摘要: 没收违法所得是我国《行政处罚法》所规定的处罚种类之一，其功能在于剥夺非法收益。从行政处罚的功能是“惩戒”这一角度出发，没收违法所得不具有惩戒功能，因而不应认定为行政处罚，而是独立的具体行政行为类型。在没收违法所得与行政处罚的关系上，应构建以罚款为主的行政处罚制度，而将没收违法所得作为行政处罚制度的补充。在违法所得的认定标准上，应当坚持违法所得是非法收益这一标准，扣除合理的支出或成本。此外，没收违法所得的适用对象应广于行政处罚，在程序上，没收违法所得应遵守说明理由制度和听取意见制度，且在一定条件下也可以适用简易程序。
关键词: 违法所得；没收；行政处罚
一、问题的提出
没收违法所得，是一个被公众广泛知晓的法律术语。《行政处罚法》[1]8条将“没收违法所得”明确为行政处罚的种类之一。在学理上，“没收违法所得”和“没收非法财物”统称为“没收”，没收和罚款均属于“财产罚”的范畴。[2]作为追究违法行为人的一种法律手段，没收违法所得在立法上频繁出现。如在《证券法》中，“没收违法所得”出现了22次，且绝大多数情况下均与“罚款”伴随出现，表现为“没收违法所得，并处罚款”。在行政执法中，没收违法所得更是被广泛运用。但吊诡的是，有关没收违法所得的争议却频频出现。综合来看，有关没收违法所得的争议主要集中于以下几个方面：
（一）没收违法所得的适用对象
就没收违法所得的适用对象而言，主要存在着两个方面的争议：
一是违法行为人有违法所得，但违法行为人依法应当不予处罚的，违法所得是否应当没收。根据《行政处罚法》的规定，不满十四周岁的人有违法行为，以及精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚。[3]那么，依法应当不予行政处罚的人有违法行为且有违法所得的，该违法所得是否应当予以没收呢？
二是没收的“违法所得”所属主体是否仅限于违法行为人。换言之，如果违法行为人导致他人获益的，他人所得是否属于“违法所得”？是否也应没收呢？我们以证券市场中常见的违法行为为例。证券从业人员赵某违规为顾某操作，为顾某获益30余万元，赵某未收取报酬。[4]对于顾某所获得的收益，是否应当认定为“违法所得”以及是否应当没收呢？
（二）没收违法所得的程序
对于没收违法所得的程序，也存在着广泛的争议，并集中体现为以下两点：
一是没收违法所得是否可以适用简易程序？对于这一问题，单就法律规定来看，是非常清楚的。根据《行政处罚法》的规定，只有在同时符合两个条件时，才可以“当场作出行政处罚决定”，即适用简易程序。这两个条件分别是“违法事实确凿并有法定依据”和“对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚”。[5]其中，条件二明确了适用简易程序的处罚种类只能是“罚款或警告”。法律规定虽然十分清晰，但争议在于，当违法所得金额非常小时，如果不能适用简易程序，则将明显提高行政执法成本和降低执法效率，其正当性值得商榷。
二是违法所得是否可以适用“听证”程序？这一争议涉及到我国法律上一直悬而未决的问题，即立法条文中经常出现的“等”的含义应当作何理解—所谓“等内等”和“等外等”的问题。《行政处罚法》规定行政机关应当告知当事人享有听证权的范围是“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”，[6]而其他对于当事人存在着较大影响的行政处罚案件是否适用听证程序，则莫衷一是。实务中的大多数案件均是按照“等内等”来执行，即对于明确列举之外的其他类型的行政处罚案件，不适用听证程序。
（三）违法所得的认定标准
《行政处罚法》未规定“违法所得”的确定标准，亦未对“违法所得”进行界定。由此导致的后果就是，“由于确定标准不一、违法行为社会危害程度各异，加之不同行政管理领域管理惯例不同等原因，不同行政机关对违法所得的认定存在明显差异。”[7]而在实践中，违法所得的认定标准问题更是争议不断。如在“湖北吴都银河农资有限公司诉鄂州市农业委员会行政处罚案”[8]中，原告认为“违法所得数额是指生产、销售伪劣产品获利的数额”，而被告则主张，根据农业部《关于认定违法所得问题的复函》[9]的规定，“种子案件的‘违法所得’，是指违反《中华人民共和国种子法》的规定，从事种子生产、经营活动取得的销售收入”。类似的争议在其他领域也广泛存在。
对于上述这些问题，笔者将在下文中进行分析。
二、没收违法所得的性质分析
