标题:合同自由漫谈
时间:2001年10月12日
地点:中国人民大学贤进楼501会议室
主讲人:方流芳(中国政法大学教授、博士生导师)
我今天给大家讲的题目是《漫谈合同自由》，我想主要谈以下几个问题：
第一，人类为什么需要合同，人类运用合同做些什么?
第二，关于合同自由和限制合同自由的公共政策、意识形态;第三，法律如何在合同自由和限制合同自由之间寻求合理的边界?
最后讲合同法对合同关系的影响。
我觉得合同的源动力来自人类社会对信用的需求，无论是出于政治、经济、宗教或社交目的，人都需要受信于人，也需要取信于人。我们把这种信誉的授予和取得称为信用关系，而这种信用关系就是通过契约来建立的。我们举一个简单的例子，当你到饭店去吃饭，实际上你和饭店双方彼此都在给予信用。你走进饭店，你是相信这个饭店的，你相信他的餐具是干净的，你相信他的肉不是注水猪肉，你相信你买的酒里面没有工业酒精，你相信他的要价是公道合理的，这时你才走进这家饭店;那么饭店在接待你的时候，也给予你一个信用，他相信你吃完饭以后会付钱。那么如果说在一个社会里，你觉得不可信的事情太多，觉得什么事情都不放心，那么你就没有办法去享受生活，如：当你早上起来要喝一碗豆浆的时候，你不放心豆浆里是不是有漂白剂;当你用热水器的时候你担心它会不会爆炸;当你吃东西时担心会有添加剂。再谈远一点，比如你打官司后不放心法院判决能不能执行;和人打交道的时候，你无法从和他的交谈中相信他讲的是真的。在这种情况下，人由于缺乏信用，就会在社会中生活得很不舒服。如果生活得很不舒服，你有什么选择?
(应答：出国。) 这是以前孔夫子的选择，孔夫子当时周游外国以后说："道不行，乘殍浮于海。"用现在的语言来说，就是刚才那位同学说的考托福、出国，但是出国的后果是什么?许多优秀的人才都出国了，那就是人才外流，就会削弱一个国家的竞争实力。
另外一种选择就是自行去寻找安全可靠产品。但是这种自行考察是不是值得信托，能不能给对方以信用?这样的一种考察，代价和成本都是很高的。比如你现在开车，一个车零件坏了，在北京你到什么地方去买可靠的零部件?一个选择是买进口的产品。大家都买进口产品，一个国家的资金就会外流，一个国家的本国生产就会萎缩。
第三种选择就是听天由命，就是你有阿Q精神，相信一切都会好起来，想信这些都是理所应当的。但即使你精通精神胜利法，你每天也会感到压抑。你在这种由于缺乏信用而产生压抑的情况下，你的创造力就不能发挥出来。总之从任何一方面讲，一个缺乏信用的社会，都会导致社会总体竞争实力下降。
如果我们把这个问题展开，就是我们的每一种社会需求都是和信用有关系的。信用不仅在商业交易中，而且在宗教、政治等方面都起基础作用，信用就是人在许多的方面建立双边或多边关系的基础，契约就是表现信用的方式之一。如果我们考察人类社会的发展历史，我们也许可以看到这样一种轨迹：人是通过去契约的认识去认识宗教、社会、机构以及和其他个人的关系。
比如从宗教来讲，人实际上产生宗教观念在某种意义上讲是透过契约而去看待人和神之间的关系。如果看旧约，最初犹太人也是诸神崇拜的，他们由诸神崇拜走向尊崇独一之神的过程就是一个建立契约的过程。通过和谁建立契约呢?就是通过他们的世主亚伯拉罕和上帝建立一种契约。他们建立这些契约，有许多约定。如何去表明这些约定成立?如果看过圣经故意就会知道，耶和华告诉亚伯拉罕，你要把你最心爱的儿子用来做凡祭，就是用来祭天。亚伯拉罕就说：我已经相信你了。从此就建立了一种人和神之间的关系，那么我们从这里看到的是什么?是人对世俗之外的世界的认识、对宗教的认识是透过契约来认识的，是世俗的契约走向了对宗教的、人神关系的认识。
同样拿到中国来看，中国拜神和西方有很大差别，中国是一个诸神崇拜的国家。比如就财神而言，中国有很多的财神，不止一个，有赵公元师，有关公、有刘海蟾、还有招财童子、灶王爷等。但是中国对于诸神的方法也是要一一的和神建立约定。怎么建立约定?就是给他烧香进贡。中国人的这种方法也是通过对于世俗社会的认识来认识他和神之间的关系。在中国世俗社会中，每个人都要和各路神仙打交道，比如说办一个执照，做一件事情，都要去找人，都要去所谓的"烧香"。那么他把这种关系也看作是人和神之间的一种关系。宗教和偶像崇拜其实都有世俗的一面，就是人对神进行一个许诺，表示尊崇，神对人许诺，表示庇护，而许诺的交换就形成了人和神之间的契约。与此同时，人祭神是一种希望得到回报的给付，人和神之间通常是有约在先，而人祭神是人自证诚意的先行给付，而这种给付背后是一种希望的期待。
