经济分析法学（Economic Analysis of Law）（2）是20世纪70年代初在美国首先兴起的西方法学思潮之一。这一思潮的先驱者是G. 卡拉布雷西（Guido Calabresi）和R. 科斯（Ronald Coase）等人。前者于1961年发表了一篇题为《风险分配和侵权行为法的一些思想》的论文（3）。后者在1961年发表了《社会成本问题》的论文（4）。它们代表了经济分析法运用于法律领域中的最初尝试。这一思潮的主要代表是芝加哥大学教授理查德·A. 波斯纳（Richard A. Posner，1937年出生）。他的主要著作是《法律的经济分析》（1972年~1973年初版）、《正义的经济学》（1981年版）。他在前一著作中，全面地阐述了他的学说，后一著作基本上是一本论文集，涉及伦理、历史、法律和社会等各个领域。前一著作论述范围很广，不仅包括了美国几乎所有的部门法，而且还涉及各部门法中许多理论和实践问题。本文公限于对他的这两本著作，特别是前一著作中的一些基本观点作一摘介和评论。
一、法律的经济分析法
（一）经济分析的理论基础
波斯纳认为，“经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的科学。”它的假设是：人是对自己的生活目标，自己的满足，也即我们通常所讲的“自我利益”（self-interest）的理性的、最大限度的追求者（自我利益不应与自私自利混同，他人的福利也可能是个人追求的满足）（5）。
从上述假设出发，就可以看出人会对各种刺激（incentives）作出反应，即如果我们改变一个人的环境，他改变行为就能增加自己满足的话，他就会这样做。以这一命题为基础，我们可以得出以下三个基本的经济学概念。
第一个是支付价格和需求数量的反比例关系。例如牛排价每磅涨了一角钱，其他肉类价未变，一个理性的、关注自我利益的人无疑会考虑是否不买牛排而买代用食品。因而一般说，一种产品涨价而其他产品价不变，消费者的要求量，也即生产量就会下降。这是经济学的一个基本法则，则供求法则。它对法律制度也是很适用的。犯人服刑就可以说是“清偿他对社会的负债”。刑罚就是社会对罪行的要价。加重刑罚或增加判刑可能性将提高犯罪价格从而减少犯罪。
第二个是成本等于“可供选择的价格”（alternative price）或机会成本（opportunity cost）。在西方经济学中，“可供选择”是指这样一种经济学说：就需求而论，一切物品总是短缺的，因而消费者在购物时必须加以选择。物品之所以短缺是由于经济资源的供应是有限的。因而对资源的利用也应加以选择。在市场经济社会中，这种选择是由消费者通过价格机制进行的（6）。
按照波斯纳的解释，他以上讲的牛排消费者和犯人的例子都是指最大限度地效用（utility），也即满足。不仅牛肉消费者这样，牛肉生产者也这样。当然，对销售者来说，我们通常就讲最大限度的利润而不讲最大限度的效用。销售者企图使成本和销售收入之间的差距达到最大限度。但在这里，我们仅讲一个理性的、追求自我利益的销售者将索取的最低价格。这种最低限度就是制造（和销售）产品过程中将消耗的资源在其第二次最佳利用时的价格——即可供选择的价格。这就是经济学家讲商品的成本的意思。这也同时说明为什么一个理性的销售人在一般情况下不会低于成本来销售其产品。所以成本的观念即可供选择的价格。例如制造割草机的成本就是制造这种机械时所消耗的劳动力、材料和其他资源的必须支付的价格。这种价格必须等于或超过可以卖给第二个出价最高的竞争者的价格，否则前一制造人就不可能得到这种资源。
这里还应注意，成本即可供选择的价格还意味着只在有人不能使用这种资源时才发生成本问题。任何人都可以自由呼吸，空气是没有成本的。因此，成本就是机会成本，即一种资源这样用而不作他用从而被放弃了的一种利益。简单地说，机会成本就是一种被放弃了的一种可供告诉的物。例如，我们必须在购物时对甲物和乙物之间作出选择，如果最后买了甲物，那么，它的机会成本就是乙物（7）。
