一、问题的提出
近年来，我国法典编纂实践取得重大进展。2021年我国《民法典》正式实施，《全国人大常委会2021年度立法工作计划》进一步提出研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作。在这个过程中，“法典总则”成为理论界和实务界共同关注的焦点。①原因在于：从立法技术上看，“总则先行、引领各编”被普遍视作《民法典》编纂的重要成功经验；从实质内容上看，总则内容的取舍和编排在很大程度上直接影响整部法典的最终形态。我国法典化实践对总则赋予了较高期待，总则的质量在很大程度上左右着法典编纂的成效。
许多学者将“提取公因式”作为建构总则的主要方法②，而“提取公因式”通常被理解为从个别到一般的归纳活动。③但归纳式理解似乎不符合立法者对于总则之规范性功能的期待：之所以要制定法典，以及之所以要先制定总则，部分理由正是消除现行单行法的庞杂、重复与矛盾，体系化整合现行单行法。既然制定总则的部分目的在于对现行单行法内容进行规范性整合，那么总则的内容就不可能完全由现行单行法归纳而来。④此外，同为总则内容，部门法的基本原则(如民法中的意思自治原则)和一般性概念(如“自然人”)似乎存在不同的功能，与分则内容有着不同的关系，无法基于同样的方法提取出来。这些都启示了研究者，要正确回答“如何建构总则内容”这一问题，需要对总则内容的特征和性质有更加细致的理解。
本文的目的不是建构一个关于法典总则的普适性理论，而是从法理层面探讨能满足我国当下法典化实践期待的总则内容的建构方法。本文要表达的基本主张是：部门法典总则的内容是一个关于既有部门法实践的解释性理论。为了论证这一主张，下文将首先考察既有讨论的症结，总结“提取公因式”方法背后的合理直觉与缺陷，进而确立“部门法典总则是一个关于既有部门法实践的理论”这一新的起点。在此基础上，本文将论证部门法典总则是一种独特的解释性理论，旨在获取关于既有部门法实践的解释性知识，这种知识指向了既有部门法实践所隐含的独特实践形式及其内在价值目的。接着，本文将对总则内容进行功能性分类，区分出监管性内容和操作性内容两个部分。最后，基于解释性理论的方法论，分别以行政法基本原则和刑法故意概念的内涵为例，依次讨论如何建构总则的监管性内容与操作性内容。
二、既有讨论的症结
(一)“提取公因式”方法的洞见与缺陷
本节试图说明，“提取公因式”方法的确契合了总则内容的现实性和一般性特征，但忽略了总则内容的体系性、多元性和理想性特征，因而是有缺陷的。“提取公因式”本身是一个数学概念。公因式指某一多项式各项所含有的共同因式，如ab+ac+ad的公因式为a。“提取公因式”则是指将多项式写成因式乘积的形式，如将ab+ac+ad改写为a(b+c+d)。在数学中，“提取公因式”的主要意义在于简便计算。德国潘德克顿法学派将“提取公因式”引入法典编纂之中，旨在从纷繁复杂的个别法规范中提取出共同的部分，从而使法规范一般化和系统化。⑤例如，民法中的“法律行为”概念可以被视作“债权合同”“物权合同”“遗嘱”等概念的公因式，刑法中的“行为”概念(包含作为与不作为)也可被视作分则中各类具体犯罪类型的公因式。
“提取公因式”被广泛接受而不断提及，表明这一方法的确包含某些合理的理论直觉，对此，可以从“提取”和“公因式”两个方面论述。首先，“提取”暗示了一种知识来源上的依赖关系，即总则内容来源于本国既有的部门法实践，本文称之为总则内容的现实性特征。总则内容不是凭空获得的，不是源自立法者头脑中的抽象观念，而是通过某种方式从本国既有部门法实践中“提取”出的。这里的“既有部门法实践”不仅仅包含单行法等正式法律渊源，还包括司法解释、司法实践以及相关的教义学研究等法律实践。⑥
其次，“公因式”描绘了法典总则内容与分则内容之间“一般—特殊”关系，呼应了法典总则内容的一般性特征。一般性是指总则内容能够结合分则内容被普遍适用。例如，《民法典》关于自然人民事行为能力的一般规定在分则中就能够被普遍适用。总则内容之所以具有一般性，是因为立法者制定总则的核心目的之一，正是简化法律适用步骤、化解法律适用中可能出现的漏洞和矛盾。
既然“提取”(现实性)和“公因式”(一般性)两个部分都具有吸引力，人们自然倾向于将二者相结合，主张总则内容就是“提取公因式”的产物，即总则内容是从既有部门法实践抽象归纳得出。这一推理看似顺其自然：既然总则内容依赖于既有部门法实践，又要普遍适用于分则，那么就只能源自既有法律实践中本身就包含的一般性内容，这些内容可以通过归纳发现。但“提取公因式”方法难以满足当下法典化实践对于法典总则的一系列重要期待，无法作为建构法典总则的主导方法，理由如下。
