这是西北师范大学法学院的三位教授对方宇军先生的《中华法系的过去与未来-重建中华法系刍议》一书的评论,三位教授各抒己见,从不同侧面提出了宝贵意见,值得听取。现将这三篇评论汇聚于此,我们加了一个总标题,让人们更多了解此书的不足及亮点,或许有助于重建中华法系的讨论。

编者

方先生您好！

《中华法系的过去与未来一一重建中华法系刍议》大作初稿，经魏敦友教授推荐，已读完，对我触动很大。读完的当天，我即刻在微信朋友圈中，记录了两句话：“闯入现在”的西方法系“创造”了东方法系，但它自己却无力“允执厥中”；中华法系，只是“没于”现在，它有过去，也会显于未来。

您在书中，对东西方法系各自病理的诊断，逻辑非常清晰，也非常精准。您提出的“为什么中华法系只以道德为宗，权利则没有受到应有的重视？相反，西方法系以权利为本，为何道德却难以融入其中？”这个核心问题我也非常认同，以对立统一法则为方法论进行分析，我也非常信服。您的总体理论关切，以及复兴中华法系的心愿，与我心有戚戚焉。

阅读中我受到了诸多启示，帮我激活了一些碎片化的学术灵感。现择其要者，写在这里，以便共同探讨，以期形成一些基本共识。

张文显主编的《法理学》教材中，法系是这样界定的：“法系”一词的英文是legal genealogy,legal family，也可翻译为“法族”。所谓法系，就是根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类，通常把形式上具有一定特点的、属于同一历史传统的若干个国家和地区的法律体系划为同一法系。

我感觉，法系这个概念或思维方法，也是法律东方主义的产物。据常州大学法学院张建教授研究，法律东方主义具有特定的立场:西方中心主义;特定的逻辑:弱化、丑化及矮化东方;特定的目的:建立政治经济文化霸权。所以，我对使用“中华法系”这个概念，心里有些不畅快。是否可考虑使用潘维提出的“中华体制”这个概念？或者，可不可以使用“中华法统”或“中华法宗”这样的概念？因为，如果有多个“法族”，要追溯其共同的源头，应该是有“法宗”或“法统”的。没有法宗的法族，总觉得有点匪夷所思。周公制礼（宪）三个要旨是：尊祖→敬宗→收族。三者是步步递进的，思路很清晰，主旨很明了。

我总觉得，中世纪以前，真实存在着中华法宗和西方法族这种结构，唐代的法律，是“敦煌时代”的中华法系，是置于亚欧东西贸易和朝贡这个旧大陆世界体系之中的。（您讲到地球的一东一西，法律呈现两极化的表现。这个提示，让我想起了汉唐的中央欧亚暨西域，这里是世界四大文明的交汇地和敦煌法学的发生地。文明交汇的地理枢纽，同时也是文明分岔的地理枢纽。这就是说，东西两端的极化问题，只有回到中央欧亚或许才能找到“允执厥中”的智慧。这正是我近年来关注敦煌法学的原因。）近代以来，这个结构被西方颠倒了，大陆法系和英美法系，虽为“法系”，但在西方中心主义者眼中，实为世界法系中的“法宗”。未来的中国，就是要把这个结构再颠倒回来，归正过来。另外，中华法系，不能仅仅限定为华语（汉语）法系，要以长城为锚点，从大中国的视角去界定。要从佛释道综合思想资源的视角，而不是仅从儒道思想资源去界定中华法系。

从中西方关系结构的视角探讨问题，我觉得可以返回到的早期中国历史中的东西关系，使“中国作为方法”。比如，农牧关系、中外关系、汉胡关系、中原与西北的关系等，都是高度相关的。在历史中国的自己的中西关系中，主从关系是常态，主奴关系是变态；或者说，中主西从是常态，西主中从是变态（因为西主中从，常常容易畸变为主奴关系）。现在西方人强调的均势、对等关系，类同于主主关系，只是一种理想化的格局；一旦主主关系无法维系，力量上的平衡被打破，很容易畸变为主客或主奴关系。历史上，中国儒家强调的主从关系，是一种主从双修伦理，即“明智之主在于听从”“知其主而听其从”。这种主从双修伦理（这个主题，可参见张志扬教授的相关研究），在崇尚强力或实力的西方，很难做到。您讲到中华法系的反动，我理解，应该是出现了变态的西主中奴的关系格局，是权利观念凌驾于道德伦理之上了，是一味地崇洋媚外。