在对前文中所述的问题进行分析之前，有必要先对没收违法所得性质进行分析，因为没收违法所得性质直接关涉到其他一些问题的回答。从实定法的角度而言，没收违法所得的性质属于行政处罚。但在理论上，对于没收违法所得性质的争论，则长期存在着争论。
（一）没收违法所得的内涵及性质争议
概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。[10]在探讨没收违法所得的性质之前，首先需要明确“违法所得”的概念。根据《行政处罚法》的规定，没收包括没收违法所得和没收非法财物。二者虽然均属于财产罚，均体现为将特定的财产收归国有，但指向却截然不同。违法所得是指违法行为人从事非法经营等获得的利益。[11]非法财物通常包括：从事违法活动的物品，违法工具、用具、违禁品等。[12]就两者的区别而言，违法所得是违法行为所产生的收益，是违法行为的后果。而非法财物则又包括两种类型，一种类型是将合法的财物用于非法的活动，另一种类型则是强调该财物本身是不能持有的违禁品。对于后一种类型的财物没收，理论上也称“保安处分”。[13]
虽然我国《行政处罚法》将没收违法所得定性为行政处罚的种类之一，但对于两者关系的争论却并未停歇。对于两者的关系，在我国有两种截然不同的声音。不支持没收违法所得属于行政处罚者主张，“没收的违法所得并不是违法者的合法财产，没收的性质实质上具有追缴的性质，而非违法者因实施违法行为而付出的代价。”[14]有学者进一步提出将没收违法所得作为行政强制执行方式更为妥当，“如果没收违法所得不具有惩罚性，那么它就失去了行政处罚应有的功能；如果以这种方式去惩处行政违法行为，行政相对人充其量只要交出原本就不属于他合法拥有的财产即可，客观上难以达到行政处罚的目的。与其如此，不如把它当作一种“追缴”的行政强制执行方式更加妥当。”[15]而在反对者之外，主张没收违法所得属于行政处罚者认为，“违法所得也是‘所得’，这种财产利益，在未被没收之前，实际处于违法当事人的控制和支配之下，没收这种利益，即使它是违法取得的，也同样会对当事人产生惩戒的心理和精神效果。因此，没收违法所得以及没收非法财物等在性质上属于行政处罚无疑。”[16]
（二）行政处罚之再认识
要回答没收违法所得是否属于行政处罚这一问题，还需要对何为行政处罚进行厘清。关于行政处罚的界定，我国《行政处罚法》并无涉及。与此同时，国内的诸多法学教材和著作都不乏对行政处罚概念的界定。在具体的表述上虽然略有差别，但整体上趋于一致，具有代表性的表述如：“行政处罚是国家行政机关依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织所实施的一种惩戒行为。”[17]然而，对于什么是行政处罚，事实上依然存在着不少争论。根本原因则在于对“制裁”的认识与理解存在差异。对于“制裁”的内涵，主要存在以下三种不同的观点：
一是认为制裁是对当事人的一种“惩罚”，以当事人违反行政管理秩序行为为前提。[18]该观点以“惩罚”取代了“制裁”，虽强调制裁是以当事人违反行政管理秩序为基本前提，但未很好地阐释何为“制裁”。
二是认为制裁的本质属性是惩罚，且这种惩罚是相对于守法者而言的。凡是守法者和违法者都应履行的义务，就不能认为是对违法者的惩罚。只有违法者相对于守法者，其权益受到损害，承担的义务较之守法者为多，才是行政处罚。[19]与之类似的观点包括“制裁性是以剥夺限制被处罚人的权益给被处罚人增加新的义务负担来实现的。促使违法者恢复守法状态和纠正违法行为不属于行政处罚。”[20]
三是认为制裁性主要表现为不利的法效果。“所谓制裁，乃指对违反法规规定之人，宣告并执行对其不利之法效果。”[21]也有学者提出，惩戒性主要表现为行政主体对违反行政法规范的人给予行政惩戒使其进一步承担行政违法责任，行政处罚的否定性与惩戒性具有确认、干涉、维护、教育和预防五种功能。[22]
通过对比、分析上述观点可以发现，有关“制裁”理解的分歧主要集中于是否只有“使利益状态比违法行为前恶化”才是制裁这一问题上。对于这一问题的争议由来已久，事实上，不仅在行政领域，刑法领域同样存在剥夺不法利益是否属于制裁的争论。刑法理论中对此形成了两种观点，一种观点认为“‘仅仅使利益状态恢复到违法行为之前的状态的’，就谈不上是制裁”，而另一种观点则主张“法律上所理解的制裁是泛指‘通过剥夺一定的利益或者施加一定的不利益对违反规范行为作出否定评价,进而达到抑制违反行为之目的的一切措施’”。[23]
