摘要: 宪法的法律性即宪法的规范性，下含三个子命题：宪法是法律；宪法是根本法；宪法是最高的法律。三个命题的 “了义”涉及两个方面——宪法效力的理由和权威来源，在权力话语体系中可以转化为两个问题：宪法是什么性质的权力关于自己的论述？它为什么高于现行的权力，并成为现行权力的缔造性 （构建性）和限制性力量而不是作为现行权力的构成部分与之相连？本文第一部分阐释了三个命题的内涵与渊源；第二部分进入凯尔森的纯粹法学体系探寻基础规范对宪法效力的解释，发现基础规范仅仅在形式逻辑上预定了宪法的效力，并未证立宪法效力的根据。第三部分转向人民制宪权，试图在制宪权理论中寻找两个问题的答案。为此，作者提出了最后的人民集会的假定，想象人民在最后一次集会上对未来的政治存在形式做出怎样的抉择，以此作为从直接的人民主权过渡到代表制民主，从社会契约过渡到神圣宪法的逻辑驿站。作者主张基础规范与制宪权理论结合。
关键词: 宪法的法律性（效力理由及权威来源） 基础规范 人民制宪权 最后的人民集会
宪法是什么？宪法是法律。
在现代，尤其是在我们生活的21世纪，关于宪法属性的这个界定看起来似乎成了一句废话，但这个命题其实蕴含着深厚的规范意义和复杂的历史内涵。宪法的法律性即宪法的规范性，和宪法的政治性对立，通常被分解为三个子命题：宪法是法律；宪法是根本法；宪法是最高的法律。这三个子命题完整地体现在我国《宪法》序言最后一段之中：“本宪法以法律的形式……是国家的根本法，具有最高的法律效力。”序言此段行文层层递进，气韵浩荡，堪比《心经》之“故知般若波罗蜜多，是大神咒，是大明咒，是无上咒，是无等等咒”。不夸张地说，这三个命题已经成了现代立宪国公民宗教的教义，这门宗教在晚近的几十年前被赋予了一个名称——“宪法爱国主义”。对于一般“公民教众”来说，知其“不了义”即可，关键是信仰；宪法学者——也许可以叫“宪法传教士”——则不仅要信仰宪法，还须参究其“了义”，在理性上证立之。这是由宪法公民宗教与真正的宗教的本质区别所决定的，公民宗教固然需要依赖某种虚构，但它是理性虚构，是讲逻辑的。
何谓“宪法的法律性”命题的了义？“宪法的法律性”命题的了义包括两个方面：①宪法效力的理由；②宪法权威的来源。两个方面换一种方式来表述就是两个问题：宪法为什么是有效力的？宪法为什么必须被尊崇甚至信仰？
凯尔森的纯粹法学试图回答第一个问题，回避甚至排斥第二个问题。他的基础规范，对于建构法律规范体系的统一性无疑是必要的，却无力证立宪法效力的根据，只不过在逻辑上预设了历史上第一个宪法的效力。他在方法论上把权力与规范、政治实然性与规范应然性绝对对立起来，把国家设想为法秩序，把国家权力界定为法律的权能，也就是实在法的实效，于是，权力概念的活力在法律的概念之中被消解了。而历史的实际情况是，中世纪以来的法律政治话语是权力关于自己的论述，法律是作为现行权力的构成部分与之相连的[1]。要回答上述两个问题，我们需要从单纯的法律哲学转向法律——政治哲学，到政治权力话语中去发掘建构宪法话语逻辑的资源。在权力的话语体系中，上述两大问题应该这样改写：宪法话语是什么性质的权力关于自己的论述？它为什么高于现行的权力，并成为现行权力的缔造性（构建性）和限制性力量而不是作为现行权力的构成部分与之相连？且看光绪皇帝1906年发布的《宣布预备立宪先行厘定官制谕》：“时至今日，惟有及时详晰甄核，仿行宪政，大权统于朝廷，庶政公诸舆论，以立国家万年有道之基。”[2]光绪皇帝看宪法完全是以权观权，他眼中的宪法是君权在反思的基础上关于自己的重新论述。顺带说一句，现下时髦的法政语言“把权力关进制度的笼子”，亦可分解为两个问题：这是什么权力关于自己的论述？哪些制度是作为现行权力的组成部分与之相连的，是权力的虎皮；哪些制度才是凌驾于现行权力之上的，是权力的笼子？
本文首先从知识角度阐释宪法的法律性这个命题之下三个子命题各自的规范意义和历史蕴涵，然后对凯尔森关于宪法效力的论述分而析之，揭示规范性论证的困境，进而过渡到人民制宪权的逻辑建构，即用宪法的政治性论证宪法的规范性。我将诉诸人民主权，在思维中再现代表制民主建立之初人民主权的作用形式——人民制宪权，从人民制宪权的政治决断推衍宪法的法律性。本文不探讨其它形式的制宪权，比如君主制下的制宪权，是因为一来代表制民主是探讨制宪权的理想场域，二来君主制及其他体制之所以要立宪也是因为存在代表制的压力。为了克服卢梭的主权不能被代表的禁令，成功地从卢梭直接的人民主权过渡到西耶斯的立宪代表制，我提出了最后的人民集会的假设，想象人民在最后一次集会上做出关于未来生存方式的根本决断：主权所有权和行使权适度分离；我们要制宪。凭借这个思维实验，我们可以充分论证宪法的法律性，回答下述问题：宪法为什么是法律？什么才是根本的，需要用真经大典的形式固定下来？宪法为什么具有最高的法律效力，高于宪定权力？
我绝不敢低估凯尔森的基础规范对于法律科学的意义，而是主张宪法学把基础规范和制宪权理论对比互参，如此方得见识宪法之真面目。或许可以把制宪权和基础规范分别比喻为一经一纬，经线发出的信号是“我们要制宪”，纬线发出的信号是“宪法具有最高的法律效力”，或如凯尔森所言，“一个人应像宪法的‘缔造者’和由宪法——直接地或间接地——授权（委托）的那些人所命令的那样来行为”[3]。经纬相交，织就一幅宪法图锦。
不妨说，本文是对我国《宪法》序言最后一段文字的知识说明和理论论证。
一、宪法的法律性解析
宪法的法律性是个总命题，下含三个子命题：宪法是法律、宪法是根本法、宪法是最高的法律。三个子命题相互联系，却各有其内涵。
（一）宪法是法律（law）
当我们说宪法是法律的时候，我们在说什么？我们的意思是：①宪法具有法律的形式；②宪法具有法律效力。关于宪法的法律效力，在解析第三个命题——宪法是最高的法律时一并处理，这里集中阐释宪法的法律形式。
形式是识别一个事物的直观标准。当我们说宪法具有法律的形式时，意味着什么？意味着宪法和传统的根本法以及宪法背后的高级法之间的区别，也就是说，宪法不是自然法和政治道德，而具有实定法的形式特征。“法的实在性在于这样的事实，它是为人的行为所创造和废除的，因而是不以道德的和类似的规范体系为转移的。这一点就构成了实在法和自然法之间的区别”[4]。根本法的概念，后面再解释。这里需要指出的是，第一，实定宪法和自然法、政治道德的区分不是绝对的，后者可以被转化为实在法，比如通过权利法案或通过违宪审查的解释机制。第二，实定法包括习惯法和制定法，不要把宪法的实定法形式和形式宪法的概念混为一谈。所谓形式宪法，是和实质宪法相对而言的。“形式意义的宪法是一个庄严的文件，如果有一种宪法形式的话，那么就一定要将宪法性法律和普通法律区分开来。两者的区别在于：宪法性法律的创造（这意思就是制定、修改、废除）要比普通法律的创造更为困难”。什么是实质宪法呢？在凯尔森眼中，“而实质宪法，那就是说，调整一般法律规范创造的那些规范，以及在现代法律里，决定立法的机关和程序的那些规范，是每个法律秩序的主要因素”[5]。
法律的存在形式最简单的区分是成文/非成文，或制定/非制定（Written or enacted v.unwritten or unenacted）。这种形式的区分对于宪法分类有用吗？采取哪种形式对于宪法之成为宪法有什么区别吗？宪法可以或者应该成文化吗？
宪法史的一个公案是，作为宪法母国的英国居然没有成文宪法典。那么，在英国如何识别宪法呢？这是个知识难题。托克维尔甚至说，“英国宪法没有真实的存在”[6]他所言包含了全部的真相吗？戴雪不甘心让出法人的领地，他写作《宪法法研究导论》一书最重要的知识使命就是要甄别出真正的英国宪法来。他把英国的宪法（constitutional law）分解为两种性质完全不同的规则（rules），或者叫原则、准则：一类是宪“法”，或宪法法（the law of the constitution），另一类是宪法习惯或宪法道德（conventions of constitution or constitutional morality）。正确意义或严格意义上的宪法是什么？戴雪说，就是“法院实施的规则（无论成文还是不成文，无论是用法规制定出来的还是源于大量的习惯、传统，或法官制定的被称为普通法的准则）”[7]。他提醒读者不要混淆宪法法/宪法惯例的区分与成文法/非成文法（普通法）的区分，不能在二者之间划等号，因为英国的宪法法有制定法，也有非成文法，还有过去是非成文法的后来被制定为法律的，而宪法惯例即便有书面的形式却也不能记录在法规中，议会所有程序都如此[8]。宪法法/宪法惯例的区别无疑是有意义的，但如果完整地言说英国宪法，我们还得把宪法惯例囊括进来。如何描述其整体上的形式特征呢？宪法学由来已久的做法是采用非成文宪法的标签，也许非法典化才是其真正要表达的含义。
