目录
一、问题的提出：困惑的“依据”属性和定位
二、间接依据：解释性规范
三、直接依据：法规范替代性规范
四、“依据”的定位及合法性构成
结语：立足点与可拓空间
一、问题的提出：困惑的“依据”属性和定位
2014年修改的《行政诉讼法》关于被诉行政行为的合法性方面，设置有两个“依据”条款，一是法律、法规、规章（以下简称为“法规范”）上的依据；二是规范性文件（以下简称为“文件”）上的依据。由此引出的问题是，两个“依据”有何差异，彼此间是什么关系。尤其是后者在诉讼中会表现出怎样的属性和类型，以及对此应如何实施司法审查。
上述两个“依据”的具体条款中，前一个“依据”由《行政诉讼法》第63条设定。该条直接规定的是裁判规范的渊源，但因司法审查的方式是代置性判断，因此，该“依据”也成为行政主体的行为规范，表示着行政行为合法性的来源。
后一个“依据”源自修法后的第53条第1款。该款规定：原告“认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”。当后一个“依据”成为司法审查的对象，那么，在讨论本文开头部分所提问题时，自然回避不了附随而生的相应问题。首先，法律制度中客观存在着作为非法规范的文件，是如何以“依据”的身份赋予行政行为法效力。其次，对作为“依据”的文件进行附带审查时，法院对其合法性要件究竟如何设置和把握。
本文将围绕开头部分的问题，以下面的方式和路径展开讨论。
第一，分析角度。分析角度一：行政行为与文件的关系。这个切入点，是观察行政行为的法效力是否直接来自文件。分析角度二：文件与法规范之间的关系。这个切入点是观察文件对法规范起怎样的作用，或者说为什么需要文件作为“依据”。
第二，分析对象。本文分析的对象是最高人民法院2018年10月1日发布的《行政诉讼附带审查规范性文件典型案例》（以下简称《典型案例》）中所列判例，即将《典型案例》的内容作为整体的研究对象。之所以以《典型案例》为分析对象，是因为《典型案例》归纳了2016年1月至2018年10月间全国一审行政案件收案中约为3880件的附带审查案件，公布了9件典型案例，属于以公布判例的方式的阶段性总结。因此，通过分析《典型案例》，可以了解最高法院相关的主张和判断思路。当然，对《典型案例》内容的分类整理，可以通过类型化的整理作业，为中国行政法学理论寻找到法律制度在实际运行方面的立足之处。《典型案例》所列判例共有九个，由于例8和例9的内容属于第53条第1款诉讼要件的解释而非文件合法性构成要件的审查，因此，本文的分析对象限定在例1至例7。其名称整理如下。
表1 《典型案例》中相关案例表
第三，本文中使用的一些特定概括性概念。为了精炼讨论用语，本文将若干概念予以概括性使用。“法规范”是指《立法法》中规定的法，即法律、法规和规章等形式上的法。“行政规范”指由行政主体建立，包括行政立法（如行政法规、规章）的法和文件。“文件”是对“规范性文件”的略称。另外，为了回避繁琐表述，本文将相关文件的正式名称也予以简略化，如例1中“五莲县财政局莲卫字〔2014〕2号《2014年五莲县新型农村合作医疗管理工作实施办法》”简称为《实施办法》；例2中有关消防安全要求的三份各级行政主体制定的文件，因名称都很长且没有分开讨论的必要，本文中合称为“消防相关文件”。
第四，本文的论证结构。除了本部分关于研究对象和分析角度等内容说明之外，本文将通过上述两个分析角度所得的结果分别在第二和第三部分阐述，在此基础上第四部分将这些结果重新置于既有的司法审判的要件框架之中予以观察，区分出这些结果对既有理论和司法审查内容的影响。在结语部分，本文指出由于文件在功能结构方面的变化，使得中国行政法学之中建立起了可以导入行政规则理论的立足点，同时也显现了应该着力研究的“法化”等新问题。需要说明的是，本文并不对这些案例中呈现的司法观点是否正确或准确予以判断，这方面的任务将由另外的论文承担。
二、间接依据：解释性规范
在分析角度一中考察《典型案例》所列判例可以发现，例2、例3、例6和例7中，行政行为的直接依据是法规范，其法效力源自法规范而非文件，文件在法规范与行政行为之间起着媒介作用。继而在分析角度二中，可以发现文件对法规范起着解释性作用。具体探讨分析内容如下。
（一）裁判概要
1.例2“方才女案”
公安机关认定原告经营的出租房违反消防方面的“安全规定致使场所有发生安全事故危险的违法行为”，根据《治安管理处罚法》第39条的规定对其作出拘留处罚。其中，消防方面的“安全规定”是由“消防相关文件”具体设置。原告提起行政诉讼，请求撤销拘留处罚决定的同时，一并请求对处罚决定所依据的消防相关文件的合法性进行司法审查。对于消防相关文件是否合法，终审判决以及最高法院在《典型案例》中针对两项关联内容作出了判断。其一，文件是否获得授权。其二，文件与行政行为的法规范依据的关系。
