摘要：在儿童利益与父母利益、社会利益发生冲突的情况下，如何理解和适用儿童最大利益原则仍然是一个挑战。从权利理论冲突视角理解困境儿童群体权利问题时，能力发展理论、现代儿童福利理论等能更好地解释儿童赋能的合理性以及困境儿童利益优先的正当性。从家庭权利冲突的视角看待儿童的最大利益，既要考察父母在养育子女方面的自由裁量是否体现了儿童最大利益，也需探究在解决医疗生殖、离婚、家暴、收养等事件中儿童监护权归属是否体现了儿童最大利益。少年司法中儿童最大利益考量往往体现为与社会利益冲突的解决，从少年司法的发展演变中可以看到，少年司法所特有的原则、模式和干预措施，以及其所追求的矫治和促进罪错少年回归社会的目标，既符合儿童利益，也符合社会利益。

关键词：儿童最大利益；困境儿童；家庭关系；少年司法

我国2020年修订的《未成年人保护法》第4条确立了儿童保护的最大利益原则，但就这一原则如何理解和适用依然见仁见智。众所周知，《儿童权利公约》第3条把最大利益确立为儿童保护的基本原则，“最大利益”在儿童保护领域越来越成为权威话语。但是，该条并没有对最大利益原则的内涵和标准做出阐释，这种标准和社会传统存在怎样的关系等问题一直困扰着人们，该原则涵义的灵活性和模糊性也为其实施带来了困难。在最大利益标准的发展过程中，其内涵和外延的不断扩展，除了受到传统实践的挑战，还受到各种理论的挑战。当然，就儿童最大利益原则在实施过程中追求相对确定的涵义方面，国际社会做出了努力。一方面，联合国儿童权利委员会2013年发布关于儿童最大利益的《第14号一般性意见》，对如何理解和判断儿童最大利益提供了基本框架。在政策层面，委员会通过对最大利益标准的阐释推进了该原则的实施。委员会指出，判断具体措施是否符合儿童最大利益须遵循两个步骤，即评判和确定。评判和确定是否符合儿童最大利益应当关照儿童的特点和具体生存环境，以及儿童权利保护所涉的各个领域。总之，儿童最大利益评判和确定的宗旨是确保《儿童权利公约》所载各项权利的实现，促进儿童的全面发展，有悖于公约权利要素而做出的评判是无效的。关于“最大利益”的涵义，儿童权利委员会从三个层面做出了阐释，即儿童权利既是一项实体性权利，也是一项原则，还是一项行事规则。首先，《儿童权利公约》对儿童所享有的各项实体权利做出了规定，指出当审视儿童权利时，其最大利益应当是首要的考量。其次，最大利益作为一项解释性法律原则。从立法的角度看，最大利益条款是保护儿童权利的纲领性条款。因此，在涉及儿童事务的法律政策制定中，要以儿童最大利益作为理论前提和立法标准。从法律解释的角度看，如果法律条文在适用中可以有多种解释，则应当采取最有利于儿童的解释。最后，最大利益作为一项处理儿童事务的行事规则，即每当就儿童问题的具体事项做出决定时，不仅决策过程要有合法的程序性保障，而且需要说明是否符合儿童的最大利益，特别是当儿童利益与其他利益发生冲突时，是如何以儿童最大利益来权衡的。另一方面，在解决涉及儿童的事项中如何适用儿童最大利益原则的具体运用，在理论和实践层面存在多种探索，比较引人注目的进展集中在三个方面：一是“儿童最大利益”的理解和实践呈多元化趋势，充实了最大利益的内容；二是在最大利益原则指导下，困境儿童作为一个群体的利益受到关注，而不仅仅局限于儿童个体的利益；三是更加强调从人权视角看待儿童保护问题，特别是在理解儿童福利问题时，人权视角的理解对困境儿童有着特别重要的意义。我国学者对最大利益原则也有研究，主要集中在婚姻家庭法领域，偶尔涉及刑事司法、国际收养等问题中儿童最大利益原则的适用。但对儿童权利保护的基本问题特别是权利冲突当中怎样从最大利益视角理解和解决，尚缺乏深入探讨。

笔者认为，只有当儿童最大利益形成为一种思维习惯，才能更好地解决儿童生存和发展中遇到的问题，特别是，当儿童利益与父母利益甚至社会利益发生冲突时到底如何解决，仍然是面临的巨大挑战。因此，本文将立足于一种宏观的视角，特别是人权视角，从儿童个体利益与群体利益、儿童利益与家庭利益及社会利益冲突视角，分析最大利益原则适用中的问题，以期对我国儿童最大利益原则的理解与适用提供参考。

一、困境儿童群体的最大利益——权利理论冲突视角

以往我们更加强调儿童个体权利的保护，而从儿童群体利益的视角看待儿童人权问题却相对弱化。困境儿童权利视角就是一种群体权利视角。群体视角利于针对困境儿童群体需求实施相应的保护政策，权利视角则彰显了困境儿童需求满足的不可克减性。历史的发展为此提供了佐证。以往街头流浪儿童及其离经叛道的做法引起了社会关注，但仅仅对这些“另类儿童”以福利救助的做法无法满足其最大利益需求。《儿童权利公约》的实施也证明了这一点，公约所载各项权利均应受到平等看待，如果将经济、社会和文化权利仅仅作为儿童福利看待，必定受制于国家的经济发展状况，从而制约此类权利的实现，《儿童权利公约》所秉持的最大利益等原则的精神必将受到克减。关于从人权视角考量困境儿童问题，国际社会发展出若干理论，其中有三种理论值得关注：一是借鉴“能力发展”理论阐释儿童权利；二是从“利益纽带”视角对儿童权利的诠释；三是儿童福利保障中的赋权理论，不仅强调儿童需求，更强调赋权及能力发展。这些理论尽管与社会契约理论、个人主义理论等传统权利理论存在冲突，但对困境儿童保护及其最大利益的考量更具有解释力。

