各国宪法学者多依法国大革命时期的政论家西耶斯（Abbe Sieyes）的理论，将国家权力分为制定宪法的权力（Pouvoir constituant）和由宪法所创立的权力（Pouvoir constitue）。前者是指宪法的制定和修改权，这一权力属于人民，它不受任何限制，宪法的制定或修改须经人民一致同意。这一制宪权除由人民行使外，还可委托于人民的临时特别代表行使。后者是指依宪法而创立的立法、行政和司法权，这些权力受宪法的约束，只有根据宪法才能行使。立法权只能制定一般的法律。后来卢梭则进而主张宪法的修改应由宪法自身规定。从此，世界上除极少数国家在行使制宪权和立法权时并无严格区别外，如英国，它的法律由议会制定，宪法也由议会制定，大多数国家则将制宪权和立法权明确加以区分，由特别的制宪机构或人民行使制宪权，由议会行使立法权。
在新中国，制宪权和立法权都由全国人民代表大会行使。全国人民代表大会是我国的最高国家权力机关。它和许多实行立法、行政、司法三权分立制度的国家的议会不同，它不仅行使立法权，制定法律，而且行使更加重要的制宪权，制定和修改宪法，它不仅行使制宪权，而且监督宪法的实施。
全国人民代表大会又和一些国家的制宪会议不同。制宪会议是临时建立的临时制宪机构，它的唯一任务是制定或修改宪法，行使制宪权。制宪或修改宪法的任务一经完成，这一临时机构即不存在，它不能行使其他权力，不能行使立法权。我国的全国人民代表大会则是我国经常存在的最高国家权力机关，它不仅行使制宪权，而且行使立法权。
我国为单一制国家，它又不同于一些联邦制国家。在有的联邦制国家，首先专门召开临时的联邦制宪会议，制定宪法，然后再由各州临时召开各州的宪法会议批准宪法。在这些联邦制国家，制宪权和立法权也是分开的，立法权另由宪法产生的国会行使，各州的议会行使各州的立法权。所以，在这些联邦制国家，制宪权由联邦和各州共同行使。在我国，立法权和制宪权都由全国人民代表大会行使，地方不能享有制宪权。
还有一些国家的宪法规定，修改宪法要由全民投票表决，但公民提出修改宪法需要一定的人数和复杂的程序，或者规定公民只能提出草案原则，或者要提出完整的草案，而表决时则只能投赞成或反对票，不能另加别的内容。我国在制定和修改宪法时，虽然在宪法中并未规定全民讨论，但事实上常常采取全民讨论的方法，而不采取全民投票的法律程序。
总之，十八世纪兴起的制宪权理论，对于反对封建势力，对于美、法等国宪法的制定，起过积极的进步作用，直到现在还对一些国家的宪法产生影响，如西德基本法的前言就规定“根据自己的制宪权通过了德意志联邦共和国的这个基本法。”但是由于阶级利益的不同、国家性质的不同、宪法类型的不同，对制宪权的论述因而也不相同；在制定和修改宪法的过程中制宪权的表现形式和方法也不完全相同。新中国是社会主义国家，一切国家权力真正属于人民，因而制宪权也体现了这一思想，反映了我国的社会主义民主。研究新中国的制宪权，将进一步加深对我国宪法的社会主义本质的认识。
由于我国政治发展的阶段不同，全国人民代表大会行使制宪权和立法权的具体方式和过程有时也有不同。
新中国从1949年成立以来，先后制定了作为临时宪法的1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》、1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年新宪法。
1949年人民解放战争在我国已经取得基本胜利，新中国即将成立，很需要制定一部宪法。但是由于当时人民解放战争还未结束，全国普选还不可能立即进行，全国人民代表大会还不可能召开，制定宪法的条件还不成熟。因此，由中国共产党、各民主党派、各人民团体、无党派民主人士、少数民族和国外华侨的代表人物组成的统一战线组织，一中国人民政治协商会议代行全国人民代表大会制定宪法的权力。正如《关于中国人民政治协商会议筹备工作的报告》所指出，“决定参加新政协会议的单位及其代表名额为：党派代表十四个单位，一百四十二人；区域代表九个单位，一百零二人；军队代表六个单位，六十人；团体代表十六个单位，二百零六人；此外，另设一特别邀请单位，其代表资格、名额与人选由常委会另行协议。……这样一个虽然不是普选的、然而却具有十分广大的代表性的人民政治协商会议，事实上具有全国人民代表大会的性质。”1949年9月中国人民政治协商会议第一届全体会议通过了作为临时宪法的《共同纲领》还选举了国家的最高政权机关中央人民政府委员会，制定了《中央人民政府组织法》，该法规定中央人民政府委员会有权制定法律。所以中国人民政治协商会议第一届全体会议，当时实际上行使了制宪权和立法权，以后中央人民政府又行使了立法权。