对于第一项内容，例2判决指出“消防相关文件”源自地方性法规，即法规范的授权。关于第二项内容，例2将对居住出租房屋视为适用于《治安管理处罚法》第39条的“其他供社会公众活动的场所”，指出：由于“其他供社会公众活动的场所”为不确定法律概念，其内容与范围并不固定。居住的出租房物理上将毗邻的多幢、多间（套）房屋集中用于向不特定多数人出租，并且承租人具有较高的流动性，已与一般的居住房屋只关涉公民私人领域有质的区别，已经构成了与旅馆类似的具有一定开放性的公共活动场所。对于此类场所的经营管理人员，在出租获利的同时理应承担更高的消防安全管理责任。因此，该（《消防执法问题批复》）第5条规定之内容与《治安管理处罚法》第39条规定并不抵触。
2.例3“袁西北案”
作为法规范的《水污染防治法》第44条第3、4款、国务院《城镇排水与污水处理条例》第32条和财政部、国家发改委《污水处理费征收使用管理办法》第8条都规定了污水处理费征收对象为城市污水集中处理规划区范围所有用水单位和个人，且征收对象需实施“向城市排污管网和污水集中处理设施排放污水”的行为。省发展改革委员会和市物价局的文件规定也相同，但被申请附带审查的文件《于都县城市污水处理费征收工作实施方案》（以下简称为《实施方案》）确定的征收却扩大至“县中心城区规划区范围内所有使用城市供水的企业、单位和个人”。
终审判决认为，该文件“违反法律法规规章及上级行政机关文件规定，不能作为于都县政府征收袁西北污水处理费的合法性依据”。《典型案例》强调该案的典型意义在于：在国家财政部、国家发改委《污水处理费征收使用管理办法》第8条“明确规定了征收范围后，于都县政府在其制定的文件中扩大征收范围没有法律依据，……文件不合法”。
3.例6“上海苏华案”
《物业管理条例》和部门规章《物业服务企业资质管理办法》明确物业服务企业中从事物业管理的人员应当取得职业资质证书，具备服务的稳定性，属于“专职”的人员。市房地局文件《新设立物业资质通知》规定，上述人员应当是与该企业签订劳动合同并为其缴纳社会保险费或者综合保险费的专职人员。原告物业公司为其专职管理人员仅缴纳了一个月的社会保险费用后即停缴，因而未能获得新设立物业服务企业资质核定申请。原告起诉请求撤销该不予批准决定的同时，请求附带审查该文件的合法性。
例6判决和《典型案例》指出，主管机关根据“上位法规定制定《新设立物业资质通知》，对《物业服务企业资质管理办法》中专职人员认定标准进行了解释和细化规定，与《行政许可法》《物业管理条例》等法律、法规的规定不相冲突，制定主体、制定目的、制定过程符合规范，并无明显违法情形。”“国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理的制度，物业服务企业中从事物业管理的人员应当根据有关规定取得执业资格证书……以外，还应当具备服务的稳定性。”
4.例7“孙桂花案”
例7判决内容中，原告起诉要求撤销被核发黄色机动车环保检验合格标志的行政行为，并认为原环保部制定的文件《机动车辆环保检验合格标志管理规定》增设标志管理超出法律授权的权限，请求对其进行合法性审查。法院判决认定被告的职权并非是来自该文件，因此原告的主张不能成立。在此之外，法院指出“文件系由原环保部颁发，内容关于统一全国环保标志标准，其中对核发绿色或黄色环保标志明确了一些技术标准，并未违反上位法的规定”。
（二）法效力的媒介
从本文设定的分析角度一可以看出，被诉行政行为的法效力来源都不是文件，而是法规范。行政行为真正的依据是法规范，文件是将法规范的效力传递至行政行为，起着媒介的作用。因此，对于相应的行政行为而言，文件可以被认定为间接依据的地位。
从例2的内容可知，被诉行政行为是行政拘留处罚，该行为依据是《治安管理处罚法》第39条。行政拘留处罚的依据只能是法规范，但是，如例2显现的那样，《治安管理处罚法》第39条的适用对象是“旅馆、饭店、影剧院、娱乐场、运动场、展览馆或者其他供社会公众活动的场所的经营管理人员”，该条的文意之中没有明文规定“消防相关文件”所针对的“出租房屋”。为此，例2的裁判方式是通过解释该条明文列举的“旅馆”“饭店”等事项之后的概括性概念“其他供社会公众活动的场所”，认为其中包含了“消防相关文件”规定的“出租房屋”。由于“消防相关文件”的作用是解释法规范的内容构成，因此行政行为法效力的来源是法规范本身，即行为依据还是《治安管理处罚法》第39条。文件只是明确了该条根据法规范文意中不确定性概念部分的内容，使得法规范具有能够成为依据的理由，可以适用于行政处罚决定成为其依据。文件的媒介功能的显现，意味着《行政诉讼法》第53、64条所述的“依据”概念在形式与实质方面的差异。