第一，“提取公因式”仅仅聚焦了总则内容的一般性，忽视了总则内容的体系性。“提取公因式”只强调了从特殊到一般的提取步骤，并不要求公因式之间存在内在逻辑关联，这忽视了当下法典化实践对总则内容所提出的体系性要求。⑦总则的制定过程并不仅仅是诸多一般性规定的机械列举，而是试图建构一个具有内在融贯性的内容整体。因此，在建构总则内容时，不仅要考虑该内容与既有部门法实践的关系，还要考虑该内容与其他总则内容是否融贯匹配。这是因为立法者试图通过法典化实现部门法内容的融贯统一，避免法律适用的任意专断，这就必然强调总则内容自身的体系性。
第二，“提取公因式”忽视了总则内容的多元性。根据“提取公因式”观点，总则内容的主要功能也是司法适用，但必须和分则内容结合才构成完整的、可以适用的法律规范，有学者概括为总则内容和分则内容的双重不完整性。⑧然而，虽然基本原则在一些疑难案件中也是可适用的，但其适用模式不必然要结合分则进行，如《民法典》的诚实信用原则在一些疑难案件中不需要结合分则内容就可以被适用于司法裁判。⑨《德国民法典》的总则编严格遵循了“提取公因式”的要求，其内容需要与分则内容结合适用。但我国《民法典》的内容更为多元，不仅包含严格意义上的分则公因式，还包含了基本原则以及对民事权利和民事责任类型的定义和列举，这些都不是严格意义上的公因式。⑩所以，我国语境下的总则内容具有鲜明的多元性特征。
第三，“提取公因式”过度强调了总则内容的现实性，忽略了总则内容的理想性。如果总则内容完全源自既有部门法实践的归纳提取，那么法典制定后的“总则+分则”与法典制定前的“既有部门法实践”具有内容上的实质等价关系。(11)但显然，既有部门法实践并不等价于“总则+分则”，因为既有部门法实践是法典化所依赖的“材料”，总则和分则是法典化完成之后的“产品”，中间经历了一个评价筛选的步骤。如果总则内容源自对既有部门法实践的归纳，就意味着只要现实中存在一个反例，提取公因式就必定失败，总则制定将无法成功，这显然是不合理的。
因此，“提取公因式”方法的缺陷有三：第一，总则的内容具有体系性，并非一般性内容的机械排列，而是相互具有内在逻辑关联；第二，总则的内容具有多元性，部分内容(如基本原则)本身并非分则内容的公因式；第三，总则的内容具有理想性，并非已经存在于既有部门法实践，而是从既有法律实践中筛选而出。后文将论证，上述三个特征对于正确理解我国语境下的总则内容的知识属性和建构方法有重大意义。
(二)弥补“提取公因式”缺陷的既有尝试
面对“提取公因式”方法的上述问题，当下学界存在两种应对进路。一种进路并不直接否定“提取公因式”本身，而是给出其他辅助性技术作为补充，本文称之为补充性进路。例如，王青斌教授提出，在行政法总则的制定过程中，除了“提取公因式”之外，还需要应用“提炼学理共识”和“体系补全”两种方法，以弥补“提取公因式”的缺陷。之所以要加入这两种方法，是因为我国当前行政法规范体系还很不健全、内容参差不齐，无法提炼出完备的总则内容。(12)但本文认为这种补充性进路是有缺陷的，理由有二。第一，补充性进路过于烦琐，属于一种“事后补救”，在实践运用中会产生更多的问题。因为补充性进路将“提取公因式”“提炼学理共识”和“体系补全”视作三种独立的技术，就难免出现三者冲突的问题，需要引入进一步的冲突解决技术。第二，更根本的是，在实践应用中，整合既有部门法实践、提炼学理共识以及体系补全并不是三种独立的立法技术，而是相互交织的。面对纷繁复杂的既有部门法实践，价值性考量和体系性考量从一开始就应当占据主导地位，引领着总则内容的提取进程。所以，对总则制定技术的正确理解必须将价值性与体系性考量置于更加重要的位置。
针对补充性进路的缺陷，另一部分学者选择更加彻底地反思归纳式的“提取公因式”方法，主张理解总则的关键不在于分则之公因式，而在于原则部分所蕴含的完备性价值，分则之公因式实际上是完备性价值所演绎的产物。(13)本文将这种立场称为重构性进路。“提取公因式”方法实际上预设了一个前提：总则制定的关键在于提取既有部门法实践中共同的部分。陈景辉教授认为，这种观点贬低了法典的重要性，仅仅强调了法典的实用意义，无法说明为什么有一些部门法必须被法典化。法典化之所以必要，本质上在于一些部门法所蕴含的完备性价值(如民法中的意思自治)必须通过体系化的方式表达，分则之公因式不过是完备性价值演绎的产物。赵英男博士也赞同以基本原则为核心建构总则，但更加强调基本原则的体系整合作用。(14)如果说“提取公因式”方法假定了分则之公因式是自下而上归纳的产物，那么在重构性进路看来，分则之公因式是完备性价值自上而下演绎的产物。
本文认为，重构性进路对价值的重视是正确的，因为以价值为核心建构总则内容，能够使得基本原则部分与公因式部分更为紧密地结合在一起，总则的外部规范体系与内部价值体系能够相互融贯，彰显了总则的体系性。而且重构性进路从一开始就将价值性考量和体系性考量融入总则制定过程，而不是像补充性进路那样先进行归纳、再加入价值性和体系性的修正，在方法上更为统一融贯。
