摘要:  我国民事司法实践中，行政规范性文件是重要裁判说理依据。行政规范性文件民事司法适用之法理基础，在于其是我国规范等级体系的有机组成部分、是我国民法非正式法源，且在公私法融合的背景下，行政规范性文件也无可避免地需要适用于民事司法。行政规范性文件的民事司法适用分为法源与非法源意义上的适用。非法源意义上的适用，指行政规范性文件“为认定事实之依据”。法源意义上的民事司法适用规则，包括形式、实质、程序三个方面。

关键词:  行政规范性文件 民法渊源 公私私法化

一、问题的提出

司法实践中，相当数量民事裁判文书会援引这样一类文件作为裁判说理依据：此类文件由行政主体制定和发布，不属于《立法法》中所明确之任何“法”之类型，但是与行政主体行使管理职能密切相关，且会在特定范围和特定领域内影响公民之权利义务。此类文件，行政法学界称之为行政规范性文件，一般认为其是指行政主体为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政立法以外，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文的总称。[i]简称为“规章以下的规范性文件”或“规章以外的规范性文件”。[ii]近年来国务院及其部委及各级地方人民政府所出台文件中，亦明文采此种定义。[iii]学界据其制定依据或其制式上之特殊性，又称其为法律、法规、规章衍生之“子子孙孙”[iv]或“红头文件”[v]。素来国务院及地方各级人民政府发布的“某某令”（如“楼市限购令”“车辆限行令”“商品限价令”等），均是以行政规范性文件的形式作出。[vi]

民事裁判中以行政规范性文件为裁判说理依据已是常见。以“规范性文件”[vii]为关键词进行裁判文书检索时可得近27000件民事案由，其中在“本院认为”部分引用行政规范性文件进行说理者有11400多件，[viii]更有以行政规范性文件作为裁判依据者。[ix]最高人民法院有关司法解释亦明确行政规范性文件可以作为裁判说理依据：1989年10月28日，最高人民法院于《民法通则》生效实施后发布《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（法（研）复［1986］31号）指出，国务院各部委、地方各级人民政府发布的命令、指示，可以在办案时参照执行，但不要引用；随后，该批复被最高人民法院2009年10月26日公布之《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释［2009］14号）（以下简称《裁判文书引用规定》）取代，[x]并于第6条明确规章以下的规范性文件，“根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”。

由此观之，司法实践及最高人民法院关于裁判文书引用规范均认可行政规范性文件可以作为民事裁判说理之依据。但行政规范性文件毕竟乃公权主体于公共管理范围内所发布的公法性文件，民事领域以“意思自治”自成一体，公权意志若欲通过司法影响市民社会，自当需理论基础支撑。同时，行政规范性文件之民事司法适用条件“根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”又当如何认定与操作，则是其民事司法适用需回应之又一基础问题。

二、行政规范性文件作为民事裁判说理依据的法理基础

本文认为，行政规范性文件作为民事裁判说理依据，以下三个理论维度可作支撑：

（一）行政规范性文件为我国规范等级体系有机组成部分

行政规范性文件之所以能够作为裁判说理依据，与其在我国规范体系中的地位息息相关。凯尔森将命令与一般法律区分开来，指出法律既可以通过立法行为创造，也可以通过行政行为创造。[xi]从形式上看，当宪法给予某些行政机关以制定详细法律条款的一般规范的权力，此时这些一般规范，并不是所谓立法机关发布的，而是由其他机关在立法者所发布的一般规范基础上发布的，它们就被称为条例或命令。[xii]博登海默也认为，成为法律之命令并非均由国家立法机关直接颁布，亦可通过得到主权者授权之官方机构予以颁布。[xiii]因此，行政规范性文件可以成为创设广义“法律”的方式之一。凯尔森认为，规范秩序具有统一性和等级性，宪法是一国的基础规范，是最高级别的规范，其他规范以宪法为基础制定，通过渐次授权和逻辑演绎的形式一级一级创设出来，最终构成法律规范等级体系的“金字塔”。如果某一规范是根据作为某一法律秩序基础的宪法所规定的程序而创立，那么该规范便属于这一法律秩序。[xiv]行政规范性文件作为法律创设的方式之一，正是通过宪法的授权或者在其他一般规范的基础上创设，符合从高级到低级的结构，同属于法律秩序的一部分。

在我国，行政规范性文件也并非凭空而出，从宪法到法律，再到行政规范性文件，有着严密的逻辑结构和等级体系：《宪法》89条明确国务院职权之一是根据宪法和法律发布决定和命令。第90条又赋予国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示的职权。第107条又将发布决定和命令的职权赋予给了县级以上地方各级人民政府。因行政规范性文件本身即为各种决定和命令的表现形式，《宪法》中的有关条文被学界认为是行政主体制定行政规范性文件职权之来源。[xv]《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》则在此基础上，在59条、61条中分别赋予县级以上的地方各级人民政府和乡、民族乡、镇的人民政府为执行上级国家行政机关的决定和命令，而发布决定和命令之职权。