从政治国家来讲，人们很早就把君主和臣民之间的结合看成是一种契约，人们一直在思考一个问题：政治权威是如何产生的?我们看到从霍布斯、卢梭到罗尔斯，他们实际上有一个一脉相承的思想沿革，都认为自愿和合意是政治权威的基础。我们可以看最近翻译的罗尔斯的《正义论》中，他用的是自愿合作方案，这种自愿合作方案和以前的自愿和合意有一种继承关系。最初的法律产生，从宗教的观点来看，是神和人之间通过一个先知来进行约法，如圣经中的《摩西十诫》，就是君主借神的名义来进行约法。我们看到汉高祖入关的时候，也是和民众约法三章，目的是为了取信于民。
我们再来看一下家庭和婚姻。婚姻实际上在任何方面都是一个典型的合约。从宗教婚姻来讲，就是双方在神的面前签订一个表示永久相爱的契约。就是男女双方分别回答主婚人的问题：你是否同意和他结婚，永远相爱?回答说"是"，等于说是在神的面前发誓，通过誓约来形成一个婚姻。这也是一个彼此受信和取信的过程。我们中国传统婚姻和这种宗教主导下的婚姻有很大差别，中国的婚姻实际上是非常世俗化的。在50年代用一个词称"买卖婚姻"，这确实是名符其实的。人家都说我们中国人非常会做生意，中国人做生意的经验来自于中国人对婚姻关系的安排。如果仔细考察，每一个在中国古代传统社会中，每一个能干的商人都是有婚姻经历的，而且是不止一次的婚姻经历。中国古代社会是多妻主义，真正的一夫一妻制在中国才50年的历史。那么在中国可以看它形成一个婚姻的交换过程是非常复杂的，如果你研究一下民俗，你就会看到：首先，中国人考虑门当户对，和谁结婚首先要看两个家庭的背景是否相当，这首先是一种商业上的计算。然后要非常复杂的送礼，如见面礼。当送礼的时候肯定要计算：送多少?第一次见面送礼既不能太多，也不能太少。太多的话将对方的胃口提高了，太少的话是对对方的不敬。送礼还不是一次性的，还是多次的，是一个非常长的过程，见面、定亲、定婚、迎亲等都还要送礼，还要谈陪嫁。整个的过程是一个非常繁复的商业计算过程。当然这里不管它是纯粹的爱情，还是买卖婚姻，都有约定。
再看团体。实际上人类团体的起源，和我们每个人的儿童时代最初和人打交道的经历相关。我们小时候和人打交道的经历就是和谁一起玩。你可能和人家有一个约定：我们一起玩，我们不要和他一起玩。你有可能给他一块糖，说："我们一起玩。"那么这一块糖就是证明。实际上我们整个团体的构成也就是一起玩，比方说这么多人到大学里，是什么样的人一起玩?就是高考分数过线的人一起玩。哈佛大学法学院的人就是LOSAT考试几乎接近满分的人一起玩。再如一个俱乐部，就是有共同爱好、身份相当的人一起玩。这样的过程基础都是一个约定。包括各种秘密会社，都是一起玩。如各种秘密会社，它的共性是什么?它都是成年男性在建立兄弟友谊的名义下签定互助、互保、财产共有的契约，像这样一种秘密会社都有这样一种共通属性，从桃园三结义、水浒山寨群英聚义到民国时期的各种匪帮，青红帮、天地会，它的基础实际上都是兄弟结盟式的契约，他们定约的方式也很相似，大家喝得醉酗酗的，弑血为盟，互相彼此称大哥弟兄，实际上这是在建立一种拟制的血亲关系。通过拟制的血亲关系，形成一个比自然血亲家庭更广泛的势力。这样一种团体契约背后都有一个格式化的反复适用的条款，这种团体也有弥补契约不足的功能，可以使契约永久化。因为团体有一种超越人生命永久存在的趋势。这是我们对契约在宗教、婚姻、团体方面的效用的认识。
下面我们集中来谈和商业交易有关的契约以及合同自由。
谈到合同自由，我想不完全是一个法律问题，在某种程度上是一个公共政策问题，是一个意识形态问题。我们在谈到合同自由时，大家常常会想到梅因的名言："从身份到契约"。这句话到底是什么意思?这句话为什么会这么有名?在最近出版的哈耶克的《自由秩序原理》这本书中，他来解释这个说法。他认为：从身份到契约这种说法在某种意义上说是意义合混的，并且是有可能导致误导的。梅因想表达的是，在近代之前，法律规则的一般性程度很低，也就是说法律规则并不是平等地适用所有的人，而是给一些人特权，给另一些人差别待遇。到近代社会后，法律显示了更多的一般性，而更少的差别待遇。同时他谈到他的理解是合同自由与其说是一个强调当事人之间合意的自由，不如说是对政府权利的限制。他认为政府、法律的作用就是应当保护私人财产，保护商业交易，而不是去进行不必要的干预。所以哈耶克通过对契约自由的评价来看待个人和政府的关系，来看待自发秩序和法定秩序的关系。
