内容提要：党中央在“乡村振兴战略”中提出要“坚持自治、法治、德治相结合”的乡村基层治理体系，其中“自治与法治相结合”居于基础地位，是德治的前提，而要实现“自治与法治相结合”，须弄清二者的界分，否则二者相结合就无从谈起。本文在理论上借用了欧盟的宪治原则——“辅助性原则”，以此作为我国乡村自治与国家法治的界分原则，其消极面向可以为乡村自治提供独立性支撑，其积极面向可以为国家治理提供行动空间。在实践中，通过对精选的70份裁判文书的分析，我们发现：在民事案件中，民间习惯和风俗多被优先适用；在程序违法和刑事违法案件中，国家法的适用享有绝对优先权；在自治与法治共同发生影响且形成僵局的案件中，涉及集体成员身份确认之诉，由自治组织决定，涉及社会权、经济权、生存权侵害之诉，由法院决定。自治与法治冲突时遵循的是先自治后法治的“辅助性原则”的精神。
关 键 词：乡村振兴 自治 法治 辅助性原则
一、问题的提出
2017年10月，党的十九大报告在关于乡村振兴战略的决策部署中指出：“加强农村基层基础工作，健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系。”在这“三治合一”的乡村治理体系中，包含了自治与法治、自治与德治、法治与德治三对命题，其中自治与法治的关系是最为基础的命题，舍此，自治与德治关系、法治与德治关系就无从谈起。因为处于三对命题中的三类基础规范——习惯风俗、法律、道德的序位存在生成上的先后顺序。这个顺序显然是习惯风俗居先，其次有法律，最后才生长出了道德。拉德布鲁赫这样写道：“在历史上，首先产生的是其中的习惯，然后才由习惯中分离出法律，最后又出现了道德。”①因此，要正确解读自治、法治和德治之间的关系，需要先解读自治与法治的关系，这是另外两个命题得以正确解读的前提。
梳理目前的研究文献发现，学界关于“两治”关系的解释尚未形成定论：有以自治作为核心、以法治提供保障，形成寻求“最适宜的善治”的两治强弱论；②有认为自治是本体和核心、法治是基本方略和重要保障，应当根据经济发达程度不同的自治单元施以不同侧重的两治有机结合论；③有把法治作为自治的边界，认为自治只能在边界内上下位移的界内移动论；④还有将法治作为轨道、自治作为目标，从而在法治道路上实现自治的两治目标—轨道论。⑤学界有关“两治”关系的这些理论观点，虽然从各个不同角度对“两治”做了细致解读，但是这些解读还是不够精准和深入。
之所以说这些解读不够精准，是因为它们均侧重于自治与法治的职能定位，却没有回答二者强与弱的程度、结合的方式、空间移动的幅度、目标与轨道相互设定的关系等。两治强弱论将二者作为两块“拼图”，在选择组合中实现善治，实质上割裂了二者之间的有机联系。两治有机结合论则将重心放在了治理对象——自治单元的经济程度上，从追求实效出发界定二者的结合方式，而缺少对二者具体关系的清晰描述。两治界内移动论推崇的“箱式治理”实际上是量化了二者的能效，并人为地给自治设定了上限和下限，将法治机械地作为了自治的边界，目标—轨道论似乎较为可取，有将自治与法治概念分为两个层面的倾向，同时又以轨道和目标的关系将二者联系起来，但其实作为目标的自治，其实也是轨道，不过是内生轨道——乡规民约而已；作为轨道的法治，不过是外设轨道——国家法规范而已，它们也是社会追求的基本目标。本文选取的案例中，不乏内生轨道与外设轨道的交接乃至交错，所不同的是，前者弹性大，因为它亲近道德，且是自生自发的；后者刚性强，因为它远离道德，且是国家建构的。
之所以说这些解读不够深入，是因为它们缺少了历史的维度。我国最早的自治始于北宋熙宁年间，著名的“吕氏乡约”这样写道：“德业相劝，过失相规，礼俗相交，患难相恤。”这是一种纯粹的德治，它与当时王安石新法相辅相成，构成了德治与法治的清晰关系：“乡约自下而上，新法自上而下”“吕氏乡约以民治，荆公新法以官治；吕氏乡约行教化，荆公新法行保养”。⑥可见，自治与法治的关系，在历史上其实讲的是德治与法制的关系。在此种关系之下，社会矛盾化解自然也遵循着先诉于民间、再诉于官府的顺序。所谓“两造争讼，诉之族；不听，再诉之乡；再不听，后乃告官。”⑦及至明代，王阳明的“南赣乡约”不再是单纯的德治，还增加了保甲；在民治之外，增加了官治。虽然其中的道德界限模糊了，但是其民治与官治的逻辑关系还是清晰的。及至清代，各帝继续提倡乡约与保甲，但是官治色彩越来越浓，民治色彩越来越淡。到满清末年，“乡约空有宣讲，保甲空有门牌，社仓少而无谷，社学少而无人。中国乡村组织几乎退化到无组织的状况。”⑧到民国时期，自治与法治的关系依然以民治与官治的逻辑呈现出来，只是民治更为虚弱，官治更为嚣张；民治戏份更少，官治戏份更多。“由于官方的有意作为，民间的公有资源被剥夺，相关的‘义举’式活动也就难以为继。既存的‘公领域’或不存在，或性质与功能都大幅转变。国家机器的扩张，客观上导致了士绅的淡出。而士绅所代表的民间退出之后，足以取而代之的新社会力量并未养成，社会随之溃散。”⑨因此，近代之前的自治，是德治，以别于法治；它也是民治，以别于官治。及至当代，自治是经由《村民委员会组织法》这一法治路径提供的，是自上而下地赋予的。作为一种经由国家法治产生的治理，乡村自治由于处于法治的框架下，其活动空间大受限缩。因此，在国家法治与乡村自治之间，厘定二者的边界显得更为必要。否则，自治将在法治的涉入中失去内生活力和外在空间，法治将在自治的溢出中失去内部支撑和外部权威。