1951年在我国除台湾外已经实现了统一，各地逐渐有可能实行普选和召开地方各级人民代表大会。1954年9月第一届全国人民代表大会第一次会议通过了《中华人民共和国宪法》。这部宪法规定只有全国人民代表大会才有修改宪法的权力，才有权制定法律、监督宪法的实施：宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过，法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的三分之二的多数通过。这就明确规定了全国人民代表大会的制宪权、立法权和监督宪法实施的权力。
为什么宪法要规定我国的制宪权和立法权、监督宪法实施权都属于全国人民代表大会？第一，因为人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是由人民革命直接创造出来的人民民主专政的政治形式，而不是依靠从前任何法律的规定而产生的。它代表我国政治生活的全面，它一经宣告成立，就可创造各种法律和制度，其他制度则只代表我国政治、经济、文化生活的一个方面，常常需要经过人民代表大会的批准，或它所授权的机关的批准。作为最高国家权力机关的全国人民代表大会故有权制定宪法和法律，有权修改宪法和监督宪法的实施。第二，人民代表大会的权力，直接来自人民。人民赋予人民代表大会以国家权力，人民是其力量的源泉。所以1954年宪法规定：中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。既然人民赋予它以全权，作为最高国家权力机关的全国人民代表大会就有权既制定和修改宪法、监督宪法的实施，又制定其他法律。第三，人民代表大会具有广泛的代表性，真正代表了人民的意志。因为人民代表大会的代表是由人民选举产生，在我国年满十八周岁的公民，除了少数依法被剥夺政治权利的人以外，都有选举权和被选举权，没有民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限等资格的限制。这种选举是在真正自由、民主的条件下进行的。在这种条件下产生的人民代表，具有广泛的代表性，真正代表了人民的意志，由这样的代表组成的人民代表大会是充分地代表人民意志的机关。按照1954年宪法的规定，各级人民代表大会的代表都受原选举单位和选民的监督，原选举单位和选民有权按照法律规定的程序随时撤换自己选出的代表，以防止代表在当选以后不按照人民的意志办事。这就从法律上保证代表必须按照人民的意志办事，而不能违背人民的意志。全国人民代表大会代表是由各省、自治区、直辖市、军队选出的代表组成，他们是代表全国人民的意志，按照全国人民的意志办事的，是真正的人民代表。因此，它代表全国人民行使制宪权和立法权，是理所当然的。第四，我国人民代表大会实行议行合一制，而不实行三权分立制。全国人民代表大会是最高国家权力机关，中华人民共和国主席、国务院，最高人民法院、最高人民检察院都由它产生、罢免，并受它监督。因此，它代表全国人民统一行使最高国家权力，包括制宪权和立法权，而不须要将制宪权和立法权分开由不同的国家机关行使。
1975年第四届全国人民代表大会第一次会议修改了1954年宪法。1954年宪法既然规定了较为严格的先法修改程序，为什么又要对它进行修改？因为从1954年到1975年，我幽的政治，经济情况发生了变化，实现了对生产资料私有制的社会主义改造，所以需要对1954年宪法进行修改。但是1 975年宪法的通过是在“文化大革命”期间，这部宪法包含有许多不符合中国实际的错误内容，删去了1954年宪法中许多正确的内容，修改宪法的程序也被取消。1978年3月第五届全国人民代表大会第一次会议又对1975年宪法进行了修改，由于当时历史条件的限制，1978年宪法没有完全纠正1975年宪法的错误。1975年，1978年宪法虽然都存在严重的问题，但是在规定全国人民代表大会的制宪权和立法权这一点上，没有根本变化。
