摘要：依据《民法典》第581条，针对不得强制履行的债务，债权人可以请求债务人负担由第三人替代履行的费用。从体系解释的角度看，这不同于《民事诉讼法》第259条，《民法典》第581条是针对替代履行这种特殊的违约救济措施的实体性规定，其权利行使不以生效的法院判决为前提。替代履行是由债权人或第三人完成本应由债务人完成的实际履行，其风险和费用理应由债务人承担。《民法典》第581条赋予了债权人一般性的替代履行的权利，有让债务人负担过重之虞，有必要将其限定在一定的范围内，而第581条中“根据债务的性质不得强制履行”的前提设定体现了立法机关对替代履行的范围限制。与此不同，承租人和买受人的替代履行的适用范围更为狭窄，仅限于标的物有瑕疵的情形。除了适用范围上的区别，合同编总则和分则规定的替代履行，在制度功能、构成要件和法律效果等方面并无实质区别，可将替代履行制度作为主线进行一体分析。
关键词：替代履行；替代执行；强制履行；减损义务；回复原状
《法学论坛》2022年第6期（第37卷，总第204期）
目次
一、问题的提出
二、替代履行的制度定性
三、替代履行的权利行使
四、替代履行中的减损义务
五、替代履行和回复原状之区分：是否考虑债务人之过错
六、结论
一、问题的提出
在《合同法》中，除总则部分规定了继续履行（实际履行）、损害赔偿、减价和解除的违约救济方式外，分则部分及司法解释还规定了承租人和买受人的自行修理权这一特殊的违约救济方式（替代履行之一）。《民法典》合同编承继《合同法》的规定，也同样规定了上述的违约救济措施。但与《合同法》相比，《民法典》通过第581条新增了“替代履行”这一特殊的违约救济措施，即“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用”。由于该条位于合同编总则部分“违约责任”一章，故替代履行也随之成为了一般性的违约救济措施。
《民法典》第581条与《民事诉讼法》第259条在字面上非常相似，这引起了替代履行是程序性权利还是实体性权利的争论。该问题的答案会影响到《民法典》第581条的适用及其与其他规定之间的协调。本文将从《民法典》的起草过程、体系解释和债权人利益保护等角度探讨替代履行是否为实体性权利。此外，对于替代履行的内涵、制度定位、与其他违约救济措施的区分等也有待厘清：
第一，在术语使用上，对于替代履行的内涵界定不清。一方面，基于《民法典》第581条的规定，可以将替代履行理解为一项实体法上的权利；另一方面，即使没有这一规定，在现实生活中，也存在替代履行的现象或行为，如在《合同法》施行时期，因承揽人不愿修理，定作人可以替代承揽人进行修理。但因《合同法》并未赋予“定作人替代履行”这一行为特定的法律效果，该语境下的替代履行仅是指单纯的行为或现象。同样，若不满足《民法典》第581条中“债务的性质不得强制履行”这一前提，而债权人进行了替代履行，则该语境下的替代履行也并非指实体法上的权利。例如，出卖人拒绝交付标的物，买受人从第三人处替代债务人购买了标的物（替代买进）。此时，交付标的物的债务并非“不得强制履行的债务”，因此，无法适用《民法典》第581条，而买受人的替代买进也只是单纯的行为。概而言之，在概念内涵上，替代履行具有双重含义：既可指替代履行的行为或现象，也可指替代履行的权利。替代履行作为单纯的行为或现象时，仅指债权人自己或者通过第三人完成了本应由债务人提供的给付，并不与特定的法律效果相结合。只有在法律赋予了部分替代履行的行为（或现象）特定的法律效果时，才会涉及替代履行的权利，如《民法典》第581条、第713条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2020]17号，以下简称《买卖合同司法解释》）第16条。在不引起误解的前提下，本文中的替代履行根据上下文可指权利或行为。
第二，在某种程度上，替代履行的权利同时兼具实际履行请求权和损害赔偿请求权的特性，但是又无法与之完全等同。从债权人的角度来说，通过替代履行，债权人不借助债务人就可获得实际履行，从而达成合同订立时所追求的目的，因此，替代履行的权利可以看作是实际履行请求权的替代。从债务人的角度来说，债权人替代履行时，债务人只需支付因此产生的费用，而该费用承担更类似于损害赔偿责任，故有学者将替代履行的费用承担认定为损害赔偿。
第三，依据《民法典》第581条、第713条和《买卖合同司法解释》第16条，替代履行是债权人的一项违约救济权利，债权人可自由决定是否行使该项权利。但是，在情况紧急时，债权人也有及时替代履行的减损义务。那么，应如何协调替代履行的权利和减损义务之间的冲突？