行政规范性文件之所以具有约束力，在于其所据以制定之一般规范，而一般规范之所以具有约束力，在于其最终依据为基础规范（宪法）。举例来说，地方规范性文件《上海市住宅小区物业服务项目经理管理办法》的效力依据在于其上位规范地方性法规《上海市住宅物业管理规定》和行政法规《物业管理条例》，而《物业管理条例》的效力依据在于《物权法》等有关基本法律，而《物权法》之所以有效，在于其根据《宪法》制定。低级规范的创造由高级规范决定，高级规范又由另一更为高级的规范决定，最终构成法律秩序的统一体。[xvi]法律秩序的统一性和规范等级体系，为行政规范性文件找到了法律秩序上的归属，同时也为其提供了效力依据：从宪法到法律，再到行政法规和规章，直至行政规范性文件，一级一级的演绎，使得行政规范性文件自然具有了规范意义上的强制力。行政法学界，叶必丰教授所指，对行政法规、规章进行解释的法定解释性行政规范，以及基于准用性法律规范而制定的行政规范性文件，其普遍性强制拘束力来源于被解释的法律法规以及准用性法律规范，[xvii]实际上正是采用此理。

另一方面，行政规范性文件作为法律规范等级体系的有机组成部分，与其他规范共同发挥规范效力，也具有应然性。从立法技术上来看，立法机关任务繁重，无法做到事无巨细，授权地方政府或行政部门发布行政命令可减轻立法负担；且特殊领域和技术问题也宜交由对应行政部门进行立法。[xviii]从行政规范性文件对法律秩序的维护来看，它可以连接行政立法规范和具体行政行为；在行政自由裁量权领域，相对行政立法可为具体行政行为提供更确定的指引；缓和、协调国家政策的超前性与行政法规滞后性之间的矛盾；为行政规章和行政法规的制定提供切实可行的经验和方法。[xix]基于此，在日本和德国，“法院得承认行政机关对不确定性法律概念有‘判断余地’”，[xx]我国台湾地区“大法官解释”“释字第443号”也承认，行政命令若“仅属与执行法律之细节性、技术性次要事项，则得由主管机关发布命令为必要之规范，虽因而对人民产生不便或轻微影响，尚非‘宪法’所不许”。

（二）行政规范性文件是民法非正式法源

行政规范性文件作为民事裁判说理依据，当以法源理论为基础。

《民法总则》10条系民法法源条款。[xxi]该条习《瑞士民法典》及我国台湾地区“民法”例，明确民事裁判当以法律及习惯为准。但见后二者立法及实践，均对此处之“法律”做扩大处理。《瑞士民法典》第1条采“本法”一说，“本法”即制定法，解释上所有有效之民事制定法当为应考虑适用之规范。[xxii]我国台湾地区，先有“中央标准法”及“大法官解释”指出，“法律”，乃广义之法律，[xxiii]不仅为“立法院”通过、“总统”公布者，且包括不与“宪法”及法律抵触之规章。[xxiv]现有“最高法院”新进判例，指出“各机关究其执掌所做有关法规释示之行政命令或‘中央’或地方机关依其职权所发布之规章或对法规适用所表示之见解，此等解释函令，性质上应属行政程序法所定之行政规则或法规命令，均非不得作为裁判规范”。[xxv]此外，《德国民法典》虽无民法法源之规定，但《德国民法施行法》2条规定，“民法典及本施行法所称之‘法律’指所有法律规范”。依德国通说及实务，此处所谓法律规范既包括狭义法律，又包括法规性命令、条约、自治规章、习惯法、宪法法院裁判、欧洲共同体法规等。[xxvi]可见，比较法上，民法典中法源意义上的“法律”应作广义理解，且尚有将行政规范性文件定义为广义法律的余地。

我国民法理论界多有肯认行政规范性文件或类似概念为民法法源者。祖国大陆以马俊驹、余延满为代表，主张国务院发布之决议和命令中包含的民法规范，地方各级人大及自治机关发布之决议、命令，国务院各部委及地方政府发布的命令、指示等，均属于制定法范畴，为民法法源之一；[xxvii]亦有王利明主张国务院发布之行政法规、决议、命令，与宪法、民事法律一样，同属民法法源；[xxviii]龙卫球也认为，民法法源之制定法包括国务院及其所属部门制定的涉及民事关系的法令（条例、决定、规定）；[xxix]我国台湾地区以施启扬为代表，主张“中央”各行政机关，依其法定职权或基于法律授权订立之法规命令为广义之“法律”；[xxx]詹森林、冯震宇、林诚二等所著《民法概要》中亦认为，“法律”还包括因执行此等法律而颁布、或因法律授权而颁布的命令。[xxxi]加之《裁判文书引用规定》已经明确行政规范性文件可为裁判说理依据，故当有成其为《民法总则》10条中所言之“法律”之余地，即其为我国民法渊源。

此外，法律制度的阶梯结构表明了法律渊源的等级性，[xxxii]在法源体系内部，尚可对法源做进一步区分。魏德士主张，法源有广义与狭义之分。广义者，指对客观法产生决定性影响之所有因素，包括司法裁判及国民法律意识；狭义者，指依《德国基本法》第20条第3款和第97条第1款规定，仅对法律适用者有约束力之法律规范。[xxxiii]博登海默也将法源应分为正式法源与非正式法源，正式法源以各种权威性法律文本为载体，包括宪法和法规、行政命令等；非正式法源则为正义标准、公共政策、习惯法等。[xxxiv]我国台湾地区尚有学者将法源分为法源与准法源，法源为司法机关必须完全尊重者，如宪法、法律、最高院之判例、习惯及法理等；准法源即司法机关仅于审查可供适用时方可适用，如行政机关之解释、“最高法院”民事庭会议之决议等。[xxxv]《裁判文书引用规定》对民法法源做了裁判依据和说理依据之分，此种区别，便是正式法源与非正式法源之区别。[xxxvi]