但重构性进路又面临两个新的问题。第一，将总则的核心从公因式转向基本原则的做法难以解释法典总则相对于单行法总则的独特性。任何一部单行法都可能有一个总则，其内容主要就是该单行法所遵循的一系列基本原则，因此从基本原则出发似乎无法解释法典总则在何种意义上区别于单行法总则。例如，《体育法》也有总则，其中规定了一系列基本原则，但并无人主张《体育法》是一部法典。看上去，法典总则相对于单行法总则的特殊之处恰恰在于法典总则包含一个相对封闭的公因式部分，不会轻易增减修改。
第二，重构性进路的支持者需要解释如何获得总则的完备性价值。一方面，立法者不能随意根据自己的偏好行事，其立法行为本身受到既有部门法实践的约束。意思自治可以作为民法的完备性价值，但显然不能作为刑法的完备性价值。另一方面，完备性价值也不单纯是既有部门法实践抽象归纳的产物，因为既有部门法实践本身必定存在着一定冲突和缺陷，包含着不同时期不同立法者的价值目的，故而才需要通过法典化的方式予以完善整合。重构性进路的支持者必须对如何获取完备性价值给出明确回答。
可见，将理论重心从分则公因式部分转向“价值—原则”部分，虽然可以强化总则内容的体系性，在方法上更加融贯，但仍存在两个重要缺陷：一是单方面强调完备性价值的重要性无法解释法典总则与单行法总则之间的区别；二是在如何获取完备性价值这一问题上仍然面临现实性与理想性如何兼得的困境。后文将尝试回答这两个问题。
三、作为解释性理论的法典总则
(一)新起点：总则是关于既有部门法实践的理论
上文考察了“提取公因式”方法的洞见和缺陷，并且反思了试图超越“提取公因式”方法的既有方案。这些方案的共同缺陷在于将总则的公因式部分与“原则—价值”部分割裂开来，且没有从法典总则与既有部门法实践关系的视角考察如何建构总则内容。本文试图转换一个新的讨论视角，以弥补上述缺陷。如果承认法典总则内容不是立法者任意决定的产物，而是存在好坏优劣之分，那就意味着总则内容不仅仅是立法者的主观意见，而是具有一定的理性评判标准。本文提议不妨将总则内容视作一种可以被理性把握的“知识”，将总则建构问题转化为“如何理解总则的知识属性、如何获取这种知识”的认识论问题，以此开辟新的思路。
我国法典化实践对总则同时施加了一般性和体系性的期待，这两个特征可以被统一概括为理论性。也就是说，总则内容本质上是一个理论。而现实性告诉了我们这个理论指涉的对象——既有部门法实践。二者相结合意味着下述观点：总则是一个关于既有部门法实践的理论。(15)法典总则的理论属性可以通过与部门法总论相对照来理解。本文认为，我国当下立法所期待的法典总则应当被理解为一个部门法总论的成文化部分。理由在于，为了确保法典内容的融贯统一，总则内容必须同时具备一般性和体系性。而所谓总论，就是对某一部门法内容(如民法总论)或部门法内部子领域(如债法总论)的一般性、体系性阐述。虽然有总论不一定有总则，但体系化的总则预设了一个体系性的总论。如果将总论比作一座冰山，那么成文化的总则条文就是这座冰山显露出海面的部分。所以，制定总则的过程并不仅仅是寻找出一些能够被普遍适用的条文，而是试图提炼一个理论，总则内容本身具备理论性。
承认法典总则的理论属性有两点意义。第一，法典总则文本实际上是一个完整的部门法总论或部门法子领域总论中成文化的一部分，因此制定总则的立法者必须有自己的总论立场。第二，法典总则的理论属性实际上暗含了一个预设：既有的部门法实践中包含了某些持续性的理性成分，从中可以提纯出一些稳定的、一般的、体系性内容，这些内容的有机统一体就是总则。
至此，本文获得了一个初步的讨论起点：法典总则是关于既有部门法实践的理论。但这一起点仍然不太明确，该理论的性质和方法论仍然未被揭示。存在着许多理论类型，自然科学理论与道德哲学理论就差异甚大。要揭示法典总则是哪一类型的理论，需要紧扣两个关键问题：第一，如何理解法典总则一方面具有现实性，另一方面又具有理想性？或者说，什么样的理论兼具现实性和理想性？第二，这种理论在实在法条文中为什么会呈现为基本原则与分则之公因式两个部分，这两个部分是什么关系？下文将展开具体探讨。
(二)解释性理论的内涵与成功标准
部门法典总则是关于既有部门法实践的理论，而要知道如何获取总则内容，需要确定部门法总则究竟是一种怎样的理论，具有怎样的知识属性。本文认为，回答这一问题的关键在于如何理解总则兼具现实性和理想性。(16)本文的回答是：法典总则是一个关于既有部门法实践的解释性理论，试图建构既有部门法实践背后隐含的独特实践形式及其道德价值目的。
理论研究的目的是获得知识，不同类型的理论对应了不同的知识类型。要理解总则内容的知识属性，就需要理解总则内容到底是何种意义上的理论。美国刑法学家迈克尔·摩尔在考虑刑法总则的知识属性时检讨了三种理论，分别是评价性理论、说明性理论和解释性理论。首先是评价性理论，即关于法律应当包含哪些内容、应当追求哪些价值、应当具备何种形式的理论。(17)换言之，评价性理论是关于理想法的理论，对应的是关于“法律应当为何”的规范性知识。与评价性理论不同，说明性理论关注现象之间的因果关联机制，对应的是“法律如何成为现在这样”的事实性知识。(18)例如，人们可以通过研究各种历史资料来发掘我国《民法典》制定进程的主要动力，或是考察某一条文出现的原因。《民法典》绿色原则的出现就有十分深刻的时代背景。(19)