第四，如上所述，从债务人角度来看，替代履行的费用承担类似于损害赔偿，尤其是损害赔偿中的回复原状的费用赔偿。债务人违约时，若债权人自己或者请第三人回复原状，也是替代债务人完成了本应由债务人提供的给付，并且由债务人承担相应的费用（回复原状的费用）。那么，替代履行的权利相较于回复原状的费用赔偿，有何本质不同？
上述疑问均与替代履行的体系定位有关，本文将从替代履行的制度定性、权利行使、替代履行中的减损义务及其与回复原状之区分等四个方面展开论述，从而为替代履行制度的适用提供理论支持。
此外，《民法典》第713条和《买卖合同司法解释》第16条分别规定了承租人和买受人的自行修理权。所谓自行修理，是指债权人或第三人替代债务人完成了修理义务。除了修理义务，债务人还负有原给付义务、更换义务、重作义务等，因此，自行修理为替代履行的情形之一。相较于《民法典》第581条，《民法典》第713条和《买卖合同司法解释》第16条为特别规定，前者适用于不得强制履行的债务，后两者适用于标的物有瑕疵的情形。对于替代履行制度的研究，有两种路径：一种是以条文为中心，针对《民法典》第581条、第713条和《买卖合同司法解释》第16条分别展开论述；另一种是对整个《民法典》中的替代履行制度作一体讨论。上述三个条文规定的替代履行仅在适用范围上存在区别，在功能定位、构成要件和法律效果上均无本质区别，因此，本文将对民法典视域下的替代履行制度作一体分析，以《民法典》第581条规定的一般性的替代履行为主线展开解释论的分析，必要时则对《民法典》第713条和《买卖合同司法解释》第16条的特殊问题进行补充论述。
二、替代履行的制度定性
学理中，对租赁合同和买卖合同中替代履行的定性并无争议。但对《民法典》第581条的性质仍有争议，主要分歧在于，其是程序性规范还是实体性规范。前者认为，《民法典》第581条是程序性规范，其规范内容为替代执行（强制执行措施之一），类似于《民事诉讼法》第259条的规定。因替代执行属于强制措施，其实施应以法院的生效判决为前提。该观点的主要理由在于，《民法典》第581条与原《日本民法典》第414条第2款相同，而后者的规范内容为替代执行。原《日本民法典》第414条第2款规定：“债务性质不允许强制履行之情形，其债务以作为为标的时，债权人得向法院请求，以债务人之费用，使第三人履行之。但以法律行为为标的之债务，得以裁判代替债务人之意思表示。”同时，《日本民事执行法》第171条也规定了替代执行。2017年的日本债法改革删除了原《日本民法典》第414条第2款和第3款，这也从侧面证明其与《日本民事执行法》第171条的功能重复。后者认为，《民法典》第581条属于实体性规范，其规定了替代履行这一违约救济措施。作为违约救济措施的替代履行，是指债权人自行承担了本应由债务人负担的履行义务，并可向债务人主张由此产生的费用。替代履行不以生效的法院判决为前提，这与作为强制执行措施的替代执行有明显不同。
本文认为，《民法典》第581条应认定为实体性规范，主要理由在于：
第一，就程序性规范说而言，仅因文字表述上的相同或相似，就得出我国《民法典》第581条等同于原《日本民法典》第414条第2款的结论，值得商榷。一方面，该结论并无立法材料支持。恰恰相反，从《民法典》的编纂过程看，第581条规定的应当是实体法上的违约救济权利。《民法典合同编（草案）》（征求意见稿）第123条规定：“债务人不履行债务或者履行债务不符合约定的，依债务的性质不得强制债务人履行的，债权人可以请求人民法院判决债务人负担费用，由第三人替代履行。”在此基础上，《民法典合同编（草案）》（一审稿）第371条以“本条旨在确立民事实体法上的权利义务，当事人（债权人）的权利不应由人民法院判决确定，而应直接由法律赋予”为由，删除了“请求人民法院判决”这一要件。《民法典》第581条承继《民法典合同编（草案）》（一审稿）第371条的规定，亦不需要“请求人民法院判决”。“请求人民法院判决”这一要件删除后，债权人在诉前即可替代履行，且可向债务人主张替代履行的费用。立法过程中的这一转变，恰恰说明了立法机关欲将第581条的替代履行定性为违约救济权利。详言之，《民法典》第581条的适用不以法院的生效判决为前提，债权人不必经过诉讼程序就可进行替代履行。与此不同，依照原《日本民典法》第414条第2款，债权人若要进行替代执行，则须先“向法院请求”。从这两个条文的适用前提上的差异可知，《民法典》第581条并非程序性规范。
