【摘要】不同法域之间的违法判断究竟是必须保持统一，还是应当具有相对性，甚至彼此独立，一直以来都是极具争议的理论问题。对该问题的回答将直接决定对涉及“民刑”交错以及“行刑”衔接问题的案件的判决结果。该问题的实质在于“违法判断相对性”与“违法判断多元性”这两种判断理念之间的对立，正确的方法是在法秩序统一性的视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。因此，民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性；而民法或行政法禁止的行为，则未必具有刑事违法性；对民法或行政法认为并无保护之必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性。

【关键字】法秩序统一性；违法判断；一般违法性；相对性；多元性

一、问题的提出

为了调整多元化的利益诉求，国家基于不同目的制定了民事法律、行政法律以及刑事法律等部门法，并由此形成了国家的整体法秩序。这样势必出现“民刑”交错与“行刑”衔接的问题。如何处理民事违法性、行政违法性与刑事违法性之间的关系，亦即，在法秩序统一性下，不同法域之间的违法判断究竟是必须保持统一（违法一元论），还是应当具有相对性（违法相对论），甚至彼此独立（违法多元论），就属于具有共性的问题。在将法视为行为规范、重视法规范的文化价值的德国，自卡尔·恩吉施（K.Engisch）提出“法秩序的统一性要求排除法规范之间的矛盾，排除法规范之间的矛盾要求违法判断的统一性”这一命题以来，违法一元论一直处于通说地位。[1]而在强调刑罚本身所固有的实害因而更看重刑法的谦抑性与补充性的日本，则存在违法多元论、违法相对论、缓和的违法一元论之间的对立。这种对立可以归结为三个命题：①构成要件该当行为如果属于民法或者行政法允许的行为，该行为是否必然不具有刑事违法性？②构成要件该当行为如果属于民法或者行政法禁止的行为，该行为是否当然具有刑事违法性？③对于民法或行政法不予保护的利益，可否认定侵害该利益的构成要件该当行为具有刑事违法性？[2]

我国司法实务也面临不同法域之间违法判断的关系问题。例如，投保人帅英分别于1998年7月和2000年3月为其母亲张某向某保险公司投保了康宁终身保险，死亡保险金为27万。根据该保险条款的规定，凡70周岁以下、身体健康者均可作为被保险人。2003年3月15日，张某因病身故，保险公司向受益人帅英支付了身故保险金27万。同年7月，保险公司接到被保险人年龄有假的举报，遂向公安机关报案。经查，帅英故意隐瞒其母亲张某出生于1921年1月7日的事实，并将户口本上的出生日期篡改为1944年11月7日，即将当时已经77岁的张某年龄改小为54岁，使其符合投保年龄，并找他人代为体检参保（“帅英骗保案”）[3]又如，1997年8月，被告人陈某向史某供货154公斤虫草，史某与陈某约定于同年10月25日付清货款人民币78万元，并出具了欠条。期满后，史某未给付货款且下落不明。1999年9月，陈某得知史某仍在经营虫草生意，即与其女婿李某商定，由李某假装卖主，通过中介入联系与史某进行交易。交易当日上午，被告人陈某等十余人到预定交易地点设伏等候，在史某等三人携带现金人民币55万元驾车到达交易地点后，陈某出示欠条要其归还欠款。史某声明所携货款是别人的，且得到了同行的朱某等二人的证实。陈某要求对方出示相应的凭证未果后，即以语言对史某进行威胁并打其两耳光，令司机打开车门，从汽车内拿出现金人民币55万元。让史某点数后，陈某给史某写了一张“收到55万元还款”的收条，又令史某写下“还欠陈某23万元货款”的欠条，尔后离开现场。陈某、史某随后各自向公安机关报案。次日，陈某被公安机关刑事拘留（“陈某抢劫案”）。[4]这两个案件曾引起广泛争议。在“帅英骗保案”中，《保险法》第54条规定，“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”因而，该案中的保险合同是依据《保险法》的生效合同，帅英的行为不存在《保险法》上的违法性，这里的问题就在于，能否以帅英出于骗保目的实施了隐瞒被保人年龄等欺诈行为而直接认定具有刑事违法性成立保险诈骗罪呢？同样，在“陈某抢劫案”中，陈某虽然是为了实现民法上的合法债权，但采取了暴力、胁迫手段，能否认定成立抢劫罪呢？