第三个基本概念是如果容许交换，资源就具有最高利用价值的倾向。这也是从追求自我利益的人对其环境变化的反应中得出的一个概念。以上面讲的割草机制造人为例，为什么他要比其他竞争支付更多的钱去购买劳动力和材料呢？如果他是有理性的话，就因为他认为他能利用这些资源使他的产品获得更高的价格。这也就是说，通过自愿交换的过程，资源就流向这样的用途；按照消费者愿意购买这一点来衡量，这种用途的价值是最高的。当资源用于取得最大价值时，我们就可以说资源正被有效地利用着。
效率（efficiency）是指这样来利用经济资源；以消费者购买劳务和货物的意愿和总和来衡量，人们的满足已达到最大限度。价值就是以购买意愿而定的。反过来，这种意愿就是现行的社会财富和收入分配的功能。经济学家无法讲现行的收入和财富分配是否正义，尽管他可能讲改变这种分配的代价以及各种不同政策的分配后果。经济学家也无法讲，假定现行分配是正义的话，消费者的满足是否就是社会的主要价值。经济学家在讨论法律制度时仅能限于预测法律规则和法律上的安排对严格技术意义上的价值和效率以及对现行收入和财富分配的影响。
波斯纳就是以人是理性的、最大限度地追求自我利益这一假定，以及从中推论出来三个基本经济概念作为他对法律进行经济分析的理论基础的。
（二）经济分析和功利主义
波斯纳强调，人们很容易将他的经济分析学说同19世纪边沁的功利主义思想混为一谈。这是因为功利主义认为人的活动、制度和法律的目标在于求得最大多数人的最大幸福。加上经济学经常将“效用”和“福利”二词通用；边沁、J. S. 密尔等功利主义者也是经济学家；许多福利经济学家还自称其活动是“应用功利主义”。
但波斯纳认为，他的经济分析学说，或称“财富的最大限度化”（wealth maximization）的学说也是“一种超过古典功利主义的道德学说，它主张判断行为和制度是否正义或善（good）的标准，就在于它们能否使社会财富很大限度化。这种态度容许效用、自由以至平等这些相互竞争的伦理原则之间的协调……当然，财富的最大限度化并不是影响法律的善或正义的惟一概念”（8）。这种道德学说不仅不同于功利主义，而且为伦理学提供了一种比功利主义更坚强的基础。功利主义企图将世界万物的全部幸福的最大限度化作为伦理目标。但要实现这种目标就要使许多人陷于悲惨境地。因此，功利主义者一直在设法确定界限，但要这样做，他们就必须脱离功利主义。而且功利主义还有一个问题，即无法计算决策或政策对人们全部幸福的影响（9）。
（三）经济学和法律的关系
波斯纳认为，经济学对法律进行规范分析是一个有力的工具，在一个资源有限的世界中，效率是一个公认的价值。表明一种行动比另一种更有效，当然是制定公共政策的一个重要因素。许多法律领域，特别是有关财产法、合同法和侵权行为法等普通法领域，都打上了经济推理的烙印。当然，明显讲到经济概念的法律理由是不多的，有相当多经济知识的法官也是不多的。但是判决中的真正根据往往是以司法修辞掩盖着的而不是阐明了的。
我们也不应由于法学家和经济学家在处理问题上的不同方法而认为经济学和法律是基本上不相容的。例如有人认为，在甲被一个粗心大意的猎人乙枪击的案件中，双方当事人和律师所关心的以及法官和陪审团所考虑的惟一问题是：现在这一案件中伤害的成本是否应由甲转向乙，甲应被赔偿是否“正义”或“公平”。不仅正义和公平不是经济概念，而且经济学家主要注意的是预防未来事故从而减少事故成本的方法。
他认为，对经济学和法律的这种两分法太夸大了。这个案件的判决将影响未来，因而也应使经济学家感到关注。判决是一个警告，如果他这样的行为导致事故时，他就必须为判决支付成本。这种警告由于改变了人们所面对的价格，也就影响了他的行为和发生事故的成本。同样地，法官和律师也不应忽视将来。任何法律裁决将构成一个前例，他们也必须考虑到可供选择的裁决对未来行为的影响。
他在《正义的经济学》一书中还从法律的定义的角度出发论述了经济学和法律的关系。他指出，人们往往将法律简单地界说为以国家强制力为后盾的命令。因而，凡来自主权权力的任何命令都是法律。这就歪曲了法律一词的通常意义。为此必须使法律的定义包括以下四种因素：第一，作为法律，这种命令必须是人们能遵守的；第二，对类似的人必须平等对待；第三，必须是公开的；第四，必须有用以确定事实真相的程序。这些因素是法律经济学的组成部分（10）。