本文认为，我国法典化实践所期待的总则内容并非是一种纯粹的评价性理论，也不是纯粹的说明性理论。一方面，虽然总则制定包含了评价性的要素，但总则同样也具有现实性，即总则内容的提取依赖于既有的部门法实践，不得构成对既有部门法实践整体性的颠覆。另一方面，总则内容不仅仅具有现实性，也具有理想性，包含了带有价值评价的筛选提炼工作。一项制度经历了怎样的历史变迁，以及某个判决实际上是如何作出的，这些知识有助于总则制定者深化对既有部门法实践的理解，却并非总则制定者的全部工作，也不对总则内容构成绝对约束。总则制定者完全可以认为某些局部实践是错误的，并在总则制定的过程中进行修正。
那么究竟应当如何理解总则内容的知识属性？一种兼具现实性和理想性的理论是可能的吗，这种理论对应了什么知识？这需要引入第三类理论——解释性理论。解释性理论旨在揭示某项实践的内在理性逻辑，将该实践建构为可理解的最佳形态。解释性理论内在具有建构性，德沃金将解释性理论的方法论称为建构性解释，(20)麦考密克则称为理性重构。(21)但这些说法仍然需要进一步阐明。拉兹指出，所谓解释，就是揭示某个对象的意义。(22)意义是一个与自然相对的概念，通常与人的价值目的相关联。当我们在路旁看见一个人朝向我们挥手时，我们可以将之视作一个纯粹的物理现象，也可以将之视作一个有目的的行为，对该行为之目的的探究就是在解释其意义。本文所说的解释性理论，关注的不是对某个特定主体之特定行为的解释，而是对某项稳定存在的、由不特定人群持续参与的实践的解释。这里的问题不是“参与这项实践的具体个人是出于什么目的”，而是“这项实践有什么目的”。(23)德沃金提供过一个著名的“礼仪”例子。假定我们观察到某个社群的人们见面总是会脱帽鞠躬，并称之为礼仪。为了理解这一实践，我们就必须尝试为这一实践赋予一个目的，这个目的可能是“尊敬”。这个目的并不是完全基于实证研究“发现”的，而是由解释者针对礼仪实践“建构”出来的。在得出“尊敬”这一目的后，我们又能据此进一步推理在某个特定情形中，怎样做才是符合礼仪的。(24)或许某个人参与礼仪实践有其他的目的，但这都不影响礼仪这样一项整体性实践的目的是表达尊敬。
简言之，解释性理论探究的问题就是：假定某项人类实践是可理解的，那么应当为这一实践赋予一个怎样的目的，使得该实践能够被展现出可理解的最佳样态？一个解释性理论是否成功，就看该理论为待解释实践所赋予的价值目的是否能够尽可能展现出待解释实践的最佳样态。不同的解释性理论对“最佳”有着不同的标准，例如，文学解释意在尽可能展现文本的文学价值，而教义性法律解释意在尽可能展现文本的法治价值。
(三)解释性理论视角下的法典总则
上文介绍了解释性理论的内涵：解释性理论意在建构特定实践的内在理性目的，展现其可理解的最佳样态。本文认为，我国语境下的法典总则就是关于既有部门法实践的解释性理论，因为解释性理论的建构性特征能够充分解释总则内容为什么同时具有现实性和理想性。总则的内容既要符合既有部门法实践的核心特征，又要实现对既有部门法实践内在逻辑的最佳化展示，为既有部门法实践建构一个或数个理性目的。
将法典总则内容定位为解释性理论有两点重要意义。一是揭示了我国当下法典化立法中总则制定工作的性质。总则的制定工作不是单纯对既有部门法实践的整理归纳，也不是从无到有的理想性立法，而是以既有部门法实践为材料的建构性解释。二是揭示了既有部门法实践与法典理性目的之间的逻辑关系，从而有助于克服总则制定过程中现实性与理想性的张力。既有部门法实践是建构总则内容的材料，总则制定的核心工作就是为既有部门法实践赋予一个或数个理性目的，再以该目的对既有部门法实践进行筛选、提纯，建构出一个体系化的总则部分。
接下来的问题是，判断法典总则内容是否最佳的标准是什么。解释性理论内部存在不同的亚类型，对应了不同的最佳标准。本文主张，作为解释性理论的法典总则预设了既有部门法实践背后隐含着一种独特的、体系化的实践形式，这种实践形式指向一个或数个道德性的价值目的，总则内容制定的最佳标准就是这种实践形式及其价值目的的成功建构。作为解释性理论的法典总则旨在揭示既有部门法实践中融贯、稳定的内在道德理性(25)，这里的内在道德理性包含三个面向：道德正当性、体系融贯性和形式稳定性。道德正当性彰显了法典的道德维度，体系融贯性保证了总则内容对外独立和对内统一(26)，而形式稳定性保证了总则内容的相对稳定。
第一，作为解释性理论的法典总则自我宣称具有道德正当性，预设了对既有部门法实践的道德理性期待。作为法典化之关键步骤的总则制定，实际上已经包含了下述承诺：虽然既有部门法实践存在局部缺陷，但总体而言并非相互矛盾、冲突的政策性产物，而是政治共同体道德理性的彰显，能够对人们施加正当的道德要求。道德正当性是法典化运动最根本的动力之一，人们之所以将法典化视作一项重要成就，部分原因正是法典本身蕴含着道德理性。所以，在制定总则过程中，应当预设道德理性期待，为既有部门法实践建构一个尽可能具有道德吸引力的内在目的，从而充分彰显法典的道德性。