（一）从能力发展进路对困境儿童权利的分析

美国学者狄克森（Rosalind Dixon）和努斯鲍姆（Martha Nussbaum）在已有的能力发展理论的基础上，进一步丰富了能力进路（Capabilities Approach）的见解，与传统的社会契约等理论相比，能更好地解释困境儿童特别保护的正当性。该理论的基本依据是，人类尊严是权利平等的底线。但是，由于人的能力不同，在权利实现过程中又会发生冲突，在解决冲突时有必要对强势一方的权利加以限制，否则，权利保护就会失衡。该理论认为，儿童应当得到特别保护有两大理由：一是由于儿童的依赖性以及其身体或情感特点而导致的脆弱性；二是保护儿童权利的边际成本较低，而如果剥夺这种权利会直接危及其尊严。根据脆弱性原则和成本效益原则，能够在不断变化的具体事件中判断权利是否受到侵犯。能力发展理论有别于传统功利主义理论，该理论不仅关注儿童主体的特殊性，还考虑能力欠缺的代际传承问题，特别是在资源稀缺情况下如何促进困境儿童的发展问题，这是人权视角的考量而不仅仅是福利问题。因此，与传统权利理论相比，该理论更能解释权利冲突下儿童特别保护正当性的核心问题。

一方面，从人权视角理解困境儿童保护问题更具解释力。能力发展理论强调人的尊严、能力差别、生命发展周期以及政治诉求的保障作用。该理论从能力着手看待儿童发展问题，抓住了发展的关键点，强调对困境儿童等弱势群体要“赋权”“赋能”。这种人权进路强调的是人要有能力平等地获得机会。在界定不同群体平等权利的含义时，尤其强调他们之间的差异，因为，了解差异是根据需求提供支持的前提。而传统的权利理论在很大程度上忽视了这种差异性，在解决困境儿童脆弱性及其需求满足方面显得力不从心。正是对差异性的关注，《儿童权利公约》不仅强调每个儿童的平等权利，还关照儿童不同发展阶段的特点，强调根据这些特点满足其生存和发展的最低需求。对于困境儿童群体来说，其需求的满足不仅关涉当下的利益，更关涉未来福祉。另一方面，能力发展理论为儿童特别是困境儿童获得优先保护的正当性提供了更充分的根据。儿童优先保护是否符合社会正义原则需要从人权视角来理解，困境儿童福利保障也是如此。毫无疑问，人类尊严平等是社会正义的必要条件，然而，当社会资源有限不能满足每个人的基本需求时，就会发生分配冲突。根据《儿童权利公约》，在资源不足情况下儿童的最大利益应作为首要考虑，那么，从社会正义视角如何理解儿童利益的优先性？能力发展理论或许能够提供某种解释的根据。该理论的脆弱性原则着重强调在道德上国家有义务确保儿童特别是困境儿童过上有尊严的生活。儿童在成长为一个有责任感的个体之前需要依赖成人，这种依赖性也表现为脆弱性，这就要求我们在考虑权利平等时从实质平等的视角切入，将正义的天平向有利于儿童发展的方向倾斜，否则，儿童特别是困境儿童将很难推进其发展为完全个体的进程，特别是存在社会发展不足等其他因素影响的情况下。可见，儿童利益优先既具有正当性，也是儿童福利的核心。能力发展理论的成本效益原则，意在对儿童发展提供机会，强调两点：一是成本效益考量不能背离康德关于人的价值和尊严的理念；二是在资源短缺的情况下又不得不考虑实质平等问题。这看似矛盾的两个视角实际上有着一致的道德度量。与传统功利主义和形式平等的旨趣不同，实质平等强调儿童赋权赋能。比如，对困境儿童在教育、健康、生活照料等方面给予优先考虑，干预发生的越早就越能助其早日树立正确的世界观以及适应社会的能力，同时，还能降低由于孩子的缺医少教而给社会带来的医疗成本和安全压力。因此，从功利的角度看，困境儿童利益优先也具有正当性。当然，无论是儿童脆弱性还是成本效益考量，能力发展理论的根本在于实质平等，但有时候保护弱势的力量也会受到限制。在很多情况下，如果不考虑儿童的脆弱性及其特别需求，将会给儿童和社会带来负面后果，甚至危及人类的整体发展，因此，尽管有时候向弱势群体倾斜的实质平等十分昂贵，但在道义上却是必须的。正如学者所指出的，儿童权利是继残疾人权利、跨越国界的权利、动物权利之后的“第四大正义边界”。社会契约理论的前提假设是主体力量上的大致平等，但在能力存在差异领域，社会契约理论则无法对弱势一方提供充分的保障。儿童的脆弱性意味着他们不可能成为社会契约模式“自由、平等和独立”的个体。