我国宪法序言宣告“本宪法以法律的形式……”，这段话后面的内容不断地被引用和解读，而“以法律的形式”这个片语长期被忽视。“以法律的形式”在这里包含这样几层意思：①宪法是实定法、制定法；②更确切地说，宪法具有一种特殊的法律形式，即真经大典（canonical master-text）[9]；③在否定的意义上排除了其它形式属性，即是说，宪法不是协议，不是纲领，等等；④进一步说，预设了制宪权的统一性。在上述意义上，我们就可以理解为什么博尔纳兹克（Bernatizik）说宪法转变为一种“法律类型”是“当代政治文化的一个成就”了[10]。抛开理论话语，在日常生活中怎么理解“以法律的形式”呢？且听托马斯潘恩对宾夕法尼亚州宪法文本在生活中如何方便使用的生动描述：这部宪法“是这个州的政治圣经。几乎每个家庭都有一本宪法。政府人员则人手一册。每当对一项法案的原则或对任何一项权力的应用范围有争议时，政府人员便从口袋里取出这本印就的宪法，把有关争议中的事情的章节念一遍，这是司空见惯的事情。”[11]从潘恩的话里，我们理解了宪法的成文法形式的一个实践意义：方便装进口袋，随时取用。法国革命的坚定反对者梅斯特冷嘲热讽地说，“潘恩不是以其深刻迷倒各大学，声称，宪法若不能装进口袋，就不存在吗？”[12]。
美国开国元勋詹姆斯·威尔逊对美国成文宪法的建构潜能的阐释一个与众不同的地方是强调其成文形式的意义。他指出，美国宪法之所以是政治科学的一个飞跃，不仅仅是因为它写了什么还因为它是书写出来的这个事实。理由何在呢？他强调宪法原则必须被广大公民“知晓和辨认”，除非这些原则“首先成为我们的知识对象”，否则人们不会产生对自由与法律的依赖情感。美国宪法的制度安排体现了自由与法律的平衡，而成文书写的形式将这些自治的教义公开化，使其“在公众心里留下实际的印象，深刻且习以为常。”同时，成文宪法也给每一个个体提供一种共享的政治语言，当大家一起使用这种语言时，它便持续地强化其所内含的教义。只要大家习惯于用宪法术语来谈话，即便大家对宪法术语的含义有异议，说同一语言的事实就能促进政治秩序的活力[13]。
按福柯的观点，权力具有自我知识生产能力。在共和国，宪法源于人民主权，经由制宪，主权者人民建构起一个政治社会最起码的一套政治语法和词汇。海德格尔说，语言是存在之家。依此观之，宪法的成文书写形式不仅仅是公民教育的方便手段，更是现代公民的存在之家。公民只有在宪法的引导下，也就是在一种能平衡自由与法律的制度安排中才能正确地理解自我和国家；宪法为共和国的生活赋予意义并为其命名，公民不能离开宪法而存在。
1954年毛泽东主席在《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话中说：“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。”[14]毛主席把宪法和团体章程相比，绝无意于把国家类比为团体，因此也不会有什么契约论或多元主义的意思。从源头上说，把宪法和社团章程类比，应该是一种西方的思维，而且是美国的成文宪法思维。潘恩谴责英国没有宪法时就有过类似的说法：“在英国，除国家外，凡事都有章程。每一个社会团体成立，先要对一些原始条例取得一致意见，然后整理成文，这就是该社团的章程。然后，他就按章程中所规定的职权委派一些办事人员，该社团的管理工作就开始了。这些办事人员不论其职位如何，都无权对原始条文加以增添、修改或删减。这种权力只属于章程制定者所有。”[15]
真经大典式的成文宪法在国家层面毕竟只有二百多年历史，为什么呢？单从这一点就可以说，成文宪法是人类政治文明和法律文明的一个巨大的转折或飞跃，是启蒙运动以来理性建构主义的胜利。然而，成文宪法在出现之初，并非没有怀疑和反对的声音。1787美国制宪时，英国人把它当作一个笑话来看。 Arther Young说过一句名言，“好像宪法跟布丁似的，照着食谱做就行”[16]。宪法（国之根本）应该或者可以写成法律吗？19世纪开初，梅斯特在《政治宪法的生成原理》一文中认为下述命题无可置疑：
1.政治宪法的根本存在于一切成文法律之先。
2.一部宪法是且只能是先已存在的不成文的权利的发展或认可。
3.最重要的，本质上最具有宪制性质的或者真正根本性的东西不是写下来的，甚至不应该这样做，如果不希望国家被毁坏的话。
4.一部宪法的弱点或脆弱之处与成文宪法的条款数量有直接的关系。[17]
第一个命题即他在《主权研究》一文中提出的“自然宪法”（natural constitution）命题[18]，这个宪法在中文里叫做“构成方式”比较准确。第二个命题是直接推论。成文立宪主义者虽然相信理性建构，但也不能完全否定之，因为每一个民族都有其特定的构成方式。后来，尤其是在“第二次世界大战”以后的立宪大潮中出现很多没有历史和社会基础的宣言式的理念型宪法，这些宪法的失败更加证明了上述两点的正确性。但第三点和第四点大有“国之利器不可示人”的神秘主义色彩，更是与他已经见到的欧洲民主势头不容，有愚民之嫌。处于历史河流的拐点上，对成文宪法的出现怀有恐惧的激情也是情理中事。八十多年之后一个美国学者托马斯· M.库利对成文与非成文宪法各自优缺点的比较，显然要客观冷静得多。他从好宪法的五个标准出发进行比较[19]：
1.好宪法的原则应该显易而确定，免于怀疑和质疑。——成文宪法。
2.好宪法必须是逐渐形成的，源于人民的历史和经验，是人民对政府的思想、愿望和理想的自然而审慎的表达。——非成文宪法。美国宪法属于少有的例外。
3.好宪法应明确地在各部门间分配政府权力，划清界限，防止冲突和越权。——成文宪法。
4.好宪法应不受当下令人兴奋之事、民众任性与激情的影响。——成文宪法。
5.好宪法应为政府的变化提供安全生长和扩展的机制。——各有所长。非成文宪法允许每天不为人觉察地渐变，最终被官方正式认可，但也可能最终诉诸刀剑，危及政府存亡；成文宪法修改困难，但可以用选票替代战斗（ballot vs. battle）。
以上仅就宪法的技术性特征进行了对比，总体而言，成文化具有相对优势。行文至此，必须指出，成文/非成文的区分毕竟是个形式区分，决定人类社会普遍地选择成文宪法形式的根本原因不是成文宪法的技术性优势，而是一种实质性的东西，即政治力量的对比，这种力量的对比被概念化为主权形态。如果主权在民，那么宪法就源出于人民的意志，必须采取成文的形式；如果主权之争旷日长久，逐渐演变为妥协形式或不便做出决断，则未必方便立宪。观乎过去二百多年立宪史，成文宪法之所以盛行，最根本的动力生乎主权，要么是国内革命形成新主权或新的主权代表，要么是民族自决或国家分裂形成新主权，要么是若干地区合并形成新的国家、新的主权，需要一个新的开始。成文宪法是新主权或主权代表自我表达和证明的不可替代的形式。阅读中国宪法文本，看到“本宪法以法律的形式”这个句式时，如果能恍惚觉察到作者的身影，当是觉悟到了成文宪法的本质，心里就会悄然地把这个句子替换为“我们中国人民以法律的形式”。
（二）宪法是根本法（fundamental law）
在自然科学和社会科学领域，fundamental law （s）这个词被广泛使用，中文叫做基本规律或根本法则。在政治——法律领域，今天人们在学理上把根本法和宪法当作同义词交换使用。在实践意义上，特别是在成文宪法国家，宪法文本的外延和根本法有交叉也有不同，宪法文本之中的规范不全是根本法规范，文本之外也还存在根本法，但整体上人们把宪法称为根本法，这是相对于一般立法而言的。
人们容易犯一个错误，把今人特定理论中的国家观念和宪法观念强加到古代的根本法一词上去。其实，根本法在16世纪下半叶开始出现的时候[20]，算不上一个专门的术语或概念，仅仅是一个偏正结构的名词短语，是一种修辞手法。根本法在字面上包含一个隐喻：基础——建筑，即把国家比喻为一个建筑，而把某些东西比喻为这个建筑的基础，有时也用支柱的意象来表示（在我国，也有宪法学者把四项基本原则称作宪法的四根柱子）。“根本的”可以释义为“固定而不可更改的”。作为一种修辞手段，根本法表示从王国建立起，甚至是从不可追忆的古时起就存在的特定的权利、特权、制度、法律和习惯，它们足够重要并且受到严重威胁需要特别捍卫。
究竟什么才算是根本法？什么是非根本法呢？其实，根本法其实完全是一个松散而模糊的概念。霍布斯在《利维坦》一书中勉强地认可根本法的说法：“还有一种法律的分类是分为根本法和非根本法。但我从任何著作家方面都看不出根本法的意义是什么。然而人们却完全有理由用这种方式来区分法律，因为在每一个国家中，根本法就是取消了以后，国家将象屋基被毁的房屋一样，无法成立并彻底解体的法律。”[21]
在英国，根本法是针对国王和议会而言的，大意是，国王和议会有所不能为。一个代表性的人物是爱德华柯克首席大法官（1552～1634），他在波翰姆案件（Dr. Bonham’ s case）的判决中提出普通法应制约（control）议会法。不过，有两点要说明。一是那时的议会是司法性的，是最高法院，尚未发展为专门的和作为主权机关的立法机关；二是他说抵触普通的权利和理性的议会立法无效时，不是说法院可以宣布议会越权，而是说要对议会立法严格解释，要么解释为与公认原则一致，要么在议会立法之外判决，从而不适用该立法[22]。