第二，作为解释性理论的法典总则重视其内容的体系融贯性。体系融贯性意味着对内统一、对外独立，一方面要求法典内容相互支撑，另一方面要求该法典内容是一个“独立”“完整”的体系，不会被其他体系所吸收，这就必定要求法典总则蕴含某些独特且完备的内在价值，实现对内体系整合、对外隔离区分的效果。(27)体系融贯性既是法治的内在要求，也是道德正当性的内在要求。任意意味着不可预期，也就意味着对法治的挫败；同时，任意也意味着缺乏充分的正当根据，这也就削弱了道德正当性。(28)
第三，作为解释性理论的法典总则重视其内容的形式稳定性。法典总则区别于单行法总则的重要特征就是具有一个相对封闭的公因式部分。封闭性意味着公因式部分不会随着时空条件的变化而轻易变动。而要从纷繁复杂的部门法实践中提取出这些具有一般性和稳定性的内容，实际上就预设了既有部门法实践所对应的具体社会关系背后存在着相对统一的实践形式，因为事物的“质料”往往是多变的，不变的是“形式”，正如桌子可以由不同材料制成，但桌子的形式却不会改变。
可见，部门法典总则是一种独特的解释性理论，其目的不是告诉我们当下的法律是什么，而是建构既有部门法实践的内在理性目的及其实践形式，其内容兼具道德正当性、体系融贯性和形式稳定性。法典总则本质上反映了特定共同体内部形成的稳定实践形式，这种实践形式是具体化的实践理性，是人类伦理生活的一个独特方面。
上述观点意味着，能成为法典化基石的部门法价值不仅需要具有完备性，还需要具有一种特殊属性：实践依附性。换言之，这种价值的内涵必须结合特定的实践形式才能理解，价值与实践形式之间存在相互不可替代的内在匹配关系。(29)具有实践依附性的价值总是对应了特定类型的稳定实践形式，不随着时空条件的变化而轻易变动。举例来说，“幸福”就是一种不具有实践依附性的价值，因为幸福本身并不关联任何特定的实践形态，不同时空条件下的幸福形态可能是不同的。像“幸福”这样不关联任何特定实践形式的价值可以被称为实践超然性价值。与之相对，“自治”则是一种具有实践依附性的价值，因为抛开以意思表示为核心的法律行为，人们无法理解自治究竟是什么意思。所以，必须从该部门法所附着的独特实践形式出发去理解该部门法的内在价值。
现在可以回答重构性进路所面临的两个问题。第一，法典总则的完备性价值在何种意义上不同于单行法完备性价值？答案是：法典总则的完备性价值不仅要能够实现对外区分、对内统一的效果，还必须具备实践依附性，即内在关联了一种相对稳定的实践形式，正是因此总则才具有一个相对封闭的公因式部分。第二，法典总则的完备性价值如何获取？答案是：法典总则的完备性价值既不是归纳得出的，也不是立法者随意制定的，而是基于建构性解释的方法被安置给既有部门法实践的。
综上，作为解释性理论的法典总则实际上预设了下述理性期待：既有部门法实践背后隐含着一种独特的、体系化的实践形式，这种实践形式指向一个或多个道德性的价值目的，总则内容制定的关键就是建构这种实践形式及其价值目的。这揭示了为什么总则包含基本原则和分则之公因式两个部分。其中，分则之公因式对应部门法所蕴含的独特实践形式，而基本原则对应了此种实践形式所指向的道德目的。当然，上述讨论仍然是相对初步的，法典总则的内部结构实际上要更为复杂，下文将进一步展开探讨。
四、法典总则的建构方法及其应用
上文已经揭示了“价值目的+实践形式”与“基本原则+分则之公因式”存在大致的对应关系。本部分进一步将总则内容分为监管性内容和操作性内容两个部分，进而讨论二者各自的建构方法。
(一)法典总则的内部结构
上文将部门法基本原则与部门法的独特价值目的对应，但实际上基本原则内部构成更加复杂，不同基本原则体现了不同类型的价值，具有不同的内涵与来源，大体可分为部门法内在价值、社会性价值以及法治价值三类。(30)部门法内在价值是指该部门法服务的独特目的，是该部门法的定义性价值；社会性价值是指该部门法定义性价值之外的、立法者试图通过该部门法所推行的外部目的；法治价值则是指法律要尽可能提供有效行动指引和约束权力行使。(31)举例来说，《民法典》第5条是意思自治的体现，意思自治是民法的定义性内在价值，人们很难设想一个不以意思自治为核心价值的民法如何存在。(32)第9条绿色原则体现了生态价值，这属于社会性价值而非民法的内在价值(不体现绿色原则的《民法典》仍然无损其民法属性)，但只要该价值不会与民法内在价值产生持续的、不可调和的冲突，立法者可以将之纳入《民法典》总则，并在分则内容中予以贯彻。第4条平等保护原则是法治价值的体现，即公民在法律面前地位平等，不存在任意的例外和豁免。值得一提的是，法治价值本身也可以被归入社会性价值，之所以单独算作一类，是因为部门法内在价值和绿色原则体现的生态价值都是目的性价值，而法治价值是约束性价值。约束性价值并非目的本身，而是对实现目的之手段的约束。