（二）从利益纽带理论视角对困境儿童权利的阐释

在如何实现儿童最大利益方面，存在以父母为中心、以儿童为中心、以国家为中心的三种相互对立的观点，论者为弥合这些争论纷纷提出自己的见解，比如关系权益理论。该理论的早期倡导者指出，儿童与照料者之间相互依存的关系是实现儿童最大利益的基础，正是在这种互动中儿童获得了安全、教育和支持，其自主能力得以发展。因而国家应当促进儿童健康发展的法律秩序，建构有益于儿童监护的家庭环境；同时有必要关注使儿童陷入恶劣环境的关系，这也是国家终止不称职监护权的理论基础。以这些理论为根据，美国劳费尔-乌克斯（Pamela Laufer-Ukeles）教授发展了利益纽带理论（relationships），主张从关注儿童权利的视角转向考察儿童最需要什么样的家庭关系。总体上该理论的基本观点体现在三个方面：第一，家庭照料关系的良好运行需要遵循三项指导原则：尽早介入家庭尤其是危困家庭以建立良好的家庭照料关系；尽早评估破裂家庭给儿童带来的后果以避免儿童处于紧张的家庭关系中；国家介入家庭时需对干预的利弊进行评估以确保干预的恰当性。第二，在权衡最大利益标准时，不仅应当通盘考虑儿童的各项权利，还需权衡各种可能的冲突因素，关键是要看对儿童“最好的”考量是什么，特别是在诸如终止监护权等利益权衡中。第三，在实现儿童利益的三种模式中，以父母为中心的模式是基于父母最懂得什么最适合孩子并能够促进儿童多样性的发展为信念；以国家为中心的模式考虑在儿童利益实现方面国家应发挥积极作用；以儿童为中心的模式着眼于儿童的能力、经验和需求，以促进儿童潜能和自主性的发挥为动力。总之，儿童成长过程不能完全靠自己，但也不能完全纳入父母或国家控制范围。因此，儿童最大利益的实现要从个人主义转向儿童利益纽带叙事。儿童权利应被视为得到国家和家庭支持的儿童发展所需的利益纽带关系，家庭关系在儿童成长中处于中心地位，包括儿童所需的经济稳定、良好的生存和发展环境等。儿童成长的现实图景也清楚地表明，父母权利、国家利益和儿童个体权利是相互建构的。

可见，从利益纽带关系视角诠释儿童权利不仅能够解释儿童对家庭的依从关系，也是关注困境儿童群体权益的又一重要视角，该理论至少对理解儿童最大利益提供了两个分析视角。一是在家庭关系中，儿童的健康发展取决于两个基本要素：满足儿童物质需求的家庭经济稳定，满足儿童身心健康发展的和谐家庭环境。这两项要素既是考量剥夺监护权等诉讼的指标也是衡量儿童福祉的指标。基本物质需求满足及和谐家庭环境对儿童健康成长的意义毋庸置疑，儿童自主能力、人际关系体验等都从儿童所处环境中获得。因此，在立法上对儿童利益的考量应当以经济保障、和谐环境、维持关系为实现儿童福利的核心。这一点，在我国立法中也有所体现。《民法典》不仅肯定了父母对未成年子女的监护责任，还对建立优良家庭关系做出了明确规定。即便在诸如剥夺监护权等特殊情况下，仍然强调要考虑修复亲子关系的可能。二是群体利益视角也应当成为理解儿童利益的思维方式。个体权利的儿童观不是以利益纽带为中心的概念，个体自主权也不能完全体现儿童生活的本质，即儿童的成长是一个逐步摆脱依赖的过程，儿童的脆弱性和依赖性突出了其与家庭之间的依存关系，在这种关系中儿童获得了独立自主的初期体验。当然，这种依存关系不仅包括家庭照料关系，还包括国家亲权，此即为儿童最大利益的考量，并非如论者所声称的“最大利益是一个目标，而不是一个实际的法律标准”。正如联合国儿童权利委员会所指出，儿童最大利益既是一项原则，也是权利和行动指南。

（三）儿童福利理论的发展对困境儿童利益的解释

因儿童观的差异形成不同的儿童福利理论，如国家责任理论、父母责任理论、儿童需求理论等，不同的福利思潮和理论对建构儿童福利模式产生不同的影响，先后形成补救模式、发展取向模式、福利国家模式、社会参与模式等。从儿童福利模式形成和发展中不难看出，个体需求的满足不能从根本上解决困境儿童问题，谋求儿童自立和全面发展才是儿童福利的根本目标，这便是一种权利的视角。《儿童权利公约》也是将困境儿童的福利问题作为权利看待的。群体（类别）视角和权利视角都是理解困境儿童最大利益的重要视角，这样更有利于针对不同困境儿童群体采取适当的保护政策。