在我国，关于这一问题虽然争论不断，但“使利益状态比违法行为前恶化的才是制裁；仅仅使利益状态恢复到违法行为之前的状态的，就不是制裁”的观点还是明显占据着主流地位，并在很大程度上得到了实务界的认可。如《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室＜关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示＞的复函》[24]中就明确提出“责令改正或者限期改正与行政处罚是不同的行政行为……《城乡规划法》中的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”
（三）没收违法所得不属于行政处罚
在对违法所得的概念和行政处罚的内涵进行深入剖析之后，我们再从理论上回应没收违法所得是否属于行政处罚这一问题。从没收违法所得的法律作用和借鉴刑罚制度两个角度分析，我们可以得出没收违法所得不属于行政处罚的结论。
1.没收违法所得不具有行政处罚的法律作用
没收违法所得的法律作用如何，是判断没收违法所得是否属于行政处罚最为重要的因素。通过前文的分析得出，我国当前的主流观点是“使利益状态比违法行为前恶化的，才是制裁，仅仅使利益状态恢复到违法行为之前的状态的，就不是制裁”。那么，没收违法所得是否具有“使违法者的利益状态比违法行为前恶化”的制裁作用呢？
“任何人不得因自身的不法获得利益”(Commodum ex injuria sua nemo habere debet)是一句古老且被广泛认同的法谚。恰如该法谚所言，违法所得就是典型的不法利益，本身不具有正当性。因此，即使相对人丧失了该种不法利益，其也并未因该种利益的丧失而承担额外的义务，没收违法所得也并不会使相对人的利益状态比违法前更为恶化。所以在我国现行的法律规定中，几乎都会规定没收违法所得与罚款同时适用。就没收违法所得的实际法律作用而言，其不具有“使违法者的利益状态比违法行为前恶化”的制裁作用，因此也不属于行政处罚。
如赞成没收违法所得属于行政处罚者所言，“虽然违法所得不是合法财产，但在被查处之前实际处于当事人的控制和支配之下，对之予以剥夺必然会对当事人产生惩戒和制裁的效果，也必然会对当事人的精神造成强制和压力，从而使当事人意欲从违法行为中获利的愿望落空。”[25]但是，并非所有对相对人不利的行为均可归类为行政处罚。事实上，对行政相对人不利的行政行为有很多，除行政处罚外，还有行政强制、责令改正等很多其他类型的行为。这些行为与行政处罚同属对相对人不利的行为，但在表现形式、法律效果上与行政处罚存在明显不同。如果将这些行为统一认定为行政处罚，则显然是一种简单化的处理方式，不仅客观上会扩大行政处罚的适用范围，也会对依法行政带来困扰，甚至对公共利益造成不必要的损害。
2.刑事没收违法所得的制度借鉴
没收违法所得并非只存在于行政法制度中。事实上，我国的刑罚制度中也存在没收违法所得制度。那么，刑罚中的没收违法所得制度对于我们分析、判断行政法中的没收违法所得之性质，有无参考价值呢？要回答这一问题，需要先对行政处罚与刑罚的关系进行分析。
对于行政处罚与刑罚的关系，传统观点大多主张两者具有本质上的不同。[26]依照传统的行政法理论，行政犯是法定犯，刑事犯是自然犯，两者在性质上不同。“行政犯乃是纯粹国家行政法律的产物，为了行政目的所给予的制裁，本身并无伦理性及道德性之可非难性存在。”[27]也正是因为行政犯与刑事犯的性质不同，行政处罚与刑罚也存在本质区别，“刑罚与行政处罚在本质上是针对不同性质的违法与犯罪行为而适用的，即对既违反行政法又违反刑法构成犯罪的行为可以合并适用刑罚和行政处罚，两者在本质上并不相同，不能取代（尽管有了可以折抵的部分）。”[28]但是，在传统的观点之外，主张行政处罚与刑罚并无本质上不同的学者亦不少，如在我国台湾地区，“近日之学者受到如德、奥等国法制之影响，改采量的区别说者逐渐增多，即行政秩序罚与刑罚皆系对人民不法行为之处罚，而行政秩序罚系针对较轻微之违法行为之处罚，刑罚则以较重大之违法为对象，且行政秩序罚主要在补充刑罚之不足，两者仅系在‘量’上有所不同，与性质是否涉及社会伦理之可非难性无关。”[29]主张两者并无本质区别的学者进一步提出，对特定行为是科处刑罚或行政处罚，经常是出于立法政策的裁量，“两者并非本质上有绝对之不同。况且立法者对特定行为制定处罚规则时，究应科处刑罚或行政罚，常出于当时立法政策之裁量，而非本于一定之法律原理。”[30]
