478.天理与和谐 中国传统所特有的关于社会秩序的概念在十九世纪之前一直独立地发展着，不受外来影响。它与西方的概念根本不同。作为基础的最根本的思想与任何宗教的教义都无关系。它的公开设想是认为存在一种天理，包含着天、地、人三者之间的相互作用。[[1]]天地都听命于不变的规律，人则是自己行为的主宰;世界的安定与否取决于人的行为。

决定世界安宁和人的幸福的是和谐。和谐包括两个方 面。首先是人与自然之间的和谐，人的行为应该与自然秩序协调一致。为了避免瘟疫、歉收、水灾、地震,在进行私人的或公共的活动时都必须考虑四季的循环,星辰的位置以及自然界的变故。当权者自己则更应成为生活和自然秩序协调一致的表率;这是他们最根本的职责。因此,在当权者身上,道德和品行比技术和知识更为重要得多。

其次是人与人之间的和谐。在社会交往关系中，最应该讲究的是和解精神与协调一致。判刑、惩罚和多数裁决的办法都应尽可能避免。争端应该加以“消除”,而不是判决或仲裁。提出的解决办法应该在大家都认为是公正的情况下，为双方自愿地接受,任何一方都不会因之而丢面子。说服教育第一,而不是依靠权威或压制。

479.法的次要作用 中国人这样看问题的方法使他们对我们的法的观念及其严格性和抽象性持很大的保留态度,[[2]]他们认为人不应该强调权利,因为每人的义务应该是相互谅解,在必要时,为大家的利益而作出让步。中国人很不相信法学家。法学家援用抽象的条文就很有可能妨碍采用必要的和解办法，不论他们意图如何，这样做是鼓励违反社会利益的应予指责的行为。在任何情况下,解决争端的办法应不受法律框框的局限,而要符合公正和人情的原则。因此，应承担的损害赔偿的数目不应该超过应对损害行为负责的人的负担能力，不能使他本人及其家属因之陷于绝境。[[3]]

法律并不是解决人与人之间争端的正常方法。法律可以向人们提供行为的准则，或者对违反社会利益的行为人构成威胁，从而起有益的作用，但并不存在必须按照字面严格遵守法律的问题;在法律的实施和运用上，必须十分慎重。最理想的是根本不需要援用法律，法院也根本不需要作出什么判决。

中国的传统观念并不排斥法，但是据说，只用于对付野蛮人[[4]]：无视道德和社会的人、不可救药的罪犯、异族以及对中国文明有不同看法的外国人。中国人民一般是在不用法的情况下生活的。他们对于法律制订些什么规定,不感兴趣,也不愿站到法官的面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。他们不要求什么权利，要的只是和睦相处与和谐。按照大家所受的教育,各方都理所当然地准备在自己的错误、疏忽或蠢事中寻找纠纷的原因,而不是归咎于对方的恶意或无能力;因此恢复和谐往往并不困难。这方面的典型例子是官员的态度。当本省发生社会秩序骚乱时，他们就向皇帝请罪,甚至引咎自刎。官员的这种行动往往促使庶民自省，考虑自己是否是真正的罪人。[[5]]在各方面都勇于认错的气氛中,要求分别作出让步，接受调解人的调停是不难办到的;此外,对舆论的畏惧往往能使接受调停带有强制的性质。

由于其他一些原因对法律的反感更为强烈。其中最主要的原因是司法机关的组织不良,这也许是统治当局故意造成的,无论如何,是统治当局毫不在意地加以接受的。[[6]]办案的官员远远脱离诉讼当事人,他们都不是法学家，一般都是从外省调来的，不懂本地的方言，不了解地方的习俗。诉讼当事人与之打交道的他们的下属则是贪污腐化,有意拖延办案,借此自肥。当事人备受屈辱,而在所有的案件中,诉讼结局如何是很成问题的。俗话说:“大老爷审官司，十项理由，九项人不知。”还有一句俗话是:“赢了官司赔了钱。”所有这一切都使中国老百姓视法院为畏途,促使他们寻求用诉讼以外的程序谋求解决争端。[[7]]

480.儒家学说:礼高于一切 许多世纪以来,在中国人们力求实现和保持的是儒家学说所宣扬的社会类型。其基本单位是家长的几乎绝对权威支配下的分等级的组织-家庭。公共团体与国家本身是按照家庭的模式设计的，它们避免干预保留给家庭的庞大范围内的事务。不论在什么团体和集体里，各人的义务是按礼生活,而礼决定于各人在集体里的身分。在中国，遵守习惯规定的礼代替了对法的遵守。