“从经济学或财富的最大限度化角度来看，法律的基本功能就是改变刺激。”（11）这也就意味着法律不命令做不可能的事。一个不能实现的命令不会改变行为。但不可能实现的命令不等于不可避免的法律制裁。它之所以不可避免仅仅是因为避免的成本大于制裁的成本。使违反合同者在别无真实选择的情况下赔偿损失也是合适的，因为履行合同的成本会大大超过不履行所产生的损害赔偿（或者甚至是因为实际不可能履行）。
法律必须平等地对待同等的人，这是法律必须有一种经济结构的另一种讲法。对同样事物不同对待是非理性的。经济学是一种演绎推理逻辑体系，正确应用，就会产生相互一致的结果。法律只要是一种含蓄的结济结构，它就必须是理性的。
有人认为，人只是在市场交易中才是理性的，而在非理性活动中，如结婚、诉讼、犯罪等活动中，就不是理性的，因而经济分析仅适用于市场行为而不适用于非市场行为。他不同意这种看法，认为经济分析对非市场行为同样适用。他本人就是从对法律的经济分析开始对非市场行为的研究，并以此作为研究的中心。对法律的经济分析又可以分作两部分。一部分是对传统的、明显地调整经济活动的法律的研究。这种研究早在亚当·斯密（Adam Smith）论述重商主义法律的经济效益时就已开始，现在仍是经济分析的主要部分，包括反托拉斯法、税法、公司法、有关国际贸易以及其他有关市场活动的法律。另一部分是对调整非市场活动的法律的经济分析。这方面的研究大部分是在近期才有的。
现在经济学家和学院派法学家都倾向于经济分析。学术刊物中可以见到对犯罪控制、事故、合同损害赔偿、种族关系、司法、公司、担保、环境等重大法律问题的经济分析。经济学家在法学院中任职、法学院课程中充满经济推理，所有这些现象都表明经济学在法律教育中的重要地位。
二、普通法
波斯纳对法律的经济分析首先是对英美法系中的普通法的分析。普通法范围很广，他主要分析了财产法、合同法、民事侵权行为法、家庭法和刑法。
（一）财产法
为什么必须要有财产法？他的回答是：假使一个社会取消了财产权将会怎样？例如一个农民种了谷物，到可以收获时，他的邻居将它收割并出卖了，而这个农民也无法采用法律手段来制止其邻居的行为。因为他既无土地所有权也无谷物所有权。如果这种事例多次发生，土地就不再会有人去耕种，社会就会转向狩猎之类的维持生计之途。这一例证就表明“财产权的法律保护具有重要经济功能，即创造有效利用资源的刺激”（12）。如果每块土地都归某个人所有，即将其他人排除在外，这个人就会努力耕种这块地，获得它的最大限度的价值。
为了有效利用资源，不仅要有排他权（exclusive right），而且还要使财产权是能转让的。例如上例中的那个农民拥有土地并且也种了地，但他并不是一个胜任的农民。这块地如果放在他人手中可能有更大成果。为了价值的最大限度化，需要有转让财产权的机制。
从以上可以看出财产权制度的三个准则。第一是普遍性（universality），即从理想上讲，所有资源都应归或可以归某个人所有。除非有的资源太丰富以致每个人都能尽情享受（如日光，但也不完全如此）。第二是排他性（exclusivity），因为财产权越专有，投入资源的刺激就越大。当然，这一点并不是绝对的，例如在战时政府就可能对个人财产采取某种措施。第三是可转让性（transferability），如果财产不能转让，就无法通过自愿交换将资源转移到更有效的用途去。
（二）合同法
波斯纳对合同制功能的解释是：如果某人到商店中去购物，这里的交易过程比较简单，一手交钱，一手交货，钱货当面看清。但如果一项交易不是同步进行的，而是经过一段时间才实现或涉及比较复杂问题时，这就要求交易双方都要承担比同步进行情况下更大的风险。如果没有合同就很容易导致双方交易的中断。所以“合同法的基本功能在于尽可能减少交易过程的中断”（13）。合同有助于交易在较长时间内进行，也就可能有利于资源利用的效率。同时，他认为，确定违反合同行为的经济标准，也像对侵犯财产权的标准一样，法律责任的设定取决于能否创造出为今后取得最大限度价值的行为的刺激（14）。