然而，绝对主权论者不给根本法留什么空间，主张主权者不受（实定）法律约束。霍布斯以彼之道还施彼身，把根本法变成了国王手中的利刃：“因此，根据根本法这种法律，臣民就必须支持已经赋予主权者（不论是君主还是主权会议），而国家缺了又无法维持的一切权力。诸如宣战、媾和、司法、任官以及主权者做出他认为对公共福利有必要的一切事情的权力等属于这一类。非根本法则是废除之后不会使国家解体的法律，例如，有关臣民争讼的法律便属于这一类。”[23]。同样是绝对主权论者的卢梭，把主权者置换为人民，但他同样认为主权者不受法律约束。在他那里，根本法的概念被保留了，是指找到了“主权者——政府——臣民”三者正确比率的政治法，与理性、科学性连接在一起。根本法自然重要，但他否定根本法是契约，主张人民必须定期集会，而每次集会人民都有权修改宪法，这极大地刺激了欧洲诸政权。在他的祖国日内瓦共和国，他的《社会契约论》和《爱弥儿》遭查禁，最重要的原因就是他颠覆了一切根本法、一切宪法的存在基础。
所谓的根本法究竟是因为其古老而传统才被认为是根本的、不能动摇的，还是因为它在理性上是正当的才被认为是根本的、必须被遵从的呢？学者们在这个问题上从来分为两派，朝两个方向探寻[24]。两个方向相互对立，有时又相互补充。前者以英国最为典型，德国的历史法学派也很耀眼，后者在方法论上多半依赖自然法和契约论。
不过，在宪政思想史上贡献至伟的孟德斯鸠虽熟谙历史，但他不从历史中探寻根本法的根据，也不诉诸自然法和契约论，而从各种政体的性质直接推衍出各自的根本法。在《论法的精神》第一卷第二章，他从性质上定义了三种政体，即共和政体、君主政体、专制政体，然后他指出，“应该看什么法律是直接从政体的性质产生出来的，这种法律便是最初的根本法。”在民主政治里，“建立投票权利的法律，就是根本法”；“规定投票方式的法律也是民主政治的一种根本法”；“无疑，人民的选举应当公开，应当把这点看作民主政治的一条根本法”；“民主政治还有一条基本规律，就是只有人民可以制定法律。”君主政体的性质，“指的是由单独一个人依照根本法治理国家的那种政体的性质”。而专制的国家，在他看来“没有任何根本法，也没有法律的保卫机构”，如果一定要说有什么根本法的话，就是，“设置一个宰相”[25]。
值得注意的是，当欧洲人和英国人在围绕根本法的理论问题争执不休的时候，美洲一些殖民地已经把根本法这个词当作文件名称在使用了。1639年《康尼迪格根本令》（Fundamental Orders of Connecticut）被历史学家当作现代世界第一个成文宪法。1677年，基督教贵格会（Quaker）所有权人对西新泽西发布了一个文件，叫做《西新泽西章程或根本法》（Charter or Fundamental Laws of west New Jersey），这个文件起着根本宪法（constitution of fundamental law ）的作用。1682年，一个贵格会集团控制了东新泽西，1683年模仿“宾夕法尼亚政府框架”发布了《根本法》（The Fundamental Laws）[26]。
1776年到1780年之间，美洲制定了11部宪法，均用宪法文本把根本法固定下来，但把宪法当作高于立法机关的观念还不普遍。1787美国宪法把根本法或高级法的观念确定下来，首先体现在制宪会议的特别程序中。从此，根本法是不是具有约束力的问题，至少在宪法文本的范围内，被永久性地解决了。至于文本之外的根本法，是否可以作为司法审查的根据，还要继续争议下去。
根本法作为概念确定下来成为标准说法之后到美洲各殖民地立宪之前，应该说根本法等于宪法。这意思是说，根本法是建构（to constitute）政治体这个大厦的基础，不可动摇。宪法（constitution）一词指向功能，应侧重从动词或动名词角度来理解。其实，这个“法”是个抽象的说法，未必指实定法律，可能指的是法律的原则或理性的原则，所以根本法的效力可能是指道德约束力也可能是指法律约束力。在美洲殖民地独立立宪，特别是1787年美国联邦立宪、1791年法国制宪以后，几乎可以说宪法等于根本法。这意思是说，宪法把政治体的根本形态和存在方式用书写的形式固定下来了，宪法整体上被视为根本法，具有最高的法律效力。用施密特绝对宪法/相对宪法的二分法来准确地表述，应该说宪法被相对化、形式化了，于是，宪法律等于宪法，宪法律等于根本法。
人们普遍地把“宪法是根本法”和宪法的最高地位混为一谈。这是完全可以理解的，因为成文化、法典化的根本法预设了一个法律层级，如果宪法不被赋予最高的法律地位，则根本法得不到保障。我只是想指出，根本法和宪法至上在字义上是有差异的，在观念上也有微妙的差别：根本法侧重其对政治形态和存在方式的实质重要性，宪法至上是法律层级体系逻辑建构的必要设定。应该说，因为根本法是根本的，所以不能违背或被摧毁；因为宪法是根本法的结晶，所以必须被赋予最高地位。
如所周知，德国宪法就叫做基本法。在1806年以前，在帝国法律以及德意志邦联法律中，基本法这个概念被理解为一些根本性的规范，这些规范应该具有特殊的稳定性和持久性。当时存在很多的根本法。1945年，基本法的概念从传统语境中被抽离出来，具有了全新的意义。当时德国人民尚无法以一个统一的整体来参与创制1949年的宪法议案，因为他们尚没有完全的行为自由。同时，人们不希望因为这个宪法加剧两德分裂甚至使之演变成永久的事实。鉴于这一境况，当时尚无法考虑制定一部“完整的宪法”，而只能先制定一些简约的组织程序性的规则。不过，制宪会议的审议过程与这一原初的想法越走越远，使这个名为“基本法”的文件超越了旧基本法的局部性，变成了一个规范国家生活整体秩序的宪法了。尽管如此，这部宪法的临时过渡性还是被明确表达出来了，这一点和宪法的稳定、持久有效性相区别。但事实上，在实践中这部宪法越来越具有持久性，在这个意义上也表明自己还是“一部宪法”[27]。从西德制宪的苦衷，我们可以体会到宪法和基本法的不同，尽管这个区别在立宪和行宪的实践中被模糊了。那就是：①基本法可以是局部性的，而宪法必须是完整的；②宪法表示制宪权主体是完全建构的（well-constituted），而基本法可以侧重组织功能，淡化制宪权。由此，我们联想到1949年新中国成立时制定的基本文件叫“共同纲领”，而不叫宪法。学者普遍认为共同纲领起临时宪法的作用。为什么当初不起草一部宪法？能否把共同纲领看作一个政治盟约或是一个局部性的基本法？这些问题，岂止一句话可以敷衍？
在宪法学上，在很多国家的宪法文本上，“基本”（英文fundamental/basic）这个词还用来修饰某些权利，甚至某些义务。其实，基本权利是宪法成其为根本法的一个重要原因。
最后让我们再一次来看我国宪法序言最后一段：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”这一段的内在逻辑如下：宪法为什么是根本法？因为宪法确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务。宪法这种自我论述是典型的社会主义宪法文风。注意这里除了根本法这一固定说法外，还有两处使用同一个形容词“根本”。根本用来修饰制度，在宪法学上是通常的修辞术，不过，在西方，根本制度一般不是作为法律语言来使用的，而我国宪法第一条规定，“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”。根本用来修饰任务，带有很强的政治色彩和主观色彩，和宪法的规范性、持久性不协调。根本任务是什么？序言宣告，“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”。这里，没有任何自然法和契约论的痕迹，有的只是主权意志。我认为，还应该补充一项：保障人权和公民基本权利。
（三）宪法是最高的法律（supreme law）
这是“宪法是法律”这个命题的递进，包括两层含义：宪法具有法律效力；宪法具有最高的法律效力。
1.宪法具有法律效力
我国宪法序言称“本宪法具有最高的法律效力”，这里的“法律效力”应该如何理解？英文翻译为“legal authority”，回译成中文是“法律权威”，和宪法的用语并不对应。此处“法律权威”，包含两层意思：①法律效力（legal validity）；②法律地位（legal status）。宪法的本义在于强调其至上性（supremacy），故而这个英文翻译并无不妥，反而比较高明。
宪法具有法律效力，这是一个规范命题，而非一个事实陈述。无论一国的宪法是否具有法典化形式，只要它是有实效的（effective），它都具有法律效力（valid）。对于宪法，就像对于整个法律秩序一样，效力以实效为前提。根据国际法的实效性原则，国家的宪法只有在以宪法为基础建立起来的法律秩序大体上是有实效时，才是有效力的[28]。也就是说，宪法如无实效也就没有效力。当我们说宪法的法律效力时，我们在说什么？对于一般的法律规范而言，效力（validity）指向约束力和强制力。但对于宪法而言，其效力的根本体现在于，宪法是全部法律秩序及一切法律规范效力的源泉，是一切的强制力最终的唯一的合法性根据。宪法的根本功能是把权力事实转化为法律主权，即把暴力转化为法律权力，不仅使国家成为暴力的垄断者，而且在观念上把国家从一个暴力机器转换成一个法律秩序。为此，宪法要具体地承载两项功能，一是建构（to constitute）和赋权（to empower）；二是限制权力。不过，宪政主义者更多地强调第二个功能。