1976年粉碎江青反革命集团，特别是1978年12月中国共产党十一届三中全会以后，我国的政治、经济和文化生活发生了巨大的变化。因此，1980年9月第五届全国人民代表大会第三次会议决定成立中华人民共和国宪法修改委员会，主持修改1978年宪法的工作。1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过了新宪法。新宪法继承和发展了1954年宪法的基本原则，是我国建国以来最好的一部宪法。它规定只有全国人民代表大会有权修改宪法，宪法的修改由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表三分之二以上的多数通过。全国人民代表大会和它的常务委员会监督宪法的实施。这就对全国人民代表大会的制宪权和监督宪法实施的权力作了比1954年宪法更为完善的规定。
从以上情况可以看出，我国的制宪权和立法权都由全国人民代表大会行使。从1949年10月到1954年10月因为全国人民代表大会尚未召开，所以当时的立法权由中央人民政府委员会行使。从1954年10月到1982年12月，立法权属于全国人民代表大会。1982年12月4日通过的新宪法规定，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，全国人民代表大会的常设机关全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。这样，从1982年12月4日起，全国人民代表大会和它的常设机关都行使着国家立法权。
由此可见，全国人民代表大会作为最高国家权力机关同时具有制定、修改宪法和制定法律的任务，还具有监督宪法的实施的任务，它既是立法机关，又是制定和修改宪法的机关，也是监督宪法实施的机关，它显然不同于许多国家的议会。我国监督宪法实施的机关不是普通法院或者宪法法院，而是最高国家权力机关。
按照1954年宪法和新宪法的规定，修改宪法的程序比制定法律的程序更为严格。和1954年宪法相比较，新宪法增加了只有全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表才有权提出修改宪法的议案。作出这样的规定，是因为宪法是我国的根本法。它规定了我国的根本制度和根本任务，即规定了我国的社会制度和国家制度，我国在一定时期内的总任务。这些根本制度是我国人民在长期革命和建设中的经验的总结，代表了我国各族人民的根本利益和意志，它保护我国人民的利益、权利和自由。这些根本任务反映了我国人民长期以来迫切要求建设富强的社会主义国家的愿望，也是我国人民根本利益之所在，我国新宪法序言对此都作了明确的叙述。我国宪法的性质和内容决定：不能轻易地修改宪法，对宪法的修改必须采取慎重的态度和严格的法律程序。宪法是我国其他法律的立法基础，其他法律的制定必须以宪法为依据。宪法具有最高的法律效力，其他法律不能与宪法相抵触。宪法如果轻易地修改，则其他法律势必要跟着变动，这既不利于宪法的实施和尊严，也不利于其他法律的执行。前几年中，我国宪法之所以做过几次修改，这是因为“文化大革命”的特殊原因所造成的。我国在1 956年实现社会主义改造以后，1954年宪法所规定的有些任务已经完成。随着情况的变化，1954年宪法的这些内容需要修改，这是不可避免的。但1975年宪法对1954年宪法的修改，存在严重的错误，所以要制定1978年宪法，对1975年宪法进行修改，但修改得不彻底，并且不完全适应新时期的需要，又需要制定1982年宪法来代替它。我国今后仍然坚持对修改宪法采取慎重的态度和严格的法律程序。1982年通过的新宪法不但恢复了1954年宪法所规定的修改宪法的程序，而且增加了谁有修改宪法的提案权的规定，这也是吸取了“文化大革命”的教训，从我们国家和人民的根本利益出发，防止轻易地修改宪法。
我国既然对修改宪法采取慎重的态度，为什么在制定宪法、修改宪法时不采取全民投票的程序？制定和修改宪法是否采取全民投票的程序，各国有各国的具体情况，我国不采取全民投票的程序，这是因为我国是一个人口众多地区辽阔的大国，并且我国各地区的政治经济情况发展也不平衡，这些情况决定我国在制定和修改宪法时不便于和不适宜于采取全民投票的程序，而由全国人民代表大会制定、修改宪法。全国人民代表大会是最高国家权力机关，而且新宪法规定全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，应当同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。还规定全国人民代表大会代表受原选举单位的监督，原选举单位有权依照法律规定的程序罢免本单位选出的代表。我国的国家性质、选举制度和宪法对全国人民代表大会代表的要求，保证了各选举单位能选出人民满意的全国人民代表大会代表。所以我国人民通过全国人民代表大会代表来制定宪法、修改宪法，从实质上说和全民投票是一样的，从我国现在的实际情况来看，它比全民投票更为有效。