近年来，我国学者开始关注此问题，[5]但尚限于对日本既有学说的借鉴、评析，没有提出有效协调法秩序统一性与违法判断相对性之间的矛盾这一焦点问题的路径，甚至未能意识到问题的本质在于“违法判断相对性”与“违法判断多元性”这两种判断理念之间的对立。为了进一步明晰违法性判断之理论基础，切实指导我国司法实践中遇到的诸多问题，本文将从对不同法域之间违法性判断所呈现的不同理论形态及其争点的分析入手，强调违法性判断的本质对立乃是违法判断的多元性与违法判断的相对性之间的对立。这种对立源自对法秩序统一性的不同理解。基于法秩序统一性之要求，违法判断的相对性虽承认各自法域对于违法判断的自主性，但是强调整体法秩序自身所存在的正义理念能够统合各自法域的自主判断。因而，应在法秩序统一性的视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。尤其是，刑法等各个法域均采用违法性概念，而我国传统犯罪论体系中的违法性仅指具有刑事可罚性的“刑事违法性”，因而要在整体法秩序视野下讨论不同法域之间的违法性判断的关系问题，这里的违法性就不限于“刑事违法性”，而是指违反法规范受到否定评价这一意义上的违法性。在这个意义上，一般违法性概念有其独立存在的价值。强调法秩序统一理念，有助于我们对于司法实践中的诸多疑难问题进行有效的分析，在刑法解释论上具有根本重要的价值。基于法秩序统一性的理念，我们可以从违法性认识的可能性、可罚的违法阻却事由、针对紧急避险的正当防卫、不法原因给付与财产犯罪以及权利行使与财产犯罪等五个方面对法秩序的统一性理念在解释论上加以落实。下文将就上述问题进行详细阐述，以求教于学界同仁。

二、不同法域之间违法性判断的争点

法秩序的统一性，是指在由宪法、刑法、行政法、民法等多个法域所构成的整体法秩序中不存在矛盾，法域之间也不应做出相互矛盾、冲突的解释。[6]法秩序的统一性已成为法解释学的当然前提。这不仅是因为法解释学本身要求具有体系上的统一性（外在体系），法规范这一认识对象本身也要求具有统一的秩序（内在体系）。[7]正如卡尔·恩吉施所言，法官在适用某个法律条文时，同时也是在适用整体法规范，或者说，法官虽然是对个别案件进行判断，但仍须从整体法秩序的角度进行判断。[8]亦即，法秩序的统一性作为一种要求（Postulat）或者一种公理（Axiom），适用于立法与法解释，在从规范的角度观察各个法规范之时，就要求法规范的集合体不应该是一种自我矛盾的统一体，因而法秩序的统一性就必然要求排除诸规范之间的矛盾，进而要求违法判断的统一性。的确，法规范作为国家意志的直接体现，是一种行为规范，对于同一法律事实，不得既允许又禁止，自然要求在所有法域之间一元地、统一地进行违法判断，通常所谓“比照法秩序的整体精神”正是此意。在此意义上，违法判断的统一生无疑是立法者、司法者与解释者应该最大限度追求的理想状态。但是，现实社会必然蕴含各种矛盾，这种社会矛盾也当然会反映于作为规制社会矛盾的法规范之中，因而法规范之间存在某种矛盾或冲突，不仅有其社会存在论上的根据，更是法规范的宿命；而且，各个法规范的目的与法律效果各不相同，对违法性程度的要求也当然不同，因而违法判断的相对性又不可避免。这样，就需要协调法秩序统一性与违法判断相对性之间的矛盾，寻求最佳的“调和点”。