在非成文宪法国家，由于宪法和普通法律没有形式上的区分，合宪/违宪就是合法/违法，因此，说宪法具有法律效力似乎就如同说法律具有法律效力一样。然而问题绝非如此简单，因为非成文宪法的渊源包括两类，即宪法法和宪法惯例，宪法法是在法庭适用的规则，而宪法惯例不在法庭适用，却实际地被遵循着，具有政治实效。戴雪对宪法规则进行了分类，却没能在法哲学意义上把政治实效和法律效力、法律实效勾连起来。我们能否说，凡是具有政治实效的宪法惯例在法律上也是有效的（legally valid）？如果不承认宪法惯例的法律效力，那就只能要么将其视为法律上无效力的（legally invalid）规则，要么不作为一个法律现象予以考虑。无论是哪种处理，结果都一样，宪法被划分为两部分——政治的和法律的。如果承认政治惯例具有法律效力，那就意味着宪法的法律效力和普通立法的效力在作用的方式上有所不同，政治实施和司法实施一样重要，不能拘泥于司法中心主义。其实，奉行成文宪法的国家也都或多或少存在宪法惯例，无论是否承认其法律效力，它都应该纳入宪法的概念。总之，宪法是政治法（political law），既是政治的，也是法律的。
人们在谈论宪法的法律效力时常常会陷入矛盾和混乱之中。一方面，从法哲学上说，无论一国的宪政状况如何，我们都不能说它的宪法是无效力的（invalid），因为这样一来就无法言说全部法律体系的效力了。另一方面，在宪法没有司法化或准司法化的国家，宪法不能由法院或类似机构实施，宪法“不长牙”，宪法对国家机关不能发挥约束力，甚至可能违宪的行为大行其道。在老百姓的心目中，违宪而不追责就等于宪法没有效力，他们还怎么会相信宪法呢？法律理论家可能指责他们混淆了效力与实效的概念，混淆了应然与实然。然而，如果深刻分析就会发现，常人把实效等同于效力的带有悲观主义色彩的直觉判断，恰恰说明一个正常人在理性和良知两个层面有一个根深蒂固的认知：宪法应该被遵守。这不就是“宪法是有法律效力的”的另一种表述吗？大众的直觉判断非但不是错误的，反而是宪政的社会心理基础。
2.宪法具有最高的法律效力
实际上，在成文宪法国家，说宪法是法律，具有法律效力，几乎就是说宪法至上，具有最高的法律效力。
宪法至上的观念在纯粹法学上的涵义是，法律是一个内在和谐的规范等级体系，而宪法是这个体系的顶端，任何与宪法相悖的规范都不应该是有效力的。它还有政治的一面，即：一切国家机关都必须服从宪法，特别是立法机关。有趣的是，美国国父们在对抗英国非成文宪法的辩论中，这个命题成了他们手中一个有力的攻击武器。他们追问的是：是先有政府还是先有宪法？在他们看来，政府如果没有宪法就成了一种无权利的权力（power without right）。”[29]
宪法至上这个命题预设了一个基本原则：国家主权。无论一个国家采取什么原则把各地方组织起来，主权均是国家的灵魂，而宪法至上是国家主权对内的一种体现。即便在联邦制下承认所谓的联邦与州的双主权（我不认为是正常的、可以持续的），宪法至上也是中央或联邦主权的标志。美国宪法第六条确立了国家至上的原则，是美国联邦主义的制轮楔，通常叫至上性条款，该条规定：
本宪法和依本宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约，都是全国的最高法律；每个州的法官都应受其约束，即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容。
一个以独立政治体自诩而没有被国际承认为主权国家的地区也会可能有一部自己的宪法，而且它的宪法在自己有效控制的范围内也具有最高法律地位。主权的缺失导致这样的宪法不具有正当性，但这丝毫也不影响它在有效控制区之内的法律效力，不过超出其实力范围的效力主张则完全无效。这样的事例属于宪法依赖国家主权这一规则的例外，但并不是上述规则的反例，恰恰说明这个地区试图按照一个主权国家的原理来塑造自己，以期获得国际承认。
如何看待“违宪的法律”？汉密尔顿在《联邦党人文集》中有过精彩论述：“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效乃十分明确的一条原则。因此，违宪的立法自然不能使之生效。如否认此理，则无异于说，代表的地位反高于所代表的主体；仆役反高于主人；人民的代表反高于人民本身。如是，则行使授予的权力的人不仅可以越出其被授予的权力，而且可以违反授权时明确规定禁止的事。”[30]作为一种政治论述，汉密尔顿的观点很有说服力，影响深远，以至于今日，人们都习惯说违宪的法律无效，进而理所当然地把是否存在违宪审查作为衡量一个国家宪政水平的标准。
然而，从纯粹法律的观点看，凯尔森认为，“违宪的法律”无效，是个没有意义的陈述。因为，一个没有效力的规范根本就不是法律，是一个不存在的规范，在法律上是一个非本体。“违宪的法律”如果被适用于一个被认为有效的法律上去，在用语上就是一个矛盾。因为如果这个法律有效力，那么它之所以有效力只是因为它符合宪法；如果它与宪法有抵触，它就不可能是有效力的[31]。
那么，“违宪的法律”在什么条件下才不是一个自相矛盾的说法呢？换言之，要确保宪法至上，必须具备哪些条件？概言之，一是宪法与其他法律能区分开来；二是宪法有特殊的修改程序，使得立法机关不能随意修改；三是有一个具有权威的机构控制法律及政府行为的合宪性。
凯尔森说，“‘违宪的法律’这一表示的意思就是，根据宪法，一个法律可以因特殊理由以异常方式废除”[32]。此话反过来说就是：如果根据宪法，一个法律不可以因特殊理由以异常方式废除，那么，“违宪的法律”要么自相矛盾，要么没有意义。凯尔森这段话包含三个论点：①违宪的法律不是自始无效，而是可使无效的（voidable）[33]；②违宪的法律可以因特殊理由而废除。理由是，宪法对立法程序或内容有直接规定。③可以以异常方式废除“违宪的法律”。异常方式是相对于常规方式而言的。常规什么？后法废前法。根据这个原则，一个法律由另一个新法废除，也就是立法机关自行废除，或者由相反的习惯法规则以所谓的废弃方式而废除。异常方式就是委托除立法机关以外的一个机关予以审查废除。为什么要采取异常的方式呢？
“如果不要求立法机关以外的机关来审查法律的合宪性，法律是否符合宪法的问题就必须只能由并且独一无二地由立法机关本身来决定。因此，凡由立法机关作为一个法律所通过的每一事物就必须被当作宪法意义上的法律来接受。在这种情况下，没有一个由立法机关制定的法律可以被认为是‘违宪的’。”[34]在这种情况下，如何把法律体系解释为一个和谐的体系？凯尔森认为，“我们就必须推定，宪法关于立法的规定具有可选择的性质。”否则就会陷入矛盾之中。这是什么意思呢？这就是说，“宪法授权立法者，在立法者认为需要不适用宪法的实定条款的条件下，可以代替宪法来决定立法的程序和法律的内容”。也就是说，“普通的立法者也可以被授权在某些情况下，作为宪法的立法者来行为”[35]。这样理解或安排确实做到了自圆其说，但宪法的至上性也打了折扣。
可见独立的审查机构是多么的必要！然而，如果以异常方式废除“违宪的法律”，无论这个被授权的机构是普通法院还是一个专门的机构，“它就成了一个凌驾于立法者之上的权威，这可能在政治上是不合适的”[36]。这里，凯尔森选择一个模糊的措辞“可能”，意在回避争论。违宪审查机制的“异常性”本身就意味着在政治原理上难以论证。自有违宪审查以来，违宪审查机构的正当性就是一个聚讼纷纭的议题，相关文献极为丰富，这里不赘述。
二、凯尔森的困境：历史上第一个宪法的效力只能依靠预设
以上解析了宪法法律性的三个命题的内涵和渊源。然而，要把这三个命题演化为公民宗教的教义，要使宪法被奉为真经，就必须证明：①宪法效力的理由；②宪法神圣权威的来源。两个方面换一种方式来表述就是两个问题：宪法为什么是有效力的？宪法为什么必须被尊崇甚至被信仰？这是两个不同的问题，凯尔森的纯粹法学试图回答第一个问题，完全抛开了第二个问题。他的基础规范是一个形式逻辑的预设，对于建构法律体系无疑是必要的，但基础规范并不能真正证立宪法效力的根据，只不过预设了历史上第一个宪法的效力而已。
凯尔森读者言必称基础规范，却少有人注意基础规范的别名。它的一个别名叫源规范（origin norm），另一个叫法——逻辑意义上的宪法（constitution in the legal-logical sense），后者和实在法意义上的宪法相对而言。凯尔森提出此区分的背景是要把传统所理解的国家职能（立法、行政、司法）化解为法的创设职能，延续其“国家是法秩序”的命题。依传统的理解，国家的三项职能是相互配合的关系（coordination）；而依凯尔森的理解，一旦国家职能转化为法的创设，就展现为一种层层递延的层级秩序，它们之间的关系是上下级关系（subordination）。由此就引出他的层级秩序理论。两种宪法概念正是建构法律规范体系层级秩序理论的基本概念。
在1925年第一版的《一般国家学》中，他是这样论述的：“法的层级秩序最终归结于基础规范，正是通过它，法秩序的自我创设运动才有坚实的根基，且不同层级的规范才能构成一个统一体。基础规范首先安设一个创设法的机构，此时，基础规范可被称为法逻辑意义上的宪法。然后，由此产生的立法者开始制定第一个层级的规范，它的内容是调整法律的创设，这个第一层级的规范就是实定法意义上的宪法。其实，真正意义上的宪法（Konstitution）这个词，也就是建构一国的法秩序的行为，应该仅仅指法逻辑意义上的宪法，也就是说，它指的就是那个并非人为制定的，而是预设的基础规范。”[37]