第二，就体系解释而言，倘若认为《民法典》第581条的规范内容为替代执行，则在适用范围上会与《民事诉讼法》第259条产生冲突。《民法典》第581条仅适用于不得强制履行的债务，而《民事诉讼法》第259条规定的替代执行则不同。替代执行可适用于所有的可替代的行为义务，并不以债务不得强制履行为前提，如替代执行可适用于交付某一物品的义务，但该义务并非“不得强制履行”。同时，物权法和侵权法中的替代执行也应适用《民事诉讼法》第259条，从而并不受义务“不得强制履行”的限制。如果《民法典》第581条规定的是替代执行，且合同义务的替代执行应优先适用《民法典》第581条，则难以解释为什么在合同法领域要限缩适用替代执行？事实上，与物权法和侵权法领域中的替代执行相比，合同义务的替代执行并无特殊性。
第三，就债权人利益保护而言，《民法典》第581条规定的替代履行作为违约救济手段有其特殊的功能。如上所述，依《民法典》第580条，若债务标的不适于强制履行，则无论债务人是行使对实际履行请求权的抗辩权（第1款），还是向人民法院或仲裁机构申请终止合同（第2款），债权人都无法从债务人处获得实际履行。此时，如果实际履行对于债权人有重要意义，如债权人对于实际履行具有使用利益和转卖利益，则《民法典》第581条规定的替代履行就具有不可替代的功能。此外，通过替代履行的方式获得实际履行，可避免损害的计算，毕竟损害常常难以计算。当然，债权人亦可借由《民事诉讼法》第259条的替代执行达到上述目的，但耗时费力，于经济利益而言并非最佳选择。与之相比，《民法典》第581条规定的替代履行之实施并不以特定的司法程序为前提，相比于通过替代执行的强制执行措施来实现债权，债权人通过实体法层面的替代履行可快速便捷地获得实际履行。
综上，宜将《民法典》第581条规定的替代履行认定为一项实体法上的违约救济权利，而非一种程序法上的强制执行措施。
三、替代履行的权利行使
替代履行作为实体法上的违约救济权利，毫无疑问，应以债务人违反合同义务为前提。《民法典》第581条也规定了“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定”这一前提，如履行迟延、瑕疵履行等。与之稍有区别的是，依《民法典》第713条和《买卖合同司法解释》第16条的规定，买卖合同和租赁合同中的替代履行的权利仅在标的物有瑕疵时才得以适用。关于替代履行的权利行使，须明确如下要件：
（一）不得强制履行的义务之违反
如上文所述，《民法典》第713条和《买卖合同司法解释》第16条的适用前提明确，均须在标的物有瑕疵且债务人未及时去除的情形下才得以适用。与之不同，依《民法典》第581条，一般性的替代履行仅适用于不得强制履行的债务，但对于不得强制履行的债务的明确内涵，仍须进一步探讨。
学理上，一般将不得强制履行理解为“人身上的不能”。在此基础上，可进一步对不得强制履行（或称“人身上的不能”）做类型化分析，从而界定不得强制履行的债务的范围。一般认为，不得强制履行的债务主要有以下两种：（1）具有高度人身性的行为义务。无庸讳言，强制债务人实际履行定会有损债务人的人身自由或人格尊严，只是程度不同而已。因此，仅在行为义务具有高度人身性时才不得强制履行，如参与医疗试验的义务。在委托合同、合伙合同、演出合同与出版合同中，债务人都负有人身性义务，但并不能一概认为上述人身性义务均不适于强制履行。针对一般的行为义务，即使具有一定的人身性，仍可以通过间接强制的方式强制债务人本人履行，如可通过罚款、处以迟延履行金等方式强制艺人按合同约定出席颁奖晚会。但是，如果按合同约定，艺人应参与话剧表演，则不得强制履行，因为话剧表演的效果不仅与艺人的演技有关，还有赖于艺人的情感投入。例外情形是，若负有行为义务的债务人为非自然人且合同的履行效果并不取决于当事人之间的信赖与合作，则可强制债务人实际履行。因为强制非自然人履行，不会损及其人格。（2）行为义务虽不具有高度人身性，但如果该行为义务的履行效果有赖于双方的信赖及合作，则不得强制履行，这在承揽合同、委托合同或继续性合同中尤为常见。如果合同当事人之间的信赖关系已不复存在，仍通过强制执行措施迫使债务人履行义务，则履行的效果难以预期，执行监督亦有困难。在此类对当事人之间的信赖及合作有较高要求的合同中，相比于强制债务人实际履行，对债权人而言，解除或终止合同更为有利。《民法典》的部分条文规定亦体现了这一立场，如《民法典》第563条第2款规定的不定期继续性合同中双方当事人的随时终止权，第778条规定的承揽人在定作人违反协助义务时的合同解除权，第787条规定的定作人任意解除权，第933条规定的委托合同双方的任意解除权等。在双方当事人因违约而渐失信任的情形下，上述条文可使双方摆脱实际履行义务。若强制债务人实际履行，则有违上述条文追求的目的。