历史中国健康而稳态的中西主从关系，最典型的应是朝贡关系。中国受纳而西方“贡献”，就是中国对西方(或泛指四周方国或属国)提供保护，西方对中国表达敬意和归顺。我觉得，受纳与贡献，很可能就是权利和义务观念发生的历史原型。我称其为正取与当予，是一体两面的关系。只是近代以来，西方人把这个关系结构颠倒了。中国成了贡献者，西方成了受纳者。但问题是，这个被颠倒的关系，却瓦解了此前的主从关系，在很大程序畸变成了主奴关系。我认为，一旦要谈权利概念，则必须要谈义务概念，而且，二者不能由谁处于至上或本位关系。权利至上这个概念中内含着一种主奴关系，一种单向度的支配关系，它等于颠覆了权利与义务之间的对称结构关系和互补关系。正取与当予之间，没有高低贵贱之别，是保护者和生产者之间的伦理性合约关系。当西北游牧民族入主中原后，常常需要从当予者的角色转变为正取者的角色，即所谓“内北国而外中国”“夷狄入中国则中国之”。历史上，农业是主业，商业是副业或从业，二者之间就是原生的主从关系。不是重农克商，而是重农抑商。大历史的教训是，一旦商人集团做大做强，它就有了独立自主的意识，就想颠倒主从关系。可问题是，一旦商人自居为主时，原生的主从关系再也找不回来了。让商人成为讲道德的“主”，尽管是韦伯写《新教伦理与资本主义精神》的一个主要动因，然而，与其说韦伯解决了问题，还不如说制造了一个更为棘手的悖论。

所以，在中华法系的重建构想中，既要有世界体系这个宏观的眼光，也是有中华法系的自强复兴这主位视角。在世界体系下，道德主位的中华法系与权利主位的西方法系是互为竞争与合作的关系。对于中华法系来讲，需要有“内道德而外权利”的意识自觉。从中华法系自身来看，要变近代以来中华法系的反动为主动，需要的是将西化的权利本位复归为本土性的道德主位。因此，就中华法系本身的重建而言，重要的不是道德与权利并置或平起平坐的问题，也不是“化合”的问题，而是重建政商之间的主从关系问题，不能让金融商业资本反过来控制国家政权。当然也要教育官员要有尊重商人、听从商人的政治德性和胸怀。重建后的中华法系，是道德主导权利，而不是权利主导道德。对于西方法系而言，由于国家本身具有“公司国家”性质，是金融商业资本控制国家政权，因此，在这种情形下，以道德拯救权利，或实现“有道德的权利”（“内权利而外道德”），必会提上日程。否则，它们无法从根本上找回对中国的制度和文化上的竞争力。

道德与权利同源而异流；在中华法系内部，道德与权利作为道的主要分支，我同意；在中华法系内部，道德与权利作为法律本位的二重存在，我感觉意义不明，道德与权利是本，法律只是用，这个说法，我也觉得意义不明。具备社会主义意蕴的中华法系，我理解，就是对道德与权利关系（义利之辨）之主从关系的创造性转化和创新性发展。

您强调法律起源的重要性，我完全同意。可是，书中对法律的起源的论述，只是从西方学人的著述切入，而追溯的也只是近传统，没有触及到对中华法系的法起源即远传统的追溯，尤其是“灋”字原义的深究。“灋”原义与“道”与“德”的原义是高度通约的。以下是我在东汉许慎释“灋”的基础上，对“灋”义探寻的一些最新灵感，很不成熟，附在这里，请您批评指！