其实在我看来，还有一个人也不亚于哈耶克，就是中国的司马迁。司马迁也表达了这个观点，也说通过政府和个人的关系来看待契约。他在《货殖列传》中提到包括当时政府进行禁榷的盐铁在内的许多日常用品都是中国人民所喜好的，这类商业活动关乎民生，岂能用政令统一约束?这个见解我觉得是不亚于西方自由经济思想的。
在西方的自由主义经济学家看来，契约自由是来自个人自由，而个人自由是社会进行的源动力。一个开明的政府应当给个人自由提供最大的空间，而不是去限制个人自由。这样一种表达的始祖，或者说是在近代较早的集大成者就是亚当·斯密。他说：没有谁比个人更有资格对他们的事务做出判断。政府和法律试图指导个人如何去运用他们自己的财富，这不仅是自寻烦恼的关注，是最不需要政府关注的问题，而且是篡夺了任何人都不能放心地委托给任何人或者委托给任何委员会或者参议院的权力。他还说，把这种权力交给一个大言不惭的、荒唐的、自认为是有资格行使的人是再也危险不过了。亚当斯密的这种看法是对合同自由的最经典的表述。
和亚当·斯密同时代的人，都对合同自由非常推崇。合同自由、个人自由在那一个时代也就被推向了极端。这样一种极端的思想就是斯宾塞的社会达尔文主义。这种主义认为人类社会和自然社会一样，都是物竞天择、优胜劣汰，如果政府去采取措施去扶助弱者、压抑强者，就会改变竞争规则。而一旦改变竞争规则以后，社会自然淘汰的过程就被搅乱了。在斯宾塞的著作中你可以看到很多是在谈论合同自由的。
我想这样一种思想相类似的还有90年代之后对市场的极度推崇，对政府干预的极度反对。现在有些经济学家称之种思潮为市场原教旨主义。对市场原教旨主义进行很多批判的一个人物恰恰是从自由秩序市场获得很多利益的人物--索罗斯。他在98年出版的《全球资本主义危机》中说：市场原教旨主义的意识形态比以往集权主义的意识形态对开放社会的威胁更大。因为他认为全球化的经济要求全球化的合作以及全球化的规则，而市场原教旨主义恰恰是妨碍了合作。因为索罗斯信奉的是卡尔·波普的政治哲学，而后者认为任何理念都有可错性，在认识论上正是经过容错、试错、纠错和发现理性的边界。而市场原教旨主义恰恰认为这个自由竞争是没有边界的，而且是不容证伪的。这是关于合同自由的一些基本的思想脉络。
对合同自由的反思，在十九世纪就开始了，提出最有力的质疑的应当是马克思。他是最先批判社会达尔文主义的思想家之一，他指出在劳动关系中，合同自由成为掩盖剥削和压迫的一种方式。在资本主义社会中工人除了劳动之外一无所有，唯一可以转让的商品就是自己的劳动力，而劳动力的过剩又使工人处于任人摆布的地位。当工人分别和雇主进行签订合同时是没有能力的，没有能力和雇主进行讨价还价。因此他们不能不以远远低于劳动力实际价值的价格去出卖他们的劳动力。在这里马克思认为形式上的契约自由掩盖了实质上的不公平，而且使人们无从认识，无从纠正这种不公正。马克思用"异化"这个词来描述误入歧途的资本主义。所谓的"异化"就是指最初由人设计的用来改变社会的力量，最终变成了人类无法驾驭的力量，人反过来受这种力量的控制、限制，而且无法摆脱它。马克思说：从个人交换自己的东西，到实际上凭占有劳动力而占有财富，这就是异化;从自由竞争产生的垄断是一种异化。马克思这些对于资本主义制度的批判至今仍然是有生命力的。
同时，在20年代末斯，西方资本主义国家出现了前所未有的大萧条，这时候又出现了一个人物--凯恩斯。他认为，市场既没有自律机制，也没有自我平衡机制，所以我们根本无法凭借市场自身的力量去约束危机，只有通过政府干预才能实际充分就业、和经济增长这两个目标。在凯恩斯的思想影响下，三十年代开始西方资本主义国家的许多法律实际上对合同自由进行一定程度的干预的。我们说关于合同自由这个问题历来就是使我们感到困惑的事情，首先，我们签订合同是不是为了自由?签字合同本身是意味着你要受合同的约束。如果要完全不受约束，你可以不签订合同。合同本身与其说是一种自由，不如说是一种约束。从公共政策应当在何种程度上干预当事人签订合同的自由而言，这个我们是无法提供一个确定的、一成不变的边界的。我们对两方面的提法都有质疑：靠自生自发自主能不能形成交易的安全和自由，能不能形成秩序?另一个方面的问题：如果完全靠政府管制，由政府代替当事人进行选择，能不能形成秩序?