例3“袁西北案”中，污水处理费的征收权来自《水污染防治法》第44条第3、4款的授权，相应征收行为的依据也是该条款以及行政法规《城镇排水与污水处理条例》第32条。《典型案例》在例3中指出，“污水处理费征收，根据法律法规的规定，其范围由征收对象和征收对象实施的行为确定”，将征收行为的依据明确为法规范。文件《实施方案》规定的内容是使该法规范的内容能够适用于具体的对象。终审判决认定《实施方案》的规定内容扩大了征收范围，“违反法律法规和规章及上级行政机关文件规定”。这样的表述也说明《实施方案》是将法规范所设定的授权事项的法效力传递至污水处理费征收行政行为，其所起的也是媒介作用，并非独自赋予征收行为效力。
例6“上海苏华案”中，行政行为的法效力直接源自行政法规《物业管理条例》第32条和部门规章《物业服务企业资质管理办法》第4条第2款、第5条第3项和第7条，而不是文件《新设物业资质通知》。该文件的作用在于，将两项法规范中有关“专职人员”的概念具体设定为应是该企业与其签订劳动合同并为其缴纳社会保险费或者综合保险费的专职人员，即设定了该概念具体可判断的要件，从而使行政行为能够明确与法规范之间建立起“依据”的关系。从该文件作用看，仍然如上述几个判例那样，其作为媒介使法规范能够直接适用于行政行为，成为法效力来源的依据。
文件起着同样作用的还有例7“沈桂花案”。该案判决指出被诉行政行为的职权依据是《行政许可法》以及地方性法规，其中地方性法规设置了绿色和黄色环保标志，并授权省环保部门（被告）制定和公布具体管理办法（文件）；该文件规定对机动车进行定期排气污染检测，检测符合排放标准的，环保主管部门核发环保标志。因此，就被诉的核发机动车环保检验合格标志的行政行为而言，作出该行为的职权依据是法规范而非被申请附带审查的文件。此外，法院认定被申请附带审查的环保部文件不属于被诉行政行为的依据。
（三）解释基准
如果从分析角度二为基点进行观察，那么，这四个判例中的文件，以下述两种解释方式，将行政行为依据的法规范内容具体化，起着解释基准的作用。
1.作为确定外延的解释基准
如上分析，例2“方才女案”中作为文件的“消防相关文件”在法规范依据与被诉行政行为之间起着媒介作用。从具体功能的角度而言，这类文件属于解释基准，其不仅解决了个案中的法律适用问题，而且还建立了该条乃至同类结构条款的适用规则，是广义裁量基准中的一种。具体而言，在个案的法律适用方面，例2判决采用了类比的解释方法，首先确定案件所涉及的出租房屋与一般私人住宅房屋不同，与法定的“旅馆”具有共同的公共属性；其次基于公共安全性的责任要求，将“旅馆”概念的适用范围，扩展外延至“出租房屋”这个种类，从而推断出“其他供社会公众活动的场所”中包含了与“旅馆”类似构成要件的出租房屋，由此从“消防安全管理责任”上推断出“出租房屋”的管理可以适用《治安管理处罚法》第39条的规定。判例中的这种判断方式，也能够一般性适用于对该条内容的解释，如通过明示例举的诸如“饭店”等概念，可以同样解释出“其他供社会公众活动的场所”中与这些概念同类的事项。
例3“袁西北案”中的文件《实施方案》是将法规范规定的征收对象和行为“城镇污水处理设施”和“排污者”具体化，所表现的也同样是解释基准的作用。法规范规定的污水处理费用征收涉及“城镇污水集中处理设施”和“排污者”的范围以及行为对象。基于该法规范的授权，国务院部门制定的文件《管理办法》设置了具体的征收范围和对象为“城市污水集中处理规划区范围所有用水单位和个人，且征收对象需实施向城市排污管网和污水集中处理设施排放污水的行为”。文件《实施方案》进一步解释该项内容，予以实际落实。只是解释的内容在外延方面超出了上位规范设定范围，将征收范围扩大至“县中心城区规划区范围内所有使用城市供水的企业、单位和个人”，“没有法律依据”因而构成违法。
2.作为设置构成要件的解释基准
与上一部分不同，文件根据适用中的需要，对法规范的概念设定具体的构成要件。这一类型的解释基准，可归类于行政裁量中最为基本的要件裁量。
例6“上海苏华案”中文件对法规范的作用，可以说是一种典型的解释基准，例6裁判文书与《典型案例》称之为“解释和细化规定”。如以上部分内容所述，法规范设置“专职”管理和技术人员概念，但法并没有规定该法律概念的构成要件。文件则承担了设置了构成要件的作用，认为“专职”需要表现为（a）“取得资格证书”和（b）“具备服务稳定性”，而对于“具备服务稳定性”则被进一步认定为企业（b 1）“与其签订劳动合同”和（b 2）“为其缴纳社会保险费用或者综合保险费”，因此，是否持续缴纳社会保险费则是“具备服务的稳定性”的表现。
而在例7“孙桂华案”中，《典型案例》认为被审查的文件“由原环保部颁发，内容关于统一全国环保标志标准，其中对核发绿色或黄色环保标志明确了一些技术标准，并未违反上位法”。作为部委统一全国技术标准的文件，其“上位法”只能是指《行政许可法》，而设置了颜色环保标志的地方性法规并不能成为该项“上位法”。但是，由于该文件所确立的只是全国统一适用的技术标准（如标志的绿色和黄色），并不直接对人的权利义务产生影响，而地方性法规在其管辖范围之内亦须适用该技术标准，因此可以理解为地方性法规吸收了技术标准的内容。从这个角度而言，地方性法规在适用时，也需要接受该文件设置的关于相关标志适用方面的技术要件，因此，该文件也同样属于一种解释基准。