除了在交换过程中提供有效行为的刺激外，合同法还有两项功能。一个是通过合同中一些规范性条款而减少交易的复杂性；另一个是为以后的交易与当事人提供许多意外情况的信息。合同法的功能还体现在因违约而产生的损害赔偿上。对许多违约情况，强求履行合同是不经济的，反而会导致资源的浪费。合同法中的减轻赔偿（mitigation of damages）原则就是针对这种情况的：卖方在收到买方通知终止合同后仍继续生产所造成的损失将不能得到赔偿。
（三）民事侵权行为法
在美国，侵权行为是大多数民事诉讼的主题，其中以汽车事故案件占第一位。侵权行为又分故意和过失两种，前者包括殴打、恐吓和侵占财产等。侵权行为的过失责任以行为同对人身、财产的损害之间因果关系为前提。波斯纳在这里所讲的侵权行为主要是指过失侵权行为。
他认为，对大部分过失侵权行为案件适用的法律准则是L. 汉德（Learned Hand）法官对过失所下的定义：如果事故造成的损失乘以发生事故的可能性，超过被告为预防事故可能采取措施的负担，那么被告就犯有过失（15）。这是一个经济标准。预防措施的负担就是避免事故发生的成本。事故损失乘以事故可能性则是回避预防措施的成本。如果一项较大的成本可以由一项较小的成本而避免的话，效率要求承担较小的成本。
但汉德的公式仅适用于被告，而且也不是始终有效的。例如，一项1000元事故成本，由被告来防止的成本是100元，而由原告来防止仅需50元，在这种情况下，原告就应负责，他不能向被告索赔。如果仍使被告负责的话，原告就不会有采取预防措施的刺激（除非他有权要求的赔偿不足以抵偿他的损失）。共同过失（contributory negligence）原则就是对这种问题的回答，即如果原告可以用比事故成本为低的成本预防事故发生的话，他就不能取得赔偿。但假定反过来，被告防止事故仅需成本50元而由原告来防止却需100元时，如仍按照共同过失原则，原告不能取得赔偿的话，被告也就不会有采取更有效预防措施的刺激。为此，有些州采取比较过失（comparative negligence）的原则，原告的损害赔偿按照他本人对过失所承担的比例而相应减少。但这也不是一个正确的经济标准。因为采用这一标准，结果或者是双方为了防止事故都花了成本，或者是双方都不作预防而导致本来可以避免的更大损失（16）。
（四）家庭法和刑法
波斯纳认为，“家庭是一个重要的经济生产单位（抚育子女、提供食品等等）。就像在市场中一样，婚姻如果不是为了互利，就创造不出效率。”（17）因此，婚姻就是一种合同关系或合伙关系。“假定是为了夫女双方互利而交换服务的自愿安排。”（18）但这种合同又是一种特殊的合同。因为至少在理论上它不能单方面甚至也不能由双方协议而终止，也就是说，婚姻关系必须通过离婚而解除。同时它的收入分配也不同于一般的合伙。合同双方的义务也不是很明确的，违反合同的损害赔偿也难于确定。
近年来有人提倡“单方离婚”（unilateral divorce），如果这指的是一方向另一方支付赔偿就可以解除婚姻关系的话，那就意味着婚姻合同像其他合同一样，只要一方准备向对方赔偿损失就可以按自己意愿终止合同。但问题并不如此简单。例如统一州法律委员会关于《统一婚姻和离婚法》草案就建议，在实行夫妻共同财产制的各州，即加利福尼亚等八个州，如配偶一方决定单方离婚，就有权自动取得在婚姻存续期间所积累的全部财产的二分之一。这种办法会成为鼓励离婚或婚姻一开始就准备离婚的刺激。
前面已经讲过，波斯纳认为，刑罚是社会对罪的要价。加重刑罚或增加判刑可能性将提高犯罪价格而减少犯罪。他对刑法的经济分析是以边沁的刑罚的威慑说（deterrence theory）出发的。从经济角度来看，法律救济的功能在于对违法者征收成本，因而违反合同而支付单纯的损害赔偿，就像因犯强奸罪而被监禁。区别仅在于就前一情况而论，它的威慑目的是有条件的，要威慑的仅是这样一些违反合同者：受害人的成本大于违反合同者的利益。就后一种威慑而论，社会并不限于威慑那些罪行：被害者的痛苦大于罪犯从其罪行中所获得的满足，这也就是说，对犯罪行为不能仅限于单纯的损害赔偿，为了对犯罪进行有效的威慑，必须使犯罪活动的成本即社会对罪行的要价，大于这种活动对他们来说的价值（19）。
三、市场管理、商业组织和财富分配的法律
波斯纳在论述普通法后，又分别对有关市场管理、商业组织和财富分配等领域的法律作了经济分析。这些领域的法律主要是由制定法的构成的。