首先在我看来，靠完全的自发力量很难形成秩序。比如每天到食堂里去，排队买饭，当你在一个公共食堂，在公共汽车站等车时，你可以看到人的行动是完全没有理性的，大家都在拥挤。而这种拥挤对人是没有意义的，拥挤的结果是大家都感到一种痛苦。这些都是大家日常见到的。大学里排队是熟人之间的，是经常见面的熟人之间的关系，这种关系中人都很难形成自发的秩序。因为在这个过程中，完全是靠人的自发力量在起作用。曾经看到排队中自发力量和警察力量相互作用形成的秩序：95年左右深圳排队买股票认购证，许多人从全国各地涌到深圳，场面一片混乱。警察来维持秩序，叫后面的人抱住前面的人。但是警察要想让他的朋友插队的时候，就叫所有的人蹲下，一蹲下，人与人之间的距离就拉开了，人就可以插进去了。在这种情况下，无论是靠公共权力还是靠自发力量，都没有很成功的形成一种秩序。
刚才谈到的尊崇合同自由可能形成的一个极端是走向社会达尔文主义，导致市场原教旨主义，那么，推崇政府干预的一个极端是什么呢?是计划经济。在计划经济之下，没有任何合同自由。一个月消耗多少粮食，到什么地方去买，多少钱，是吃大米，还是吃玉米、面粉，这都是政府给安排好的，你根本没有任何选择，没有任何的合同。计划经济的实质就是政府代替当事人做主，但是又对其自己的决定不承担风险。这两个极端可能都会给一个社会的发展带来问题。
第三个是法律如何寻找合同自由的边界。
关于这个问题，我想通过一个事例来说明司法如何解释合同法，司法又如何解释公共政策的。学习外国民商法时我们都会谈到的一个案例，就是1905年Lochner Vs New York，这是美国合同法上一个案例。这是合同法历史上谈合同自由时都要谈到的一个案例。它的事实背景是：纽约州议会在1897年制定了一项保护劳工的法律，规定面包店的业主每天不能让工人工作超过十个小时，如果超过就要罚款。而原先是一个面包店的小业主，他连续两次犯规，市政府就按照法律规定罚款50元钱。小业主认为纽约市政府的法令是违反美国的第十四修正案，是未经正当程序剥夺了他的财产，未经正当程序限制了他的合同自由。在这个案件中当事人提出的问题是宪法是不是保护合同自由，限制面包工人最长工作时间的法令是不是限制了工人和雇主的合同自由。在1905当时美国最高法院做出的结论是：尽管美国宪法没有明文规定合同自由，但是隐含着合同自由，因此纽约州的法令是违反了宪法第十四修正案，从而是不经正当程序剥夺了原告的财产。在这个案件中，大法官的多数意见说：宪法创制者心目中的政府是一个权力有限的、尽量避免干涉私人事务的政府，没有证据表明作为一个职业阶层，面包工人的智力能力低于其他阶层，以致他们不能自己照顾自己，不能自己主张权利以致需要政府伸出保护之臂。他们还说个人就其事务签订合同的权利是其个人自由的一部分，受宪法第十四修正案的保护在这个个案中，不仅对合同法是重要的，而且对美国宪法也是重要的。这个案例开创了法官审查立法目的正当性的先例。在这个案件中法院审查了纽约州政府立法目的的正当性。
在这个案件中，霍姆斯法官发表了不同的意见，这个意见被后来的学者称为"本世纪最著名的不同意见"。他认为：多数意见不是从宪法第十四修正案本身，而是按照一种没有被美国人民所接受的经济理论来鼓吹合同自由的。宪法第十四修正案并没有容纳斯宾塞的社会学原理，一部宪法并不是试图去包容一种经济理论，而不论这种理论是专制主义的还是国家和个人有机联系的，或者是放任自由的经济理论。这是他的第一个论点，即认为不应该用一个国家的法律去适应某一种理论或都是按照某种理论书写某个国家的法律。也就是说如果用某种理论去改造整个社会的话，那可能是人民无法接受的，也会使一个社会付出沉重代价的。他的第二点看法是：判断具体个案不是凭借一般原理，而是凭借比三段论、大前提更为精妙的直觉和判断。这个观点就是说：司法解释不是简单的从三段论进行推理，而是根据常理、经验进行判断。这里也隐含着和卡多佐的自传中的想法相通看法。卡多佐也表达：法官在这里要用自己的司法智慧去解释法律，而不仅是用三段论去进行逻辑上的推理。