三、直接依据：法规范替代性规范
同样在分析角度一之中，与上述间接依据的定位不同的是，在《典型案例》中还观察到另一类现象：文件直接提供给了行政行为法效力。下面《典型案例》所列的例1、例4和例5中的文件便属于这个类型。
（一）裁判概要
1.例1“徐云英案”
居于《典型案例》第一位的例1“徐云英案”，典型地表现出了直接依据现象。
例1中的事实构成并不复杂。省卫生厅等机关的文件规定，通过新农合定点医疗机构互认制度，不同地区享受当地规定的同级别新农合定点医疗机构补偿比例。县社会医疗保险事业处依据县卫生局和财政局发布的文件《实施办法》，规定“参合农民到市外就医，必须到政府举办的公立医疗机构”，据此，针对原告办理费用报销的申请，作出《书面答复》，认定其就医之处不属于政府举办的医疗机构，决定不予报销。经复议后，原告诉至法院请求撤销《书面答复》，同时请求对《实施办法》进行合法性审查，一审败诉。二审判决认为《实施办法》“该款规定对行政相对人的权利作出了限缩性规定，不符合上位法文件的相关规定，不能作为认定涉案行政行为合法的依据”。
这里所谓的“上位法文件”，是由二审判决和《典型案例》指称的《实施办法》的上位依据。与其他判例相比，例1有一个显著的特点，《实施办法》本身的上位依据，以及居于相应行政规范最上位的都不是法规范。这种现象意味着，司法审查中判断规范行为文件是否合法的依据本身，也同样是文件而不是法规范。
2.例4“大昌三昶案”
例4“大昌三昶案”中，因被告认为原告经营的食品营养成分表中的中英文数值不一致，不符合相关标签管理文件《食品安全国家标准——预包装食品营养标签通则》（以下简称《通则》）3.2的规定，属于经营标签标注不符合食品安全标准规定的行为，违反了原《食品安全法》第42条第1款第9项，作出行政处罚。原告在起诉行政处罚决定的同时，也申请对《通则》3.2进行合法性审查。
对于《通则》3.2规定是否违反原《食品安全法》的问题，例4的裁判文书指出：原《食品安全法》第42条规定，预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：“（九）法律、法规或者食品安全标准规定必须标明的其他事项”。关于《通则》3.2能否作为被诉处罚决定书依据的问题：原《食品安全法》第21条规定，食品安全国家标准由国务院卫生行政部门负责制定、公布。《通则》系由原中华人民共和国卫生部根据原《食品安全法》2011年制定公布并于2013年实施，具有上位法依据，其3.2项与相关法律、法规、规章并不抵触，被告作为被诉处罚决定书的依据并无不妥。
3.例5“郑晓琴案”
例5“郑晓琴案”中，市政府的文件《用地管理办法》和《安置补偿办法》都将“应迁出未迁出的人口”及“已经出嫁的妇女及其子女”排除在申请个人建房用地和安置人口之外。市政府据此认为原告属于“应迁未迁人口”，遂在用地审批中将其排除在个人建房用地申请中的有效人口之外。原告在对被告的该行政行为提起行政诉讼时，也一并对这两个文件申请附带合法性审查。
地方性法规《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第36条第1款规定，“农村村民建造住宅用地，应当向户口所在地的村民委员会或者农村集体经济组织提出书面申请，经村民委员会或者农村集体经济组织讨论通过并予以公布，乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府批准。”例5的终审判决认为，被告未对村委会讨论，公布等相关事实进行认真审查而构成违法，两份文件“不作为认定本案被诉土地行政审批行为合法的依据”。《典型案例》在此基础上进一步指出，“两个涉案文件，将‘应迁出未迁出的人口’及‘已经出嫁的妇女及其子女’排除在申请个人建房用地和安置人口之外，显然与《中华人民共和国妇女权益保障法》等上位法规定精神不符”。
例5的这一小段文字，反映出“郑晓琴案”判决的特殊之处。终审判决对行政行为作出的违法性判断，是以行政主体未经地方性法规规定的“讨论”和“公布”程序为理由。《典型案例》则追加了这两份文件违反《妇女权益保障法》的理由。
（二）法效力的来源
从分析角度一观察行政行为与文件的关系，可以看到上述三个判例中，文件是以两种方式成为行政行为直接依据。其一是文件赋予自身法效力，从而成为行政行为的依据。即在实定法体系中并不存在赋予行政主体制定文件以及设定相关内容的法规范，文件表现为自我根据化的现象。其二是由法规范赋予了行政主体制定文件的权限以及设定相关内容，是一种法定的直接依据。
1.自我赋予的法效力