（二）宽限期届满债务人仍未履行
《民法典》第713条规定，承租人可“请求出租人在合理期限内维修”，期限经过，出租人仍未维修的，承租人可自行维修；《买卖合同司法解释》第16条规定，“出卖人未按要求予以修理”时，或有紧急情况时，买受人可自行修理。“请求出租人在合理期限内维修”和“出卖人未按要求予以修理”均意味着，债权人在自行修理前为债务人的实际履行设定了宽限期。因此，仅在宽限期届满，债务人仍未履行时，债权人方可行使自行修理的权利。
1.债权人行使替代履行权利前，应当设定宽限期。与《民法典》第713条和《买卖合同司法解释》第16条不同，第581条并未明确要求债权人设定宽限期。本文认为，为防止债权人权利滥用并保护债务人利益，在行使《民法典》第581条规定的替代履行的权利前，也应为债务人设定宽限期。
第一，替代履行是一种违约救济措施，因此，替代履行的费用和风险应当由债务人承担。相比于债务人本人的实际履行，在债权人不具备合同履行所需的专业知识和必备技能时，替代履行往往会引发更高的费用和更大的风险，如寻找适格的第三方产生的咨询费、中介费以及交通费等；债权人也有可能没有能力找到适格的第三方，从而导致替代履行失败。但即使替代履行失败，由此产生的费用也应当由债务人承担。概而言之，相比于替代履行，对于债务人来说，由其本人履行可能成本会更低且风险更小。有鉴于此，债权人在替代履行前应当为债务人的实际履行设定宽限期从而保障债务人的补救权。
第二，本质上，替代履行所替代的内容是债务人的实际履行，因此，《民法典》第580条第1款规定的抗辩事由也可以针对替代履行的权利行使，尤其是履行费用过高的抗辩事由。若替代履行的费用过高，债务人可依据第580条第1款提出“替代履行的费用过高”的抗辩事由，从而阻却债权人进行替代履行的权利。假若债权人尚未为债务人的实际履行设定宽限期就径自进行替代履行，那么债务人就失去了提出履行费用过高的抗辩事由的机会，这对于债务人并不公平。
第三，从体系解释的角度看，在是否应为债务人的实际履行设定宽限期的问题上，《民法典》第581条应与《民法典》第713和《买卖合同司法解释》第16条保持一致，因为他们的利益状况并无不同。
当然，在例外情形下，债权人也无需设定宽限期，如主观的履行不能或者债务人已拒绝了履行。在此类情形中，债务人已经不能或不愿履行，则不必再为债务人的履行设定宽限期。
2.与瑕疵补正有关的替代履行之特殊要件：瑕疵指明。《民法典》第620条和第621条规定了买受人的检验通知义务（瑕疵指明义务）。该义务为不真正义务，若买受人怠于通知的，视为标的物没有瑕疵，买受人因标的物瑕疵而享有的各项违约救济权利也不得行使。同样，《买卖合同司法解释》第16条亦规定了“买受人在检验期限、质量保证期、合理期限内提出质量异议”的前提。概而言之，若标的物有瑕疵，买受人须及时检验通知，方可行使替代履行的权利。设定该检验通知义务的作用在于：一方面可促使买受人及时检查标的物，以免因标的物瑕疵而导致的损害进一步扩大；另一方面可减轻出卖人的举证责任，在买受人检验通知时，出卖人就可确定瑕疵是否存在以及瑕疵的严重程度，从而确定自己的责任范围。
但是，对于租赁、承揽等合同而言，《民法典》并未规定债权人的检验通知义务。即便如此，若租赁物或承揽物有瑕疵，债权人在行使违约救济权利（包括替代履行的权利）前，仍应及时指明瑕疵，理由在于：首先，在以结果义务为内容的合同中（如租赁、承揽），若标的物有瑕疵，也应当给予债务人确定瑕疵是否存在及其严重程度的机会。债务人只须为风险移转时标的物上存在的瑕疵承担相应的违约责任，若债权人及时检验通知，债务人就更容易确定瑕疵是否在风险移转时就已经存在。其次，即使法律没有规定检验通知的不真正义务，按照诚实信用原则，债权人也有及时检验通知的减损义务，尤其是在租赁合同中，因承租人直接占有租赁物，出租人并不能随时掌握租赁物的情况，若出现了瑕疵，承租人又不及时通知，不仅会导致出租人不能确定自己的责任范围，还有可能因不及时去除瑕疵导致损害扩大。再次，租赁、承揽等结果之债的瑕疵担保责任与买卖合同的瑕疵担保责任有相似的利益状况，因此，依照《民法典》第646条的规定，可以参照适用买卖合同的有关规定（《民法典》第620条、第621条）。
概而论之，若标的物有瑕疵，债权人在行使替代履行的权利前，应当及时指明瑕疵；若未及时指明，则视为不存在瑕疵，债权人不得行使替代履行的权利。
（三）替代履行前毋庸解除合同