综上，无论是民法渊源条款的比较法考察，还是关于民法渊源的理论，再到《裁判文书引用规定》的明确规定，行政规范性文件均可为民法非正式法源，自当有介入民事裁判之余地。

（三）公私法融合下行政规范性文件民事司法适用的可能

行政规范性文件作为民事裁判说理依据之重大阻碍，在于公法与私法之区隔。法理界反对公私法划分者大有人在。分析法学派坚决反对公私法之划分，如奥斯丁主张公私法皆为主权者命令；凯尔森认为，国家与人民之间亦为权利义务平等之关系，无区分之必要。社会法学派代表人狄骥亦认为，一切法都是规定人与人之间的社会连带义务关系，既无权力服从关系，亦无权利义务关系。此外，无政府主义者亦反对公私法之划分。[xxxvii]

本文无意探讨公私法划分之正确与否，但求为行政规范性文件之民事司法适用寻求破壁之道，故保守就公私法之转化融合作论述。公私法之融合，以日学者美浓部达吉论述最为透彻。其主张公私法在权利义务关系及其种类、法律原因、关于人、物及事业等方面均具有共通性，此即公私法转换的法理基础。部分法律关系如公共服务、公共交通等兼具公法与私法特性；部分权利如准物权之渔业权、矿业权，尤其是宪法所规定之人身自由、住宅权等公民基本权利，经由私法转化后，便同时受公私法保护、节制。公法行为既可成为私法关系形成的依据，私法行为也可成为公法关系的要素，私法规律亦被公法关系参照适用。私法之公法化，已经成为现代民法发展之趋势，如所有权之公法限制、企业公共经营之公法限制、契约自由之公法限制，均为此例。[xxxviii]结合我国民事立法及司法实践，所有权公法限制如《物权法》关于不动产登记、征收、征用、物业管理等事项，私权主体行使所有权时受公权限制；企业公共经营公法限制如国家关于环保节能的政策规定，可以决定企业经营设备的选用；契约自由的公法限制，如合同不得违反行政法规之强制性效力性规定等。

实际上，公私法之严格区分并不可能，诚如德国学者拉德布鲁赫所言，在一个社会的法律规则中，并存的私法和公法之间并无明确界限，而是互相渗透混杂。[xxxix]公私法之交融渗透，公司法、劳动法、经济法等部门法之公私法定性难题便为明证。故而学者主张，公私法的划分，于学理研究上具有重要意义，但在以事物领域而非规范领域为分界的立法中，公私法二分已经没有太大意义。[xl]反观我国立法特色，亦可印证公私法交融的必要。改革开放以来，面对市场经济对法制的强烈需求，立法只能交由不同部门各自承担，逐步推进。[xli]部门立法，往往会既设置相对人之权利义务，同时赋予公权主体之权力与责任，造成诸多立法兼具公私法性质。而在此类立法下，又有立法部门之下位机关制定的细则、立法部门及下位机关为执行该立法所发布的命令，均指向并规制某类私法关系。当民事裁判者遇到此类纠纷，这些部门立法和行政规范性文件往往更接近个案事实，更能为裁判提供确定性依据。如此，强言行政规范性文件不得适用于民事司法，恐怕多有不妥。

“人天生是自由的，但是，也无处不在枷锁当中。”[xlii]私法亦得在一定程度上受限于公法。“行政法是社会的法律，在将来社会主义的福利国家中，如我们所料，民法可能会完全融合在行政法之中”。[xliii]虽然拉氏所言未必可得实现，但于现时者而言，诚应正视公法对私法所作的限制，积极考虑其融合之道。

三、行政规范性文件在民事裁判中的适用规则

明确了行政规范性文件作为民事裁判依据的法理基础，本部分将探讨行政规范性文件民事司法适用的另一基础问题，即行政规范性文件适用于民事司法，当遵循何种规则？

（一）行政规范性文件民事司法适用规则的确定

行政规范性文件的司法适用过程，于形式上表现为裁判者将行政规范性文件作为说理依据写入裁判文书的过程。最高人民法院《关于印发〈人民法院民事裁判文书制作规范〉〈民事诉讼文书样式〉的通知》（法［2016］221号）中明确，我国的民事裁判文书正文包括首部、事实、理由、裁判依据、裁判主文、尾部六个部分。其中“理由”始于“本院认为”，即围绕当事人的诉讼请求，根据认定的事实和相关法律，逐一评判并说明理由；“裁判依据”即在说理之后，作出判决之前，援引法律依据，引出判决主文；“判决主文”即确定裁判结果，明确诉讼当事人应当承担的权利义务，或对先前诉讼程序作出评价。