从例1“徐云英案”的裁判概要中可知，被诉不予报销行政行为的依据是《实施办法》，而该文件的依据，以及该依据的“上位法”依据，都是上位文件。例1在行政行为的依据方面反映出两个特征。其一，无论是行政行为的依据，还是决定该行政行为效力的规范体系整体，都只是文件。其二，在所有的行为依据之中，并不存在如其他判例中所见的，赋予行政行为效力的法规范。因此可以判断，直接赋予行政行为效力的，只有文件本身（自我根据化），或者是上位的文件（体系内根据化）。
2.法定的法效力
如果着眼于文件依据在法规范中的定位或表现方式，那么，例4和例5中可以观察到，成文法的法规范直接设定了文件具有行为依据的地位。具体有两种设定形式。
（1）法定的形式
从例4“大昌三昶案”的“裁判概况”中可知，原《食品安全法》第42条规定标签的内容应符合“法律、法规或者食品安全标准规定的必须表明的其他事项”。该条款规定将文件的“食品安全标准”与作为法规范的“法律、法规”相并列，意味着授权相应行政机关可以在法规范之外，直接将文件“食品安全标准”作为行政行为的依据。例4中的食品安全标准《通则》3.2设定的具体内容就因此成为法律上明文规定的“标签”概念的内容，其不仅创设了相应食品安全的许可要件，也因此成为行政处罚行为中判断是否存在违法事实的直接依据。
（2）法定职权的附随
例5“郑晓琴案”中如前所述，作为行政行为依据的两份文件，构成了行政行为的直接依据。但与其他判例不同之处在于，例5涉及的地方性法规中只规定了用地审批主体“县级人民政府批准”的职权，没有规定“批准”的职权内容。由于法规范中只有明文的“批准”二字，此外并无其他规定，可见这只是一项授权条款，其确定了该“批准”的行使主体。但是，法规范并没有设置与此职权行使有关的程序、范围等内容，即形式上并未设置任何“权限”规定。例5中，行政主体基于职权条款，自行制定了如何行使该项职权的文件。在此前提下，在判断是否给予用地申请是否批准时，行政主体所依据的是自身设置了许可要件的文件而非地方性法规。
为了便于分析，本文暂且将此种基于职权自我制定行使规则，为行政行为直接提供效力依据的方式，称为“法定职权附随的文件”。
（三）法规范替代性规范
从分析角度二来看上述分析结果，可见上述构成直接依据的文件，其影响相对人权利义务的内容，并非来自法规范本身而是源自文件本身。这意味着这类文件在功能上替代了法规范，成为行政行为获得法效力的依据。具体观察相关的三个判例，可以发现两种替代法规范的方式。
1.职权衍生的法规范替代性规范
例1在文件与法规范关系上有两点值得注意之处。其一，由于行政行为的依据是文件《实施办法》，且文件创设了权利义务，即农民获得的医疗保障权益和政府承担的相应给付义务，因此，除了是否具有法规范的外在形式这个要求之外，从其法律效果来看，《实施办法》与法规范在功能上并无根本差异，基于该文件作出的行政行为《书面答复》也具有法效力。正是基于这一特征，可以说，例1中的文件起着替代法规范的功能。或许正是因为这个原因，终审判决将《实施办法》的上位依据称之为“上位法规范性文件”，《典型案例》也接受了这种认定。
其二，《实施办法》的“上位依据”是由逐级具体化的行政体系的若干项文件组成，即使是居最高位的仍然是文件。在下级行政机关有服从上级行政机关的行政科层要求下，当上位依据已经明确“新农合定点医疗机构”范围时，《实施办法》限缩了该概念的外延，从而导致“限缩了行政相对人选择就医的权利，不符合上位依据”而违法。
2.法定的法规范替代性规范
例4“大昌三昶案”中的文件也可归入法规范替代性规范范围。如上述部分所见，由于原《食品安全法》第42条第9项规定了“食品安全标准”与法规范并列的适用地位，作为“食品安全标注规定”的文件《通则》可以直接为行政主体管理相关食品安全的行政行为提供有效依据，所产生的效力也与法规范相同。法规范上这种直接明文规定的方式，使原本在形式上不具有法规范渊源性质的文件，因此而“法化”为具有法规范同样的功能。
四、“依据”的定位及合法性构成
在上述的考察中至少可以看出，文件并不是千篇一律的固定形态之物，其具有复杂的内在结构和外在形式。当对文件进行合法性审查时，相应的合法性标准，也必然会因其与法规范，以及其与行政行为的关系的类型差异而不同。
（一）既有理论的认识：纵向规范结构中法之下的地位
1.严格区分论中的地位
在我国法律制度上，文件与法规范的分离，始于1989年颁布的《行政诉讼法》。《行政诉讼法》建立的行政行为的合法性审查，其依据是法，因此，什么是“法”成为立法时必须明确规定的内容。最终该法律第52、53条将法律、法规和规章设定为裁判规范（2014年修改后为第63条第3款），从而明确了宪法中法规范的形式。在明确了法规范范围和形式的前提下，法规范与非法规范在形式上就产生了严格的区分。这种严格区分论继而在2000年颁布的《立法法》上得到了明确化并延续至今。依照将法规范与非法规范在形式上的严格划分方式，行政规范整体上呈现为被分为上下两段金字塔形态，其中上部具有行政法规、规章等名称或形式的归属于法规范，下部的则属于非法规范，形式上现在称之为规范性文件的行政规范。当然，现在可以直接从《立法法》上找到这种划分的根据。