（一）反托拉斯法
他认为，垄断价格高于自由竞争条件下的价格，会导致资源的浪费。因此，19世纪后期法院以违反公共政策为理由而拒不承认旨在维护垄断价格的合同的法律效力。1890年的《谢尔曼反托拉斯法》（Sherman Anti-trust Act）由于遏制卡特尔最有效的方法即成立共同销售组织，从而削弱了卡特尔化的收效。这可以推定为增进效率，但它也有不利于效率的影响。因为垄断市场比竞争市场小。成立卡特尔使许多生产能力变得过剩。为节约资源，这种生产能力应该退出市场。但由于参加卡特尔的成员可能因卡特尔的生命运未卜而不能使其过剩的生产能力退出市场。从这一意义上说，共同销售组织等方法倒反有利于过剩生产力的退出，也即比地下卡特尔更少浪费资源（20）。
（二）劳工法
“工会的主要目的是控制劳动力的供应以便使雇主无法依靠各个工人之间的竞争而降低劳动力的价格。”（21）《谢尔曼反托拉斯法》曾被用来对付工会活动，特别是1894年铁路客车工人罢工。即使在1919年的《克莱顿法》（Clayton Act）将工人排除在反托拉斯法之外后，有些州仍继续通过禁止集中活动的方式来阻碍劳动力供应的垄断。罢工是具有垄断地位的工人强行实施垄断的主要方法。《华格纳法》（Wagner Act）将包括罢工在内的大部分非暴力活动置于法院禁令等手段之外，成为走向有利于劳动力垄断的全国性劳资关系政策的决定性步骤。这一政策的实施，在许多行业中带来了工资剧增。但工会化对福利的影响是复杂的，有些工人、股票持有人或企业是受益的，但对有些人，如要购买工会化行业产品的消费者、这些行业中的股票持有人以及失业工人是不利的。
（三）税法
波斯纳承认，像其他国家一样，美国的货币收入分配是不公平的。据统计，在1926年，40%最穷的家庭的收入总数还不到全国家庭个人收入的13%；而70年代初，全国20%的最穷的家庭的收入总数还不到全国家庭收入的6%。而5%的最富的家庭的收入却几乎占全国家庭个人收入的15%（22）。但他又认为，收入不平等的统计数，由于仅限于货币收入，不包括经济福利分配等因素，因而不能对社会政策的制定提供明确的指引。他还认为，收入不平等不等于没有效率，因为效率是同经济上的价值概念具有逻辑联系的。假定真正收入高度不平等，但作为经济学家，也无法证明实行旨在使社会接近平等的政策就能增进福利。假定两个家庭有不同收入，我们也不能说使他们收入趋于平等就能使他们生活比以前好。一个人之所得，即另一个人之所失。
征税的功能有时是用以改变资源用途，例如征收污染税；或者是用以分配财富，但主要是用以作为公共服务的费用。“有效的收入税就是要求使用公共服务的人为其使用支付成本。”（23）因而公共服务就像私人商品一样。但二者区别在于公共服务不能出售，而且对那些反对某种公共服务（如国防）或不愿为其（如教育）支付成本的人，仍要提供服务。
征税政策应兼顾分配和效率。对某种活动征税可能会成为使人们改行去做征税较轻活动的刺激。如果假定有人从事原先活动更有成果，就大可不必去征这种税，以免刺激人们改行，从而导致使用资源效率的降低。但不幸的是尽可能减少征税的不利影响，可能同征税政策的分配目标发生抵触。
四、宪法和程序法
波斯纳也将他的经济分析法应用于一般来说不直接调整经济活动的公法问题。
（一）联邦制
他认为，根据美国的联邦制，各州都拥有各自的立法权、征税权，并由不向他州居民负责的官员来治理。这种制度带来极为困难和重大的经济问题。例如每个州都积极征收尽可能由其他州居民承担的税。这就阻碍了在全国实现最大限度的效率和分配标准的征税方法。各州的征税还可能不是为了增加收入，而是为了保护本州生产者和销售者，反对外州竞争者。最高法院在一些著名案件中就看穿了各州的某些规章，以保护本州居民健康为名，实质上反对州外竞争，它曾禁止一个城市的规章，它规定凡在该市出售牛奶必须在市中心5.5英里半径内进行消毒。这种办法既损害外州销售者，也损害本州消费者。
失业工人对各州财政来说是一个负担。如果他们政治力量薄弱，有人会企图将他们输往外州，最方便的办法就是降低本州的社会福利补助水平，使失业工人迁居到发放较高福利补助的州去。事实上，这种迁居对所有穷人来说是否能改善生活是可疑的。各州的保护主义政策加剧州际间人口和资源流动，妨碍各州有效实施政策的能力。