现在有些国家修改宪法实行公民投票，但是公民要提出宪法修正案，须有一定人数的签署。瑞士规定为五万人。在美国，有的州规定为公民的总数的百分之五，有的州为百分之二十五。在瑞士，五万公民的签署是先由政党或者团体发起并通知联邦秘书处，然后用印好的签名纸委托全国的市镇长，在一定的期限以内令赞成修改宪法的人签署。在签署完毕以后，市镇长要证明参加签署的人享有选举权，在该市镇内具有投票权。然后把这些签名纸送交联邦秘书处，统计签署人数，公布签署结果。这说明公民要提出宪法修正案，就不是一件容易的事。瑞士还规定，宪法的全部修改案，公民只能提出原则，而不得提出完整的方案，在这时应让公民先投票决定是否应该修改联邦宪法。如果同意的不超过投票总数的半数。则不能修改联邦宪法；如果同意的超过投票总数的半数时，则改选联邦议会，由新的联邦议会依照公民所提出的原则，制定修改草案，提交公民和各州复决；如能得到公民投票总数的过半数和各州的过半数同意，新宪法即被通过生效。如果公民五万人对于宪法的一部分提出修改，可提出草案的原则或者完整的草案。联邦议会应在一年内对此表示赞成或反对。如果赞成，联邦议会应按照公民提出的原则拟定修改草案，或者将公民提出的宪法修改草案，提交公民和各州复决。瑞士还规定议员、联邦委员会或州可以提出宪法的全部修改案或者宪法的部分修改案，如获联邦议会两院一致通过，再提交公民及各州复决，如果一院赞成，另一院反对，则宪法修改案即被认为否决。由上可见，在瑞士实行公民投票的程序也是非常复杂的，像我国这样一个大国，情况复杂，如果采取瑞士这样复杂的全民投票程序，其效果如何是很难设想的。
我国制定宪法、修改宪法不采取全民投票的程序，而采取由人民群众讨论的办法，这就是在宪法的制定或者修改过程中，广泛地深入地发动人民群众对宪法草案或者宪法修改草案进行反复的讨论和修改，先由宪法起草委员会或者宪法修改委员会提出宪法草案或者宪法修改草案，经过人民群众讨论后，宪法起草委员会或者宪法修改委员会对宪法草案或者宪法修改草案加以修改，然后再交给人民群众讨论，再作进一步的修改，使宪法草案或者宪法修改草案在全国人民代表大会通过以前，草拟得更加完善、更好地反映广大人民的意志和利益。这是在制定和修改宪法中充分发扬社会主义民主，充分集中人民群众的智慧，这是制定宪法、修改宪法工作中的群众路线。例如，我国在1954年制定宪法时，宪法起草委员会先提出了中华人民共和国宪法草案初稿，在北京和全国各大城市组织各民主党派、各人民团体和社会各方面的代表人物共八千多人，用两个多月的时间，对这个草案初稿进行了认真的讨论，提出了五千九百多条意见，其中很多意见被采纳了。以这个宪法草案初稿为基础经过修改后的宪法草案，在1954年6月由中央人民政府委员会公布，交付全国人民讨论了两个多月，共有一亿五千多万人参加。广大人民拥护这个宪法草案，同时提出了很多修改和补充的意见。根据这些意见，宪法起草委员会对原来的草案再度作了修改，经中央人民政府委员会讨论通过后，再提交第一届全国人民代表大会第一次会议审议。所以，1954年宪法在制定过程中经过广大人民两次长时间的讨论。再以修改1978年宪法、通过1 982年的新宪法为例，1980年9月第五届全国人民代表大会第三次会议决定修改1 978年宪法，成立宪法修改委员会，宪法修改委员会和它的秘书处成立后，即向全国各省、自治区、直辖市、国务院各部门、各民主党派和人民团体广泛地征集对于修改宪法的意见，在认真研究这些意见后提出了宪法修改草案讨论稿，经宪法修改委员会反复讨论、修改和听取国家机关、各民主党派和人民团体的负责人的意见后，1982年4月全国人民代表大会常务委员会公布了宪法修改草案，交付全国各族人民进行讨论，从1982年5月到8月，共进行了四个月的讨论，讨论中普遍认为，这个宪法修改草案科学地总结了我国社会主义发展的历史经验，反映了全国各族人民的共同意志和根本利益，是合乎国情，适应社会主义现代化建设的需要的。全民讨论中也提出了大量的意见和建议，宪法修改委员会秘书处根据这些意见和建议，对草案又进行了修改，许多重要的合理的意见都得到采纳。1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过了新宪法。