附录1：“灋”的意象与隐喻——24节气和72物候。

冬至一候蚯蚓结，冬至二候麋角解，冬至三候水泉动。按照东汉蔡邑《月令章句》的说法：“蚯蚓在穴，屈首下向，阳气气动则宛而上首，故其结而屈也”。古人认为，蚯蚓是阴屈阳伸的生物。地气趋于寒冷之时，蚯蚓的身体是向下的。进入冬至时节，阳气微生，蚯蚓的头开始转而向上，所以这个时候，蚯蚓身体的形状像是打了结儿的绳子一样。

麋，就是俗称的“四不像”。古人认为它为泽兽，属阴。“麋为阴兽，冬至阴方退，故解角，从阴退之象。”冬至一阳生之际，麋角感到阳气萌发，鹿角脱落，此乃“阴退之象”。据记载，清乾隆三十二年冬至，乾隆重读《礼记▪月令》时，疑惑“麋角解”之说是否有确凿的证据。特地派人去鹿圈中查验，结果，被称为“麈”（zhu）的麋鹿，有的果真在解角，这为冬至的“麋角解”找到了“实锤”。

《淮南子》记载：“日冬至，井水盛盆，水溢。”《礼记集说》：“水者，天一之阳所生，阳生而动。言枯涸者，渐滋发也”。《故宫知时节》一书是这样描述的：冬至“水泉动”，是指因为阳气萌生，井水开始上涌，泉水开始流动。或许只有一点一滴的滴落，但毕竟已经不再是“默泉”，不再是完全干涸或者冰凝的状态，这是古人的细节捕捉，以及由此感知时令的见微知著。

附录2：冬至一阳生——冬至三物候与“灋”的故事

“见人斗，则触不直者；闻人论，则咋不正者”。在中国古代， 廌也称解廌、解豸、獬豸等，从史籍记载来看，关于“廌”的说法不下四种。 第一种说法为“似牛”——如许慎的《说文解字》：“廌，解廌兽也，似山牛，一角。荐，兽之所食草，从廌从草。古者神人以廌遗黄帝，黄帝曰：何食？何处?曰：食荐。夏处水泽，冬处松柏。”东汉杨孚所撰的《神异经》：“东北荒中有兽，如牛，一角，毛青，四足似熊，见人斗则触不直，闻人论则咋不正，名曰解豸。

能够辨识春夏秋冬=能够辨识东南西北。从甲骨文和古金文中看，“道”“德”“行”“惪”四个字是通约的，都是会意兼形声字。“德”字的左边是“彳”（chì），它在古文字中多表示在十字路口位置上的“行走”；右部是“直”字，其字形像一只眼睛上面有一条直线，表示眼睛要看正；二者相合就是“行得要正，看得要直”之义。解廌的原型是“麈”即雄麋，是能分辨春夏秋冬即东南西北的灵畜，在顺应四时四方之生活生产规律上出现分歧时，要以解廌或解廌的人间代表圣人为导师，这大概就是解廌之所以能够“见人斗，则触不直者；闻人论，则咋不正者”的真实原因。

西北师大王勇

2022年4月25日

《中华法系的过去与未来：重建中华法系刍议 》修改建议

一、结构方面的建议

1.论著选题颇有深意和主体性，整体充满法理思辨，但是结构较为松散，不太集中，对法律史学的相关研究成果吸收有限，对相关概念也缺少界定，如“法系”，在此建议界定为“法律体系”，或中华法文化，不建议按照西方法系的概念去界定。

2.第一章、第二章讨论的内容与主题有一定的关系，但是不是不可或缺。本著作的主题可以拆分为三大部分：中华法系的过去、中华法系的转型和中华法系的重建。整部著作引用现代研究西方法的论著过多，有一种喧宾夺主的感觉。

3.第八章“权力至上的西方法系”用一章的篇幅对西方法系进行论述显得有些突兀，建议将其分散于第十一章“中华法系的重建”中以吸取经验的方式进行论述，否则就写成了中西法文化比较研究性质的论著。