“理由”部分和“裁判依据”部分都可以并且需要引用规范性文件，不同的规范性文件在民事裁判文书中归属于不同部分，便是正式法源与非正式法源的区别。《裁判文书引用规定》对“理由”和“裁判依据”可以引用的不同规范做了明确规定，民事裁判者应遵照这一基本准则，即仅可在“理由”部分引用行政规范性文件进行裁判说理，这是形式要求。除此之外，《裁判文书引用规定》还明确了行政规范性文件作为裁判依据的实质要求，即“根据审理案件的需要”和“经审查认定为合法有效”，如何理解“根据审理案件的需要”和“经审查认定为合法有效”，则是明确行政规范性文件民事司法适用的关键。

我国台湾地区关于行政命令的司法适用规则，有判例和系列“大法官解释”，和《裁判文书引用规定》趣旨相近，有助我们理解“根据审理案件的需要”和“经审查认定为合法有效”。我国台湾地区“最高法院”在新近案例“101台上1915”中指出，“各机关究其执掌所做有关法规释示之行政命令或‘中央’或地方机关依其职权所发布之规章或对法规适用所表示之见解，此等解释函令，性质上应属行政程序法所定之行政规则或法规命令，均非不得作为裁判规范”。即当行政命令为法规释示或对规章、法规所适用所表示之见解时，有可作为裁判规范之余地。另见我国台湾地区三则“大法官解释”，亦有关于行政命令司法适用之规则。根据“大法官解释”“释字第38号”举重以言轻，行政命令得不与宪法或法律相抵触，且不存在限制人民自由权利时，方可适用于民事司法。另见“释字第137号”，[xliv]在“解释理由书”部分，进一步指出，“有关法规释示之行政命令，或为认定事实之依据，或须资为裁判之基础，固未可进行排斥而不用”，对为数甚多之行政命令，“其中是否与法意偶有出入，或不与‘宪法’第172条[xlv]之情形，未可一概而论”，至于如何适用这些行政命令，法官则在“有为正确阐释之必要时，自得本于公正诚实之笃信，表示合法适当之见解”。“释字第216号”[xlvi]进一步强调，为释示之行政命令，法官“固可予以引用，但仍得依据法律，表示适当之不同见解”，且若法官于裁判时引用该行政命令时，“当事人即得依‘司法院’大法官会议法第4条第1项第2款[xlvii]之规定申请解释”。

综合我国台湾地区行政命令司法适用之有关规定及实践，再看《裁判文书引用规定》之意旨，可总结出以下规则：第一，行政规范性文件可以作为裁判说理依据，但据以作出裁判之依据仍为法律，行政规范性文件仅资论证。此点与《裁判文书引用规定》中行政规范性文件仅可作为说理依据，不得作为裁判依据的规定一致。此为行政规范性文件民事司法适用之形式要件。第二，行政规范性文件适用于民事司法之缘由，在于行政规范性文件为法律法规之释示，或行政规范性文件为认定事实之依据，或需资为裁判之基础。这一点与《裁判文书引用规定》之“审理案件的需要”一致。此即行政规范性文件民事司法适用之实质要件。第三，适用行政规范性文件之前提，乃是其不违反宪法及法律，即法官于适用时，需对行政规范性文件做司法审查，此点和《裁判文书引用规定》之“经审查认定为合法有效”一致。此为行政规范性文件民事司法适用之程序要件。第四，行政规范性文件对民事裁判者并不构成硬性约束，法官可排除行政规范性文件之司法适用，即适用行政规范性文件与否，法官可依自由裁量确定。

可见，《裁判文书引用规定》对行政规范性文件之民事司法适用做了形式、实质、程序三个方面的安排。形式方面，即行政规范性文件仅可作为裁判说理依据出现在民事裁判中；实质方面，即适用行政规范性文件得有“审理案件的需要”；程序方面，需“经审查认定为合法有效”后，方可在民事裁判中适用行政规范性文件，即法官有对行政规范性文件进行审查之义务。此外，“审理案件的需要”还体现在“为认定之事实依据”，因法源解决的是“何者为法律”的问题，并非在裁判说理部分加以引用就必然属于某个案件的法源，[xlviii]有时仅是作为事实依据称述而已。如引用国务院[xlix]、地方政府[l]发布之“限购令”，并非是要说明合同效力如何，而是要论证“限购令”是否构成情势变更之事实。此问题不在本文着墨范畴之内。下文将就行政规范性文件法源意义上之适用时，如何确定“审理案件的需要”和“经审查认定为合法有效”做详细论述。

（二）实质要件：“审理案件的需要”

法官进行民事裁判的过程，乃检索法律体系，寻求适当规范适用于民事纠纷，以求定纷止争的过程。法官对法律体系进行检索，选择应当适用的法律规范，即“找法”。行政规范性文件的民事司法适用，便存于这“找法”之中。