在上述三类价值之中，部门法内在价值对于总则制定最为关键，理由有二。第一，社会性价值和法治价值的内涵相对确定。社会性价值由立法者外在赋予，无须学者推演，对于法治价值的理解也可以脱离法典化议题而被独立讨论，而部门法内在价值则与法典化密切相关且具有较大争议。例如，在当下关于行政法典基本原则的讨论中，行政法内在价值是一个争论焦点。(33)第二，部门法内在价值对于总则内容的稳定性和体系性有直接重要影响。如果某部门法并不存在内在价值，就意味着立法者的政策取向变动就会直接影响该部门法总则的内容，总则就不具有对抗政策变动的稳定性；同时，部门法内在价值能够为总则内容提供体系性，使之成为一个内部融贯的价值统一体。(34)因此，科学合理地确定部门法内在价值是总则乃至整部法典制定的关键步骤之一。
接下来的问题是，基本原则与分则之公因式分别发挥什么功能，相互之间是什么关系。从规范论的角度看，二者分别对应了原则和规则。既有讨论大多认为二者功能并无不同，都是可以被适用于司法环节的裁判规范，区别仅仅在于内容特点和适用方式。(35)本文并不否认法典总则的基本原则可以被用作裁判规范，但主张其还具有约束裁判者以及立法者的独特功能，原则部分和公因式部分呈现出“二阶规范”与“一阶规范”的阶层关系。法典总则的制定过程包含了如下预设：既有部门法实践中蕴含了一种稳定、独特的实践形式，指向一个或少数内在价值目的。因此法典化本质上体现了立法者的如下承诺：对特定部门法领域而言，存在着相对稳定的内在价值，法典的制定特别是总则的制定就是对这一系列基础性价值的确认，后续的修法只能在这些价值基础上展开。如果立法者能够随意推翻总则的基础性价值，这无疑就使法典重新恢复了单行法的状态，法典化的意义也就大大削弱。(36)许多学者在论述近代以来的法典化思潮时，往往会将之与国家立法权威的至上性相联系，这无疑是法典化的重要背景。但法典化的另一个面向是对特定部门法领域之自治性(37)的承诺，其自治性体现在具有确定的内在价值目的，且该价值目的关联了特定的实践形式，不随立法者的主观偏好而任意改变。
因此，法典总则之基本原则与分则之公因式部分不仅都能直接作为裁判依据，还呈现出“二阶规范”与“一阶规范”的阶层关系：基本原则是制约立法者和裁判者如何制定、修改、适用公因式和分则规范的规范。在此，本文借鉴英国法哲学家约翰·加德纳的功能性分类，将基本原则和分则之公因式分别归为“监管性内容”和“操作性内容”。(38)作为操作性内容的公因式部分能够与分则规范相互配合直接作为裁判依据，而作为监管性内容的基本原则的主要功能是约束立法者和裁判者对操作性内容的制定、修改和适用。以刑法为例，我国《刑法》第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”该原则属于典型的监管性内容，一方面，约束裁判者不得通过类推方式定罪；另一方面，约束立法者必须通过明文规定的方式来开展犯罪化立法。而《刑法》第14条关于故意概念的规定则是典型的操作性内容，与分则罪名相互配合来发挥定罪量刑的功能。
一种反对意见认为，通过基本原则来实现监管性功能是不现实的，因为立法者可以通过修法的方式摆脱限制，只有《宪法》和《立法法》等带有宪法性质的法律才能为立法者直接施加法律义务。(39)本文认为，为立法者直接施加法律义务不是约束立法者的唯一方式。虽然法典总则的监管性内容无法直接限制立法者的法律权力或对立法者施加法律义务，但能够以一种立法者自我承诺的方式为立法者自身施加政治性限制。法典的制定和颁布不仅具有整合既有法律实践的体系化功能，本身亦具有强烈的价值承诺意义。(40)
(二)法典总则的建构方法
至此，本文已经论证了部门法典总则的知识属性是解释性理论，并澄清了法典总则内容的内部结构是监管性内容与操作性内容的结合。接下来的问题是，立法者应当基于何种方法建构操作性内容与监管性内容，特别是如何从既有部门法实践中提炼独特的、体系化的实践形式及其内在价值目的。此处似乎存在一个逻辑循环：要从纷繁复杂的部门法实践中提取独特的、体系化的实践形式，似乎必须先确定该实践的内在价值目的；但对内在价值目的的建构又受到既有部门法实践形式的约束。那么合适的做法到底是先确定作为监管性内容的部门法内在价值，还是先确定作为操作性内容的公因式部分？
本文认为，应当先确定部门法内在价值，再确定总则操作性内容，遵循“既有部门法实践—部门法内在价值—总则操作性内容”的解释循环。也就是说，先自下而上地从既有部门法实践中建构出部门法内在价值，再基于该价值自上而下演绎出公因式部分。判断解释性理论所建构的价值目的是否成功，要满足“符合性”和“最佳化”两个标准，这本质上是一个建构性解释的过程。(41)第一步是确定既有部门法实践的核心特征，尝试将这些特征体系化，为之赋予一个具有足够匹配度同时具有道德吸引力的价值目的。既然寻找的是部门法的内在价值，那么就必须回到既有的部门法实践。如果某一价值无法从既有部门法实践的核心特征中寻得根基，该价值就难以被视作该部门法的内在价值。在获取部门法内在价值之后，第二步是基于该价值重新审视既有部门法实践，结合其他社会性价值和法治价值提取出一般性和体系性的操作性内容。简言之，总则内容的获取方式是先为既有部门法实践建构一个兼具道德正当性、体系融贯性和价值独特性的内在目的，以之作为监管性内容的核心；然后再以该内在目的为价值依据，结合其他社会性价值以及法治价值确定操作性内容。