在这个案件中，法院的判决认为宪法中承认合同自由，而纽约州法律限制了合同自由，违反了第十四修正案。但是同样一个宪法到1937年由同样一个法院在处理另一个案件时，说宪法中并没有合同自由字样，因此当事人认为政府的法令应当体现合同自由的说法是不能成立的。同时法院在1937年说Lochner这个案件推翻了，规则不适用了。在同样的法律，同样的文字，相隔几十年，会有不同的结果。在前一个判决中，法官的眼睛里看到了合同自由，在后一个判决中，法官说，宪法中哪里有合同自由?进入80年代，也有一些人们不断在评价这个案件，波斯纳在《法律和文学》中认为：在他看来，到现在为止，没有任何证据证明Lochner这个案件是个错案，相反，这个判决对美国经济的发展是有贡献的。如果不是这个案件废除了政府对经济的一系列家长式的干预，美国就不会有20世纪30年代之前的经济繁荣。这样一个过程本身在我看来也就是说在尊重合同自由和对合同自由之间寻求一个在当时当地是合理的边界。这是第三个问题。
最后一个问题合同法对合同关系的影响。这是一个需要区分的问题，也就是讨论一个什么样的合同法。
首先法律是不同的，同样叫合同法的文本可能对合同关系的影响是不一样的。对合同法来讲，大致有两种合同法，一种是让当事人做主，仅仅在在当事人不做主时替当事人做主的合同法。第二种是不让当事人做主，又没有能力替当事人做主，这种法律的出发点肯定是要为当事人做主，立法者认为自己比当事人聪明，可以代替当事人安排他们之间的交易。当事人需要做的就是只要依法办事，这样作就会万无一失。但是要替当事人做主，这恰是立法力所不能及的事情。当这样的法律制定出来以后就会造成这样一种情况：一方面禁区林立，当事人无所适从;另一方面漏洞百出。如果是政出多门，任何机构都有权力去规制合同关系，情况可能会更糟糕。
一般来讲，从第一种法律来看，它主要是哪些内容?首先，它主要是任意的合同条款，只要当事人没有约定，法律条款就自动适用，当事人可以用约定来排除法律条款的适用。那么这种条款起到什么作用?它起到了第一，减少当事人缔约成本的作用。当事人没有必要对所有合同条款都进行磋商，都反复斟酌。如果当事人没有约定，法律条款就自动适用。第二，它起到提醒当事人的作用。如果你们不作约定或者没有其他约定，那么这个合同法的文本就自动成为你们的约定条款。第三，它能够减少当事人对信用的依赖。如在一个合同中当事人由于疏忽没有约定价格，这在我们的合同法中没什么关系，按合同订立时履行地的市场价格。
在第一种法律中，它的强制性条款起什么作用?我们可以分析：如一个法律规定，凡是交易金额在5000元以上的，必须签订书面合同。没有签订书面合同，是不是合同就不成立、不生效?这不是这样的。如果没有签订书面合同，而双方当事人都履行了，仍然承认合同效力。要求采取法定形式的作用在于：如果一方当事人要求法院强制实施这个合同，必须按照法律的要求提供书面证据。在一般情况下，法院不接受书面证据以外的其他证据证明合同的存在。这相当于提醒当事人，凡是5000元以上的合同，都要当事人签订书面合同，如果对方当事人不履行，你要请求法院强制实施时，法院要你出示书面证据，你不出示书面证据，法院就无法强制实施。这就变成一个无法强制实施的合同。
一个合理的法律的第三方面的作用就是给受损害的人提供充分的赔偿，而阻向背信行为。通过强制实施合同实际上它的效果是使当事人处于一个合同得到履行的状态，或者使当事人回到合同订立前状态。无论哪种状态都使背信的一方付出代价，使当事人之间由于背信所造成的失衡恢复到均衡状态，也就是矫正作用。所以像这样一种法律，它的内在的精神，还是以尊重当事人本身选择，并且使当事人目标得到实现的目标出发的，而不是去人为地改变当事人已经安排好的风险、利益和责任。