4.“附录”部分的题目不足以涵盖文中的二级标题的内容，建议以比较分析的视角对西方民主的成就与局限予以探讨。

二、每章建议

1.“导论”部分：缺少对中华法系研究历史的系统回顾和梳理；缺少对本著作选题研究价值的深入论述，中华法系问题的研究具有重要的时代价值，在当下中国法学充满霸权主义和殖民色彩的背景下，重新讨论中华法系问题，是一种重构中国法学话语体系的尝试，也是对中国法学、中国法律未来主体性的一种深思。

2.第一章“法律的起源”第一节第一部分“问题的提出”将“法律的概念”与“法律的起源”混淆在一起，过多讨论“法律的概念”问题；第二部分“法律起源的重要性”完全使用西方法知识与经验进行探讨，不足以体现本著研究的中国意义。第二节第一部分“中国学说”对古代思想家对法律起源的梳理较为详尽，但是缺少对现代学者对中国法起源研究成果的吸收，中国法律史学界有大量的成果，如张晋藩总主编《中国法制通史》第一卷，法律出版社1999年版，建议参考。

3.第二章第三节和第四节的顺序不甚合理，建议将两节顺序互调；法哲学探讨的法本体问题，建议本部分借鉴对中国传统法本体问题研究的成果，如武夫波《传统中国法本体研究》，法律出版社2020年版。

4.第三章吸收借鉴相关研究成果较少，民国和新中国的学者除杨鸿烈、张晋藩外，还有居正、蔡枢衡、陈顾远、刘广安、张中秋、张建国等，他们的成果和观点可以借鉴，如张建国《中国法系的形成与发达》、张中秋《中西法文化比较研究》（中国政法大学出版社2019年版）、张晋藩《中华法系论辑》、郝铁川《中华法系研究》、俞荣根《礼法传统与中华法系》、陈旭《<天盛改旧新定律令>与中华法系综合研究》、方慧《中华法系的新探索 少数民族法制史研究》、张晋藩《中华法系的回顾与前瞻》等。第137页：“清朝是中国历史上最成功的的少数民族统治，也是中华帝制的最后一个殉葬者”本句话掉字，且后半句话表达不恰当，建议删除。第139页，作者对清朝的评价很不客观，所谓的“奴化管理”，仅仅在清朝初期。中华法系的衰落根本原因在于社会的巨变、政治的腐败保守和执政能力之低下，事实上清朝末年中央政府已十分衰落。

5.第四章第一节第一部分“与古代各国法律的比较”标题过大，内容过少，而且没有一个简明的结论，只是罗列其他古代国家的法律内容；第二部分“与现代西方法系的比较”在引用西方学者相关研究成果之时有“生吞活剥”之嫌，与本节第一部分一样只有介绍，并无比较；且这两部分都有文不对题之感。

6.第五章第一节第二部分“近代的影响”论述中建议增加清末政治平台的坍塌、新文化运动的极端民国中央政府的地方化和新中国左倾运动的影响等方面分析，无论是哪个时期我们均未对中华法系进行系统的反思和总结，直到现在也是如此。南京国民政府时期曾经提出重建中华法系，但是形势和能力阻止着该问题的系统探讨。现在政治家们提出要挖掘中华优秀传统法文化，并且将中华优秀法文化作为中国特色社会主义法治文化的重要组成部分，意义重大。中国法学界，尤其是法理学界一味埋怨20世纪50至70年代意识形态对法理学研究的限制和摧残，但改革开放至今天我们究竟做了多少，我们在部门法的牢笼和割据的王国中自说自话、称王称霸，我们移植西方法文化多，反思中华法文化过少，尤其是法理学界。本章第三节第一部分“秦法的偏失”和第二部分“西法的隐患”讨论过于简单，尤其是“秦法的偏失”部分观点过于陈旧。