法律秩序乃大量有效具体规范与所有部门法律之和，应是由协调并且规范的价值标准所组成的有序的规范结构。法律适用于个案的标准不是具体规范，而是作为评价统一体的法律制度。[li]“找法”的目的也并非是找到最有约束力的规范，而是在法律规范体系中找到与个案事实最接近的规范，[lii]此即为法官的“找法”过程提供了指引。我国法律体系乃统一有序的规范等级体系，从宪法到法律，再到行政法规、行政规章、地方性法规和行政规范性文件，共同构成我国“法律金字塔”。法官“找法”的任务便是在这“法律金字塔”中由上到下，一级级检索，直到找到与个案事实最接近的规范。《裁判文书引用规定》第4条和第6条明确了法官在“找法”时应至少经过三个层次，第一层次，便是在法律、法律解释、司法解释中检索，若此时检索得出的法条，可完全满足案件审理的需要，便可径直适用；反之，当检索无果，第二层次便是扩大到行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例；再无果时，便进一步扩大到行政规章和其他规范性文件，即包含行政规范性文件。第一、二层检索之核心，体现在《裁判文书引用规定》第4条中“应当”“可以”四字。第一层次检索，若发现有与事实最接近之法律、法律解释、司法解释时，司法机关径直适用即可，此为“应当”；第一层次检索要求法律事无巨细，显然于立法技术上无法实现，故而在第一层次检索无果时，可进行第二层次检索，在行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例中寻找与个案事实最接近之规范。即仅在“应当”适用之规范无法满足判决需要时，方“可以”适用第二层次规范。问题是，为什么可以进行第三层次检索？一则，当法条为不完全法条，其构成要件或法效果指向另一法条，只有与其他法条相结合，才能开展创设法律效果的力量，[liii]而行政规范性文件构成该指向之法条时，自可适用该行政规范性文件进行裁判说理。二则，根据凯尔森的规范等级体系，下位规范制定的过程，便是对上位规范予以具体化的过程，各种行政函释都是法律或法规性命令的具体化规范，[liv]当行政规范性文件在其上位规范之基础上做出了最接近个案事实的规定，自当“可以”采为裁判说理依据，而最终的裁判依据仍然是该行政规范性文件的上位规范。

又因所有具体规范均为“整个法律秩序”的一部分，内部矛盾的法律秩序将损害对一切公民的、统一的法律标准的要求，并因此损害法律平等的要求。[lv]因此，在检索到更接近个案事实之行政规范性文件后，我们仍得对“找法”过程中根据规范等级体系找出的规范进行梳理，查看其是否符合秩序的统一性，即就涉案之事实，与位规范构成从一般到具体之规定。

举例来说，在“（2013）徐民四（民）初字第1109号”[lvi]中，案件争议焦点是“原告是否属于公租房之共同居住人，从而可以对涉讼公租房享有共同居住权”？查《合同法》“租赁合同”一章，检索到234条规定，“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋”，而本案标的为公租房，且诉争内容为是否享有共同居住权而非能否继续租赁，因此，《合同法》234条并非最接近本案事实的规范。再查涉诉地区的地方性法规，有《上海市房屋租赁条例》，其中有更接近本案诉争焦点的规定，即40条第3款：“租赁户名变更后，原承租人的共同居住人仍享有居住权”。但此处仍未解决何为“共同居住人”，因此得再查是否有下位规范对该问题有更进一步的规定，果然检索到地方规范性文件《上海市房地资源局关于贯彻实施〈上海市房屋租赁条例〉的意见（二）》（沪房地资公［2000］98号）第12条指出，“《上海市房屋租赁条例》中所称公有居住房屋的‘共同居住人’是指公有居住房屋的承租人死亡或者变更租赁关系时，在该承租房屋处实际居住生活一年以上（特殊情况除外）而且本市无其他住房或者虽有其他住房但居住困难的人，结婚、出生可以不受上述条件的限制”，该规定恰好切合本案事实，因此法院在“本院认为”部分指出“沪房地资公［2000］98号”对《上海市房屋租赁条例》的具体规定，进而作出判决。然后，我们尚需检视通过检索之行政规范性文件，是否符合规范秩序。查“沪房地资公［2000］98号”之立法目的是“对《上海市房屋租赁条例》中有关公有房屋租赁管理提出如下实施意见”，又查《上海市房屋租赁条例》1条，其立法依据便包括《合同法》，且“房屋租赁”“共同居住人”乃三者共同规制之事项。因此，“沪房地资公［2000］98号”、《上海市房屋租赁条例》《合同法》构成“承租人死亡、共同居住人享有继续居住权”事项上由一般到具体之规定，故“沪房地资公［2000］98号”之适用亦确实符合“审理案件的需要”。[lvii]

除了从上而下的“找法”，裁判者在审理案件时经常面临另外一种找法过程，即逆向“找法”。因具体规范更接近个案事实，民事纠纷中，当事人往往以具体规范为其主张之依据。根据民事裁判文书制作规范，法官又必须在“理由”部分阐明支持或不予支持的理由，这就需要法官从当事人提出的行政规范性文件出发，逆向寻找其上位规范。逆向“找法”的目的有两个，一是查看当事人提出之行政规范性文件是否属于最接近本案事实之规范，二是查看行政规范性文件是否符合规范等级体系的统一性。如被告供销合作社提出《国务院关于解决当前供销合作社几个突出问题的通知》（国发［1999］5号）明确了县级以上供销社是服务性的事业单位，因此不能成担保主体。最高人民法院在再审中确认（本院经审查认为）“国发［1999］5号”乃对《担保法》（《〈担保法〉司法解释》第3条）“以公益事业为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效”之具体化，因此认可二审法院关于担保合同无效的判决。[lviii]又如当事人指出涉案土地使用权性质的相关变更法律手续未及时办理，违反了《土地管理法》和国务院办公厅《关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》的相关规定，据此应认为“联合开发协议”为无效协议。最高人民法院二审认为，涉案土地使用权性质未及时变更，仅涉及合同无法全面履行时之解除或终止问题，即当事人所主张的对《土地管理法》具体化的行政规范性文件并非接近本案事实的规范，最终适用《合同法》93条判令合同解除。[lix]