如凯尔森所指出的，“法——逻辑意义上的宪法”虽然叫做真正意义的宪法，实则不是指任何实定宪法，而是一个理念，这个理念的内涵为何物？依我看来，如果替换为政治逻辑，那就是主权者的制宪决断——“我们要制宪”。奇怪的是，在1945年英文版的《法与国家的一般原理》和1934年第一版、1960年第二版的《纯粹法理论》中，“法——逻辑意义的宪法”似乎没再使用，只有基础规范这个术语，“实在法意义上的宪法”也被“历史上第一个宪法”及“具体体现着第一个宪法的文件”、“特定宪法”所替换。
为什么要追溯至历史上第一个宪法？在《法与国家的一般原理》中，他是这样说的：“如果我们问为什么宪法是有效力的，也许我们碰上一个比较老的宪法，我们终于找到这样一个宪法，它是历史上第一个宪法，并且是由一个僭位者或某个大会所制定的。这第一个宪法的效力是最后的预定、最终的假设，我们的法律秩序的全部规范的效力都依靠这一宪法的效力。人们假设一个人应当象制定第一个宪法的那个人或那些人所命令的那样行为。这就是正在加以考虑的那个法律秩序的基础规范。具体体现着第一个宪法的文件，只有在基础规范被预定是有效的条件下，才是一个真正的宪法、一个有拘束力的规范。”[38]
《纯粹法律理论》对历史上的第一个宪法的描述得更具体：“我们若追问宪法的效力，追问调整一般规范创设的那些规范之所以有效的理由，我们或许会发现一个老些的宪法。这意味着现存宪法的效力有一个事实可以证立，即它是按照一个更老的宪法的规则通过宪法修正的方式创设出来的。如此，我们最终找到历史上第一个宪法，它不能是用这样的方式创设的，因此，其效力不能再追溯到法律权威创设的一个实在规范了；我们找到一个用革命方式而变成有效的宪法，即，要么通过违背先前宪法，要么该宪法覆盖的领土从前不属于任何宪法及以之为基础的国家法律秩序的效力范围。如果我们只考虑国家法律秩序不考虑国际法律秩序，如果我们追问历史上第一个宪法的效力理由，那答案只能是（不考虑“上帝”或自然的话）这个宪法的效力——即它是一个有效的规范——必须被预设由于一个规范的效力理由只能是另一个规范，所以，这个预设也必然是一个规范。”[39]
如此看来，历史上的第一个宪法是一个具体的宪法，可能是一个建国宪法，也可能是一个革命宪法。可凯尔森说第一个宪法是一个规范，让人感觉“法律——逻辑意义上的宪法”又附体在第一个宪法身上了。有人指出，把宪法说成一个规范，这不符合法律人的常识，因为宪法是复数的规范[40]。不过凯尔森似乎不以为然，而且他有时也把一个法律说成一个规范。另外，历史上第一个宪法和具体体现第一个宪法的文件不是一回事吗？这历史上第一个宪法的效力的理由何在？
这第一个宪法是一个有拘束力的规范这一点是被预定的，而这种预定的公式表示就是这一法律秩序的基础规范。宗教规范体系的基础规范是一个人应该象上帝或由上帝设立的权威者所命令的那样行为，同样一个法律秩序的基础规范则规定一个人象宪法的“缔造者”和由宪法——直接地或间接地——授权（委托）的那些人所命令的那样来行为。以一个法律规范的形式来表示的话，就是：强制行为只有在由宪法的“缔造者”或受他们所委托的机关所决定的条件和方式下，才应当被实现。[41]
如此类比宗教规范的断然预设尽管必要，却并不能构成一个论证。他类比宗教，可是一旦展开想象，他又唯恐掉进了自己的诅咒中去，立马掉头了：“肯定的，有人可能会问为什么人们必须将第一个宪法当作一个有拘束力的规范。回答或许是第一个宪法的缔造者是由上帝授权的。可是，所谓法律实证主义的特色就是他不需要关于法律秩序的任何宗教辩解。实证主义的最后假设就是历史上授权第一个立法者的那个规范。这一基础规范的全部功能就是以创造法律的权力授予第一个立法者的行为以及以这第一个行为为根据的所有其他行为。”[42]
历史上授权第一个立法者的那个规范，也就是凯尔森所谓的基础规范，是谁制定的？其效力又从哪里来的？凯尔森解释道：
基础规范并不是由造法机关用法律程序创造的。它并不是象实在法律规范那样由一个法律行为以一定方式创造的，所以才有效力。它之所以有效力是因为它是被预定为有效力的，而它之所以是被预定为有效力的，是因为如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规范的行为。[43]
是时候停下来梳理一下他的逻辑了：
1.历史上第一个宪法为什么有效力？答曰：它的效力是预设的，这个预设用规范形式来称谓就名之曰“基础规范”。
2.基础规范为什么有效力？答曰：它的效力必须被预设。
归结起来，就是两个预设和断言。基础规范，说到底是一个绝对命令：有实效的法律秩序应该被认为是有效力的。这无异于说，强权就是效力。凯尔森本人当然不曾说过这样的话，甚至再三反对别人这样曲解他，但是这个意思明显地体现在他对革命的法律秩序的解释中。他自信地认为，正是革命的现象清楚地表明了基础规范的意义。他说，假设一群人企图以武力夺取权力，以便推翻至今是一个君主制国家的合法政府并实行共和制政府形式。如果革命成功了，新的秩序有实效的话，那么，这个秩序就被认为是一个有效力的秩序。在法学上这意味着什么？他解释说，“这意思就是一个新的基础规范已被预定。基础规范已不再是旧君主制宪法据以有效的那个规范，而是新的共和制宪法据以有效的那个规范，也就是以法律权威赋予革命政府的那个规范。如果革命失败，如果他们试图建立的秩序已然并不有实效，那么，相反地，他们的事业就被解释为是不合法的行为，不是法律创造的行为，也不是建立宪法的行为，而却是非法行为、犯有叛国罪”[44]。
这确实是法律人的思维，中国的法律人更是如此。诚如凯尔森自己所言，“在陈述基础规范时，我们并没有将任何新的方法引入法律科学。我们仅仅阐明了所有的法学家（其中大多数是不自觉地）所推定的事物”[45]。不过，令人费解的是，为什么革命成功了，基础规范也随之改变呢？
我理解，“一个人应象宪法的‘缔造者’和由宪法——直接地或间接地——授权（委托）的那些人所命令的那样来行为”这样的基础规范如果是一个普遍性的命题，则对于所有的宪法都适用。制宪者变了、宪法变了，这些都属于事实的范畴，而基础规范不应该改变。如果基础规范随着革命或其它行为改变，那它就不是一个普遍性的逻辑预设，而变成了特定制宪者的具体意志表示，凯尔森的公式就该理解为或修改为：“一个人应象本宪法的‘缔造者’和由本宪法——直接地或间接地——授权（委托）的那些人所命令的那样来行为”。我国宪法序言最后那段就是这样宣告的：“本宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”可是，如果人民客观上普遍不遵守当下的新宪法呢？那当下的宪法就是没有实效的宪法，既然没有实效，也就不能被认为是有效力的了。由此看来，一个具体宪法的效力首先体现为该宪法关于自身效力的主张，是主观性的、意志性的。这不就是制宪权的固有内涵吗？其次，如果把有实效的看成是有效力的，基础规范便是对作为事实的法现象的直接承认和法——逻辑转换。他的“法——逻辑意义上的宪法”的概念准确地表示它就是一个法——逻辑转换器。凯尔森在《纯粹法律理论》中特别强调基础规范的作用是把创设宪法的行为及根据宪法做出的行为的主观意义解释为客观意义，即有效的法律规范[46]。
说到底，基础规范仅仅是一个逻辑预设，要实际地在一个具体宪法上发生作用，首先取决于制宪者的意志，他们必须有让宪法生效的意志，这意志是制宪权意志的固有内涵；此外，还要掌握足够的权力资源使之产生实效。总之，到了国家法律规范体系的顶端——宪法，权力事实与规范，实效和效力怎能截然分开呢？我们只要联系一下中国的实际，想想大陆宪法和台湾地区“中华民国宪法”的效力范围就会发现基础规范与革命是一种什么关系。
凯尔森思维的羽翼一碰到事实、价值和宗教的领空，立马折回到自己设定的逻辑框架中。但是他的羽翼曾经所及之境，确实是一个真正可以回答宪法为什么有效力的思想圣地。一些人指责凯尔森的基础规范神乎其神，这的确冤枉他了，应该说，他几乎触及神秘之地，却如触电般返回原地了。就在他几乎触及神秘之地的刹那间，他窥视到了一线天机，却印象模糊。正是在与宗教规范体系的类比中，凯尔森走到了尽头。他领受了一个诫命——“一个人应象宪法的‘缔造者’和由宪法——直接地或间接地——授权（委托）的那些人所命令的那样来行为”，并以传授这条诫命为终身使命。他捍卫了宪法，不管这宪法是如何制定的，内容是正义的还是非正义的，却无意也无力使宪法成为一门真正的公民宗教。
三、人民制宪，如是我闻
如上所述，在实在法律规范体系的顶端——宪法，效力和实效、效力和权威不可分割。制宪权理论试图将两个问题一并解决，绕开制宪权既无法论证宪法的权威也无法论证宪法的效力。
正如施密特所言，“一部宪法之所以有效，是因为它出自一种制宪权（权力或权威），并且凭借他的意志被制定出来。”[47]凯尔森的尽头处，即施密特的出发点，也是本文的出发点。
为了理论的清晰，我们还是只谈人民制宪好了。这不是说，历史上只存在一种制宪权，也不是说，其它制宪权无法论证宪法的效力和权威。至于制宪权的变迁，特别是通过革命产生的制宪权，只有留待以后专门论述了。
（一）人民制宪，是神话还是谎言？