（二）种族歧视问题
波斯纳分析美国最严重的社会问题之一，即种族歧视问题时的一个推定是：许多白人有不愿与特定集团（种族、宗教集团）的人在一起的感觉（taste），并且为了保持这种感觉，愿意支付代价。所以尽管黑人与白人之间的贸易会产生金钱收益，就像国际贸易收益一样，但前一种贸易对那些讨厌两个种族接触的人来说，却要承担非金钱的但却真实的成本。这就像国际贸易中的运输成本，它会缩减贸易数量。但因减少种族间交往而对财富发生的影响，一般来说，对黑人要比对白人大，因为美国的经济是由白人占统治地位的，白人经济实际上是自立的，而黑人经济很小，更需要依靠与白人的贸易。
最高法院在布朗诉教育委员会一案判决（24）中宣布，要求或容许公立学校中实行种族隔离的州法律是违宪的。但由于白人对学校隔离极为珍重，所以最高法院的这一判决影响很小。事实上，最高法院可以利用白人坚持学校隔离的价值这一点，要求南部州为黑人教育花费比现在更多的钱，作为保留学校隔离的条件。例如，在一个由200个黑人和800个白人组成的社区中，黑人平均收入是5千元，白人是1万元。假定取消隔离后，黑人平均收入增加2千元，整个黑人社区将得到40万元；又假定白人愿为保留学校种族隔离平均支付1千元，他们一起将花费80万元来改善黑人的教育，而黑人将会多得益40万元（25）。
（三）对抗制
美国法庭诉讼实行对抗制（adversary system，或称辩论制或当事人制）。它不同于民法法系国家的职权制（ex officio system）。对抗制的大意是：民事案件中的原被告律师以及刑事案件公诉人（检查官）和被告律师（辩护人）在法庭上“对抗”，如主动提出证人和物证，讯问自己的证人和盘问另一方提出的证人等，扮演的极为活跃的角色，陪审官和法官则仿佛是消极的裁决人。
波斯纳也以他的经济分析为对抗制进行了论证。他认为，许多案件判决最终结果都在于资源分配是否能实现最大限度的效率，而这种效率通常是由市场决定的。在市场决定的成本超过法律决定成本的情况下，这一问题就取决于诉讼。作出判决的准则是相同的，作出判决的程序又怎样呢？在这里又可以见到市场与法律之间的惊人的相似，但又有一些明显的差别。
“也像市场一样，法律程序的实行主要依靠以经济上自我利益为动力的私人，而不是利他主义或官员。”（26）对不法行为受害人支付损害赔偿之所以重要，主要是给予他承担法律实施重任的刺激。这样，国家就可节省警察、检察官等官员的力量。他们的动力不如原告来得多，他们的经济上的自我利益只间接地受到具体案件的影响。所以，为保护私人活动权利的公职人员数量大大少于规定这些权利的法律所调整的活动数量，正如市场运行的公共雇员的数量少于市场所组织的活动一样。
再有，“法律程序也像市场一样是竞争性的”（27）。由于不准单方接触的规则以及实行盘问权等制度，对抗制就使法庭处于一个消费者的地位，它必须在两个决心很强的销售人的类似货品之间作出选择。法律上分配程序是受原被告双方为争取法庭好感的竞争所支配的。最后，法律与市场类似也体现在它的非人格性上，即它服从分配因素。法官的孤独的超然状态，就像是市场上那只“看不见的手”的复本。
当然，作为资源分配的方法来说，法律和市场之间有重大差别。主要在于市场是对相互竞争用途更有效的评价机制。在市场中，人们必须以金钱来作为自己所主张的价值的后盾，对更高价值的要求来说，愿意支付当然比法庭上的活力更有可靠性。法律往往无法确定优先地位和相互价值。
五、简短的评论
在现代西方法律哲学中，以波斯纳为首的经济分析法学不仅是最近兴起的一派，而且也仿佛是特别与众不同的一派。它所应用的基本概念和术语主要是法律哲学中极为陌生的经济学词汇，如资源、财富的最大限度化、价值、价格、效用、效率、成本、市场等等。由这类概念和术语构成的学说当然不同于新老自然法学、分析法学或社会学法学了。在这一点上，经济分析在法学中的应用颇像统论、行为科学在法学中的应用一样，当然，系统论、行为科学所使用的基本概念和术语也大大不同于经济分析法学。