二、乡村自治与国家法治的界分原则
界分乡村自治与国家法治，就是界分二者的权能范围。“基层群众自治制度”确定了乡村自治的主体和组织结构，对其自治的权能范围也作了类型化规定。《村民委员会组织法》第2条第2款将村委会的事权大致确定在公共事务、公益事业、纠纷调解、社会治安和政府联络方面。《村民委员会组织法》第24条第1款的规定看似将自治体的事权限制在集体收益分配、集体财产处分等九项范围以内，但实际上仅仅是为了强调该九项事权应由村民会议作出决定，防止村委会以少数决定侵害多数利益，突出这九项事权的重要性，并不意味着乡村自治的事权仅限于此。如此一来，乡村自治与国家法治就愈加需要确定彼此的权能范围，否则二者的冲突将在交互作用中进一步扩大。但是，权能范围又不宜通过立法以列举式加以规定，毕竟立法者非全知全能，而且立法也总是滞后于自治实践。如诉诸修法，其成本又相对高昂。再者，对于自治领地，一般通则是“法无禁止即自由”，从这个意义上看，也不宜进行过多的法律强制。因此，以一种科学的实践原则对权能分配作出动态指导似乎更为可行，而作为调整欧盟与成员国之间权能分配的宪法性原则——“辅助性原则”，用之于界分乡村自治与国家法治的权能范围，以当下观之确是一种理想选择。
(一)“辅助性原则”的消极性与积极性
“辅助性原则”(subsidiarity)在词源上来自拉丁文“subsidium”，英文意指“to help”，即“帮助、协助”。⑩1891年，罗马教皇列奥十三世(Pope Leon XIII)在《新事物》通谕中，首次使用了“subsidiarity”这一词语，(11)并将其作为天主教处理社会问题的基本原则。1931年，罗马教皇庇护十一世(Pope Pius XI)在关于社会秩序重建通谕——《第四十年》中为该原则做出了政治化的阐释，即国家应将基层事务留给基层组织管理，并且尽量少地加以干预。20世纪90年代初，欧洲联盟正式成立，随后该原则被规定在《欧共体条约》第5条，作为调整欧盟与成员国之间权能分配的宪法性原则，用以避免欧盟中心权能对成员国自治权能的过分侵入，确保成员国在一体化过程中保持一定程度上的独立性。其具体表述为：“在欧盟非专属的权能领域，只有成员国无法对拟定目标予以充分实现时，欧盟才能够基于更好实现拟定目标的原因，采取行动。”(12)
具体说来，“辅助性原则”的内容可以按照以下三个方面理解：第一，个人能够承担的事务，交由个人独立承担；如果其无法独立承担，再由社会组织承担；社会组织无法承担时才由政府提供辅助。第二，下级政府或机构能够独立承担的事务，应由其独立承担，如果其无法独立承担，再由上级政府或机构提供辅助。第三，这种辅助不能代替个人、社会组织、下级政府或机构的自助。一言概之，即事务应当由与其联系最为密切、影响最为明显的个人或组织体处理，只有在个人和该组织体没有能力作出处理时，才能由更高级的组织负责处理。如果说该原则将事项尽可能由公民或组织实施，体现的是社会自治的理念，那么，该原则所强调的是“将行动置于尽可能低级别的政府组织”的理念，实际上是一种“去中心化”的、“平等化”的、体现地方政府自治精神的理念。(13)
但是，如果将“辅助性原则”片面作为对抗中央集权主义、追求基层自治的依据，就只强调了该原则的消极面向，从而忽视了“辅助性原则”的积极面向。“辅助性原则”的积极面向乃是一种“为中央涉入地方事务提供依据”的面向。这种积极面向体现在以下三个方面：第一，“辅助性原则”的目的是为了实现集权治理下地方自治的有效运行。虽然中央权力自下而上地来自地方，国家权力自下而上地来自人民，但是“辅助性原则”的应用不是一个权力来源问题，而是一个权力行使问题，这意味着集权与自治应当在该原则指引下服务于权力行使的治理效能。从“辅助性原则”被教皇庇护十一于通谕中提出，到欧盟建立后以“辅助性原则”作为共同体与成员国之间权能分配的宪法性原则，虽然该原则自始至终都指向中央，对中央提出尊重地方和减少干预等要求，但也同时允许中央为地方“提供辅助”，其目的在于通过集权与自治的权能调整来提升治理效能。第二，“辅助性原则”在表述上的模糊性，实际为中央在实践中参与地方事务管理提供了决策空间。“‘辅助性原则’本身并未提供任何用来决定这些权能的具体规则，而是将这些留给成员国自由裁量。与比例性原则相同，‘辅助性原则’只作为一种欧盟介入共享权能领域的可接受的限制。”(14)“辅助性原则”虽然对中央提出“只有在地方组织没有能力作出决策时，才能代替地方作出决策”的限制性要求，但问题是，“没有能力作出决策”由谁决定？决策的好坏由谁评价？这些都没有具体规则加以指引。在实践中，中央完全可以在地方做出决策时以“能力不足”为由作出否定性评价，并据此援引“辅助性原则”对地方事务加以替代管理。第三，在具体的权能配置上，“辅助性原则”既作为一种“实质性原则”决定央地权能的分配范围，也同时作为一种“程序性原则”在央地共享权能的中间地带为何种层级更加适合采取行动提供指引，中央可以据此程序占据央地共享领域内更广的权能范围，这实际上为中央决策权的扩张提供了想象空间。