一方面，从群体视角看待困境儿童问题更有利于实现其最大利益。儿童群体权利的实现体现在儿童权利委员会多项一般性意见当中，比如，在其关于儿童最大利益的《第14号一般性意见》（第91条）中指出，评判和确定儿童群体最大利益的程序......当危及众多数量儿童的利益时，政府在规划或作出可能影响儿童群体的措施和法律决策时，须寻求某种方式以便及时听取儿童群体的意见。可见，在思考儿童利益问题时，不仅要关照每个儿童的权利，也需要从儿童群体的视角做决断，特别是对于困境儿童，他们可能因其个体原因以及所属群体而面临双重歧视等危险。因此，有论者倡导从群体利益视角看待困境儿童问题，指出反歧视原则应当适用于所有儿童及儿童群体，比如，对于难民儿童的救助，从群体利益的视角不仅能发现其中反映的国际人道主义危机问题，也突出了儿童政策的结构性缺陷。造成这种结构性缺陷的重要方面恰是因为忽略了困境儿童群体利益的考量。另一方面，从人权视角看待困境儿童群体利益对于实现其最大利益有着特殊的重要性。首先，困境儿童的福利保障在《儿童权利公约》中得到了突出的体现。该公约将传统上属于儿童福利的内容统一视为儿童权利加以保护。体现公约基本精神的儿童最大利益等四项原则不仅适用于儿童公民权利的保障，也适用于儿童经济社会文化权利的保障，特别是对困境儿童的特殊需求给于特别关照。公约中包含很多涉及困境儿童福利保障的特别条款，这无异于明确宣示：困境儿童及其群体的福利需求必须得到满足，因为这是他们的权利。其次，从权利视角解决文化价值冲突中的儿童福利问题时也需要以儿童最大利益作为考量。比如，电影《刮痧》中，儿童保护部门将“刮痧”这种中医疗法视为一种“虐待”儿童的方式并将孩子从家里带走，显然剥夺了孩子家庭完整的需求。在现代监护制度中，儿童权利和父母权利是纽带利益关系，将确认儿童权利的条款解释为对抗父母的权利是不恰当的。而且，排在第一位的永远是血亲父母，在美国发生的贺梅抚养权案就确立了血亲关系优先原则。当且仅当父母无法履行保护和照料责任时，国家和社会才可以采取替代照料。最后，从权利视角也能较好地解释儿童福利满足的终极目的在于赋权。儿童赋权并不会受制于国家的经济状况，联合国儿童基金会2007年所作的一份调查也充分证实，儿童福利保障与国家的经济状况并不总是保持一致的，经济状况并不是或者不能独立决定一国的儿童福利状况。因此，从权利视角认识儿童福利问题不仅能够很好地解释儿童的平等保护，还能够解释为什么儿童权利的实现不以国家的经济状况而削减，因为，困境儿童的福利也是其权利，具有不可克减性。比如，免费义务教育满足了儿童受教育的需求，也与国家未来发展相联系，儿童教育权的实现不应当基于贫困而削减。这也从另一个侧面揭示了儿童福利不仅是物质上的满足，最终目的是要赋能，要提高儿童自立能力，既要满足生存权所需也要顾及发展权，如此才能实现儿童最大利益。

二、家庭法中的儿童最大利益标准——家庭权利冲突视角

我们在思考儿童能力发展、赋权赋能问题时显然无法忽视儿童及其家庭的一体利益关系，这种纽带关系在双方利益发生冲突时可能会断裂，而不得不采取儿童利益优先原则，即便如此，在处理具体问题时儿童最大利益的实现仍然常常指向家庭而让人无所适从。不可否认，有论者所主张的儿童最大利益标准传统说和《儿童权利公约》所确立的标准说对处理儿童具体事项都有一定的解释和指引功能，但如何评估和确立儿童的最大利益仍然需要具体分析。在处理儿童利益与家庭利益冲突中，往往涉及儿童、父母、国家三者之间的关系，有必要首先对这三者关系的法律定位予以明确。这个定位正是在充分考虑儿童最大利益之后的理性选择，也是《儿童权利公约》确立的标准，即父母在养育子女方面负有首要责任，同时养育子女也是父母的权利。然而，这项权利的行使是有限制的，当父母的选择有损于儿童利益时，国家作为最后监护人有及时介入并保护受害儿童的责任。当然，这种介入仍然需要对儿童利益和家庭利益的一致性给予足够的关注。如果国家以“儿童最大利益”为目标推行的政策忽视了父母权利和家庭完整对儿童的意义，受到影响的不仅是父母的自主权，还有儿童自身的利益。因此，国家的介入应当谨慎。实则，儿童利益与家庭利益冲突主要表现为某些特定情况下如何考量儿童最大利益问题，最常见的就是特定情况下的监护权归属，比如医疗生殖、离婚、家暴、收养等事件中儿童监护权归属的确定。在解决类似冲突中如何发挥最大利益原则的指导作用可以从两个方面来考察，一是父母在养育子女方面的自由裁量是否体现了儿童最大利益，其中涉及国家干预问题；二是特定情形下监护权的归属是否体现了儿童的最大利益。