综上，“审理案件的需要”即：涉案行政规范性文件是否相对于其他规范更接近于个案事实，且该行政规范性文件属于对其上位规范之具体化，并符合法律秩序之统一性。

（三）程序要件：“经审查认定为合法有效”

《民法总则》10条明确，处理民事纠纷，应当依照法律。虽此处“法律”应作广义理解并包含行政规范性文件，但此处“应当”乃于公正审判而言，司法机关不得恣意妄为，且并非全部与个案事实相接近之行政规范性文件均得约束审判。司法裁判，所引用的规范本身应为合法有效的规范，尤其作为公法产物的行政规范性文件，若欲发生私法裁判上的约束力，更应对其详加审查。司法机关在适用行政规范性文件时，“审理案件的需要”仅完成了“找法”这一层面的任务，而“找法”之后能否适用，仍得“经审查认定为合法有效”。“经审查认定为合法有效”的目的就在于，审查行政规范性文件是否符合《宪法》和《立法法》所确立的规范等级结构。

我国尚未有法律明文授权司法机关进行司法审查，仅凭《裁判文书引用规定》就认定司法机关有权对行政规范性文件进行审查也实属牵强。但在民事裁判中对行政规范性文件进行审查，其审查目的仅是为了确认行政规范性文件是否合法，审查效果也仅是在个案中确定是否适用行政规范性文件而已，并非是要作出该行政规范性文件或其条款违法的裁判。而裁判依据和说理依据的区隔，决定了司法机关的最终裁判依据仍为法律，其仅是排除了行政规范性文件作为说理依据得以适用，仍不违反《民法总则》10条之依法裁判义务和有关司法裁判规则。最为重要的是，随着我国依法治国理念的不断深入，有权发布行政规范性文件的各级行政主体、地方人大已经开始着手规制行政规范性文件，并发布了不少对行政规范性文件进行审查、监督的文件，对审查主体、审查对象、审查内容、审查流程、审查后果都做了明确规定，其均可为民事裁判中的“审查”提供参考。2018年国务院在先前有关文件及地方实践基础上发布《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》，除进一步完善有关规范事项，更指出“探索与人民法院、人民检察院建立工作衔接机制，推动行政监督与司法监督形成合力，及时发现并纠正违法文件”，是为民事司法裁判“经审查认定为合法有效”的展开提供了可行性和机制保障。

“经审查认定为合法有效”，主要从主体、内容和程序三个方面把握。主体方面，即发布行政规范性文件的主体是否为有权主体，其发布的文件是否为法律授权事项。此点应严格按照《宪法》《立法法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等确定的有权发布行政规范性文件的主体执行。内容方面，则是审查的重点。《宪法》和《立法法》规定了从法律到规章可以规定的内容，并且明确了不同级别的行政规范性文件需要以不同的规范为依据，因此，不违反宪法和法律、不与上位法冲突、不超出授权范围，就属于行政规范性文件合法有效的前提。另外《立法法》8条规定民事基本制度仅可由法律规定，即法律保留也是对行政规范性文件内容做出的限制之一。此外，国务院和地方各级行政主体关于规范性文件的审查标准，关于不同级别行政规范性文件不得违法增加公民、法人和其他组织的义务，不得违法限制公民、法人和其他组织的合法权利，不得超越职权规定应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项，不得违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施等，也是司法机关应当相应审查的内容。[lx]程序方面，即行政规范性文件的制定符合法定程序。此点，制定行政规范性文件的主体发布的“规范性文件管理、审查办法”“规范性文件制定程序规定”等有明确规定。[lxi]司法机关可根据违反的不同程序及有关管理规范中的处理后果认定，只要符合“可视为未发布或不得作为行政管理依据”，便可排除其适用。

若经审查，发现涉案行政规范性文件合法有效，法官自当根据审理案件的需要，结合其他规范进行民事裁判。反之，若审查后发现主体、内容、程序任一方面不符合法律规定，司法机关不需作出该行政规范性文件或其条款违法的裁判，也不需作出撤销该行政规范性文件或其条款的司法结论，只需拒绝引用违法的行政规范性文件或其条款作为说理依据即可。

结语

行政规范性文件民事司法适用有其相应的法理基础。《裁判文书引用规定》明确了行政规范性文件民事司法适用规则，其包含法源意义上和非法源意义上的司法适用。行政规范性文件法源意义上的司法适用，应受形式、实质和程序三方面的限制。形式方面，是指行政规范性文件仅可作为说理依据，不可作为裁判依据。实质方面，即仅为审理案件的需要，经由法官通过“找法”，确认其属于最接近个案事实之规范时，方有适用的余地。程序方面，即民事裁判者需要对行政规范性文件进行审查，经审查认定为合法有效后，才可作为说理依据。