7.第六章第一节第一部分“秦法引致的道德追问”观点陈旧，从睡虎地秦墓竹简的相关记载看，秦法也很重视道德问题，秦法的失败在于没有贯彻“为政以德”，其中的“德”也不是后世汉儒所说的全部“德”，也不是我们现在所说的“德治”，与下文所说的“法律与道德的关系”中的相关论述有些衔接不上。第三节第二部分“二 世界性难题的解决”标题过大，建议改为“中华法系的中国经验”。

8.第七章第一节第二部分“传统社会对权利的鄙夷”标题不恰当，中国传统社会对实质性权利是很重视的，尤其是一些诉讼档案，体现出中国古代民众的权利观念，只是表达方法较为隐晦，对权利的鄙夷事实上是官方和知识分子的一厢情愿。本章第二节第二部分“宗法关系对权利的稀释”放在此处有些凸兀，与第三节的内容不一致。

写在最后的话：方先生的大作，无论是从方法论来说，还是就知识谱系而言，均具有重要的创新，是对法理学和法律史跨学科的系统反思；观点颇多创新，敢言他人所不敢言；视野开阔，文献丰富；与当下许多自称法理大家、法史大家的学者相比，立场公正，颇有使命和责任感，体现出了中国法学学者的主体品质。以上建议，只是个人粗浅之见，敬请参考。敬祝顺安！

西北师大法学院田庆锋

中华法系的过去与未来：重建中华法系刍议

近日读了由方宇军先生所著《中华法系的过去与未来：重建中华法系刍议》（征求意见稿），有一些感想与体会。

作者方宇军先生我并不熟悉，书稿由我院王勇教授拿给我说是作者和湖北大学魏敦友教授所托。拿到书稿之后发现是一本厚厚的印刷精美的书稿，如果不是特意说还没有出版，难以想象是一本“征求意见稿”，粗略估计字数约有百万字。书稿内容丰富，所涉问题大多是根本性、溯源性、终极性问题。

从法的起源开始探索，系统梳理了法起源的中外知识背景、研究所形成的共性及差异。关于善恶、正义、道德与法之关系等进行了哲学视角的论证。进而用了两章内容对中华法系的沿革和特点进行了详细梳理，对法律的时代印记，法律与道德的历史纠葛进行了阐释，继后用两章内容探讨了中华法系的权利与权利至上的西方法系，对中西方法系中的权利与道德进行了比较研究，最后两章是当代中国法的困境与中华法系的重建。总体上来看，作者对一些重大而本源性命题有自身的深入思考，特别是对道德与法律之关系，道德与权利，中西法学对道德与法律的认知与重视程度的判断，对中国法研究的一些不足之处的担忧以及走出困境试图重建中华法系的决心与对策，在当下较为浮躁的学术研究环境下，还能够不改初心地深入探讨这些本源性的论题实属难能可贵。

当然，我也有一些不成熟的想法和建议。首先对“中华法系的过去与未来”进行历时性的中西比较研究，对道德、正义、权利这样一些核心论题进行探讨各抒己见，如何讨论都没有问题。但是，我认为书稿的中心和落脚点在于“中华法系的重建”，对书稿的第十章“当代中国法律的困境”中所列之中国法律中道德缺位、民主陷阱，在第十一章“中华法系重建”中未能够一一对应，究竟怎么样在中国法律中道德补正，如何补正或者补强的措施也未明确，只是再一次探讨了“道德与权利的辩证法”。还有“困境部分”提出了民主不足，“重建”部分未就此予以正面解决，但是却对中华法系的“无讼”与社会主义性质进行了探讨。也许是我对大部头著作的阅读驾驭能力不足，总认为提出问题或者不足，紧跟着应该提出解决或者完善的路径与方法。但是本书稿最后的核心主旨或者落脚点上出现了飘逸，未能开出一剂“中华法系重建”的药方，留下一点缺憾。

书稿总体上还是呈现了思想深邃、立论高远、论证扎实、文献丰富的特点，瑕不掩瑜，是一本值得出版推而广之的书稿。

阅读人：牛绿花

2022年4月28日