关于替代履行的权利行使是否以合同解除为前提的问题，在学理上鲜有讨论。以汽车买卖合同中的瑕疵补正为例，若出卖人提供的汽车的某一配件有质量问题，买受人发现该问题后就从第三人处购买了相同的配件，并且支付了相应的费用。另外，因买受人和出卖人之间的合同仍存在，出卖人可继续履行（如修理或更换有质量问题的汽车配件），买受人对出卖人的继续履行有受领义务（《民法典》第589条第1款）。且因出卖人已完成继续履行，买受人对出卖人负有支付汽车价金的义务（对待给付义务）。在该案例中，因买受人在尚未解除合同时就进行了替代履行（从第三人处购买了汽车配件），其须进行双重支付：一是向第三人支付购买汽车配件的价金；二是向出卖人支付购买汽车的价金。显而易见，这对买受人不利。由此引发的问题是，替代履行的权利行使是否以解除合同为前提。本文认为，债权人在行使替代履行的权利前，毋需解除合同，理由主要有两个方面：一方面，债权人在未解除合同的情形下进行替代履行而面临须同时向第三人和债务人支付价金的困境，并非仅能通过解除合同解决。如上文所述，债权人在行使替代履行的权利时，应当为债务人的实际履行设定宽限期。若债务人在宽限期经过后，仍未进行实际履行，则债权人可行使替代履行的权利。虽然由债务人进行实际履行的费用有可能低于债权人替代履行所需的费用，但是，债务人在宽限期经过后仍未实际履行的，就不必再特别保护债务人在这方面的利益。因此，若债务人在宽限期届满后仍未履行，债权人可立即向债务人作出放弃债务人的实际履行的通知。此时，债权人不再负有受领债务人的履行的义务，从而可避免双重支付的风险。在债权人做出给付放弃的通知后，债务人亦不必为继续履行做准备。况且，在债务人主观给付不能或者拒绝履行时，债权人也不必作出给付放弃的通知。另一方面，在替代履行只替代了本应由债务人提供的原给付义务的变形（瑕疵补正）或者原给付义务的一部分时，合同存续对于债权人或债务人仍有利益。例如，在租赁合同这类继续性合同中，若租赁物有瑕疵，承租人自行维修后，有可能想继续租用标的物。同时，出租人亦不必额外支出另寻其他承租人的成本。由此可知，替代履行的同时，继续维持合同，对合同当事人更为有利。
四、替代履行中的减损义务
依据《民法典》第581条、第713条和《买卖合同司法解释》第16条，在满足相应条件下，债权人可行使替代履行的权利，或者说，债权人有权决定是否通过替代履行的方式获得实际履行。但是，若情况紧急，债权人有及时进行替代履行以避免造成损失或损失扩大的义务。换言之，在情况紧急时，即使为债务人的实际履行设定的宽限期尚未届满，甚至尚未设定宽限期，债权人也不能消极地等待宽限期经过，应负替代履行的减损义务。但是，若承认该减损义务，又必然会侵蚀债权人的实际履行请求权，因此须进一步证成该减损义务存在的正当性，同时寻找准确的法律基础。
以承揽合同为例，在维修屋顶的承揽合同中，如维修后的屋顶仍有裂缝，但在债权人设定了宽限期后，维修工并无修补屋顶的行动。气象台预告一周后会有台风及暴雨，存在漏雨的风险。若债权人在这种紧急情况下没有消极等待宽限期的届满，而是自行修补或者及时找第三人维修，将能避免屋顶裂缝引起的损失。从上述屋顶维修案件可以看出，债权人的实际履行请求权与减损义务之间的紧张关系。在宽限期内，请求债务人实际履行是法律赋予债权人的违约救济手段。《民法典》第577条、第582条和第781条等条文均赋予了债权人在实际履行和损害赔偿等各种违约救济措施中自由选择的权利。但是，从诚实信用原则以及社会资源有效配置的角度看，又不应否认债权人的减损义务，即便这会损及债权人的实际履行请求权。在学理上，对此可有直接与间接两种路径解决该冲突：按照直接路径，应当在《民法典》第580条第1款中增加一项排除债权人实际履行请求权的事由，即债权人很容易从其他途径获得替代履行；按照间接路径，债权人在选择违约救济方式的时候就应受到减损规则的限制。
从条文沿革来看，《民法典》第580条第1款与1998年8月20日的《合同法（草案）》第116条第1款对应。但是该草案第116条第1款相比于《民法典》第580条第1款多了一项排除实际履行请求权的事由，即“债务的标的在市场上不难获得的”。不过，在1998年12月21日的《合同法（三次审议稿）》中，立法机关删除了“债务的标的在市场上不难获得的”这一抗辩事由（审议稿第110条）。之后，在《合同法》立法过程中，几易其稿，均无这一抗辩事由。由此可知，立法机关并不认同直接路径。若要尊重现有的合同法体系，唯有间接路径这一选择，即承认减损义务对于债权人的履行请求权的限制。具体而言，若债权人不顾债务人的利益，坐等宽限期经过，则应当承担因为违背减损义务而产生的不利益。虽然该路径在一定程度上限制了债权人的实际履行请求权，但这种限制与我国合同法的现有体系并不冲突。除了《民法典》第580条第1款中针对实际履行请求权的抗辩事由，《民法典》第582条也对债权人在各项违约救济措施之间的选择做了限制。如第582条规定：“受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”该条对债权人在各种违约救济措施之间的选择作了合理性的要求，并且要求债权人考虑标的的性质以及损害的大小，为债权人的减损义务提供了正当性。类似规定还有《民法典》第781条，其对定作人在选择违约救济措施时亦提出了合理性要求。