在社会的这种基本静止的概念中,基本原则是孝的思想,服从上级的思想与禁止一切越轨和犯上作乱的思想。尽管如此，当权者应防止专断;权力的运用也要合乎礼,并应受道义的约束而变得比较温和。道义要求在下命令之前先进行解释，在判决之前先进行仲裁,在惩罚之前先予以警告。[[8]]

所以中国能够在没有有组织的法律职业的情况下生存了许多世纪。司法工作由根本不懂法律、只经过文学考试晋升的行政官员负责，他们审理案件听取的是世代承袭的熟谙律例的衙门师爷的意见。讼师是受人鄙视的。要征询他们的意见只能在暗中进行。在中国漫长的历史上,并没有形成任何法学理论,也没有任何法学家留名于后世。

481.法家 对传统的看问题的方法提出异议的只是例外情况。曾经出现过这种情况的最引人注目的时期是战国时代。在公元前三世纪那动乱的年代，法家思想更强调的是遵守法律的必要性(法治),而不是领导者的德性(人治)。法学家的理论,尤其是在韩非子的著作中论述的,确认永久性法律的必要性;这些法律应该为官员们所懂得;个人应该严格地受其约束。法家理论阐述的法的概念和法律的概念非常近似西方流行的概念。这些理论,在我们看来,正如J·埃斯卡拉指出的“都是不无朴素性质的老生常谈”。

但这些理论同大多数中国人的思想是格格不入的。由于法家同根深蒂固的传统思想相差太大,他们的成功只是昙花一现，未能在中国传播法治观念和法高于一切的道理。

儒家学说在汉朝(公元前206年起)重新兴起，并从此成为中国的思想的主导。至十三世纪蒙古人统治中国时期，当局公开主张鄙视儒家思想,对崇敬孔子的文人视同娼妓、乞丐，列于社会的最下等阶层。这种短暂的官方态度不曾发生多大 影响，直至本世纪为止，儒家思想一直占支配地位而法并未引起中国人的关注，他们通过其他途径寻求实现公正的办法。法律只起补充的作用,为以礼为基础的社会服务。[[9]]要了解在我们称之为私法或民法的领域内传统的中国实际遵循的准则，必须撇开法律而只考虑习惯。[[10]]因此,自汉朝以来,历代虽制订过许多法典,但都只包括行政方面或刑事方面的条款;民事方面往往只限于规定因触犯习惯准则而受刑事制裁的有关条款。[[11]]当事人如果想在私法方面取得国家的干预,就必须控告对方有犯罪行为;但即使在这种情况,当事人的这种做法一般也会受到舆论的谴责;若当事人进行控告而提不出证据,他自己就要招致严厉的惩处。

482.法典的编制 这种没有法的社会理想似乎随着辛亥革命的爆发而重新成为问题。为了摆脱西方的控制，中国参照西方的模式制订自己的法典，先后颁布的有1929年至1931年的民法典(包括民法和商法),1932年的民事诉讼法，1930年的土地法。[[12]]这样在表面上,中国法已西方化，属于由罗马法衍生的各国法的法系。在中国和欧洲曾有不少人这样从纯理论的角度来研究它。

483.传统思想的持久性 但是,在这种表象的后面，传统的观念在中国继续存在,除了某些限制以外,继续主宰着中国社会的实际生活。少数人醉心于西方化,他们的工作未能突然改变中国人的思想，也未能在几年的时间内使中国的法学家和人民接受一千多年来西方天主教法学家研究发展的罗马法观念。法典与法律在中国只有在符合人民的公正和礼的观念的情况下才被援用，当它们与传统发生抵触时就不起作用。中国人不愿打官司,那是因为他们或者对自己的权利不了解,或者不愿遭到社会舆论的谴责。处理社会关系的办法实际上仍和往日一样。是不是偶然也有打官司的呢?有的。但在很多案件中，中国法官甚至会继续按照儒家准则判案而不是实施成文的法规条例:他们拒绝驱逐房客,因为后者无任何过失而穷苦无告,而房东却富有并不需要房子;他们准许债务人延期偿还,如果后者一无所有而债权人却是富翁。可是新法典颁布的后果正如人们最初担心的那样使诉讼案件激增。这在中国人看来是没落的标志。于是连最激进的人士似乎也希望重新宣扬儒家的学说。[[13]]

[[1]] Gernet (J.):Le Monde chinois(1972).以前在西方求助于神意裁判作为证据方法,也是根据同一观念。Coing(H.),Die historischen Grundle gen der europeischen Rechtseinheit, J. B. der Max- Planck Gesellschaft zur Forderung der Wissenschaften,1973, p.24-26.