随着我国民事法律体系日臻完善，私法尤其是民事基本法律对民事裁判说理的“主权意识”将日益觉醒，如何协调民事裁判说理中公私法规范间的矛盾必将成为经由“立法论”转为“解释论”后民法学界的关注焦点。《民法总则》10条中广义“法律”的展开，包括但不限于违反强制性规定之民事行为效力、违反保护性规范之侵权责任、“物权法定”原则下的物权规范体系构建等命题。是故，本文所论述行政规范性文件之民事司法适用问题，仅为“民法渊源论”百中之一。

注释:

*本文系2018年中国法学会民法学研究会青年学者项目（2018MFXH007）的阶段性成果。

[i]参见孔繁华：“行政规范性文件法律监督机制探究”，《法学杂志》2011年第7期，第46页；姜明安：《行政法与行政诉讼法》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第174页；章剑生：“论行政诉讼中规范性文件的合法性审查”，《福建行政学院学报》2016年第3期，第10页；黄学贤：“行政规范性文件司法审查的规则嬗变及其完善”，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2017年第2期，第74页；王留一：“论行政立法与行政规范性文件的区分标准”，《政治与法律》2018年第6期，第115页等。

[ii]“关于《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》的说明”，载“中国人大网”，http：//www.npc.gov.cn/npc/lfzt/2014/2013-12/31/content_1822189.htm，2019年6月10日访问。

[iii]参见《天津市行政规范性文件管理规定》（2007）第2条、《广州市行政规范性文件管理规定》（2010）第2条、《重庆市行政规范性文件管理办法》（2015）第3条、《湖北省行政规范性文件管理办法》（2015）第2条、《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发［2018］37号）等。

[iv]参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第69—70页。

[v]参见注[1]，姜明安书，第174页；章剑生文，第9页等。

[vi]参见刘权：“论行政规范性文件的事前合法性审查”，《江苏社会科学》2014年第4期，第147页。

[vii]严格来说，“规范性文件”是“行政规范性文件”的上位概念，但实务中常常以前者代称后者。参见黄金荣：“‘规范性文件’的法律界定及其效力”，《法学》2014年第7期，第10页。检索到的案例中，法院亦以“规章以外的规范性文件”或“政府发布的规范性文件”等代称“行政规范性文件”。因此以“规范性文件”为检索关键词时，相当部分是指向行政规范性文件。

[viii]2019年6月10日检索时，得“民事案由”类裁判文书27097件，将检索范围限定在“法院观点”后，得11457件“无讼案例”。

[ix]参见新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民二终字第144号民事判决书、上海市黄浦区人民法院（1993）黄民初字第447号民事判决书等。

[x]参见《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》。

[xi]参见［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第192页。

[xii]参见注[11]，第202页。

[xiii]参见［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第125—126页。

[xiv]参见注[11]，第173—243页。

[xv]参见温辉：“政府规范性文件备案审查制度研究”，《法学杂志》2015年第1期，第9页。

[xvi]参见注[11]，第193—194页。

[xvii]参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》（第五版），中国法制出版社2015年版，第163—164页。叶必丰教授负责撰写有关部分。另可参见叶必丰：“行政规范法律地位的制度论证”，《中国法学》2003年第5期，第70—71页。

[xviii]参见注[13]，第437页。

[xix]参见张建飞：“论行政命令”，《浙江学刊》1998年第3期，第92页。

[xx]同注[19]，第95页。

[xxi]自《民法总则》公布之后，对于第10条之法源条款地位，基本达成通识。多有就此撰文或涉及者，参见张民安：“《民法总则》第10条的成功与不足——我国民法渊源五分法理论的确立”，《法治研究》2017年第3期，第21页；彭诚信：“论《民法总则》中习惯的司法适用”，《法学论坛》2017年第7期，第24页；杨立新：“民法总则中法源制度的得与失”，《中国经济报告》2017年第4期，第60页；汪洋：“私法多元法源的观念、历史与中国实践——《民法总则》第10条的理论构造及司法适用”，《中外法学》2018年第1期，第120页；于飞：“民法总则法源条款的缺失与补充”，《法学研究》2018年第1期，第36页等。

[xxii]参见李敏：“《瑞士民法典》‘著名的’第一条”，《比较法研究》2015年第4期，第28页；苏永钦：“‘民法’第一条的规范意义”，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第5页。

[xxiii]我国台湾地区“中央法规标准法”第2条规定：“法律得定名为法、律、条例或通则。”即对“法律”采广义之解释。不过这种“法”不是“立法院”所制定的法律，而是由地方立法机关所制定，因而不是“宪法”第170条所指形式意义的法律，只能算地方自治规范。参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第3页。

[xxiv]“大法官解释”“释字第38号”指出：“‘宪法’第80条之规定，旨在保障法官独立审判不受任何干涉。所谓依据法律者，系以法律为审判之主要依据，并非除法律以外，与‘宪法’或法律不相抵触之有效规章，均行排斥而不用。至县议会行使县立法职权时，若无‘宪法’或其他法律之依据，不得限制人民之自由权利。”本文所引用之“大法官解释”，均参见我国台湾地区“‘司法院’大法官网”，载http：//cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw，2019年11月18日访问。