于是，“辅助性原则”就凭借其两面性为乡村自治与国家法治同时提供了治理依据和权能范围。在自治组织积极时，政府是消极的；在政府积极时，自治组织是消极的。通过此种积极与消极、作为与不作为的责任划分，自治与他治的绩效和权能就始终处于动态的相辅相成的关系之中。
(二)“辅助性原则”的合法性与正当性
乡村自治和国家法治之间的关系，与成员国自治和欧盟一体治理之间的关系，在形式上具有高度相似性。在消极面向上，“辅助性原则”可以为乡村自治提供独立性支撑；在积极面向上，它可以为国家法治保障乡村治理提供行动空间，进而界分乡村自治与国家法治的权能范围。但作为一项域外法治原则，要将“辅助性原则”引入本土治理实践，看其是否适合我国乡村社会治理的实际情况，就必须对其做合法性和正当性论证。
在合法性维度，“辅助性原则”的精神意涵能够从现行立法中得到一定体现。现行《村民委员会组织法》第1条所强调的“保障村民自治”“依法办理自己的事情”就是“辅助性原则”消极面向的有力体现。该条立法意图是使村民事务掌控在离事务最近、影响最大的村民团体手里，并将村委会确定为村集体的具体组织。第2条第2款则进一步明确了村委会的职能范围，即“公共事务”“公益事业”“纠纷调解”“社会治安”。需要注意的是，不能将本条款理解为村委会只具备这四项职能。因为村委会不是政府组织，不能以“法无授权即禁止”的行政法原则加以调整。作为社会组织，其适用于“法无禁止即自由”的原则。该四项职能仅能作为一种宣示性的确认，而不是行政性的授权，这与“辅助性原则”的消极面向具有一致性。该款同时肯定了村委会可以通过意见、要求和建议影响地方基层政府决策。这实际与“辅助性原则”所倡导的在基层地方政府和乡村基层自治组织之间形成相互尊重、相互影响的平等关系的主张，在一定程度上是相互吻合的。第5条则非常直接地体现了“辅助性原则”的积极面向，它一方面肯定了村委会自治范围内的自治事权，另一方面又使地方政府得以通过“指导、支持和帮助”介入村民事务。虽然强调不得干预自治事项，但自治事项的确定实际上是通过国家法调整的，这与欧盟接纳“辅助性原则”用以加强“欧共体政治一体化”有充分的相似性，可见，《村民委员会组织法》调整之下的地方政府和乡村组织也同时具备积极和消极两个面向，二者相辅相成，体现了“辅助性原则”的内在精神。
在正当性维度，“辅助性原则”一方面接受了法社会学原理对团体自治的肯定意见，另一方面契合了福利经济学以自由作为发展目标和评价标准的理论观点。一方面，在尤根·埃利希(Eugen Ehrlich)看来，社会团体本身就可以独立地创造内部秩序，而不受其他团体的约束，这种内部秩序是主要秩序、一阶秩序，而来自国家的外部秩序仅仅是次要秩序、二阶秩序。埃利希并不认为立法者的理性能为社会秩序的建立带来多大作用，而是认为社会和经济自身秩序的发展变迁才是法规范的真正来源。对此他认为：“法律是国家政治、经济、社会乃至智识生活的秩序，但并非唯一秩序。另外仍有一些秩序与法律具有同等价值，并且这些秩序可能在整体上要比法律具有更强的效力。”(15)由是观之，在法社会学的视野下由于社会自治优于法律之治，从而使乡村自治与国家法治的界分与协调成为可能。另一方面，在阿马蒂亚·森(Amartya Sen)看来，发展是扩展人民真实自由的过程，发展的目的就在于实现自由。此种自由，是“实质自由”，是一个人选择理想生活的“可行能力”，它不仅包括免受贫穷困苦的经济能力，更包含着言论表达和社会参与的政治能力。(16)以这样一种自由的观点看待发展，“辅助性原则”所发展的基层团体自治为自治成员同样赋予了自治自由，并且这种自治自由具备比“实质自由”更为宽广的外延，只要某一事项与自治团体联系更为紧密，对自治团体更有利，该事项就属于自治自由的范围，这显然包含了“实质自由”对经济和政治能力的强调。综上，“辅助性原则”的两面性既为基层自治提供了合理依据，又为国家治理留出了行动空间，恰如其分地验证了在社会治理中主要秩序与次要秩序共存、活法与国家法共治的意义，也充分体现了福利经济学以“实质自由”为目标，发展人民“可行能力”的理论观点。在一个自治仍需完善，他治有待限缩的治理环境下，法社会学对团体自治的强调，福利经济学对人民“实质自由”的推崇，与“辅助性原则”具备一致的精神内核。“辅助性原则”不仅体现了“肯定自治”的价值倾向，同时还为自治设定了限度；不仅认可了国家法治作为他治的涉入，同时也为他治划定了边界，从而使得乡村自治与国家法治在并立与共存之中发生交互作用，进而构建出自治与法治相结合的乡村基层治理体系。所以，“辅助性原则”得到了法社会学和福利经济学的理论支撑，具备合理性。