第二种法律我觉得可能存在几个问题：第二种法律的作用是起到了使当事人的意思自治很难发挥作用，但另一方面法律本身无法超越它的极限。这样的法律禁区很多，看上去像天罗地网，但实际上它可能是达不到它的预期效果的。如果我们回顾这十多年的法律，大家都会想到经济合同法。经济合同法在中国最突出的实践是什么呢?是查处无效合同。我们回顾一下当时的法律，可以看到管制无效合同的法律有民法通则、经济合同法、各种条例、行政规章等。在当时情况下，工商行政管理当局可以主动查处无效合同。而且工商局在89年前对无效合同的认定是不受行政复议的，在90年代之前不受司法审查的，我们法院到什么时候才受理当事人不服工商局认定合同无效的决定而提起行政诉讼?一直到92年。在92年之前一直就不行。另一方面提起诉讼到法院，法院首先也是审查这个合同是不是有效，尽管当事人之间对合同的效力不存在任何争议，法院也可以审查认定这个合同是无效的。如果对97年以前的人民法院案例做一个调查，可以发现：相当一部分判决都是判决无效合同。无效合同的严密法网造成了一种当事人之间无法建立信用关系的局面。当你和对方签订合同的时候，如果对方不想履行合同，他完全可以对你进行任意摆布。他可以找到许多理论证明这个合同是无效合同。而无效合同从一开始就没有效力，而且是溯及既往的无效，即使法律修改了，我们这个合同还是无效的。他甚至可以说：如一个人骗了你，可以说，因为我骗了你，所以我们之间的合同是无效合同。如你到商店买了一个名牌衣服，商店说大拍卖，只卖200元，根据你对市场的了解，真的名牌衣服要卖1000元。你很高兴你买了，但发现是假的，你有几个选择：一个是按照消费者权益保护法，让他双倍返还，给你400元。第二个是要求他履行合同，给你一个真的名牌，值1000元。这时他当然会说我是假冒产品，所以我给你双倍返还。但我们的合同是无效的，因为我骗了你。所以一个看上去编织得十分缜密的罗网，反而使得欺诈滋生。
再如：按我国的法律，非金融机构作为贷款一方签订借款合同是一律无效的。企业如有剩余资金，要么去消费，要么去借给银行，或者买国债。但是想，一个企业借款给另一个企业，有时是和企业经营活动相关的，如给合同当事人合同预付款，这是一种借款;又如关联企业之间进行资金融通;再如企业给困难职工借款。按照我们的法律，只要没有取得金融许可证，又是机构，那就是无效合同。所以像这样一种法律有时会使当事人之间无法建立信用，使当事人之间的交易具有很多不确定性。当这样一种法律被发展到极至后，会使在正当交易中的信用荡然无存，相反地，它还有一个相反的效用，就是能够在非法的交易中建立一种牢不可破的信用。
举例来讲，我们现在的药品买卖是最没有信誉的交易。你不知道里面有多少水份，不知道药是真的还是假的。但是在我们这个市场上，最有信誉的交易是回扣交易。药品交易中回扣的当事人是最讲信用的。这个信用比任何担保合同都可靠，甚至比法院判决还要可靠。我们对此进行分析：为什么像回扣交易能够在参与者之间建立牢不可破的信用?可以从几点看。其实所有的回扣交易都是交易一方代理人和他的对手进行合谋，牺牲被代理人的利益而实现交易对手的最大利益的做法。不仅如此，而且这是一种只有等待欺诈成功之后才有利可分的合同，代理人从交易者中得到的回扣是一种成功酬金，只有当被代理人受骗以后，代理人才能从交易者处得到回扣。而且这不是一次性交易，这是一种反复进行的交易，是一种长期交易，所以任何一方当事人在交易中都是讲信用的。
在医院回扣中，以前是由行政人员独占的，药房主任、采购员占有回扣;现在要拿医院回扣，相当于当一个医院的院长，需要将医院整个运转起来。医院中有一个药事委员会，用药是由其讨论的。如何才能启动这个药事委员会?需要由各个主任将药报到药事委员会。他们知道这个环节，第一步就要找到各个科室的主任，说服他推荐这个药物。这当然有一部分回扣给主任。药事委员会又是集体讨论的，在一定程度上又是让大家利益均沾。药品销售商会派一个代表，每个药事委员会的委员都跑过来，这对他也没有关系，人多也能打发过来。然后还有行政人员、采购、库房、财务人员，所以医药代表又会去把这些人打通。最后还有医生，每开一张处方给医生10%的提成。整个在这样的过程中，他们是非常讲信用的。