需要指出的是，采取建构性解释的方法并非意味着完全抛开“提取公因式”方法，而是将“提取公因式”吸收为建构性解释的初始环节。建构性解释需要为既有部门法实践赋予一个理性目的，这个理性目的需要与既有部门法实践的核心特征相符合。而要确定哪些实践特征最为核心，可以通过“提取公因式”方法获取。但是，通过“提取公因式”获取的特征并不具有任何刚性约束力，相反任何个别特征都可能在后续的解释过程中被修正，建构性解释所赋予的理性目的只需要总体符合既有部门法实践的核心特征即可。
下文将基于此方法论立场分别考察两个热点问题作为应用：一是行政法总则的基本原则如何确定，二是故意概念在刑法总则中如何定位。
1.监管性内容如何确定：以行政法总则为例
本节将从建构性解释的方法论立场来考察当下关于行政法基本原则的争论。确定一部法典的基本原则，需要建构既有部门法实践的内在价值目的，而内在价值目的依赖于相对统一的实践形式。基于此观点，本文认为行政实体法难以获取内在价值目的，行政基本法典不应以实体规范为核心，因为行政实体法并不存在相对统一的实践形式，而是包含不同价值目的的政府行为的机械集合。相反，行政程序法可以被法典化，因为“行政法治”这一价值本身可以被建构为行政程序法的内在目的。
对于行政法内在价值和基本原则问题，周佑勇教授近期给出了系统的正面论述，而陈景辉教授则近乎同时给出了截然相反的看法，本文将重点考察两位学者的论述。周佑勇教授认为，行政法基本原则源自行政法的根本价值，而这一根本价值就是正义。正义价值又可进一步分为形式正义、实体正义和程序正义三个方面，分别对应了行政法定、行政均衡与行政正当原则，同时正义的最终目的是保障权利和公共福祉，这就进一步延伸出权利保障和行政效能两个原则。这五个原则构成行政法的基本原则。(42)与之相对，陈景辉教授认为行政法无法被法典化，因为行政法不存在自身的完备性价值。上述根本性价值和基本原则本质上都是约束一切公权力行使的宪法性价值，并非行政法领域的独特价值，因此如果以这些价值为根基的话，最终应当制定一部以宪法为总则、将各类公权力活动都包含在内的“公法典”。(43)
可以看出，陈景辉教授主要是从价值独特性角度展开批评，认为行政法不存在自身独立的内在价值，因而无法被法典化。但这一批评并不成功。这里要首先作一个概念上的澄清。周佑勇教授提到的正义概念，可以被替换为法治概念，因为在现代法理学语境中，行政法定、行政均衡与行政正当这三个被普遍接受的基本原则实际上都是法治价值的体现(44)，用正义来指代则过于宽泛。法治虽然是一个一般性的宪法价值，但对于不同公权力类型可能展现为不同具体要求，例如，行政法治与刑事法治就有所差异，前者更加注重规则与效率的均衡，有更宽松的裁量余地，后者则受到最严格的法律限制。所以行政法治价值本身具有一定的特殊性，可以将行政法与关涉其他公权力行使的法律区别开来。
虽然陈景辉教授的批评不成立，但本文仍然认为行政实体法难以在严格意义上被法典化，即使赋予法典的名称实际上也只是法律汇编，原因在于行政实体法缺乏统一的目的性价值，使得实体法内容难以被体系化。将行政法治作为行政实体法内在价值的问题在于，法治是一个约束性价值而非目的性价值，只影响行政主体如何行动，不决定行政主体为什么行动，这就使得各类行政活动难以像民事法律行为和刑事归责那样被赋予统一的形式结构和目的。举例来说，行政许可与行政强制虽然都受到法治价值的约束，但二者表现形式截然不同，因为二者服务于不同类型的目的。行政许可的主要形态是由特定的行政机关配置相对人的权利义务，从而在自由和公共利益之间做出平衡；而行政强制的主要形态是直接运用强制手段约束相对人的人身和财产，从而保障行政管理的有效进行和相对人的义务履行。除了行政行为之外还存在其他行政活动，例如行政监督、行政规划和行政指导(45)，这些活动之间的形式差异就更加巨大，服务于各自不同的目的，相互之间缺乏内在目的性关联。由于诸种行政活动之间不存在统一的内在价值目的，行政实体法难以获得总则最重要的内容：以部门法内在价值目的为核心的监管性内容。
进一步说，严格意义上的行政法法典化主要是程序性规范的法典化，所谓行政基本法典应当以程序性规范为主体。虽然对于实体行政活动而言，行政法治只是约束性价值而非目的性价值，但对于行政程序来说，行政法治本身就是目的性价值，可以成为行政程序法典总则的监管性内容。(46)而总则的操作性内容则是关于行政行为有效性与合法性的诸种一般性条件(如合法、公开、监督等)以及对公民的救济形态，这些内容存在内在体系性关联，共同服务于行政法治这一基本价值。