此外，虽然“辅助性原则”是一个异域的自由与秩序原则，但其适用的领域应不论西东，均为自治与他治之间的地带。我国虽然素有中央集权的历史传统，仍不乏倡导自治的思想火花。如，顾炎武很早就提出众治思想，他指出：“人君之于天下，不能以独治也。独治之而刑繁矣，众治之而刑措矣。古之王者不忍以刑穷天下之民也，是故一家之中父兄治之，一族之间宗子治之。”(17)除顾炎武的众治之外，王夫之又提出分统分治思想。他认为治理天下，不能一统，要分统。一统必乱，分统则治。“以天子下统乎天下，则天下乱。故封建之天下，分其统于国；郡县制天下，分其统于州。”他进而得出了与“辅助性原则”相似的治理思想——即治理应由与被治理者关系最密切者来行使，方有更高的效能。因为“唯郡守近于令，可以察令之贪廉敏拙而督以成功。唯州牧刺史近于守，可以察守之张弛宽猛而节其行政”。(18)可见，无论顾炎武的众治思想，还是王夫之的分统分治思想，与“辅助性原则”都有程度不同的亲和关系。
三、乡村自治与国家法治界分的实践
从本文收集的司法案例看，乡村自治与国家法之间并不乏种种冲突，有的是国家法对自治的不当僭越，有的是自治组织或成员对法律的违反。如果进一步对这些案件分门别类，就可以析出自治与法治的强弱类型：有强自助与弱辅助关系者，也有弱自助与强辅助关系者。
(一)案例选取与案件类型
经由“北大法宝”司法案例数据库，以“村民委员会”“村委会”作为关键词在当事人一栏进行检索，限定参照级别，检得指导性案例3件、公报案例14件、典型案例11件、参阅案例10件，经筛选保留13件裁判文书。由于部分村庄在城镇化过程中变更为社区，村委会更名为居委会，但社区土地依然归集体所有，村民享有宅基地使用权、土地承包经营权、集体收益分配权，居委会仍然承担村委会职能，故同时以“居民委员会”“居委会”作为关键词在当事人一栏加以检索并限定参照级别，检得典型案例3件、参阅案例2件、经典案例67件，经筛选保留57件裁判文书。综上，裁判文书样本合计70件。
在这70件文书样本中，仅从其法律类型看，行政争议共2件，占比3％；民事纠纷共15件，占比21％；刑事案件共53件，占比76％。在这里，行政争议案件之所以占比很低，是由于多数法院认为自治组织是民事主体，而不是行政主体。因此，本研究将这类案件排除于研究之外。在剩下的两类案件中，从辅助性原则看，民事案件显然属于强自助弱辅助类型，而刑事案件则属于强辅助弱自助类型。
此外，从程序法与实体法标准看，可以将这70件文书样本共划分为程序不法类案件8件，占比11％；实体违法案件62件，其中刑事案件有53件，占比为76％，民事案件为9件，占比为13％。从辅助性原则看，程序违法案件属于弱自治强辅助类型。而实体违法案件需要另当别论，其中民事案件属于强自助弱辅助类型，而刑事案件则属于弱自助强辅助类型。
(二)乡村自治与国家法治界分的司法应用
在上文案件分类基础上，接下来，本文将对自治与法治的强弱关系具象化，即通过“辅助性原则”的实证化，呈现案件中的自治与法治的边界。
1.国家法治涉入的终点。国家法治的终点是自治的起点，其以司法裁判的权威形式，覆盖了调整乡村自治冲突、修正自治规范的全过程，完成了对乡村自治的涉入。然而，在事实上，国家法不是全部的和唯一的法律，“它们只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外、国家法之下，还有各种各样其他类型的法律。”(19)自治规范作为一种从自治体社会历史活动中生长而成的“活法”，是国家法之外、国家法之下的一种非正式法，在自治体成员的生活实践和道德实践过程中发挥着重要作用。国家法治的涉入在一定程度上应当被自治规范所限制，“辅助性原则”的消极面向为自治规范提供了独立性支撑，是限制国家法治涉入乡村自治的理论依据。
(1)尊重自治习惯。自治习惯是自治体基于生活事实的历史凝聚，既是自治生活的规范反映，也是自治事实的评价依据。作为制定法的国家法并不足以完成对一切生活事实的法律评价，这是其自身无法突破的局限性。自治习惯充斥于自治体共同生活的方方面面，“它总是反映了各种力量的最终平衡”(20)。在国家法无法触及的角落，习惯完成了自我生长。此种社会生活的共同习惯，具备更生动的实践性，在事实评价的维度比国家法更加贴近自治生活，国家法治应当尊重自治习惯在自治体内部的权威性。在“陈某等与张某乙等继承纠纷申请案”(21)中，原告作为涉案房屋的法定共同继承人，虽未进行房产登记，但在实质上与被告共同享有房屋所有权。现房屋拆迁，被告作为登记权利人否认原告对房屋享有的拆迁利益，为此原告提起诉讼。法院认为，本案被告作为长子，具有登记权利外观，但“祖遗房产登记在长子名下”是农村地区的自治习惯，国家机关不能仅凭长子具备登记权利外观，就承认其完整享有房屋所有权，而是应当将此种登记外观视为自治习惯，并根据法定继承的规则重新认定房屋所有权的归属，进而判决支持原告的拆迁利益。本案生动描画出了自治习惯为国家法治的涉入所铺就的防线。