共和国宪法，以人民的第一人称（We the people）做出决断，仿佛是人民自己在制宪。“人民——宪法”，这很像一个神学叙事结构。人民是谁？是我们吗？我们何时出场制宪了？我们为什么要制宪？人民制宪是一个伟大的神话还是一个善意的谎言？
一个类似的结构是“佛——佛经”。佛已经成佛，佛要经做甚？原始佛经是佛的弟子记录佛教导修行成佛的书，被尊奉为经而已。名之曰经，用意在于必得信之，从之。宪法其实是堕落了的、做不了绝对主权者的人民所“记录”的那个做得了绝对主权者的人民教导他们齐政成主的言论，被尊奉为宪法（根本法）而已。
原始的佛教经典以“七叶窟结集”[48]的壮举得以成文，以“如是我闻”开首叙事，以显示佛经的真实性。那么，宪法以什么壮举而成型呢？有人或说是制宪会议嘛。可是，参加制宪会议的人们真的如大迦叶、优婆离、阿难等人是佛陀的亲传弟子，听闻过佛陀讲法那般亲闻过人民说宪吗？为什么宪法不像佛经一样也用“如是我闻”开首，而要用“我们人民”开首，仿佛人民是不朽的，从未堕落，永远在场一样呢？
我这里尝试在思维中构建，或者说还原人民制宪的场景。用佛教的典故来比方就是，把自己想象成佛陀的侍者，多闻第一的阿难（高比了！），参加“七叶窟结集”，唱说“如是我闻”。请大家也把自己想象成一起与会的众比丘，回忆佛陀的教法，合诵审定之。即是说，我要把自己想象成人民的亲传弟子和侍者，把我经历的故事说出来，把我听闻到的人民的教法唱说出来，请大家也把自己想象成人民的亲传弟子，与我一起参详、合颂。如果你认为你才是持律第一的优婆离，或者多闻第一的阿难，那就请你纠正我的记忆好了。实在要弄出个“窟外结集”[49]，也未必是坏事。
（二）人民直接出场条件下的宪法
记忆回溯到佛陀——主权者人民——驻世传法时那些金色的老日子。那时候，人民直接出场立法。在那样的条件下，有宪法吗？如有，和我们今天所谓的宪法有什么不同呢？
在卢梭的社会契约中，国家的完整创设，分为两个阶段。首先缔结社会契约，然后创设政府。虽然卢梭说社会契约一经缔结，国家就产生了，因为他的国家和主权者和社会是完全一致的，而国家高于政府，但仍然需要等政府被创设出来之后，国家才能进入正常运作，因为没有政府就没有臣民，也就是没有服从的秩序。
缔结社会契约不是人民出场，而是人民“诞生”的过程。藉由社会契约，众多的“我”形成了一个整体——“我们”。我们人民，被动时称为国家，在积极的状态叫做主权者。社会契约不是宪法，而是宪法的前提。
创设政府以立宪为开端。人民形成之后立即要创设政府，只有当政府被创设出来后，一个政治体才能具有真实稳定的存在。卢梭说，“这种行为乃是一种复合的行为，或者说，是由其他的两种行为所构成的，亦即法律的确立与法律的执行”[50]。
卢梭所说的法律的创立，在今人眼中就是制宪。社会契约在逻辑上是必要的，而在实践上却可能并未发生，但创设政府是个实实在在的行为。当人民聚集起来创设政府的时候，社会必然已经形成。所谓社会契约无非是对一个平等自由的社会的精神结构的想象，而立宪是以之为前提的，也是对社会契约的确认。
卢梭把法律分成四种，分别是政治法、民法、刑法和习俗。政治法规定全体对全体的比率，也就是主权者对国家的比率，而这个比率是由比率中项的那个比率所构成的。在连比例“主权者∶政府＝政府∶臣民”中，比例中项就是政府。所谓政治法，简单地说，乃是规定政府形式的法。如果这种法律是明智的话，我们也不无理由地称之为根本法。卢梭还把习俗称为真正的宪法。我们也可以说这是一个政治体活的宪法，或者成文宪法的真正源泉[51]。
在卢梭看来，维持政治体生命的关键在于维护主权权威，为此，人民必须定期集会。“这种只能以维护社会条约为目的的集会，永远应该是以两个提案而告开始；这两个提案绝不能取消，并且要分别地进行表决。
第一个是：‘主权者愿意保留现有的政府形式吗？’
第二个是：‘人民愿意让那些目前实际在担负行政责任的人继续当政吗？’”[52]
这两个伟大的提案，或曰“卢梭二问”，是两个伟大的“天问”，实际上是任何社会人民永远的心结。每每人们和政府或政府官员发生冲突的时候，他们何尝不在心理嘀咕甚至公开地提出这两个问题。两大提案是社会生命力的活水，也可能是掩埋社会的祸水。所谓革命不就是用非正常的、极端的方式提出这两个提案吗？因此，我称之为“卢梭式的不断革命论”。
这第一个问题是主权者对宪法的诘问，改变政府形式就是改变政治体的宪法。卢梭说，“在国家之中，并没有任何根本法是不能予以废除的，即使是社会公约也不例外；因为如果全体公民集合起来一致同意破坏这个公约的话，那么我们就不能怀疑这个公约之被破坏乃是非常合法的”[53]？
综上所述，在直接的人民主权模式下，宪法就是组织法，不具有最高法律的特殊地位，随时需要被审查，甚至可能予以废除。这就是为什么日内瓦惧怕卢梭的因由。今天我们所说的宪法都是某种代表制之下的宪法，它与卢梭的根本法有质的不同，它是最高的法律，不能随便改变。要探讨这种宪法缘何产生、何时产生以及如何产生，须得深入代表制民主的精神结构。
（三）从直接的人民主权到代表制民主的鸿沟
我们必须转入代表制民主，因为主权者直接出场注定是要终结的，也只有在代表制的精神结构中才能发现今人所用宪法的意义。
政治的本质是统治——被统治的关系，人民同时是主权者和被统治者的辩证法则固然必要，直接体现为经验性结构，则注定不能稳定持久。正如卢梭自己所预言的，政治体会死亡。
1.直接的人民主权把国家建立在个人意见的流沙之上，随时都可能崩溃。革命是永恒的、随时可以行使的权利，社会就是活火山。
2.社会契约驯服不了人民，卢梭的公民宗教里没有真神。人民注定要堕落的，他们会变得更爱自己不爱国，更爱金钱不爱自由。或许，我们应该以现实主义的眼光来看人性，把这种堕落当作一个自然而然的现实来接受。
3.古希腊民主注定被淘汰。在那里，多数人是奴隶，公民是少数。随着社会进步，当所有的人都平等，都要投入生产了，公民大会客观上还如何可能经常召开？
一旦人民不能再（经常）出场，政治体还如何存在？在人民直接出场的条件下，政治体的精神图式为：主权者——政府——臣民。这里，主权者和臣民同为人民，是人民的两种身份、两种心态。人民制约政府，政府管束人民。这对永恒的矛盾就是政治的本质。一旦人民不再（经常）出场，主权者不能（经常）行使主权，政治体的精神图式就会蜕变为暴政结构：政府——臣民。在这个结构中，只有臣民，没有公民；只有奴役，没有自由。如何防止暴政？办法有二：
1.把人民作为主权者供奉为神，高高在上，但人民不亲临统治，而由少数人代表其统治。于是，政治体的精神结构演化为：【主权者】——政府（代表）——臣民。这里的【】好比一个神龛，供奉着民主神，表示主权者虽不能出场却又不缺席。然而神龛毕竟是个神龛，不能真正让主权者人民出场，供奉在这里的主权者不过是个牌位。用什么来真正替代主权者出场呢？
在这个结构中，政府声称代表人民，其实暴政结构有时也这样做。可是，政府凭什么把自己当成人民的代表？主权者人民同意了吗？通过选举程序？可谁决定选举可以产生代表的？卢梭发布过禁令，主权决不能被代表。可见，从直接的人民主权到代表制民主之间有一个鸿沟。
2.作为主权者意志的宪法登场。在现代代表制民主国家，我们发现一个普遍的现象，宪法作为人民的根本意志被尊奉为最高的法律，似乎它可以替代主权者出场。于是，政治体的精神结构增加了一个环节，变成：【主权者人民】——宪法——政府（日常代表）——臣民。然而，宪法由何而来？凭什么以人民的口吻言说？怎样的宪法才能有效地控制代表者呢？
（四）最后的人民集会：从社会契约到神圣宪法的逻辑驿站
为了论证宪法从何而来，为什么是有效力的以及缘何具有权威，让我们来做一个思维实验。经过若干时间的人民直接出场的政治实践后，由于国家的幅员扩大、人口增加、人民堕落等诸多原因，公民大会往往凑不够半数，很难举行了。在这种情况下，假定在某个时刻，人民极不容易地凑够了法定人数，举行最后一次公民集会。在最后一次集会上，人民要决定未来的政治生存方式。人民会作出怎样的决议呢？
我设想人民作出如下决议：
第一，全体人民构成一个政治民族，社会和国家是神圣的。
第二，共同体一切权力属于民族（人民）。人民主权不可转移，不能被篡夺。
第三，实行代表制。人民指派代表组成代表机构，该代表机构行使共同意志的部分权力，负责制定法律。人民有权罢免、更换代表。
人民直接选举产生政府，或者由代表机构选举产生政府，政府对人民负责或者通过代表机构最终对人民负责。
第四，人民作为人保留若干自然的自由，作为公民行使基本权利。
第五，制宪。为了赋予立法机关和政府以确定的形式使其完成结盟的目的，同时也为了防止代表机构篡夺人民的主权，剥夺人民的自由，背离目的，必须制定一些成文的法律规定立法机关和政府的组成，设定一些限制。这些法律统称为宪法。
为此目的，人民委派特别代表组成专门的制宪团体，该团体代行国民集会的职能。
决议的第一条重申社会契约和人民的共同身份。第二条宣告人民主权，也是对社会契约的信守。
最关键的是第三条，它决定选择代表制的政治模式，直接解除了卢梭“主权不能被代表”的禁令，把主权的所有权和使用权分离，转让使用权。在卢梭主义者看来，所谓的代表制民主是民主的赝品。但在另一种意义上，我们也可以这样声称，代表制民主不仅不是民主的赝品和堕落，反倒是是民主的高级版。理由何在？