在非正当交易中存在的牢不可破的信用关系又和政府对于合同关系的过度管制有关。首先，为什么会出现这样的情况?这完全是对当事人的合同关系进行过度管制造成的。本来只要允许医院直接到药厂去买药，药厂之间就能竞争。但是我们的制度恰恰是不允许医院直接到药厂去买药，医院只能到批发商处买药。而批发商又分为一级、二级、全国、省级的，所以在当地可以选择的批发商是有限的。医院的选择是有限的，生产厂家的选择也是有限的。在这种情况下，当事人不能选择最合适的人做为交易对手，只能在政府指定的若干人中选择。与此同时，作为药的最终消费者也不能选择。医院的药贵可以到药店买，则问题也可以得到解决。但是现在只有某个医院开出来的药方，付款凭单才能拿到单位报销，药店的发票单位是不报销的。这就将医院的服务对象给锁定了。而医院、销售商争夺的是最终被锁定的消费者。他们进行许多事先合谋，把风险、成本转移到消费者身上。如果在价格上可以进行竞争，问题也能得到解决。但恰恰就是价格竞争也是不允许的。定价过程是如何完成的，这又是一个生产厂商和药品监督部门之间的一个交易、一个合谋。他们会采取措施说服物价管理部门，让他们把价格变成给回扣留下足够空间的价格。政府物价部门是按报价收费的，报价越高，收费越高。所以整个过程就是代替当事人选择，限制当事人选择，正当交易中信用关系无法建立起来，而不正当交易中是非常讲信用的。
其实研究法律，可以研究回扣交易，这比任何一个法律研究都有用。因为你可以想象中国有多少交易是回扣完成的。你可以从回扣交易中看到社会资源的再分配。回扣也是一个非常有趣的博弈，他们如何将风险转移出去，如何将管制自己的人成为同盟者，如何将交易对手的代理人变成自己的代理人。回扣也是对西方经典经济学提出挑战：西方经典经济学认为市场效用在于通过竞争优胜劣汰，但回扣至少在一定时间和区域上起到淘汰优胜者的效用。回扣还可以使人们看到在两个都背弃信用的当事人之间形成信用交易。这说明在这里存在一个合同失效从而导致管制失效的领域。至于是何原因产生这种失效，以后还可以讨论，谢谢各位，今天就讲到这里。
程：感谢方老师精采的讲演，下面请张谷老师对此做一个简短的评论。
张谷老师：我还没有完全消化，因为方老师有他自己的研究视角。我只能谈谈我自己的感受。我听的过程中在想学校里的事情。我想大家进学校不容易，都要买一堆的书，因为想考研、考博，这些书是必须读的。这些书是谁写的，可能也是有针对性的。写书的人也知道是给谁看的。因此大家就不谋而合了。但在这个过程中，说合谋也行，但其实是共同在做某件事情。前一段看一位台湾学者的文章，曾在国民党时期就法官考试和胡适发生一次争议。胡适认为应该指定教材，但他认为不合适。方老师用他分析的方法和架构给我一种启发，就是对问题的研究虽然不是条文的研究，但是给了我们一个新的视角去看待许多社会现象。
尹：下面请人民大学民商法博士后梅夏英老师做一个简短的评论。
梅夏英老师：听了方老师对合同概念、合同自由及其限制的论述，耳目一新。在以前看过的合同法的书中这样论述的很少。但是我也想说一下我的想法：一是对合同自由的理解。方老师从医药回扣交易中揭示了：人在市场经济中的合同自由应该是天然受保护的。如果在市场上没有充分引入竞争机制，可能会引起市场失效，管制失效的问题。
现在西方公共选择学派(布坎南为代表)把政治上的人以及经济生活中的人都当作经济人，从个人私利最大化提出寻租理论。寻租现象完全背离了合同自由、公正、合理的价值。但是我们在论述合同自由时有一个前提，就是合同受社会契约论的影响，觉得契约自由是高于法律的。对这一点我有点怀疑：合同上的自由就是法律自由，合同法就是民法的重要部门法，法律上的自由与不自由是立法者的意志所决定的，取决于价值取向的问题，首先考虑经济规律。为什么封建社会没有合同自由的提法，我想是经济决定的，但正如凯恩斯的提法：天然意义上的自由没有平衡机制，政府在考虑自由的同时兼顾平等公正的现象也是可以理解的。从抽象角度将合同自由扩大化就忽视了它是一种法律上的自由，受立法者的意志影响，但从方老师的演讲中可以得出：在市场经济中，我们应尽可能将机会留给当事人，但不排除国家对它进行矫正。