[xxv]本案争议焦点为祭祀公业成员委托非成员参加成员大会，所成之表决是否有效？原审法院援引“内政部”发布之“台内民字第8201435号函”“其不能出席者得委托其他派下代理表决”之规定，判定非成员不得为代理人。我国台湾地区“最高法院”上诉审支持原判。参见我国台湾地区“最高法院”（2012）台上字第1915号民事判决书。

[xxvi]参见注[22]，苏永钦书，第5页。

[xxvii]参见马俊驹、余延满：《民法原论》（第四版），法律出版社2010年版，第29页。

[xxviii]参见王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》（第五版），法律出版社2011年版，第14页。王利明负责撰写“第一编民法总则”部分。

[xxix]参见龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版，第34—35页。

[xxx]参见施启扬：《民法总则》（第八版），中国法制出版社2010年版，第52页。

[xxxi]参见詹森林、冯震宇、林诚二、陈荣传、林秀雄：《民法概要》（第十版），五南出版社2013年版，第19页。

[xxxii]参见［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第123页。

[xxxiii]参见注[32]，第98—99页。

[xxxiv]参见注[13]，第429—430页。

[xxxv]参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，元照出版社2005年版，第25页。

[xxxvi]如上文所述，法理对法源划分有正式法源与非正式法源、法源与准法源、狭义法源与广义法源之分，本文采“正式法源与非正式法源”之分，系指一国内司法裁判者可据以裁判之不同内容。具体到我国民事司法规则，则体现为裁判规范和说理规范之分。关于《裁判文书引用规定》对民法渊源的确定和划分，及其对裁判说理的影响，可参见张红：“论国家政策作为民法法源”，《中国社会科学》2015年第12期，第133页。

[xxxvii]参见谢怀栻：《外国民商法精要》（第三版），法律出版社2014年版，第47页。

[xxxviii]参见［日］美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第71—104页。

[xxxix]参见［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2013年版，第145页。

[xl]参见苏永钦：“民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起”，载苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第10页。

[xli]参见王文杰：《嬗变中之中国大陆法制》，国立交通大学出版社2005年版，第243页。

[xlii]［法］让—雅克·卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第8页。

[xliii]［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，商务印书馆2013年版，第191页。

[xliv]“释字第137号”解释文：“法官于审判案件时，对于各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令，固未可径行排斥而不用，但仍得依据法律表示其合法适当之见解。”

[xlv]我国台湾地区‘宪法’第172条规定：“命令与‘宪法’或法律牴触者无效。”

[xlvi]“释字第216号”：“法官依据法律独立审判，‘宪法’第80条载有明文。各机关依其职掌就有关法规为释示之行政命令，法官于审判案件时，固可予以引用，但仍得依据法律，表示适当之不同见解，并不受其拘束……如经法官在裁判上引用者，当事人即得依‘大法官会议法’第4条第1款第1项之规定声请解释。”

[xlvii]“有下列情形之一者，得申请解释‘宪法’：……适用法律与命令发生有抵触‘宪法’之疑义者。”

[xlviii]参见曹志勋：“对民事判决书结构与说理的重塑”，《中国法学》2015年第4期，第245页。

[xlix]参见苏州工业园区人民法院（2010）园民初字第1345号民事判决书。

[l]参见南宁市中级人民法院（2013）南市民一终字第206号民事判决书。

[li]参见注[32]，第123页。

[lii]参见注[22]，苏永钦书，第16页。

[liii]参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2013年版，第137—138页。

[liv]参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2013年版，第137—138页。

[lv]参见注[32]，第320页。

[lvi]参见上海市徐汇区人民法院（2013）徐民四（民）初字第1109号民事判决书。

[lvii]值得一提的是，本案中法院并未使用《合同法》，而是选用了《民法通则》第5、6条作为判决依据，似乎是将“沪房地资公［2000］98号”视为国家政策，而说理部分却未提及国家政策事项。本文认为，一份优秀的裁判文书，说理部分与裁判主文应当相互辉映、逻辑连贯，若该案法官采用了《民法通则》第6条进行民事裁判，就应在说理部分采用“法律无规定—适用国家政策”的路径进行判决，相反，本案说理部分采用了“合同法—地方性法规—行政规范性文件”的说理路径，就应在裁判主文将《合同法》列为裁判依据。本案是“找法”成功但有说理瑕疵的典型，也凸显了我国进行裁判文书说理改革的必要。

[lviii]参见最高人民法院（2014）民申字第784号民事裁定书。

[lix]参见最高人民法院（2015）民一终字第57号民事判决书。

[lx]参见《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》《民政部规范性文件制定与审查办法》第9条、《湖北省行政规范性文件管理办法》第5条等。

[lxi]如《湖北省行政规范性文件管理办法》第9条规定：制定规范性文件应当遵守下列程序：（一）调研起草；（二）公开征求意见；（三）组织论证；（四）合法性审查、风险及制度廉洁性评估；（五）集体讨论决定；（六）公布；（七）备案。

【参考文献】

{1}苏永钦：“‘民法’第一条的规范意义”，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版。

{2}［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版。

{3}张红：“论国家政策作为民法法源”，《中国社会科学》2015年第12期。

作者简介：汪君，法学博士，中南财经政法大学法学院讲师。

文章来源：《法学家》2020年第1期。