在上述屋顶维修案中，虽然替代履行是《民法典》第581条赋予债权人的权利，债权人可自由决定是否行使该权利。但是，如果债权人不顾气象台的台风暴雨警报，消极地等待宽限期届满，任由雨水从屋顶缝隙进入，泡发室内地板和家具，由此扩大的损害应当由债权人自己承担；或者说，在此种紧急情况下，债权人负有及时替代履行的减损义务，《民法典》第591条也为此提供了法律基础。
上述论证解决了债务人违约后的债权人是否有替代履行的减损义务的问题，但是，仍未解决的是，预期违约时，债权人是否有替代履行的减损义务。引起该疑问的理由在于：一方面，预期违约时，债权人仍然有权请求债务人本人实际履行；另一方面，预期违约时，损害尚未发生，而《民法典》第591仅规定了债权人对于违约后损害的扩大有减损义务。因此，对于损害的发生是否负有减损义务，仍需查明法律基础。
在《合同法》中，只有第119条规定了违约后债权人有防止损失扩大的义务（对应《民法典》第591条），没有关于债权人是否有防止损失发生之义务的规定。因此，2012年3月31日通过的《买卖合同司法解释》通过第30条针对损害发生阶段的过失相抵作出了相应的规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损害赔偿额的，人民法院应予以支持。”从上述两个规定可知，在我国合同法中，减损义务与过失相抵是并行的两种制度。这也得到了学理上的支持，一方面，减损义务和过失相抵有不同的内在机理和运行逻辑；另一方面，允许两者并行存在并不会引发适用上的问题。针对损失的扩大，适用《合同法》第119条中的减损规则；针对损失的发生，适用《买卖合同司法解释》第30条中的过错相抵。但是，在作用效果上，减损规则和过失相抵并无本质区别，都是在当事人之间分摊损害。因此，可将减损规则看作过失相抵规则的特殊规则。虽然，《买卖合同司法解释》第30条是对损害发生阶段中的过失相抵的规定，但是，从中亦可推知，在损害发生阶段，债权人也负有避免损害发生的减损义务。但是，该解释仅适用于买卖合同，不能一般化地适用于所有的合同类型。因此，《民法典》立法时，新增了第592条第2款的内容：“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”《民法典》通过第592条第2款的规定，填补了《合同法》中的漏洞，对损害的发生和损害的扩大，合同债权人均负有减损义务。与此同时，2021年1月1日生效的《买卖合同司法解释》（法释[2020]17号）已删除关于买卖合同中对损失发生的过错相抵的规定，这也从侧面证明了《民法典》第592条第2款的作用。
基于上述分析可知，在我国合同法中，损害尚未发生时，债权人亦有避免损害发生的减损义务。因此，在预期违约时，债权人也有减损义务。该结论可用于解决如下问题：在承揽工作期间，若承揽人的工作有瑕疵或者可以预见必将导致完工后的承揽物有瑕疵，定作人是否可以行使替代履行的权利以及是否有替代履行的减损义务？针对定作人是否可以在承揽工作期间行使替代履行之权利的问题，《瑞士债务法》第366条第2款和我国台湾地区“民法”第497条赋予了定作人违约救济的权利，并且在满足特定条件时有替代履行的权利。例如，我国台湾地区“民法”第497条规定：“工作进行中，因承揽人之过失，显可预见工作有瑕疵或有其他违反契约之情事者，定作人得定相当期限，请求承揽人改善其工作或依约履行。承揽人不于前项期限内，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或继续其工作，其危险及费用，均由承揽人负担。”在我国大陆地区现行法中，尚无类似的规定，但是可以通过《民法典》第578条中的预期违约规则得以解决。因此，在承揽工作期间，定作人可以依据《民法典》第578条和第581条行使替代履行的权利。同时，出于诚实信用以及社会资源有效配置等原因，定作人也负有进行替代履行的减损义务，其法律基础为《民法典》第591条和第592条第2款。当然，定作人并非无限度地承担减损义务，还须结合具体的情境做具体分析。例如，定作人是否很容易完成替代履行，或者是否很容易从其他途径找到能够替代履行的第三人，替代履行可以减少的损失的程度等等。