1.政治离不开代表，不存在不实行代表原则的国家。在直接的人民主权模式之下，出场参与立法的公民也是一种代表。所谓人民主权，就是公意的主权，而公意的内涵是公共利益。即便在卢梭那里，全体人民出场，如果公民们不从公共利益出发，只关心私人的利益或派系的利益，表决所得的莫不过一个数字，或叫众意、派系意见，也是发现不了公意的。因此说，当公民们出席大会的时候，他并非在其“自然的”给定性中作为个人而出场，而是以公民的身份出席的，带上了一个公民的面具，也是一个代表[54]。
2.代表是再现，是一种高于原物的艺术处理。这在绘画艺术中是最典型的，绘画再现的是原物最精彩的最能传达某种意义的要素。政治代表是通过这种或那种机制选择出来的贤能之辈，借助它们的德性、知识和理性，社会纷繁复杂、谬误与真理混杂在一起的个人意见得以综合提炼，社会的公共利益被发现，最后形成公意。
3.政治代表促进政治的职业化和专业化。随着社会的发展，政治决策越来越复杂，不是普通人可以担当的，代表制使得政治进化为一种专门的职业，成为社会分工的一种，有助于提升政治决策的质量。
4.民主代表机制以选举为纽带，为基本仪式，让人民仍然可以定期出场，同时也使得代表产生神圣感、责任感。代表机制可以表述为这样一个结构：“被代表者——选举——代表——责任”。
人民决议第四条规定的内容是人民的基本价值共识，是宪法之所以被当作根本法的一个重要理由。我们知道，卢梭的社会契约要求缔约者全部出让，而洛克主张部分出让，部分保留。为什么一转向代表制民主就修改了卢梭的社会契约条款呢？这是因为人民不能直接地经常出场，怎么能毫无保留地授权一个代表来行使全权呢？为了防止代表堕落为暴君，就必须划定一个个人自由的范围，对政府而言也就是一个禁区。也可以说，我们没有修改卢梭的契约条款，主权者人民自己保留了这部分天然的自由，他们就在宪法的旁边，作为一个无组织、无形态的实体而存在下去[55]。人们习惯于说宪政即有限政府，其实有限政府不能仅仅依靠分权的宪法技术，洛克式自然自由的基本预设，才从根上决定了政府是有限的。
人民决议的最后一条——第五条，也是这个决议的根本条款之一，宣告人民制宪权。据此，我们发现，“我们要制宪”是人民的声音，是代表制开启前的主权决断。这个声音多么类似《创世纪》中上帝的命令呀！让我们重温一下凯尔森关于基础规范和宗教规范的类比吧：“宗教规范体系的基础规范是一个人应该象上帝或由上帝设立的权威者所命令的那样行为，同样，一个法律秩序的基础规范则规定一个人象宪法的‘缔造者’和由宪法——直接地或间接地——授权（委托）的那些人所命令的那样来行为。”他的基础规范不就是“我们要制宪”这个人民诏令的另一层寓意吗？
上述决议完全是杜撰的，但我以为是可以合理地推导出来的。想想“清帝逊位诏书”，这个决议就会显得有些真实了，不就有点类似人民逊位诏书吗？
（五）人民制宪可能的方式
人民制宪可能以什么方式完成？在最后的人民集会上，人民直接决定未来政制的根本原则，而把具体的制宪任务委托给了特别代表。这是西耶斯模式。是否还有其它模式？易言之，人民是否可能直接制宪呢？普芬道夫的契约论似乎提供了这个可能性。
普芬道夫认为，建构一个国家需要两个契约，一个结盟契约，一个服从契约，两个契约中间穿插一个制宪的法令。
第一步，每一个人和所有其他人缔约，结成社会。普芬道夫的理论有一个特殊性，设定了两种缔约条款，一种是绝对契约，另一种是有条件缔约。所谓绝对契约即无论多数人决定采取何种政体，缔约人都不退出。所谓附条件缔约即只有当多数决定选择了他所要求的政体时才不退出。这是一个极其有意思的分类，因为它预设了第二部曲，即多数人关于选择何种政体的决定。
正如第一步缔约已经预设的，接下来就要由团体对政体做出决断。在这一步，绝对契约下的人将无条件服从多数人的选择。而在附条件契约下的社会，如果多数选择的政体不是他所要求的，他可以选择退出；如果他同意采用这样的政体，也可以选择继续留在该社会。他把团体选择什么样政体的决定称为一个法令（decree）[56]。
普芬道夫的“社会契约——制宪——服从契约”三部曲，在逻辑上看起来很合理，但是和我的上述设想有三个重大区别。第一，制宪行为、缔结服从契约紧随社会契约之后发生，这和卢梭的创设政府的复合行为一样。我们无法确定团体关于政体的法令究竟应该包含什么内容，亦即，何种政体是唯一正当的，从理论上说不排斥任何一种政体。这和霍布斯相同。而最后的人民集会因为有了若干时间的人民直接主权的实践，人民对于未来的政治生存方式需要而且可能做出一个具体的决断。因此，普芬道夫的理论并不能弥合直接的人民主权与代表制民主的沟壑。第二，他的宪法和我们今人所讲的宪法，即最高的法律，很难说具有相同的性质。他的理论不能充分解释现代宪法。第三，卢梭是一部契约论者，他绝不承认有什么服从契约，而普芬道夫把产生执政者的过程定性为契约行为。人民一旦屈服了，就变成了臣民，人民还能经常出场吗？如何捍卫人民主权？服从的契约和宪法是什么关系呢？理论上可以认为是在承认宪法的前提下进行的，但人民既然变成了臣民，统治者还会遵守宪法吗？这一点和霍布斯也不同，霍布斯不承认两部契约。
我在卢梭和西耶斯之间插入一个最后的人民集会。最后的人民集会做出决议是不是一个缔约行为？是否需要全体一致同意？我认为不是一个契约行为，无需全体一致同意，只需要多数决。因为社会和国家已经结成，人民共同经历过一段时间的政治生活。倘把最后的人民决议当作一个契约，那就是重新缔结社会契约，而前提是解除原有契约。最后的人民集会不是为了解散社会和国家，而是为了寻找适合整体政治生存的方式。也只有把制宪视为主权决断，宪法才能算是真正的法律。
然而，人们习惯于说宪法是政治契约，怎么解释呢？这话也是可以理解的，因为社会契约从来也未必真正缔结过，实实在在发生过的行为是制宪，而制宪的行为预设了人民的同一性，把缔约的行为吸收了。如果考察一下美洲殖民地从王权特许状、盟约到自治法令，到各州宪法，再到邦联条例、最后到国家宪法的历史演进，人们就会发现宪法是对盟约的扬弃[57]。不过，这不是本文的任务。
那么，宪法是否需要全民公决呢？假如举行公决，那么，我们就能很直观地确认宪法是主权者的意志。如果在最后的人民集会上，人民已经委派了制宪代表，授权他们制宪，那么，是否再举行全民公决，就不是绝对的了，而可视情权宜。不过，这是一个假设性的决定。
四、结语
最后的人民集会不是一个历史事实，而是一个假设。这一点和凯尔森的基础规范有某种相似性，但又有重大的差别，因为在最后的人民集会上做出的人民决议是有实质内容的，而不是纯逻辑的。这绝不是说凯尔森的基础规范过时了，更不是否定其意义，而是主张宪法学把基础规范和制宪权理论对比互参，如此方得见识宪法之真面目。或许可以把制宪权和基础规范分别比喻为一经一纬，经线发出的信号是“我们要制宪”，纬线发出的信号是“一个人应象宪法的‘缔造者’和由宪法——直接地或间接地——授权（委托）的那些人所命令的那样来行为”。我相信最后的人民集会这个假设有其独特的理论价值，可以为解决经线上的两大难题充当一个逻辑驿站。
（一）从直接的人民主权通向间接民主
当今世界各民主国家基本的民主制度都是间接民主或代表制民主，然而，没有一个国家真正是从直接的人民主权直接过渡来的，所谓的间接从何而来呢？难道不是一个公开的谎言吗？直接的人民主权，即便曾经真是存在过，又是如何过渡到间接民主的呢？最后的人民集会就是一个桥梁或驿站。在这个时刻，人民做出了最后的决断。
（二）从社会契约到神圣宪法
为什么宪法是法律，是根本法，具有最高的法律效力？因为“我们要制宪”是主权者人民最后的诏令，宪法是具体创设代表机制的文件，是一切代表权的总源头。和凯尔森的基础规范相比，最后的人民集会把宪法的效力追溯到人民的制宪权，这就把他的“法——逻辑意义上的宪法”形象化、实质化了。人民制宪权是人民主权的应用，而人民主权不是一个空洞的逻辑预设，它可以也已经成为一种信仰，具有基础规范所不具备的道德感召力，为宪法成为公民宗教奠定了基础。宪法是民主神的圣经，宪政乃是“借尸还魂之术”，即人们通过敬拜、念诵、解释宪法，把宪法当作日常政治的咒语，从而召回民主神灵的艺术。
注释:
[1]参见〔法〕伊夫·夏尔·扎尔卡：《权力的形式》，赵靓、杨嘉彦等译，福建教育出版社2014年版，第149～150页。
[2]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上册），中华书局1979年版，第44页。
[3]〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第131页。
[4]同上，第129页。
[5]同上，第142页。
[6]Tocqueville, Oeuvres Completes, i.166，167.转引自A. V. Dicey, Introductionto the Study of the Law of the Constitution, Reprint, originally published 8th ed. London: Mcmillan 1915， p.cxxxix。