（一）医疗和生殖领域父母裁量和儿童最大利益考量

在亲子关系的日常互动中，双方根本利益通常表现为一致性，国家不必干涉，但在某些情况下，特别是涉及儿童根本利益的决定时，比如某项可能损害儿童身心发展的活动或治疗，如果其间还夹杂文化价值等因素，如何厘定儿童的最大利益对其健康成长就显得极为重要。比如，在医疗和生殖领域，父母利益和儿童利益的冲突有时候表现得很尖锐。以英美国家为例，尽管英美国家常常用儿童最大利益标准解决冲突，然而，在医疗领域，如在预防性基因检测中，尽管美国和英国的儿童医疗决策都采用儿童最大利益标准作为指导原则，但怎么做才是为了儿童最大利益则有不同看法。对此，美国医学会提出了合理性标准：儿童最大利益标准的决策不应受代理人自身价值的不当影响，而理性人在类似情况下都会选择的治疗。英国《1989年儿童法案》（Children's Act of 1989）确立了儿童利益“至上原则”，要求在涉及儿童福祉的任何情况下都需要最大可能地满足儿童需求，也即“最好的”标准。总体上，英美两国判断最大利益标准的差异表现在，一是英国的至上原则不仅包含最大利益内涵，还纳入了尊重儿童意见，比美国的标准更具体和完整。二是尽管出于对隐私权和自决权的尊重，法律对父母或监护人的决定给予相当大的尊重，而儿童最大利益则仍是医疗中首要考量，但只有在英国，最大利益也可以作为干预原则，即当医疗服务提供者不同意父母决定时，可以诉诸法院评判。

而在生殖技术领域，当无法亲自生育的夫妇通过代孕方式满足其为人父母的愿望过程中，儿童利益和父母利益的对立似乎更加尖锐，甚至还涉及捐赠配子者、代孕妇女、医疗辅助机构等复杂问题，其中最突出的是伦理和法律问题。因为代孕有可能导致买卖儿童等黑色产业链的形成，在某些国家是非法的，比如我国。而且，一旦发生代孕妇女拒绝将孩子移交预期父母的情况，则会发生是合同纠纷还是抚养权纠纷的司法难题。然而，正如论者所指出的，孩子抚养权归属不仅是代孕双方的利益选择，更重要的是孩子的最大利益。从儿童最大利益视角考量，法院会忽略合同条款并以保护儿童利益的方式解决纠纷。但从公平和司法确定性角度，法院应根据合同法作出决定，预期的母亲应被裁定为法定母亲。我国首例代孕儿童抚养权纠纷虽然与此不同，但也反映家庭利益与儿童利益之间的冲突。尽管从儿童最大利益出发，最终孩子监护权判归了母亲，但仍然留下两个值得思考的问题：一是在决定孩子监护权归属时，是考虑监护人的权利还是考虑儿童利益。显然，一审法院采取血缘传承立场判给了祖父母，但二审采取儿童利益视角改判给了母亲；二是无论采取哪个视角，从儿童最大利益出发，都需要对未来的监护人抚养能力进行预测和评估。国家应承担起儿童利益最终保护者的责任。

（二）离婚诉讼中如何看待儿童最大利益标准

在离婚事件中儿童监护权归属如何体现儿童最大利益越来越成为无法回避的问题。就美国来说，儿童最大利益标准在离婚诉讼中一直是判断儿童抚养权归属的首要标准，但如何把握在司法实践中也存在分歧。美国学者在考察离婚诉讼中最大利益标准的长期困境后指出，对最大利益判断标准科学性的追求有一定的盲目性，因为，心理健康专家并不比法官好多少，很难说他们对离婚家庭的具体情况有深入了解，他们的加入只是掩盖了最大利益标准的不确定性而使得利益各方图个安心罢了。该学者认为，尽管最大利益判断标准的考量要素已经由儿童权利委员会在一般性意见中一一列举，但并不具有方法性的指导意义。因此，提出在离婚案件中应从三个方面推进儿童最大利益标准：一是监护权裁判中将心理专家的意见仅限于验证证据的可采性范围，而非直接的裁判依据；二是提高证据标准可以遏制轻微的家庭暴力申诉，增加合法诉求的可能性；三是避免司法过分干预家庭自主权，特别是在合意离婚和调解离婚中，因为，多数情况下父母比法官对子女未来的规划能发挥更好的作用。

监护权问题历来都是离婚诉讼中子女归属的关键问题，在我国确立儿童最大利益原则之后，儿童监护权的归属无疑首先应当考虑儿童的最大利益，父母及法院等参与方均需从儿童福利、父母各方的经济条件以及能力等因素全面衡量，将儿童判给最有利于其成长的一方监护。离婚诉讼中儿童监护问题通常涉及两个争议点：一是共同监护问题。事实证明，这种监护中的孩子会受到父母双方愿望不一致和冲突的负面影响，是所有监护形式中最不快乐的。实际上，共同监护更多地考虑了父母之间的平等，而非儿童的安全、福祉和最大利益。二是单方监护中的探视权问题。探视权不仅是父母另一方的权利，更是维系孩子与父母之间的血缘纽带，也能够使孩子在生活和心理上获得安全感。事实证明，监护人和子女的情感纽带及良好互动比经济状况更能促进孩子的快乐成长，监护权归属既要考虑孩子的物质需求，也不能忽视儿童的情感精神需求。

（三）家暴事件中如何维护儿童的最大利益

家暴事件中如何保护儿童的利益涉及两个方面的基本问题，一是儿童家暴事件的发现和调查，二是受害儿童的安置及监护权归属。《儿童权利公约》第19条第1款明确规定，暴力是指“任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯”。不能以儿童的最大利益为由采取诸如体罚等有损儿童人格尊严及人身安全的行为，而应当通过有效方式促进儿童最大利益的实现，树立正确的儿童养育理念和方法，建构儿童保护支持系统等。针对大量的儿童家暴事件，很多国家都采取了相应措施。比如美国就在应对儿童家暴问题上形成了一套较为成熟的机制，通过举报和强制报告、限期调查、调查期间的儿童保护、预防服务和团圆服务等家庭服务、儿童安置和治疗、儿童及家庭的个案管理、寄养照护和司法保护、法院命令及监护权归属等环节处理儿童家暴事件。