(2)承认民间风俗。国家法作为一种制定法，其体系必然是通过无数法律概念所构筑，而法律概念作为一种封闭的语词，其内涵不可能由其自身所赋予，势必要从外部世界获得支撑。这就意味着，在适用充斥着法律概念的国家法过程中，不能仅凭纯粹的理性思维演绎概念内涵，还需要对生活经验加以归纳解释。自治风俗作为自治体共同的生活经验，是对法律概念进行注解的最佳选择。国家法应当承认民间风俗在概念诠释和经验归纳上的优越性。比如，在“王允龙等诉许洪龙等排除妨害纠纷案”(22)中，被告的养殖场排污口朝向原告祖坟，在原告提出异议的情况下仍放任污水排放，原告就此诉请精神损害赔偿。法院认为，农村地区崇尚入土为安，“作为逝者安葬遗骸的场所，坟墓是亲属寄托哀思的地方”“土葬习俗承载着特殊精神利益”，是当地乡村自治的传统风俗，如祖坟被污水污染，原告的精神利益受损，有权主张“精神损害”赔偿。这也是一种民间风俗为国家法治的涉入所提供的限度。
2.乡村自治的权能终点。自治的终点是他治的起点，自治需要由他治划定边界，“辅助性原则”的积极面向为他治提供了理论依据，从而使国家法治对乡村自治以宏观调控，使基层地方政府对乡村自治以指导与监督。具体表现为三个方面：程序违法的边界、刑事违法的边界、集体身份认定的边界。
(1)程序违法的边界。基层地方政府参与乃至监督自治行为，既包括乡村自治组织不得违反行政法的外部程序规定，也不得违反自治法的内部程序规定等方面。
首先，自治组织不得违反行政程序规范。自治组织最常见的违法是对行政法的程序违反，且主要表现在违反土地、矿山和环境管理部门的审批程序。
土地乃农民财富之母，这一领域的利益争夺最为激烈，相关违法也最为常见。在“杨同法、杨中军等诉淇县人民政府行政赔偿案”(23)中，虽然政府已经作出征收原告农地的决定，并委托村委会协助履行行政职能，但征收决定并不等同于“农转建”的审批许可，即便“相关手续处于报批阶段”，村委会也不能违反程序性强制规定，以协助政府为由强制征地。为此，法院以程序违法为由认定征地行为违法，并支持了原告的赔偿请求。案似的案件还有“城南社区居委会诉斗昌敏等确认合同无效纠纷上诉案”(24)，居委会在征收集体成员农地时，不仅未获得土地管理部门“农转建”的审批许可，连政府征地的授权都尚未取得，以“征地”之名行“买卖”之实，较为恶劣。法院据此认定双方签订的《征地协议书》不符合程序性强制规定，应为无效合同。
此外，农村土地承包合同还常常忽视环评论证。在“黄瓜岭村村委会诉张某某农村土地承包合同纠纷案”(25)中，虽然村委会对外发包集体水域用于承包人养殖水产本无不妥，但该片水域位于自然保护区，同时承载了生态利益与环保价值，环评论证是将该水域对外承包的前提条件。由于当事人未经环评论证即签订涉案水域的承包合同，法院即认定其因程序违法而无效。
其次，自治组织不得违反其内部程序规范。基层地方政府应保证乡村自治组织在作出涉及《村民委员会组织法》第24条所规定的事项范围的决定时，应提请村民会议讨论决定，经由十八周岁以上的过半数的村民，或三分之二以上的户的代表参加会议并经到会人员半数以上通过。在“洪党培等诉马巷镇市头居委会侵害集体经济组织成员权益纠纷案”(26)中，村委会在决定对外发包集体土地时，未经村民会议协商讨论，以低于市场价格的协议发包，侵害了村集体的权益，属于程序违法，法院据此支持了原告撤销发包协议的诉讼请求。
(2)刑事违法的边界。从检索案件分布占比来看，乡村自治过程中的刑事违法现象很多，主要集中在“非法转让、倒卖土地使用权”和“非法占用农用地”这两方面。
首先，就非法转让、倒卖土地使用权案件看，以牟利为目的，违反土地管理法规，擅自转让集体土地，且情节严重的，构成此罪。首先，“情节严重”包括“造成严重后果”。比如严重破坏土壤结构，导致原耕地不可复耕，不能再作为农业种植地使用。在“安阳县水冶镇井家庄某委员会等非法转让土地使用权案”(27)中，村委会将集体农地出租用于项目建设，且尚未办理用地手续，但根据当地国土资源局出具的认定意见：“该项目导致土地结构遭受严重破坏，不再具备种植条件，无法继续用于农业种植”。法院据此认定该行为造成严重后果，构成犯罪。此外，这一犯罪还存在村组织将集体土地划归为宅基地、对内向集体成员出租出售、获利归集体的情形。由于这种情形违反“农转建”的土地管理秩序，亦构成犯罪。在“冯锡汉非法转让、倒卖土地使用权案”(28)中，被告村委会以增加集体收入为目的，以土地承包的名义，将集体土地作为宅基地出售给本村村民使用，擅自变更了土地用途，触犯“农转建”的禁止性规定，从而构成犯罪。即便不涉及“农转建”，在集体内部以公开拍卖的方式，将集体建设用地拍卖给本村村民建房使用，拍卖土地所得归集体使用的，也构成犯罪。