2.操作性内容如何确定：以刑法总则为例
在确定了部门法内在价值之后，总则的监管性内容就基本完成。接下来需要依据监管性内容(部门法内在价值、社会性价值以及法治价值)制定总则的操作性内容，即能够被裁判者直接适用的一般性规范。这里包含两个问题：第一，操作性内容应当包含哪些概念和规范；第二，这些内容应当规定得多具体。本文认为，这两个问题的解决都依赖于部门法内在价值、社会性价值与法治价值的权衡。也就是说，操作性内容的获取本质上是一个价值推理和权衡的过程：首先根据部门法内在价值划定基本概念框架，然后结合社会性价值和法治价值确定该内容的具体内涵。
以刑法中的故意概念为例。我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”国内既有研究大多承认故意概念的总则地位，当下讨论集中在故意究竟属于不法要素还是责任要素，抑或兼而有之。(47)而在英美国家，有一些学者质疑故意概念是否应当规定在总则部分，认为不同分则罪名中的故意不存在一致的含义和功能，故意概念应当被逐出总则。我国《刑法》第14条实际上区分了故意的两种形态“希望”和“放任”，学理上分别称为直接故意和间接故意。但这并不意味着所有故意犯罪都包含了这两种形态。英国刑法学家维克托·塔德洛斯认为，故意概念在不同情形中的内涵是多样的，并不存在统一的界定。(48)如果强行将故意概念统一化，会导致实质性的罪刑失衡。英国司法实践也持有类似的立场。在R v.Woollin一案中，英国上议院认为谋杀罪中的故意概念并不必然推及于刑法其他部分。约翰·加德纳持有更加激进的看法。他认为在希望和疏忽之间，并不仅仅存在放任和轻率两类心素，而是存在着虚伪、背叛、软弱等等多样化的心素，与特定的行为类型相联系，无法被类型化为少数抽象概念。据此他进一步认为，立法者应当削减总则内容的范围，尤其是减少一般性的定义，将更多精力投入分则研究之中。(49)
如果总则中的公因式部分的确是归纳式提取的产物，那么上述质疑就是成功的。既然故意概念本身呈现为一个程度光谱，不同罪名完全可能对应不同的故意程度，那么就无法提取出统一的故意概念。但根据本文的观点，公因式部分并不是归纳式提取的产物，而是基于部门法内在价值目的与其他价值权衡的产物。某一概念是否应当在刑法中作出一般性规定，该规定应当多具体，既要考虑该概念是否蕴含在该部门法内在价值之中，又要考虑如何适应具体情境以及法治价值的要求。故意概念之所以被广泛视作总则的基本内容，归根结底在于这一概念是刑法内在价值的要求。(50)不论是对于报应论还是预防论，故意这一主观心理都有显著规范重要性。报应论者将刑罚视作行为人应得的责难，刑罚应得性的基础不仅仅在于客观行为和后果，更在于行为人的主观罪过，而故意就是最典型的罪过形态。预防论者认为刑罚的目的是通过一般预防和特殊预防阻止未来的犯罪，而故意犯罪通常具有最高程度的预防必要性。
但是，对于故意概念应当规定得多具体，是否应当将间接故意(放任)也纳入故意概念，无论是报应论还是预防论都无法给出确定回答。此时特定的刑事政策和法治价值就会发挥作用。如果国家对公民的行为期待较高，试图通过将希望和放任同等对待来强化法益保护，那么就可能选择将二者合并。同时，法治价值也可能要求总则部分尽可能对主观要素进行类型化处理，减少适用中的任意性。在一些情形中，政策性考量和法治价值甚至可能要求对实质正义做出一定牺牲。例如，《刑法》第17条对刑事责任年龄做出了十分严格清晰的规定，12岁以下公民不负任何刑事责任。之所以要对刑事责任年龄做出如此规定，主要是出于保护青少年利益的政策性考量和统一法律适用的法治考量。当然，这就可能使得某些不足12岁但已经有充分理性行为能力的个体逃脱惩罚，违反个案实质正义。
综上，总则中的操作性内容应当规定哪些内容、规定多具体，本质上是一个价值权衡的过程：首先根据部门法内在价值划定基本概念框架，然后结合社会性价值和法治价值确定具体内容。
五、结论
我国法典化实践对总则制定赋予了很高期待。总则制定是否成功，很大程度上影响着法典化的成效。本文认为，部门法典总则本质上是关于既有部门法实践的解释性理论，对应了一种独特的解释性知识，意在建构部门法实践所隐含的独特实践形式及其内在价值目的。如果上述看法成立，那么法典总则应当包含哪些价值就是制定总则的关键之一。不是任何法律领域都能够制定出对应的法典总则，也不是任何价值都可以被纳入特定的法典总则。在针对某一法律领域制定法典总则前，需要考虑既有的法律实践是否能建构出相对稳定的实践形式及其内在价值目的。而在考虑是否将特定价值纳入法典总则时，需要考虑该价值是否匹配该法典的性质，是否会与该法典的内在价值目的产生持续且剧烈的冲突。如果说制定总则是我国当下法典化实践的重点，那么为法典确立适当的内在价值目的就是总则制定的重点，值得学界进一步研究。
来源：《现代法学》(重庆)2024年第1期 第193-208页