第二个问题是讲到合同的产生，这已经不是民法上的合同概念，而是将人类交往的关系抽象为一种契约。确实人与人之间是一种契约和信用的关系。但也有怀疑：自发的社会契约是否能形成有效的秩序?在卢梭的理想王国中这种秩序是实现了。他说最早有人圈一块地说是他的，而其他的傻瓜居然都相信了，那么私有制就产生了。我想这是很理想的。霍布斯就认为人与人之间的契约是狼与狼之间的战争。如果一个人的东西怕被抢被偷，就需要花很大的成本保护;别人也是这样。后来建立了契约，对财产互不侵犯。但最近读奥尔森的《集体行动逻辑》，从另外一个角度解决问题，认为早期社会平等契约是不可能形成的，是暴力，政治决定经济。人与人之间的关系是两种形式，一种是流寇，一种是坐寇，而后者定期在某地抢劫。人们就对其表示：不要再抢了，每年给一定的财物即可。国家就是坐寇。从社会契约讲，这也是一个契约，但是不平等的。早期合同的形成是不是不平等的?我就想说这些。
程：感谢梅博士。下面方老师是不是做一个回应?
方流芳：谢谢两位评论。首先因为我没有把讲稿事先给两位，让他们在这么短的时间内评议也不太合适，应该事先给讲稿给他们。我想还是把时间更多的留给大家交流和提问吧。
问：刚才你谈合同自由，现在一方面的确有很大的合同自由，另一方面也出现了政府该管的不管，不该管的瞎管的现象，如收费等。为什么合同自由在中国会走到这一步? 答：我理解这位同学的问题是：为什么法律越来越多，而信用关系越来越脆弱? 我觉得：中国现在处于经济转型过程中，固有体制中的弊端和市场体制中的弊端都会强烈地表现出来。秩序的不稳定是不奇怪的。值得我们考虑的是：法律对转型时的混乱失控了?以前没有法律，遇到问题有人会说：我们没有法，所以要制定法律，但是法律出来后，还是这样。有人就说要修订法。但法律修订以后还是这样。有人说是执法不利，应设立执法机构。但设立了执法机构还是那样。我觉得任何通过法律来解决社会问题，都会有几个问题：①制定法律的目标是什么，谁来决定这个目标?②立法目标确定后，如何找到合适的人去制定法律?③如何保证这些人有积极性制定法律?所以在立法目标、如何选择立法者等根本问题没有解决，一个国家的问题是不会因为法律越来越多而得到改善的。我想说法律制定得越来越多，并不是和信用的建立、秩序的建立并不是成正比关系的。
问：你刚才提到有合同失效、管制失效的领域。就您的考察，《合同法》对社会生活的意义到底有多大? 答：我觉得因为没有占有足够的信息和实践经验，所以无法评价它到底对一个国家的商业活动产生何种影响。但得去做的一件事情是我们现在已经有足够的信息去评价失效的《经济合同法》。我们往往将许多精力放在现行法上，如一个新法出来了，大家说这是一个里程碑，是一个划时代的事情，然后就花很多精力去注释这个法律。但是真正值得研究的恰恰是这个废止的法律。因为它越过了中国从计划经济到市场经济的阶段，有充分的实践经验，而且有充分的信息。而对新合同法缺乏信息和经验去评价。
问：您刚才讲到立法时的目标和价值由谁决定?现在物权法在起草，那么应该通过什么样的机制来决定这种立法? 答：这是一个政治学的问题。是立法是一个民选机构还是由别的方式进行的问题。应该怎么样是大家可以无穷尽地争论下去的，是理想化的过程。如社会契约是想解释政治权威应该是怎么样的。我们有时候更关心我们的政治权威是怎么样的。如物权法、侵权法到底是什么样的价值取向，这是无法得到一致结论的。而至少在立法政策上有一个考虑：制定这个法律要达到什么样的目标，措施和目标是什么关系?所以在这些立法中要考虑的问题，与其说是价值取向的问题，倒不如说是目标与措施之间的协调关系。