综合分析以上两个案件，可以发现该罪客观要件是违反国家土地管理法规并擅自转让土地，该罪的法律责任分担为：未经自治组织表决程序，由主要负责人单独构成犯罪；一旦经过自治组织表决通过，自治组织就与主要负责人构成共同犯罪。由于该罪保护的客体是国家对合法转让土地使用权的管理制度，所以，是否违反《土地管理法》第82条的规定：“擅自转让集体农用地用于非农建设，或将集体建设用地交由单位及个人使用”，就成为罪与非罪的关键判断标准。另外，与村集体转让、倒卖集体土地为刑法所禁止不同，村民自发流转承包地或盘活宅基地，将宅基地以“三权分置”的形式转让给非集体成员使用，反而得到鼓励，2021年农村农业部第1号令对农户土地经营权给予了细化的法律保护。从这背后的法理来看，村委会作为自治组织对集体土地的非法流转，是对所有权的任意行使，是完整的土地使用权的转让，与国家利益产生直接冲突，因此必须满足土地管理制度中的“经批准”这一要件。而村民个人盘活自己所拥有的宅基地使用权，是基于用益物权的再分配，第三人的权利是从村民的“资格权”中派生出来的，并未受让完整的使用权，国家有充分的调整余地，没有集体土地流失的风险。
其次，就非法占用农用地案件看，该罪多数由村集体违反土地管理法，合意决定变更集体耕地、林地用途，导致农用地遭受破坏的行为所构成。与非法转让、倒卖土地使用权罪不同的是，非法占用农用地罪不需要以牟利为目的，保护的对象是农用地的土地性质，且需要出现农用地毁坏结果时才能构成犯罪。所以，许多村集体在开展新农村建设，利用农用地进行项目开发时，面临着极高的犯罪风险。一旦涉及“擅自违建”“未批先建”，且导致农用地不可恢复，就会涉嫌本罪。在“七里居委会等非法占用农用地案”(29)中，该案被告居委会是在对村内河流进行综合整治过程中，为清理拓宽河道，修建河坝和沿河道路，导致河岸林地毁坏不可复原。从环境治理角度来看，对村内河流的清理整治，并非商业营利项目，也并非生活设施，不仅是集体环境利益，还是一种更为宽泛的公共利益，林地毁坏的损失似乎可以被河道清理的公益所弥补。但是，未办理林地占用手续，未经主管部门批准，造成了林地不可恢复的毁损，已经满足本罪构成要件，法院认定其构成犯罪。
也有少数案件属于自治组织将集体农用地对外或租或售，导致土地用途变更利用的情形。虽然这种案件在形式上满足了“非法转让、倒卖土地使用权罪”的基本犯罪构成，但是由于买卖特征不是特别突出，属于“短期租赁”或“开采沙土”，并未产生集体土地流失的风险，土地使用权依然明确归属于集体，故而按非法占用农地罪定罪处罚。如，在“四甲社区居委会第六居民小组、丁永星非法占用农用地案”(30)中，被告居委会将集体农地对外出租交由非集体成员建造大棚使用，自租赁协议签订至大棚拆除，总计只有三个月时间。但这已违犯农用地管理制度，法院据此认定构成非法占用农用地罪。
除了以上常见犯罪，自治组织还会有涉及非法经营、职务侵占、滥伐林木等方面的犯罪。尽管此类犯罪所涉及的案件占比较低，但也应当予以关注。
四、乡村自治与国家法治界分中的两难
前有所述，在自治与法治强弱类型上，从程序与实体法比较看，程序违法案件属于强辅助类型，而实体违法属于弱自助类型，因此，一旦程序违法，国家法治不会给自治留下多大空间；而就实体违法看，民事案件属于强自助弱辅助类型，而刑事案件则属于强辅助弱自助类型，这就意味着在民事违法案件中，法院适用法律时可能会考虑习惯风俗或乡规民约，但是对于刑事违法，法院会毫不犹豫地适用国家法。在接下来这部分，还有一种自治与法治关系势均力敌、形成两难的僵局，这多发生于公民基本权利——社会权利、经济权利和生存权引发的诉讼中。
乡村自治与国家法治形成僵局的情况很多，从本文所涉及的案例看，有三种情况：第一种发生于社会权利受到侵害的案件中，如农嫁女子女的受教育权案件；第二种发生于经济权利案件中，如农嫁女集体收益分配权案件。第三种发生于基本生存权利受到侵害的案件中。由于这三类案件都涉及到集体成员身份确认，而集体身份确认是村民自治的范围，因此诉之法院，法院不予受理，在这点上，自治优先；因为涉及到身份之诉，即使法院受理了，最终法院仍然要依赖于集体的意志做出确认，对此，集体的优先权是显而易见的。但是一旦身份争议侵害成员的公民权利和社会权利，法院就可以受理，身份确认就到了法院手中，在这点上，国家法治居于支配地位。可见，自治与法治僵局的破解，仍然遵循着“辅助性原则”的精神，即，凡涉及到的冲突，集体组织和村规民约能够解决的，司法并不干预，只有当自治组织无法解决这些冲突时，司法就成了最后的决定者。
第一种案件的情况是，自治组织不得为成员子女落户附加限制条件，侵害其受教育权。乡村自治组织通常会以集体决定的方式将本应纳入集体成员范围，但因其他原因未能落户的村民排除在集体之外，导致其丧失户籍利益，无法享有受教育权。在“荆某某诉村委会不履行协助落户职责案”(31)中，该案原告之母本为被告村民，她与原告之父登记结婚，婚后其户口一直未迁出该村。原告出生之后，一直未落户口，及至原告父母协议离婚，约定离婚后原告由女方抚养，随女方居住于被告村内。原告之母多次向村委会提出落户请求，都石沉大海。直至原告因不具有户籍信息无法正常入学，方才诉诸法院。法院认为，在户籍管理工作中，村委会应当履行行政协助义务，协助村民办理落户手续，不得以原告之母为本村出嫁女为由拒绝为其办理落户，何况原告母亲户口一直未迁出，原告也一直随母亲居住于被告村内，据此认定被告不履行协助落户职责违法。该案不仅关乎出嫁女子女的集体身份权，还关乎未成年人的受教育权，基层地方政府应当督促村委会在户籍管理工作中履行行政协助义务，积极配合村民办理落户手续，压实自治组织对集体身份认定的权能边界。