五、替代履行和回复原状之区分：是否考虑债务人之过错
从外观上看，回复原状的费用赔偿与替代履行非常相似，都体现为债权人通过自己或者第三人获得了实际履行，并且由此产生的费用由债务人承担。例如，在承揽期限经过后，承揽人没有交付定作物，那么，定作人就可以请求第三人完成后续的承揽工作，由此产生的费用由债务人承担。如果单纯基于上述的描述，难以确定债权人是行使了替代履行的权利，还是以债务人的费用进行了回复原状。对此，过错要件为我们提供了实质区别替代履行和回复原状的费用赔偿的判断依据。
从实际履行的责任承担来看，不管债务人是否有过错，债权人均可请求债务人实际履行，这是债权效力的体现（债的请求力）。而替代履行作为对债务人的实际履行的替代，同样不应以债务人的过错为前提。《民法典》第581条、第713条和《买卖合同司法解释》第16条皆未将债务人的过错作为行使替代履行的权利的前提，即为明证。但与替代履行不同，在合同债务人违反行为义务的情形，须债务人有过错，债权人方可请求债务人承担回复原状的费用。
（一）回复原状作为违约救济的方式
在学理上，有观点认为，违约损害赔偿仅限于金钱赔偿，因为履行利益的赔偿仅能通过金钱赔偿的方式得以实现。例外情况是，债务人违约导致债权人的固有利益也遭受损害，而对于固有利益所受损害的赔偿可以是回复原状，也可以是金钱赔偿。实际上，基于回复原状的方式多样性以及金钱赔偿的局限性，对于合同的履行利益的赔偿同样也可以通过回复原状（包括回复原状的损害赔偿）的方式。换言之，回复原状也是违约救济的方式之一。
首先，针对债务人拒绝给付或者债务人主观给付不能这两类情形，确实没有必要由债务人本人回复原状。但是，债权人也可以自己或者请第三人回复原状，并且要求债务人承担因此产生的费用。亦即，若债权人的履行利益受损，也可通过回复原状的费用赔偿得到填补。
其次，在诸多违约情形中，债权人的履行利益仅能通过债务人本人进行回复原状才能得以保障。对此，可通过具体案例加以说明。例一：按照合同约定，甲应当为乙采购某稀有的邮票，但甲未依约为乙采购，而是为自己买下了该套邮票。此时，乙欲获得的赔偿应当是甲交出该套邮票而非该套邮票的金钱价值；例二：甲的秘书乙违反保密约定擅自复制机密档案并将其带走。此时，甲欲获得的赔偿是秘书交还或者销毁档案副本，并承诺不会泄密。与英美法不同，在我国并无禁制令这一救济方式，但是，回复原状这种赔偿方式在一定程度上也可以发挥禁制令的作用。
再次，从《民法典》第179条第1款的规定可推知，我国现行法也承认回复原状这种损害赔偿的方式，并且从该条的体系位置和规范内容可知，该规定不仅适用于因侵权导致的损害，还适用于因违约引起的损害。具体而言，根据保护利益的不同，损害赔偿的方式可以分为回复原状和价值赔偿，前者旨在保护受害人的完整利益，后者通过支付一定的金钱来填补受害人财产总额的减少。与这一清晰明确的分类不同，第179条第1款对各种民事责任的承担方式做了列举式规定，这导致了各项责任承担方式之间界限模糊，因此须稍作分析。第179条第1款同时规定了“赔偿损失”和“恢复原状”。在我国学理中，“损失”和“损害”有所区分，损失是指财产损害，损失以外的损害为非财产损害。因此，可以认为，《民法典》第179条中的“赔偿损失”是指价值赔偿，而第179条规定的“恢复原状”的涵盖范围又要远远小于诸多欧陆法系国家所规定的回复原状。因回复原状的方式多种多样，而第179条中列举的其他的责任承担方式，如“修理、重作、更换”“消除影响、恢复名誉”均属于“回复原状”的内容。从这个角度看，《民法典》第179条第1款中的“恢复原状”可以理解为“回复原状所需的费用之赔偿”，“赔偿损失”应理解为价值赔偿；而该条所列举的其他的责任承担方式均为回复原状的具体表现形式。由此可知，《民法典》第179条第1款中规定的“修理、重作、更换”和“继续履行”均属于违约情形下的回复原状。
（二）不以过错为要件的回复原状：结果义务之违反
因回复原状（以及回复原状的费用赔偿）为损害赔偿方式之一种，因此，回复原状是否以过错为要件，须看损害赔偿责任是否以过错为要件。关于损害赔偿责任的归责事由，目前学理中的多数说为二元归责说，即以严格责任为主，过错责任为辅。依照二元归责说，在承揽合同、租赁合同等追求特定结果（结果债务）的合同中，采用严格责任的归责模式自然合理，因为这些合同与买卖合同有相似的利益状况。因此，在债务人违反结果义务的情形中，回复原状（以及回复原状的费用赔偿）不以债务人的过错为要件。