[[2]] R.Dekkers认为:“法(droit)这个字本身就包含刚直、严厉的意思。公正(justice),形象地说,就是用布条蒙住眼睛,不看当事人是谁。

[[3]] Tsien(Tché-Hao):<La responsabilite civile délictuelle en Chine populaire，Rev.int.dr. comparé 1967，875-882; Tsao(Wen-Yen):<E- quityinChinese customary Law>: Essays in Jurisprudence in honor of Roscoe Pound(1962)，21-43:“中国人尊重的传统是，解决争端首先必须考虑'情’,其次是'礼’,然后是'理’，只有最后才诉诸“法””;同一篇文章列举了一些典型的案件。

[[4]] 传说“法”是在圣贤人荀子的时代(公元前 2300年)，蛮族苗人发明的，后来上天消灭了苗人。参阅O，Bodde，C，Morris,Law in Imperial China(1967).·

[[5]]Vu van mau,Influence du bouddhisme sur le droit>, Rev. asi enne de droit comparé,1964,p.3-26; T’ung-tsu ch'ü,Law and Society in Traditional China (1961),p.226 et s.

[[6]]十七世纪著名的皇帝康熙曾公开宣称;“若庶民不畏官府衙门且信公道易伸,则讼事必剧增。若讼者得利则争端必倍加。届时,即以民之半数为官为吏,也无以断余半之讼案也。故朕意以为对好讼者宜严,务期庶民视法为畏途，见官则不寒自栗”(Cité par S.Van der Sprenkel, Legal Institutions in Manchu Chi na，1962,p.77)。

[[7]]Cohen (J.A.): <Chinese Mediation on the Eve of Moderniza tion，54 California L，R(1966)，1201-1226.

[[8]] Tsien (J. et Tche-hao), loc, cit., p.432

[[9]]Tung-tsu ch'ü, Law and Society in Traditional China(1961):“法律只关注维护家庭成员的身份地位而不关注规定什么是善,什么是恶。”

[[10]]McAleavy(H.),<Chinese Law>, in Derrett (J. D. M.), ed.: An Introduction to Legal Systems(1968)，105-130，p.115.

[[11]]早期的法典都已失散。保存下来的最古老的法典是七世纪唐朝的法典。其后各朝法典的篇章布局无不脱胎于此。该法典分为两篇:第一篇是有关刑事的“律”,第二篇是行政方面的条例“令”。中国的帝制崩溃时的现行法典是《大清律例》，第一版在1646年公布,它的第一部分共有四百五十七条(律)，另有约一千八百条修正和补充条文和案例(例)。全部条文按照清朝施政的六部的管辖权限分类，归为六篇。全部<大清律例》还包括注疏、解释和案例，作说明法典正文之用(McAleavy, op.cit.，p.119-122)。G.Boulais曾用法文写过《大清律例》的摘要,书名为Ma- nuel du code chinois(1924);请参考P.L.F.Philastre所著:Lecode annamite(2°éd.，1909);该法典几乎全文转载中国法典。

[[12]]这些法典在福摩萨(指我国台湾省。—译者)仍是现行法，但在香港则从未实施,因为英国在1843年并吞了该岛(香港地区自古就是中国的领土,只是在1840年,英国殖民主义者远渡重洋,用炮舰夺走了香港岛,此后又用炮舰夺去九龙司，强行“租借”“新界”。我国人民对有关香港地区的三个不平等条约,从来是不承认的。收回香港主权是我国政府和我国人民的神圣职责。—译者)。关于适用于香港的法,请参考H.McAleavy,<Chinese Law in Hongkong; the choice of sour ces>，in Anderson(J.N.D.),ed., Changing Law in Developing Countries(1963)，258-269.

[[13]]Chu-chong, On the Reconstruction of the Chinese System of Law(1947).

摘自(法)勒内·达维德著,漆竹生译:《当代主要法律体系》第485-490页,上海译文出版社1984年版。