更有部分自治组织为维护固有的集体利益，不仅不履行协助落户的行政职责，甚至还要求子女随母落户须接受不享有集体待遇的附加条件。如“李某某诉村委会农业行政给付纠纷案”(32)，原告之母虽嫁入被告村内，但户口并未迁出原籍，原告一直随母于被告村庄生活，现需申请落户，被告便要求原告在协议中写明“放弃宅基地申请权、土地承包权及其他待遇”方才同意接收原告落户。后因被告集体土地征收未向原告分配收益，原告提起诉讼。由于原告集体成员资格自出生时自动获得，落户协议中的限制条款违反了当地规范性文件——“不得对公民依法申报登记户口设置任何限制或附加条件”的规定，不具有法律效力，法院据此认定原告应当享有与其他集体成员同等的待遇。
第二种案件的情况是，自治组织须平等对待外嫁女，不得侵害其分配集体收益的权利。基层地方政府应当积极保障农村外嫁女或离婚女的成员权益，防止村集体通过内部“村民制度”剥夺她们集体收益分配的权利。在“唐燕诉村委会等侵害集体经济组织成员权益纠纷案”(33)中，原告唐燕婚后户口并未迁出，也从未退出已获得的土地承包权，具备该村集体成员资格。被告以原告已经出嫁为由拒绝将征地补偿款支付给原告，其依据为该村白沙河组的“村民制度”第三条规定：“有子女的家庭，女孩成家后，家庭成员不能享受组上任何待遇，组上不接受女婿落户本组。”虽然自治体的内部制度对于集体成员而言具有规范性和强制力，但将外嫁女排除出集体收益的分配范围，并不符合男女平等和保护妇女权益的法治精神，法院据此认定被告拒绝支付补偿款违法。另外，尽管原告诉请撤销“村民制度”不在法院受案范围内，但基层地方政府可以凭备案未通过为由，要求自治组织修改村规民约，在必要时可以替代自治组织作出决策，帮助村集体摒弃陈旧的男权道德观。
另外，有部分自治体拒绝向与本村男性离婚的妇女分配本村集体收益，在“周红树、陈思宇与居委会土地承包经营权纠纷抗诉案”(34)中，原告加入被告村内并获得被告集体成员资格，其后虽然离婚，但原告与其子户籍一直保留在被告村内，且仅仅是在镇上以打工为生。法院认为，土地是安身立命的根本保障，为了保障个人生存权，对于妇女通过婚姻嫁入本村获得成员资格，在离婚后虽与非本村村民再婚，但尚未获得其他集体成员资格的，本村成员资格并不当然丧失，从而支持了原告分配集体收益的请求。
第三种案件的情况是，自治组织的集体成员确认，须以成员基本生活保障为实质要件。在身份认定中，户籍是其重要的形式要件，此外还有实质要件，这包括成员与自治体之间的亲缘、地缘和生活保障关系等。在“陈清棕诉村委会征地补偿款分配纠纷案”(35)中，原告因户口迁入城镇，被告便以此为由不向原告分配征地补偿款。但是，城市化发展趋势显示，虽然农民进城落户是未来趋势，但与之配套的社保制度仍处于探索阶段。目前，进入城镇的农民，无论其户口性质是否变更，都很难享有所在城镇的社会保障福利。土地承包法之所以规定“保留迁入城镇的土地承包人其承包经营权，或者允许其依法流转”，主要就是考虑到土地是农民生活保障的基本支撑，如果将承包地收回，很可能导致进城农民生活困难。因此，法院认定被告应当向原告分配征地补偿收益。同理，对于因在监狱服刑迁出户口的村民而言，监狱并不会负担其刑满释放后回归社会时所应享有的基本生活保障，他们仍然需要以原农村集体土地赖以为生，自治体应当向村民发放集体补偿收益。在“何某怀诉村委会财产权属案”(36)中，尽管原告在监狱服刑期间将户口迁出，但其集体经济组织成员的资格并不因此而丧失，法院认定被告应向原告补发集体征地补偿收益。与上述案件不同的是，也存在户口落入集体，但不予分配收益的情形，进一步证明了户口仅仅具备形式效力。在“吕某某诉居民小组征收补偿费用分配纠纷案”(37)中，原告父母在原告出生前就一直在城镇担任教师，其后原告之父将户口迁入被告村内，原告出生后自然取得集体户籍，现被告村集体拒绝向原告分配集体收益，原告诉至法院。法院认为，原告父亲户口虽登记于被告村内，但在城镇学校从事教育工作，其经济来源于工资性收入；原告虽然具有被告村集体户籍，但其生活保障并非依赖集体组织，而是来源于家庭城镇收入。据此，法院认定原告及其父亲都不具有集体成员资格，不应分配集体收益。
可见，村集体在自治过程中，户口仅仅是认定集体成员资格的形式标准，且不是唯一标准。除此之外，还需要通盘考量被认定成员是否以集体土地作为生活保障，是否与村集体形成了固定的生活和生产关系等因素。对于户口迁出的村民，应当妥善协助他们处理好承包地流转和宅基地退出问题，合法合理分配征地补偿款；对于户口挂靠在村集体，但城镇收入足以保障其生活来源的，则不能认定为集体成员，不能予以分配集体收益。基层地方政府应当协助自治体树立起为自治成员提供生活保障的集体意识，不能放任自治体机械处理集体事务、分配集体收益，乡村自治应当具有情感和道德的边界，否则，司法就会加以干预，成为公民基本权利救济的最后保障。