[7]同上，A. V. Dicey书，p. cxli。书名很难翻译为中文，英文constitution一词在中文里通常叫宪法，the law of constitution字面上只能译作宪法法，有嫌累赘，不过似乎也没有更好的选择。也不能译作宪法律，因为戴雪讲的宪法法不仅仅包括法规形式。法字加引号，译作宪“法”在书面上可以看的出来，但口语中很难表达。雷宾南译作《英宪精义》，流于文学式意译，恰恰失却了戴雪追求概念精确性的精神和全书的理论宏旨。
[8]同上，p. cxliii ～ cxliv。
[9]参见John Gardner, Can There be a Written Constitution?p.2.，载http://ssrn. com/abstract=1401244，最后访问时间：2016年5月6日。
[10]转引自〔德〕卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2001年版，第25页。
[11]〔美〕潘恩：《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1981年版，第252～253页。
[12]Joseph de Maistre, The Generative Principles of Political Constitutions, Jack Lively, editor and translator, first Transcation printing 2012， originally published in 1965 by The Macmillan Company, p.150.
[13]本段内容参见James R. Zink, The Language of Liberty and Law: James Wilson on American’ s Written Constitution, The American Political Science Review, vol.103. No.3（August 2009）， p.448.威尔逊言论出自The Works of James Wilson, edited by Robert Green McCloskey volume I, The Belknap Press of Harvard University Press,1967。
[14]中共中央文献研究室编：《毛泽东文集·第六卷》，人民出版社1999年版，第328页。
[15]前注[11]，〔美〕潘恩书，第257页。
[16]Arther Young （1789）1906： Arther Young’ s Travels in France during the Years 1787，1788， and 1789. London: Gorge Bell ＆Sons, p.183.
[17]前注[12]， Joseph de Maistre书，第151页。
[18]同上，第107～108页。
[19]See Thomas M. Cooley, Comparative Merits of Written and Prescriptive Constitutions, Harvard Law Review, vol.2， No.8（March.15，1889）， pp.341～357.
[20]法国人Theodorus Beza1574年写的《论执行官的权利》（Du Droits de Magistrats）被认为是最早使用根本法（loix fondamentales）一词的。
[21]〔英〕霍布斯：《利维坦》黎思复，黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第224页。中译本将根本法译作“基本法”，为了使本文概念上保持一致，我在引用时一并更改了。
[22]See J. W. Gough, Fundamnetal Law In English Constitutional History, Chapter III, Edward Coke, Oxford University Press,1961， pp.30～47.
[23]前注[21]，〔英〕霍布斯书，第224～225页。
[24]See Martyn P. Thompson, The History of Fundamental Law in Political Thought from the French Wars of Religion to the American Revolution, The American Historical Review, vol.91， No.5（Dec.，1986）， pp.1103～1128.
[25]〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1987年版，第7～18页。中译本将根本法译成基本法律，我在引用时一律更改。
[26]参见Encyclopedia of the American Constitution, MaCmillan Publishing Company,1986。以上内容分别见词条Fundamental Orders of Connecticut, pp.828～829； New Jersey Colonial Charters, p.1309。
[27]〔德〕康拉德黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第60～61页。
[28]参见前注[3]，〔奥〕凯尔森书，第138页。
[29]前注[11]，〔美〕潘恩书，第150页。
[30]〔美〕汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1982年版，第392页。
[31]参见前注[3]，〔奥〕凯尔森书，第175页。
[32]同上注。
[33]同上，第177页。
[34]同上，第176页。
[35]同上注。
[36]同上注。
[37]Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Julius Springer Verlag,1. Aufl.，1925， S.249.黑体部分为作者原文所加。书名中译《一般国家学》。
[38]前注[3]，〔奥〕凯尔森书，第130～131页。
[39]Hans Kelsen, Pure Theory of Law, translated by Max Knight, University of California Press, p.200，1967.
[40]See Julius Stone, Mystery and Mystique in the Basic Norm, The Modern Law Review, vol.26， No.1（Jan.，1963）, p.44.
[41]前注[3]，〔奥〕凯尔森书，第131页。
[42]同上，第131～132页。
[43]同上，第132页。
[44]同上，第134页。
[45]同上，第132页。
[46]参见前注[39]， Hans Kelsen书，第201页。
[47]前注[10]，〔德〕卡尔·施米特书，第12～13页。
[48]又称“王舍城结集”、“五百结集”、“灵鹫山结集”等。发生于释迦摩尼涅？后第三个月。大弟子迦叶为防止异端邪说侵入佛法，令正法久住，决心结集佛陀的言教。迦叶在摩揭陀国阿世王的支持下，挑选五百位上座比丘，在王舍城附近毗婆罗山侧的七叶窟结集佛陀之说。迦叶主持，持律第一的优婆离诵出律，多闻第一的阿难则诵出经（法）藏，经五百位大比丘合定，分别编成一部《八十诵律》、《阿含经》。参见任道斌主编：《佛教文化词典》，浙江古籍出版社1991年版，第222～223页。
[49]迦叶主持第一次结集，因富兰那等南方来的比丘未被邀请入窟，这些比丘与其他未入窟的比丘便在窟外组织结集，整理出“五藏小乘经典”。同上，任道斌主编书，第223页。
[50]〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第126页。
[51]同上，第69～70页。
[52]同上，第129页。
[53]同上注。
[54]参见前注[10]，〔德〕卡尔·施米特书，第220页。
[55]同上，第260页。
[56]See Samuel Pufendorf, De Jure Naturae et Centium Libri Octo, vol. Two, Oxford: at the Clarendon Press; London: Humphery Milford, pp.974～975.
[57]See Donald S. Lutz, From Covenant to Constitution in American Political Thought. Publiu, vol.10，No.4， Covenant, Polity, and Constitutionalism （Autumn,1980）, pp.101～133.
陈端洪，法学博士，北京大学法学院教授。
来源：《清华法学》2016年第3期。