波斯纳的经济分析法学这一名称很容易使人误认它也像马克思主义法学一样，强调经济因素对法律的决定作用。但事实上，他的经济分析学说同马克思主义唯物史观的经济决定论是根本不同的。马克思主义唯物史观承认经济、政治和意识形态等因素之间的相互作用，但同时认为，社会历史发展过程中的决定因素归根结底是社会物质生活条件，主要是指由生产力和生产关系两个方面构成的生产方式。“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。不是人们的意识决定人们的存在。相反，是人们的社会存在决定人们的意识。”（28）波斯纳虽然强调对法律进行经济分析，而且也使用了很多经济学概念和术语，但仅从作为他的整个学说的出发点的那个假设：人是对“自我利益”的理性的、最大限度的追求者这一点而论，就可以看出，他的经济学说是以历史唯心主义作为理论基础的，即将人的思想动机作为社会历史发展过程中的决定力量。
这里还应指出，他的那个假设来源于西方思想史中盛行的抽象的人性论，特别是19世纪英国哲学家休谟（David Hume，1711年~1776年）的人性论。但休谟认为，人不仅有利己的本性，而且为了与人合作，还在有限的范围内是利他的。而波斯纳则认为，人的本性是追求最大限度的自我利益，但这种自我利益的追求中也可能包括他人的利益。不管波斯纳对“自我利益”如何解释，他所讲的人性论从形式上讲是抽象的，在实质上讲就是以个人主义或利己主义为核心的资本主义意识形态，它与以集体主义为核心的社会主义意识形态是对立的。
还应注意的是，波斯纳虽然没有明确指出他的经济分析是以哪种社会形态的经济和法律为对象的，但事实上他是以资本主义经济和法律，特别是以美国当代经济和法律作为对象的。同时，尽管他对资本主义经济和法律的个别体制、政策和规则提出了批评，但在他看来，惟有资本主义经济和法律才是有存在和发展的价值的。例如，他所提出的三个基本经济概念，即价格和需求数量的反比关系、可供选择的价格以及在自由交换条件下资源具有最高利用价值的倾向，实质上就是以资本主义私有制为基础的市场经济的一些基本规律和要求，如供求法则、机会成本和自由市场等。同样地，他认为，保护财产权法律的经济功能是“创造有效利用资源的刺激”，只有使每块土地归某个人所有，这个人才会努力耕种这块地，获得它的最大限度的价值。而且“从理想上讲，所有资源都应归或可以归某个人所有”。在这里，他不是讲什么抽象的财产权，而是在为资本主义私有财产权的“美德”进行论证。
但即使仅以资本主义的经济和法律为对象的话，波斯纳的经济分析法也是太简单化了。例如，他认为，由于人是对自我利益的最大限度的追求者。因此，人会对各种刺激作出反应。法律的基本功能在于改变刺激。具体到刑法来说，刑罚就是社会对犯罪行为所索取的价格，为了对犯罪进行威慑，必须使犯罪行为的成本（即价格）高于这种行为对犯人来说的价值。
立法者制定刑法时或法官在审理刑事案件时主要考虑各种罪与刑的确定。这些是涉及各种因素的非常复杂的问题。但在波斯纳的经济分析法学来看，这些非常复杂的问题都可以化作以金钱数字来计算的成本、价格、价值问题。如果是一个普通的盗窃财物行为，所处的刑罚也仅是罚金，这里还可以以金钱数字来计算；但如果是像国事罪、强奸罪之类的罪行，刑罚是徒刑甚至是死刑，这又怎么以金钱数字来计算各自的成本、价格和价值呢？波斯纳批评边沁的功利主义的缺点是“难以计算”，这一批评难道不也适用于他自己的经济分析法吗？
再有，波斯纳还认为，“加重刑罚或增加判刑可能性将提高犯罪的价格从而减少犯罪。”当然，在一定情况下，加重刑罚或增加判刑的可能性，可能有助于减少犯罪。但历史经验也表明，在有的情况下，它们并不能减少犯罪，甚至可能更激发犯罪。犯罪的原因以及如何减少以至消灭犯罪，同样是极为复杂的问题，决不是简单的“加重刑罚和增加判刑可能性”可以解决的。经济分析法的简单化的另一个例证是它对美国诉讼法中对抗制的解释上。按照这种解释，实行对抗制的理由就在于“市场与法律之间的惊人的相似”，“法律程序的实行主要依靠以经济上自我利益为动力的私人而不是利他主义和官员”，“法律程序也像市场一样是竞争性的”。在这里人们不禁要问：西方民法法系即大陆法系国家同样是市场经济的国家，为什么它们在诉讼程序上实行与对抗制不同的职权制？为什么大陆法系国家中的法律与市场之间就不存在惊人的相似呢？为什么它们的诉讼程序的实行主要依靠“利他主义和官”呢？显然，采用这两种不同制度的原因也是复杂的，其中不同的历史传统起了重要的作用。