（三）以过错为要件的回复原状：行为义务之违反
从《民法典》第577条的编纂过程和立法背景看，在结果债务的回复原状中，采用严格责任更为合理。但是，在行为债务中，采用严格责任稍有不妥。首先，虽然《联合国国际货物销售公约》（CISG）和《国际商事合同通则》（PICC）采用了严格责任的归责模式，并且对我国合同法的立法有所影响，但是CISG和PICC与我国合同法在适用对象上有所不同。CISG主要适用于买卖合同，但我国合同法的适用范围远大于此。因此，将CISG中的归责模式直接套用到我国合同法中，其合理性存疑。PICC适用于当事人均为商人的商事合同，双方均具有相当的交涉能力和注意能力，故而不会因为采用严格责任而造成显著不公。但是，我国合同法的规范对象不限于商人间的商事合同。对于有消费者参与的合同和商人之间的商事合同，须有不同的价值判断。因此，尽管我国合同法的立法受到了CISG和PICC的影响，但其影响范围应限于与买卖合同有相似利益状况的结果之债中。其次，对于家政服务合同、医生诊疗合同、律师服务合同等以行为债务为内容的合同，因其不追求特定结果的发生，但要求债务人完成特定行为时尽到合理必要的注意义务，采用严格责任显然不合理，否则将过度拘束债务人。换言之，以严格责任作为归责原则、过错责任为例外的归责模式会引发一个法律适用上的困境：既然严格责任为归责原则，那么在非典型合同中的损害赔偿责任也应当采用严格责任。在与委托合同有相似利益状况的非典型合同（如医疗服务合同、律师服务合同等）中，仅因法律没有规定就须采用严格责任，而在委托合同中，仅因为有法律规定（《民法典》第929条）就采用过错归责，这就使得利益状况相同的合同，仅因是否有法律规定的区别，就适用不同的归责模式。为了消除这一不合理的现象，可对行为之债和结果之债采用不同的归责模式：针对结果之债，如上所述，采用严格责任（例外情形是赠予合同）；针对行为之债，采用过错责任。据此，回复原状（包括回复原状的费用赔偿）作为损害赔偿的方式之一，在债务人违反行为义务的情形中，也应当以过错为要件。
综上，替代履行权利作为变形的实际履行请求权，基于债的请求力，其成立不以债务人之过错为要件。相反，在债务人违反行为债务时，回复原状的费用赔偿权的成立以债务人的过错为要件。这是替代履行和回复原状的费用赔偿最本质的区别。
六、结论
《民法典》第581条规定了替代履行这种特殊的违约救济措施，与《民事诉讼法》第259条存在本质区别。作为违约救济措施的替代履行权之行使不必经过特定的司法程序，而《民事诉讼法》第259条规定的替代执行属于强制执行措施之一种，以法院的生效判决为前提。
本质上，替代履行是对本应由债务人提供的实际履行的替代。债权人通过行使《民法典》第581条规定的替代履行的权利，可不依赖于债务人而获得符合合同约定的实际履行。在债务人拒绝履行或履行不能的情形下，若债权人对实际履行又有特殊的利益（如使用利益、转卖利益），则第581条规定的替代履行可发挥重要作用。在产品或服务日益标准化的现代社会，由第三人或者债权人自己完成履行的现象也颇为常见。因替代履行的费用和风险均由债务人承担，这可能会导致债务人负担过重，也可能诱发债权人的权利滥用，因此有必要将替代履行的适用限定在合理范围内，即第581条的替代履行仅适用于债务不得强制履行的两种情形：其一是具有高度人身性的行为债务，其二是债务履行的效果依赖于当事人之间的信赖与合作。与此不同，《民法典》第713条和《买卖合同司法解释》第16条的适用范围更为狭窄，仅限于标的物有瑕疵的情形。
除了适用范围的区别，上述三个条文规定的替代履行在制度功能、构成要件、法律效果上并无本质区别。概而言之，替代履行的功能在于，债权人可不通过债务人而获得与合同目的相符的实际履行，其法律效果为费用和风险由债务人承担，其权利行使以债务人在宽限期届满后仍未履行为前提。因为替代履行的权利也是债权效力的体现，所以，其行使不以债务人的过错为前提，这也构成了替代履行与回复原状的费用赔偿的本质区别。虽然与替代履行一样，债权人以债务人的费用回复原状时，也是替代债务人完成了给付，但是，在违反行为债务导致损害的情形，回复原状的费用赔偿应以债务人的过错为要件。此外，替代履行不以合同解除为前提。一方面，债权人进行替代履行时，有可能并非替代债务人的整个原给付，而仅仅是原给付的一部分。因此，双方当事人对于合同存续仍有利益；另一方面，虽然解除合同可以避免债权人同时向债务人和第三人提供对待给付的风险，但是这并非唯一途径。