（一）学说之间的对立点

针对不同法域之间违法判断的关系问题，当前主要有缓和的违法一元论、违法相对论与违法多元论这三种学说。[9]要确定不同法域之间的违法性判断的关系，首先需要明辨这三种学说各自的实质内涵以及相互之间的根本对立点。其中，缓和的违法一元论认为，法律为国民提供行为规范，对于同一法律事实，各个法域之间不应出现解释上的矛盾或冲突，因而应在整体法秩序视野下统一解释违法性，坚持违法判断的统一性；不过，由于违法性的表现形式存在各种类别与轻重阶段，各法域所要求的违法性程度各不相同，刑法上的违法性必须具有值得科处刑罚的“质”与“量”，具有可罚的违法性，因而也承认违法判断的相对性。[10]违法相对论认为，违法性概念共通于公法、私法等所有法域，当然应坚持法秩序的统一性，从整体法秩序的视角进行违法性判断，不能完全否认违法的统一性，但由于各个法域的目的与法律效果不同，所要求的违法性程度也当然不同，因而正面承认违法判断的相对性要更为“明快”。[11]违法多元论也认为，作为国家意思的“违法还是合法这种判断”，在整体法秩序内应尽可能避免矛盾，也承认违法性判断在某种意义上是统一的，但强调由于法秩序总处于浮动状态，每个瞬间均包含各种层次的矛盾，对于“某行为被命令且同时未被命令，或者被禁止且同时未被禁止”这种矛盾，只能在“法秩序的目的所必要的范围之内”，尽可能消解而未必需要完全消解；而且，由于各个法域的目的与法律效果各不相同，导致该效果的“作为要件的违法性”的内容自然不同，因而直接主张不同法域之间的违法性判断是“相对”的，要更为明确且妥当。[12]

由此可见，尽管各说均不否认违法判断的“相对性”，但各说对“相对性”内涵的理解则不尽一致甚至完全相左。这种区别集中体现于对可罚的违法性理论的态度上，并最终决定各说对刑事违法性的判断采取不同的判断结构。

可罚的违法性理论是由日本的刑事判例形成的一种限定处罚范围的司法理念。该理论认为，违法性观念存在于整个法领域，应从国家整体法秩序的视角统一判断，但由于各法域的立法目的、法律效果各不相同，因而各自所要求的违法性程度亦有不同。根据刑法的谦抑性与比例原则，作为犯罪成立要件之一的违法性只能是值得科处刑罚的违法性。因此，刑事违法性仅仅是指，在具有“一般违法性”（因违反了民法或者行政法等其他非刑法法规，被认定具有整体法秩序意义上的违法性）的情形之中，在“量”的方面侵犯法益达到一定程度、在“质”的方面违背社会相当性适于刑事制裁的情形。这种意义上的刑事违法性，称之为“可罚的违法性”，没有可罚的违法性就没有刑事违法性。[13]围绕可罚的违法性理论，学界争议焦点有二：一是是否应承认该理论？二是若承认该理论，刑事违法性的判断又是否需要采取“一般违法性+可罚的违法性”这种二重判断结构？

对此，缓和的违法一元论认为：①违法一元性并不必然意味着其他法域的违法行为在刑法上也必须受到处罚，因而应支持可罚的违法性理论；②在适用可罚的违法性理论时，应采取“一般违法性+可罚的违法性”这种二重判断结构，亦即，要肯定具有刑法上的违法性，除了一般违法性之外，还必须同时具有可罚的违法性，因而一般违法性只是刑事处罚的必要条件，整体法秩序意义上的违法行为之中，存在可罚的行为与不可罚的行为；③通过采取二重判断结构，主张违法阻却事由既包括完全阻却违法性的“正当化事由”，还包括“可罚的违法阻却事由”，后者虽不能完全阻却违法性，但降低了违法性的“质”或者“量”，使之未达到可罚程度，因而虽不构成犯罪，但仍属于刑法上的“违法”行为，可成为正当防卫的对象。[14]

违法相对论也承认可罚的违法性理论，但认为即便在其他法域违法，但不具有可罚的违法性的，完全可以作为“正当化事由”来处理（即在刑法上是合法的），没有必要特意区分“正当化事由”与“可罚的违法阻却事由”；[15]而且，判断是否成立犯罪，只要直接讨论刑法上的违法性即可，在此之前无需进行是否存在“一般性违法”这种“第一次测试”，自然也无需特意采取“一般违法性”概念与二重判断结构。[16]

反之，违法多元论则反对可罚的违法性理论，[17]其主要观点在于：①刑法的违法性本来就是指作为犯罪成立要件、值得刑罚处罚的违法性，因而不必更不应该使用“可罚的违法性”概念，主张以刑事违法性概念（实质的违法性）取代此概念；②刑事违法性，就是指用于选定值得刑罚处罚之对象行为的要件，具有由刑罚这一效果规定其内容的一面，不应将是否值得刑罚处罚这一实质判断完全排除在违法性概念之外，因而只有“要件（违法性）与结论（处罚范围）之间的循环”才能推导出妥当的违法性内容，无需区分可罚性与违法性；③现实中并不存在违反所谓“一般违法性”的情况，在刑法解释论中，考虑这种“法秩序整体意义上的一般违法性”并无相应价值；④在完全阻却违法性的“%D