我国也确立了相关制度，但从实施的过程和效果看，仍然存在一些需要解决的问题。以南京养母虐童案为例，该案在处理以及确定儿童监护权归属时，都提出了一些值得思考的问题，包括儿童安全、儿童情感需求、隐私权保护、儿童安置及追究施暴人责任等方面。在处理儿童家暴监护权归属时由于力量对比悬殊，人们更强调安全因素。确实如此，但这里的安全不能仅仅看作是对身体的保护，精神暴力以及目睹暴力对儿童心理的创伤往往更长久。因此，在家暴事件中确立儿童监护权归属时还应当考虑儿童的情感心理安全及需求。同时还需要强调的是，儿童家暴事件处理的整个过程中，儿童隐私权保护是最基本的原则。此案的最终处理，虽然网络的曝光起到了一定作用，但这样的经历对孩子的隐私权保护及其健康发展未必是一种正向的促进作用。此外，南京养母虐童案似乎呈现了情与法的较量，然归根结底仍然是能否以儿童最大利益作为考量标准的问题。尽管对儿童暴力应当采取零容忍的原则，对家暴行为应当毫不犹豫地加以惩罚，然而如何惩罚则又是另一回事，关键要看是否有利于孩子的健康成长。从这一角度出发，保护儿童免遭暴力侵害不仅需要惩处施暴者，整个少年司法系统和包括福利、医疗康复、教育等部门都需要协调一致，从整体上考虑暴力受害儿童的利益。因此，需要强调的是，一方面，在处理父母虐待等家暴事件中，需要厘清儿童利益和父母利益的界限，在法律和政策措施方面确保儿童的身心康复及社会复归为首要考虑，父母的权利保护则应当退让；另一方面，儿童享有家庭完整权，与亲生父母生活更符合儿童的最大利益。故而，在处理儿童家暴事件中，需要将家庭处置和家庭支持作为一个整体看待，父母养育责任和养育能力的评估和跟进也是需要考虑的重要问题。

（四）收养中对儿童最大利益的关照

理论上来说，从早期的为家族利益的收养过度到为父母利益的收养，再到现代收养制度所确立的为儿童利益的收养，已经表明在理论和立法上确立了收养中儿童利益最大化的理念，收养中的伦理价值关怀也都是以儿童的最大利益为理论根据的。《儿童权利公约》也对收养的合法性、被收养儿童的知情同意、国内安置优先、杜绝假借收养名义拐卖儿童等做出了明确规定。总之，在收养中，儿童的最大利益也是一个基本原则，是收养制度以及收养程序法设计的最低要求。

当然，由于具体国情不同，各国收养制度的具体做法也有所差异，但儿童最大利益作为现代收养制度的标准为各国所普遍采用。当然，收养领域所涉及的文化价值冲突有时却成为坚持儿童最大利益考量的挑战，比如，对于非传统家庭（如同性婚姻）的收养。根据论者研究，私人的收养和寄养机构在安置过程中考虑的因素包括婚姻状况、性取向、宗教信仰等。对待同性伴侣的收养政策，不仅受本土文化对待同性恋态度的影响，还受到宗教的影响。在畅行宗教自由以及同性伴侣拥有权利的法域，往往忽视促进儿童最大利益这一终极目标。而从实践状况看，无论是传统家庭还是非传统家庭模式，关键要看儿童在收养家庭是否获得了稳定的家庭环境，是否在幸福、爱和理解的氛围中成长。儿童福祉应始终优先于宗教自由和同性伴侣的权利。此外，收养后接触原生家庭的情况也是如此，要看是否对儿童更有利。收养后接触收养也称开放式收养，有数据表明，开放式收养占有相当的比例。无疑，开放式收养的法律和程序也应当以儿童为中心，即当“接触”符合儿童最大利益时，就有必要采取灵活的方式满足儿童接触的需求。即使养父母持反对意见，法院仍可以命令收养后接触，并同时用调解或其他替代方法平衡所有利害关系方的利益，在此期间，儿童最大利益始终是最优先的考量。

三、少年司法中儿童的最大利益——社会利益冲突视角

在讨论儿童最大利益问题时，少年司法制度是一个特殊领域。在传统的刑事司法思维的框架下，罪错少年应受到惩罚，而不是考虑其利益。随着科学的进步，对儿童发展特点有了新认识，以及发现惩罚的有限性之后，1899年世界上第一个少年法院建立，“儿童最大利益”也成为其基本的观念依据。但少年司法发展史始终充斥着是保护还是惩罚、是个案处理还是保护社会等哲理性冲突，少年司法政策已经演变为各种哲学思潮的混合物。反映在立法上就是既包括儿童最大利益理想又包括报复性理论的“大杂烩”。立法上充斥着“最大利益”辞藻，但实践中的很多做法又偏重惩罚报复。理论与实践的脱节是百年间不同社会政治思潮、理念、文化对少年司法影响的结果，相互矛盾的法律理念不仅使建构何种少年司法制度成为艰难的抉择，也造成了少年法院在福利模式和刑事司法模式之间徘徊。少年司法实践不断地与刑事法学理论发生冲突，而相对严峻的少年犯罪现实以及维护社会安全的诉求，终于在20世纪中叶，少年司法总体上转向“刑事司法模式”，对罪错少年的处置更多地受到刑法教义学的影响。尽管如此，从百多年来国际社会和各国对少年司法制度的不断摸索和变革中不难发现，儿童最大利益原则仍然是少年司法发展中影响最大的原则，也是最具争议的话题，还将继续影响少年司法未来的发展。因此，下文拟从少年司法历史演讲、少年司法原则模式及干预措施方面考察儿童最大利益原则的影响。