波斯纳的经济分析的结果有时不仅是简单化，而且是荒唐的。例如他在评论美国最高法院关于布朗案判决的建议，最高法院可以利用白人坚持学校隔离的价值这一点，要求南部州为黑人教育花费更多的钱作为保留学校隔离的条件。这一建议虽然同他对美国种族歧视的错误观点是直接联系的。他认为，美国许多白人有不愿与黑在一起的“感觉”，而且为了保护这种感觉愿意支付代价。但是，美国对黑人的种族歧视的根源并不是许多白人不愿意与黑在一起的“感觉”，产生这种歧视的历史根源是美国内战以前的奴隶制。内战后实行的种族歧视的社会根源是资本主义压迫和白人种族主义的反动思潮。所谓许多白人不愿与黑人在一起的“感觉”，则是在这些历史、社会根源的影响下所形成的一种偏见。
应该指出，波斯纳在论述种族歧视问题时，也正确地指出了一个事实：种族歧视对财富发生的影响，一般来说，对黑人要比白人大，因为美国的经济是由白人统治地位的。
波斯纳的经济分析法学的又一个重大缺点是他在分析影响法律的因素时，片面地强调了“资源”、“效用”、“效率”等经济因素，而却忽略了政治、道德等因素，也就是说，缺乏对价值观的分析。他在自己的第一本著作中声称，经济学家无法讲“现行的收入和财富分配是否正义”；也无法讲“消费者的满足是滞就是社会的主要价值”。但他在《正义的经济学》一书中又认为，他的学说也是一种道德学说，判断是否正义和善的标准“在于它们能否使社会财富最大限度化。”按照前一种讲法，他的经济分析法是与正义无关的，是没有价值观的；按照后一种讲法，他的正义或价值观等于他的经济分析的标准，即财富的最大限度化。
以上我们对波斯纳的经济分析法学的一些特点和缺点作了简短的评论。与此同时，我们也应指出，他的学说也具有不少积极的因素可资借鉴。首先，他强调了从资源、效用、效率等经济观点分析法律，而我们即使在对法律进行经济分析时，往往仅看重生产关系与法律的相互作用，很少注意生产力方面的因素，特别是资源、效用、效率等经济因素和法律的关系。其次，他的经济分析强调了定量分析，而我们一般习惯于定性分析而忽略定量分析。第三，他对一些部门法和具体法律制度的经济分析，例如对合同法的分析，也是有一定参考价值的。
注释：
（1）本文发表在1990年《中国法学》第3期上。
（2）在美国法学院中，经济分析法学作为一门课程，有时被称为《法律和经济学》。
（3）载《耶鲁法律刊物》第70卷，第499页（1961年）。
（4）载《耶鲁法律刊物》第3卷，第1页（1961年）。
（5）《法律的经济分析》，美国利特尔·布朗公司1972—1973年版，第1页。该书于1977年再版。本文引文仍引自第1版。
（6）参见丁·汉逊编：《经济和商业词典》，英国麦克唐纳—伊文思公司1986年版，第10页。
（7）《经济和商业词典》，1986年麦克唐纳-伊文思公司第290页。
（8）波斯纳著：《正义的经济学》；哈佛大学出版社1981年版，第115页。
（9）同上书，第54页。
（10）《正义的经济学》第74页。
（11）《法律的经济分析》，第75页。
（12）《法律的经济分析》，第10页。
（13）同上书，第42页。
（14）《法律的经济分析》，第43页。
（15）参见U. S. 诉Carroll Towing Co. 案，《联邦上诉法院判例汇编》第2编，第159卷，第169页（1947年）。
（16）《法律的经济分析》，第70—71页。
（17）同上书，第63页。
（18）同上书，第62页。
（19）《法律和经济分析》，第357—358页。
（20）《法律和经济分析》，第116页。
（21）同上书，第133页。
（22）参见美国商务部人口普查局1971年《美国统计摘要》，第317页；同上《历史统计》（1960年）第166页。
（23）《法律的经济分析》，第223页。
（24）《美国最高法院判例汇编》第347卷，（1954年）第483页。
（25）《法律的经济分析》，第299页。
（26）《法律的经济分析》，第321页。
（27）同上书，第321页。
（28）《马克思恩格斯选集》第2卷，第82页。