上述情况说明，我同的全民讨论制定和修改宪法有许多优点和特点：第一，不受一定人数签署提案的限制。凡是享有政治权利的我国公民都可以对宪法草案或宪法修改草案提出意见，可以是一个人提出草案，也可以是两人以上提出，这些意见可以是文字的，也可以是口头的，不受文化水平和教育程度的限制。这就极大地便利公民提出修改意见。第二，全民讨论的时间长达几个月，使公民有充分时间了解和思考宪法草案或宪法修改草案的内容，有充分时间进行反复讨论和修改，这比不进行讨论而只单纯投票表示赞同与否，更切合实际，也便利于公民更好地提出修改意见。第三，全民讨论对提出宪法草案或宪法修改草案的内容没有各种限制。公民可以提出原则性的意见，也可以提出具体意见，或者不同意草案的内容，另外提出修改意见，或者同意草案的内容而提出补充意见，提出修改意见不要事先得到某个国家机关的赞同。这就极大地鼓励公民积极提出修改意见，也是鼓励公民参加对国家大事的管理。第四，全民讨论可以兼顾多数人与少数人的意见，比较灵活。只要对草案提出的意见是合理的、必要的、可行的，就可能被采纳，而不管这些意见来自多数人赞成或者来自少数人，一般来说，多数人的意见是正确的，但有时少数人的意见也是值得重视的，全民讨论就可以兼收多数人与少数人的合理意见，以适应我国地大人多和各种复杂的情况。第五。这种广泛的全民讨论，可以集思广益、集中全体人民的智慧，从各个不同的方面、不同的角度、不同的地区提出意见和问题。这就可以弥补起草或修改宪法的工作机关所提草案的不足之处，可以使宪法草案或宪法修改草案更加完善、更加符合全国人民的意志，这是最广泛的社会主义民主，而决不是搞形式、装样子、走过场。事实也完全证明了这一点。我国1982年4月公布的宪法修改草案在全民讨论后，作了近百处修改，例如，有的公民提出序言中的“人民民主专政即无产阶级专政”一句话的含义不够准确，因而将这句话后来修改为“人民民主专政，实质上即无产阶级专政”；根据一位公民用一封电报提出宪法中应有“要合理地利用土地”的意见，后来在第十条中增写了第五款：“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”；鉴于有的公民提出“扩大全国人民代表大会常务委员会的职权不能削弱全国人民代表大会职权”的意见，后来增写了第六十二条的第（十一）项全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。”第六，全民讨论可以发挥我国的重要的民主传统即协商的作用。对于制定或修改国家的根本大法，肯定会有相同的意见，也会有不同的意见，特别是对那些不同的意见，在全民讨论中又可以反复讨论、反复协商，既发扬社会主义民主，又使一些不同的意见得到完善的解决。第七，全民讨论着眼于对宪法草案或宪法修改草案的内容提出意见，从实质上解决问题，既重视遵守一定的法律形式和程序，又不以实行一定的法律形式为满足，更不能以某种法律形式和程序束缚公民对草案的内容发表意见。第八，全民讨论使全国人民代表大会的投票表决更有基础。虽然全民讨论不是对宪法草案或宪法修改草案进行投票表决，但是在全民讨论后有全国人民代表大会的投票表决，有三分之二以上全国人民代表大会的代表的多数通过程序，这就使全民讨论和全国人民代表大会的投票表决得以相辅相成。全民讨论为全国人民代表大会的投票表决打下了更好的基础，全国人民代表大会的投票和讨论，使宪法草案或者宪法修改草案更加完善，并且具有合法程序和效力。有些国家的学者认为，议会立法常有忽视、违背民意之事发生，所以，实行全民投票，可以防止议会的专横与不顾民意，更加直接体现人民主权。其实，我国实行全民讨论，正是人民直接参加国家管理的人民民主的表现，而且我国全国人民代表大会是由人民选出的真正代表人民意志的机关，它和人民的利益是完全一致的，而不是矛盾的、互相对立的。这样，全民讨论和全国人民代表大会的投票表决相结合，就把高度的民主和高度的集中互相结合起来，不需要再采取全民投票的法律程序。第九，全民讨论实际上也是全国范围内的群众性法制教育。数亿人民讨论宪法、修改宪法，其规模之大、影响之深、热情之高是罕见的，有着重大的意义和作用。全民讨论教育公民遵守宪法、维护宪法的尊严，将有利于加强社会主义法制和宪法的实施。
由此可见，在新中国，不但行使制宪权的机关不同于许多国家，行使制宪权的方法也有自己的特点。
肖蔚云，北京大学法学院教授，曾任中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会委员、中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会委员、全国人大常委会澳门基本法委员会委员、中国法学会宪法学研究会名誉会长。
来源：《中国法学》1984年第1期。