（一）从儿童最大利益视角考察少年司法演进的终极命题：康复还是惩罚

少年司法是为了儿童福祉还是为了惩罚，揭示了该制度的价值追求和建构的基本问题，也在少年司法制度如何平衡儿童利益和社会利益中得以集中体现。少年司法从19世纪末开始就以国家亲权（parens patria）理论和儿童最大利益原则为理论基础和观念指导，是当时福利制度的一部分。当时的改革者相信，具有更多裁量权的少年法院应当关注儿童的可塑性，以及其罪错行为是不道德的环境和贫困的产物，为了罪错少年的利益以及社会利益，为了克服刑事司法对罪错少年的负面影响，应当采取心理学和社会工作相结合的个性化治疗方案，对罪错少年进行治疗康复。因此，少年司法秉持最大利益准则就是赋予罪错少年康复的机会，避免犯罪标签，以促进其回归社会，成为有用之人。

然而，少年司法程序和治疗期限的不确定性又不可避免地受到追求正当程序人士的诟病，同时面对少年重罪案件及其带来社会安全的诉求，理性的考量在功利面前显得不合时宜。从20世纪60年代开始，少年司法的发源地美国开始通过一系列案件探索为罪错少年提供程序性保障，其中高尔特案（In re Gault）则明确谴责了国家亲权理论，指出“肆无忌惮的酌处权，无论动机多么仁慈，都难以替代原则和程序”。进入法院的少年“得到的是两个世界（路径）中最糟糕的结果，既得不到普通刑事诉讼法的程序性保护，也得不到儿童理应得到的关爱和再生治疗”。也正是此时，少年司法改革进入“深水期”，由此促动了具有惩罚性的法律出台以及强硬措施的实施，包括将更多的犯罪少年通过少年司法的移送管辖制度移交普通刑事司法处理等。移送管辖的趋势与儿童最大利益理论差异巨大，最大利益所考虑的个性化治疗计划在案件移转的时候就已消失殆尽。这种状况的出现与最大利益标准理论上缺乏一致性和连贯性有关，在实践的某些问题上需要重新解释。移送管辖是对少年司法政策的考验，如果少年法院弃权程序不能在公正性和与少年司法目的一致性方面得到合理解释，那么将使整个少年司法制度受到质疑。同时，在刑事司法中如果没有相应的针对少年的程序和规则，也可能减损少年法院放弃管辖的良好愿望。另外，重罪污名使出狱后的少年面临高失业率等诸多问题，可能导致其成为社会不安定因素。这样的结果显然不符合少年的最大利益，也很难说是符合社会利益的。

尽管少年司法一直处于变革当中，但从中始终能够看到儿童最大利益原则发挥的指引作用。以美国为例，其少年司法发展经历了从无差别惩罚到康复治疗又到偏重惩罚性的循环发展，此一循环是基于儿童利益还是社会利益、是治疗还是惩罚这样一些哲理性矛盾此消彼长的结果。在这一过程中，从少年司法确立之初纳入犯罪预防到对罪错少年康复治疗模式的选择，再到后来探讨对少年罪错行为的替代干预措施，少年司法始终没有完全放弃儿童最大利益范式中包含的康复矫治思想。正如论者所指出的，少年法院对最大利益的表达体现为以儿童福祉作为首要考量，表现在：观念上承认少年与成年人具有差异性，故犯罪少年应当享有特别的诉讼权利；立法目的上追求罪错少年的福祉，强调关注不良行为的非机构化处遇；措施上基于罪错少年身心发育特点和可塑性，宜采取个性化治疗方案；管辖上尽量不将少年案件移送普通刑事司法，因为监禁不仅会断送罪错少年的未来，还会制造潜在的罪犯，对社会安定构成威胁。因此，有必要对罪错少年采取特别措施加以矫治，以实现罪错少年再社会化为目标建构双保护的少年司法体系。可见，考虑社会防卫及预防犯罪的目的，在关注社会利益和少年能力发展的同时，通过恢复性司法促使罪错少年纠正罪错行为，符合儿童和社会双方的利益。当然，这里所说的社会防卫是指法国安塞尔（Marc Ancel）发展的“新社会防卫论”，更强调犯罪预防、教育矫治、少年人格健康发展、非刑罚替代措施等方面。以及如何更有效地预防犯罪，从而实现罪错少年再社会化为目标。新社会防卫论与古典社会防卫论都考虑社会利益，只是二者的机理不同。