上述制度中形成的法规范与文件的关系，在学术上可以被称为“上下等级型”的规范体系，嵌于其中的行政规范体系也同样被理解为一个呈现为金字塔形的，对应于行政职权体系而形成的“上下等级型”的规范体系。
2.“上下等级型”规范体系中的属性表现
当然，上述划分方式固然可以清晰地区分法规范与非法规范在形式上的区别，但在实际的行政活动中却是“剪不断，理还乱”状态。由于这种“上下等级型”的行政规范体系受其背后行政职权的支撑，从而形成“职权渊源”的关联，因此，即使居于该行政规范体系中下面部分的文件不具有法规范的形式，但常常表现出法规范的功能。这种功能的存在时常也意味着文件在实质上只是未获法定名称的“无名（法）规范”。因此，这种被“拦腰截断”方式处理的行政规范体系，并不能清晰明了，且在法理论证意义上能够区分这两类行政规范在法规范方面的属性。
处于行政规范体系下部的文件，在相关研究文献中也没有清晰地划出其功能的表现与法规范之间的根本差异。如对于文件的分类方面，很多教科书都认为其可分为创设性文件、解释性文件、执行性文件或者指导性文件等类别。事实上，制定文件的这类功能或许被潜在地认为是一种次级立法。另外，在上述体系性的学术认识中，也有学者注意到文件的“内部地位”。在组织法的范围之内，文件在发布者行政机关内部，对于公务员构成命令或指示，拘束着作为发布者行政机关与其所属公务员。由于组织法内容为行政机关自身内部的职权分配，并不直接涉及其与社会之间的关系，因此行政机关本身的“内部地位”也并不因此决定文件对外部具有什么样的规范效力的问题。当然，如果从行为法的角度观察的话，即从行政权作用于社会的角度而言，“上下等级型”规范体系中的文件，则都具有外部属性。
（二）《典型案例》显现的转变：“上下等级型”与“内外区别型”的共存
1.基础制度与判例的作用
虽然《行政诉讼法》在2014年修改之前也有零星的对文件进行司法审查的案例乃至判例（前者如顾荣双诉上海市工商行政管理局普陀分局个人独资企业登记案，后者如陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案），但都欠缺具体的法律制度背景和法解释对象，因而关于文件与法规范，以及文件与行政行为之间的具体关系的整体表述，基本上停留在理论性概述方面，这些案例或判例，当然也只能成为理论的例证而已。
2014年《行政诉讼法》建立起对文件附带审查的司法制度，判例对相关实定法制度的解释，也构成了这些制度的内容。学者可以通过判例分析视角，在具体而微的层面考察该基础制度的内容构成，即从判例发现制度的功能（而非用案例来说明制度）。与此同时，在制度运行方面，最高法院的判例会因审级关系而作用于各级法院，因而由判例中形成的制度结构也会影响法律制度的整体运行。因此，从判例分析的角度观察法律制度，也可获得宏观性结论。
2.内部化的解释基准与外部的法规范化
本文第二和第三部分通过分析《典型案例》所示判例，对比上述既有理论中文件的定位，可以发现文件在法规范体系中的显著变化。
（1）解释基准的定位：法规范内部的要件内容具体化。
如第二部分所示，例2、例3、例6和例7中的文件属于“间接依据”，外在形式表现为裁量基准中的解释基准，起着将法规范内容具体明确可适用化的作用。由于被解释的对象是法规范，解释基准的内容成为对应法规范的内容而进入法规范的内部，作为解释基准的文件具有如下特点。
其一，内部化。这类文件以解释法规范用语或概念的方式内部化于法规范之中，直接作用于对应的法规范，建构了相应法规范的内容。换言之，这类文件本身不能单独构成行政行为的依据，而是对如何适用作为依据的法规范的指引。如果没有这些文件，法规范中相应部分内容因抽象性而无法明确适用于具体个案。因此，法规范能够作为行政行为依据对外部产生法律效果，赋予行政行为效力，而解释基准只是发生在法规范的内容之中，其自身并不直接拘束相对人的权利义务。这类解释基准因在法规范内部起作用，导致在文件与法规范的关系方面，改变了上述“上下等级型”行政规范体系中的一定结构。作为解释基准的文件已经由居于效力等级下位的行政规范变为处在相应法规范的内部，其直接的法律效果是拘束（使用相应法规范的）行政主体或下级行政机关。