“自治与法治相结合”是“乡村振兴战略”构建“乡村基层治理体系”的重要议题。在三治合一的乡村基层治理中，只有廓清自治与法治的理论边界和实践边界，二者的结合才会有章法，作为第三种治理手段的德治才能有扎实的生长基础，使基层治理更上一层楼。而目前流行于学界的两治强弱论、结合论、高低论、边界论、目标—轨道论，多属于空泛之论，它们既没有在理论上厘定自治与法治的界限，也无法在实践中化解“自下而上”的自治需求与“自上而下”的授权治理所产生的种种冲突。本文借助于域外的“辅助性原则”，论证了其在地化的合法性与正当性，解释了其内含的自治与他治界分的法理，使得自治与法治的结合始终处于积极与消极、秩序与效率的此消彼长的良性关系之中。此外，本文通过对70件实证案例的梳理，一方面通过划定乡村自治组织的自治范围，为国家法治设定了习惯、风俗和自治规范方面的不能逾越的门槛，另一方面通过确立国家法的界标，为自治划定了不能逾越的程序法和刑事法的边界。唯其如此，才能使国家法治和乡村自治之间的权能分配获得合理调整，进而构建“自治、法治、德治相结合的乡村基层治理体系”，有效推动“乡村振兴战略”稳步实施。
注释：
①[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第1页。
②邓大才：《走向善治之路：自治、法治与德治的选择与组合——以乡村治理体系为研究对象》，《社会科学研究》2018年第4期。
③黄君录、何云庵：《新时代乡村治理体系建构的逻辑、模式与路径——基于自治、法治、德治相结合的视角》，《江海学刊》2019年第4期。
④陈涛、李华胤：《箱式治理：自治、法治与德治的作用边界与实践效应——以湖北省京山市乡村振兴探索为例》，《探索》2019年第5期。
⑤俞可平：《社会自治与社会治理现代化》，《社会政策研究》2016年第1期。
⑥杨开道：《中国乡约制度》，商务印书馆2015年版，第30～31页。
⑦胡思敬：《请免江西加征并缓办地方自治折》(1910年8月3日)，见《退庐全集·退庐疏稿》，载于沈云龙主编：《近代中国史料丛刊》第45辑，文海出版社1970年影印本，第918页。
⑧董建辉：《中国乡村治理道路的历史探索：杨开道及其〈中国乡约制度〉》，载于杨开道：《中国乡约制度》，商务印书馆2015年版，第250页。
⑨罗志田：《权势转移：近代中国的思想与社会》(修订版)，北京师范大学出版社2016年版，第295页。
⑩朱卫国：《辅助原则解释》，法律出版社2002年版，第564页。
(11)Pope Leon XIII,"Rerum Novarum,Once Grandes Mensajes",BAC,1991,p.13.
(12)(14)回颖：《欧盟法的辅助性原则及其两面性》，《中外法学》2015年第6期。
(13)[法]皮埃尔·卡蓝默：《破碎的民主：试论治理的革命》，高凌瀚译，生活·读书·新知三联书店2005年版，第106页。
(15)(20)[奥]尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震.译，九州出版社2007年版，第119、179页。
(16)[英]阿马蒂亚·森：《以自由看待发展》，任赜、于真译，中国人民大学出版社2002年版，第30页。
(17)[清]顾炎武著、[清]黄汝成集释：《日知录集释》，栾保群、吕宗力校，花山文艺出版社1990年版，第288页。
(18)[清]王夫之：《读通鉴论·卷十六·齐高帝》。
(19)梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第34～35页。
(21)江苏省镇江市中级人民法院(2014)镇民申字31号民事裁定书。
(22)江苏省徐州市中级人民法院(2014)徐民终字700号民事判决书。
(23)河南省鹤壁市中级人民法院(2018)豫06行初63号行政判决书。
(24)广西省河池市中级人民法院(2015)河市民二终字159号民事判决书。
(25)山东省无棣县人民法院(2018)鲁1623民初4893号民事裁定书。
(26)福建省厦门市翔安区人民法院(2013)翔民初字95号民事判决书。
(27)河南省安阳县人民法院(2016)豫0522刑初207号刑事判决书。
(28)江苏省徐州市铁路运输法院(2018)苏8601刑初154号刑事判决书。
(29)河南省汝州市人民法院(2018)豫0482刑初180号刑事判决书。
(30)云南省昆明市盘龙区人民法院(2019)云0103刑初835号刑事判决书。
(31)2014年最高人民法院通报的十四起未成年人典型案例(十)。
(32)山东省东营市中级人民法院(2011)东少行终字4号刑事判决书。
(33)湖南省长沙市开发区人民法院(2014)开民一初字01730号民事判决书。
(34)重庆市高级人民法院(2012)渝高法民再终字删号民事调解书。
(35)《最高人民法院公报》2005年第10期。
(36)云南省昆明市中级人民法院(2006)昆民三终字346号民事判决书。
(37)福建省厦门市同安区人民法院(2011)同民初字第117号民事判决书。