（二）从儿童最大利益视角看待少年司法模式、原则及干预措施

首先，关于少年司法模式有不同的归类，讨论最多的基本模式大概有两种：其一是“社会化的少年法庭”模式（或福利模式）。这种模式的少年司法制度更加重视儿童福利，想摆脱刑事程序对少年的伤害，关注少年福祉以及社会生态对儿童的影响，儿童最大利益是该模式的观念基础。其二是“修正的刑事法院”模式（或刑事司法模式）。这种模式，大多数情况下采用普通刑事诉讼规则处置少年犯罪案件。尽管从表面上看，刑事司法模式更强调惩罚及确定的规则，但与普通刑事司法相比，仍然倾向于一种轻缓的标准。轻缓范式是少年司法实现“儿童最大利益原则”的最佳脚注。该范式注重少年能力发展以及非刑事化的处遇措施，是基于少年身体和社会心理发展不成熟的考量，少年的身心特点不仅决定其决策能力减弱，也决定其犯罪的可谴责性与成人有所不同。这种基于少年特点的考量正体现了少年的最大利益，也凸显了以独立的少年司法体系作为支撑的重要价值，因此，建构独立的少年司法体系是儿童最大利益实现的基础。在这个体系中，福利模式和刑事司法模式均需要进行各有侧重的改革。福利模式需更多地考虑对罪错少年的正当程序保障、不定期监禁矫正以及尽快回归社会的问题。刑事司法模式则重点在于避免刑罚的负面影响，尽量采取非刑罚犹豫措施或轻缓的处遇，在少年事件处理原则或规则上亦有必要考虑少年的利益。

其次，就少年罪错处遇原则来看，除了《儿童权利公约》所确立的儿童最大利益原则等四项原则之外，因少年司法运作机理及所涉主体的特点决定了其必然要遵循一些专门的原则。少年的不成熟和脆弱性、易受外界影响、冲动以及普遍缺乏远见等因素，可能导致经验不足和缺乏判断力，损害其明智行使权利的能力，因此，少年的不成熟及其发展的阶段性特点不仅影响其责任承担和具体处遇，也是少年司法发展出一系列特别原则的根据。从国际层面看，少年司法特别原则在联合国《少年司法最低限度标准规则》和《儿童权利公约》中都有所体现，包括无罪推定、不得强迫自证其罪、保护隐私、相称性、尽可能不剥夺自由、少年福祉优先考虑等原则。这些原则不仅适用于少年刑事案件处理过程，也适用于罪错少年康复矫治中。其中对少年福祉的优先考虑原则可以理解为儿童最大利益原则的另一种表述，因为，福祉有更广泛的内涵，包括利益。而保护隐私、相称性等原则的终极目的，也是为了儿童福祉。在这些原则中，有些是少年司法的特别原则，体现了对少年最大利益的独特考量，具体包括：其一，非刑事化原则。包含非诉、非监禁的内涵。非刑事化要求将追究少年刑事责任的范围限制在最低限度，尽量减少刑事司法对罪错少年的干预。其二，相称原则。也表述为适应原则，包含少年事件处遇个别化的旨趣。包括三个方面的考量：一是对少年事件的处遇要与犯罪情况和罪行严重性相称；二是采取的反应要与少年情况和需要相适应。少年不同的可受谴责性、不成熟等考量因素都是采取相称处遇措施的依据；三是采取的反应还要与社会的需要相称。传统的刑罚及相应的监狱文化可能导致少年犯发展为成年犯，并不符合社会利益的追求，而罪错少年复归社会成为有用公民才符合少年及社会双方的利益。其三，轻缓原则。不仅包括处遇的轻刑化以及缓诉缓刑等一系列刑法犹豫制度，也包括禁止死刑和无期徒刑，以及减轻和从轻处罚的内容。其四，特别保护原则。即基于罪错少年的特点享有不同的诉讼程序以及与此相关的原则和权利，如尽可能不剥夺自由、隐私权保护等。少年有很强的可塑性，应根据其社会生活环境、身心发育状况、所受教育、人格形成过程等多方面的情况综合判断，采取教育挽救为主的宽宥政策，特别是考虑少年复归社会的需要。总体上看，少年司法采取的特定原则以及追求罪错少年回归社会的目的，无不映射出注重少年最大利益的考量。

最后，既然罪错少年被推定为不具有成人一样的可受谴责性，却要接受与成人一样的惩罚，是矛盾和不公正的，而为解决这些矛盾和不公正，少年司法一直寻求将符合儿童利益和需要的干预和替代措施纳入裁决过程。在探寻过程中，很多国家的少年司法制度成为改革的试验场。美国学者对少年司法改革进行了归纳，总结出若干有利于少年需要的干预和替代措施，包括预防性措施，分级制裁（家庭、社区参与康复），替代性争议解决机制（家庭和解会议等），强化缓刑（社区监督缓刑等），中间制裁（药物治疗等），各种治疗和行动方案（惯犯康复服务等）。从总体上看，基于儿童最大利益的考量，干预和替代措施均试图尽量避免罪错少年进入刑事司法系统，而将少年司法的核心定位于预防犯罪、减少累犯和促进康复，这也是采取早期干预和替代刑罚措施的意义所在。尽管康复治疗模式一再受到诟病，但少年司法在建构之初所带有的福利“基因”依然无法改变。少年司法所具有的许多“定义性特征”，包括不公开审理、缓刑官制度等，均明显不同于普通刑事司法。改革者们的目的是将罪错少年从严厉的刑事司法中解救出来，坚信根据少年的特点而采取的特别干预措施更有利于少年福祉的实现。

王雪梅，中国社会科学院法学研究所编审。

来源：《政法论坛》2022年第6期。