其二，依附性。这是因上述内部化所引出的另一个特点。解释规范将法规范中抽象的内容予以具体化，则具有多方向的作用。其中，既有为行政主体提供统一适用标准的作用，还在很多情况下能实现法规范在具体事项方面因地制宜、临机应对适用的目的。在后者中，同一项法规范，尽管形式上的文字概念用语等相同无异，但适用的地域或事项不同、对外产生的法律效果也不尽相同。例如，《治安管理处罚法》第39条规定的“其他供社会公众活动的场所”适用于全国各地，但各地适用时并不会理所当然包括“出租房屋”。如例2“方才女案”，因“消防相关文件”的解释，该法条适用于特定管辖地中的特定事项时，外延中有了“出租房屋”的种类。这就决定了这些文件的作用范围，只限于（依附于）被解释的法规范所适用地域或管辖事项，所谓“依据”的范围也受制于其中。这也意味着在相应的司法审查时，合法性的判断标准必须注意到这项特点。
（2）法规范替代性规范的定位：功能上的（外部）法规范化。
上述第三部分对例1、例4和例5的分析，将其中的文件归入“直接依据”的范围之内，其表现为法规范的替代形式，直接赋予行政行为法效力。与第二部分分析的判例不同，这些文件本身在形式上属于非法规范，仍居于“上下等级型”行政规范体系中法规法之下的位置，换言之，这些文件与法规范一样，作为外部的规范直接管理社会。但是，由于这些文件在实质上已经替代了法规范，因此通过观察两种替代法规范的状态（自我赋予的直接依据和法定的直接依据），可以判断出这类文件在行政规范体系中的实际位置。为此，需要关注以下两个方面的事项。
其一，形式与实质的乖离。无论是由职权衍生出来的法规范替代，还是基于形式上明文法定方式设定的法规范替代，这类型的文件在功能方面其实就是法规范，且是行为规范。因此，只要这种状态或者这类具有法规范功能的文件客观存在，那么，单纯固守形式意义上的“上下等级型”行政规范体系，则难以准确和正确地判断这类文件的属性、作用，因而也会无法正确和准确地判断这类文件的合法性。
其二，“法化”现象导致形式上再整理的必要性。上述第三部分关于例4“大昌三昶案”中，作为文件的“技术标准”直接被明文法定为行政行为依据的现象，显现了这类“法定替代”的特征。与上述部分分析的路径相同，这里的“技术标准”已经具有了实质性法规范的特性，因此也同样已无法固守形式意义上的“上下等级型”行政规范体系。
此处更值得关注的是，即使从形式的角度观察“技术标准”，也已经难以将其简单地纳入既有的“上下等级型”行政规范体系之中。一方面，技术标准本身的制定和发布乃至适用，是由《标准法》或单行法直接设置，其不仅在立法体系之外自成一个规范体系，也不能直接从行政职权本身推导出制定权。另一方面，如“食品安全标准”之类的“技术标准”起着技术裁量基准作用，形式上似乎决定着法定概念的要件内容（如例4中原《食品安全法》规定的“标签、说明书”的内容），但是当这些“技术标准”属于强制标准时，则会产生出唯一规范的法律效果。姑且可以将这种法律效果称为“清场效用”，因而“技术标准”的上位通常不会存在实际有效的规范。
（三）功能结构要求与合法性判断
在明确了作为“依据”的文件于规范体系中具体定位之后，司法审查究竟该以怎样的标准对文件的合法性进行判断，也需要贴合判例进行考察。
1.司法解释中的标准
在发布《典型案例》之前，最高法院曾发布法释〔2018〕1号《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》），该司法解释的第148条规定了相应司法审查的合法性判断标准。该条规定内容中除了第2款第5项属于转致适用其他立法规定之外，最高人民法院自身建起的合法性要件表现在该款第1-4项的规定中。为了表述方便，可以缩略表述为如下四项要件。要件一，“非越权”。该项中“或者”前后的“权”包含了“职权”和“授权范围”即“权限”两个方面，其中“职权”指制定文件的权力；“权限”是指基于法规范授权可制定文件内容的范围、内容等事项。此外的三项要件是，要件二，与上位法规范“不抵触”；要件三，“不侵权”；要件四，“符合法定程序”。
这里需要指出的是，上述判断要件的各项之间并非属于并列结构，只是最高法院在司法审查时强调的几个方面的标准。因为各项要件之间并非泾渭分明可以明确独立判断。如第一要件中的“职权”与“权限”，第二要件“不抵触”与第三要件“不侵权”之间也可表现为同一事项的两个方面。下面将接续上述的判例内容，观察最高人民法院如何适用《行政诉讼法解释》第148条的合法性要件。
2.解释基准与合法性要件
在上文第二部分有关解释基准的两个类型的判例中，由于解释基准本身是嵌入于法规范的内部将该法规范具体化，因此，判断解释基准是否合法则需要关注外和内两个方面。外则指制定文件的职权是否合法，内则指解释的内容是否合法。从这个角度观察，四个判例综合性作出了如下提示。
首先，判例基本没有对制定文件的职权进行判断，案件的争点也基本不在此处；另一方，由于解释基准的作用是将行政行为的根据法规范具体化和可适用化，制定文件的职权依据与行政行为的依据法规范本身基本一致。这样，行政行为的法规范依据本身就形成了制定解释基准的职权依据。
其次，从解释的内容与法规范之间的关系看，四个判例中认定文件合法的三个判例，其理由是文件内容（解释或细化）不与行为依据的法规范相抵触（例2）或不相冲突（例6）或未违法上位法的规定（例7），基本表述了对要件二的“不抵触”（也可以理解为要件一中“权限”）的要求。由于裁判文书中没有具体展示相应理由，因此可以认为司法的基本观点是在解释基准的内容只要不与外部的法规范相矛盾，就予以尊重。换言之，这里的“不抵触”就是字面文意的不存在矛盾。
再次，上述合法性理由的另一面，说明如果解释基准与外部法规范相矛盾，则构成违法。例6认为“扩大征收范围没有法律依据”因而违法，就反映出违反要件三出现侵犯权益的结果，或不符合要件二权限要求则划出了解释基准在法规范中的内与外的边界。
另外有个特殊之处是，一般情况下，解释基准针对的是法规范概念中要件的具体化设定，但例2表现出来的通过解释确定外延，是借用明文列举概念的构成要件（如“旅馆”的要件）去推断出概括性不确定法律概念中的应该存在相类似要件。这样的法解释结果是扩展了明文列举概念的适用范围。由于被适用类比推断解释的结果是可适用《治安管理处罚法》中具体的处罚种类，因此，除了一般性地看待上述四项要件之外，是否需要从“罪刑法定”主义的立场加以严格解释，这或许是对于这类解释基准司法审查时需要关注的一个角度。
3.法规范替代性规范与合法性要件
由于法规范替代性规范实质上起着法规范的作用，因此，与上述居于法规范内部化的解释基准不同，在合法性判断方面，其本身的法规范根据则最为重要。从这个角度看，相关的三个判例对合法性存在如下的表述。
首先，对于法定形式的文件，合法性审查指向该文件是否违背立法目的和内容规定，即审查要件二“不抵触”（例4）。正如前面提到的那样，由于技术标准的适用本身是有法规范直接规定，且其制定根据另有规范体系并存在“清场效用”，因此，事实上只要法规范上规定了该文件的形式，如“食品安全标准”，也就为该文件提供了根据，并会推导出合法的结论。这也就提出了对于这个类型结构的文件的审查，必须从管理型规范“法化”的角度作进一步的理论研究与实务归纳。
其次，文件如果出现了违背要件三“不侵权”的效果（例1和例5），同样也违反了要件二抵触了上位法规范。毫无疑问，重中之重的合法性审查着眼于文件是否产生违法增加义务或者减损合法权益的结果。
再次，文件是否违法，尤其是违反要件三的结果，是与其根据的上位法相比较作出的判断。这里的作为文件根据的上位法，范围非常宽泛，除了作为行为根据的具体法规范之外，还包括上位的文件以及法律体系中的基本精神而不一定是具体的法条。前者如例1中居上位的非法规范，后者如例5不构成审批行为依据的《妇女权益保障法》的精神。对此如将前者置于“法律保留”原则，后者置于“法律优位”原则的层面予以考虑，即直接从法体系与文件关系的角度予以判断，可以获得更为根本性的合法性标准。
尤其重要的是，例1“徐云英案”呈现了较为特殊领域的合法性判断事项。如“裁判概要”提到，被审查的文件的制定依据，以及这些依据的依据均为文件而不是法规范。裁判文书赋予了这些依据“上位法文件”的称呼，再考虑到这些文件具有生存权的给付行政属性，这意味着司法赋予其与法规范相同的功能，审查重点则置于要件三，关键在于是否减损了上位文件赋予的权益。
结语：立足点与可拓空间
《典型案例》是最高人民法院首次以发布判例的方式对规范性文件附带审查所表述的司法意见，本文对其中的判例所具有的功能结构进行的分析，显现最高人民法院对相应类型文件审查时的重点所在。从研究方法而言，具有通过微观法解释分析展现宏观制度结构的尝试之处。如果着眼于结论之处，那么至少可以看到，由于功能结构的明确化，从而为导入域外行政规则理论构筑了一个立足点，或者说，行政规则理论所呈现的内部视角也已经属于中国行政法学理论的构成部分。
毫无疑问，这种分析还只是研究的开始，可拓空间可能是无限存在。面对广泛存在的文件与现代法体系的关联性，至少以下几个方面有着继续深挖的需要。
一是法规范替代型规范之中，许多文件与法规范只是形式不同而无功能差异，且其中大量是由基层行政主体所制定。这种现象反映出基层行政主体对法规范的需要但法规范制定体系本身无法足够提供相应适用依据。从比较法的角度看，对此或者通过立法制度的修正，下移行政规范体系中“拦腰截断”线，在限定权限（如仅为给付行政）的前提下，赋予这些文件以法规范的地位；或者事实上承认这类文件具有裁判规范的属性。前者是立法方向，后者是法解释方向。
二是法规范替代型规范的“法化”机制是一个应该重视的研究方向。无论判例呈现还是现实的规范适用状况，都已不可避免地承认“技术标准”具有的法规范功能现实作用。但现实中被“法化”的远不止强制性“技术标准”，如何分析这类法适用现象，不仅为法解释寻找新的立足点，也为立法制度的发展确立新的视野。
本文原载《法学家》2023年第6期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