对于行政处罚与刑罚的关系，笔者亦主张两者并无本质区别。除了前述观点，以下三点也可佐证。首先，在特定情况下，行为人的行为是相同的，仅因为造成后果的严重程度不同，而会被追究刑事责任或被行政处罚。如同样是殴打他人，造成轻伤的，行为人会被认定为“故意伤害罪”而追究刑事责任；不构成轻伤的，行为人则会被依照《治安管理处罚法》的规定受到行政处罚。[31]其次，在立法上，对于特定的同一行为，在不同的时期会有不同的认定。如我国在2011年《刑法》修正后增设了“危险驾驶罪”，[32]在此之前，我国一直将醉酒驾驶认定为行政违法行为，按照《道路交通安全法》的相关规定进行处罚。最后，同一个行为，可能既违法又构成犯罪。传统学说之所以认为行政处罚与刑罚的性质不同，其根据是行政违法与犯罪的性质不同。因此，行政处罚针对的行政违法行为，而刑罚针对的则是犯罪行为。但事实上，对于一些构成犯罪的行为，除了要进行刑罚之外，还要进行行政处罚，特别是资格罚。如针对构成交通肇事罪的交通肇事者，不仅要适用《刑法》进行刑罚，而且要实施行政处罚中的资格罚，即吊销机动车驾驶证。[33]
行政处罚与刑罚的同质性，决定了两者的制度设计在很多方面具有可以互相借鉴之处，特别是就两者中类似的制度而言。我国《刑法》中有没收违法所得制度，[34]但没收违法所得在性质上并不属于“财产刑”，“在我国，没收违禁品、没收供犯罪所用的本人财物、没收违法所得的财物，都不是没收财产刑的内容;只有没收犯罪分子个人所有的合法财产，才是没收财产刑的内容(一般没收)。”[35]那么，在行政法律制度中，同样是没收违法所得，其是否应当属于行政处罚呢？虽然说行政处罚制度未必一定要参考、仿效刑事制度，但在没有充分反对理由的情况下，与刑事法律制度保持一致显然是更为恰当的选择。这也是国家法制统一原则的要求和体现。
综上所述，从没收违法所得的法律作用来看，没收违法所得的功能并不是制裁，此外，在我国的刑事法律制度中，没收违法所得也并不属于“财产刑”。因此，在行政法中，没收违法所得应当不属于行政处罚。
（四）没收违法所得的性质定位
没收违法所得不属于行政处罚，那么，没收违法所得属于何种性质的行为呢？
性质，是一种事物区别于其他事物的根本属性。[36]判断事物的性质，通常需要从该事物所具有的基本特征进行分析。对没收违法所得性质的判断也是如此。没收违法所得的基本特征主要表现为以下三点：
一是没收违法所得具有负担性。根据行政行为的内容是否对相对人有利，可将行政行为分为授益行政行为和负担行政行为。负担行政行为是指行政主体为行政相对人设定义务或剥夺、限制其权益的行政行为。[37]显而易见，没收违法所得与行政处罚一样，均属于负担行政行为，具有负担性的特点。
二是没收违法所得的功能在于剥夺非法利益。对于这一特征，在前文中已经进行了分析。这也是没收违法所得与行政处罚最重要的区别。
三是没收违法所得的后果是国家取得非法收益的所有权。在这一点上，没收违法所得具有与罚款一样的法律效果。但需要注意的是，对于违法所得，并非只有没收这一种处理路径。在我国的法律制度中，还存在着对违法所得的追缴或收缴。与没收的违法所得进入国库不同，追缴或收缴的违法所得则并非一定进入国库，而可能发还给受害人。如《治安管理处罚法》11条第2款规定:“违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人;没有被侵害人的，登记造册,公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。”
从没收非法所得的基本特征来看，其应当属于一种新的具体行政行为模式。“行政决定[38]的模式，即行政决定的形态、模型、形式或类型，在行政法学上表现为行政决定的概念或范畴，指在理论或实务上对行政决定的内容和程序都已形成固定的、共同的典型特征的行为体系。”[39]从前述的没收违法所得的主要特征来看，其不能归入当前所被广泛认可的任何一种具体行政行为模式，如行政处罚、行政强制、行政征收、行政裁决等，而属于一种新的具体行政行为。
三、没收违法所得与行政处罚的关系重构
没收违法所得不属于行政处罚，而属于新的具体行政行为类型。这一结论的得出，不仅具有理论上的意义，而且无疑还会对我国的行政处罚制度产生重要影响。随之而来的问题就是，这对于没收违法所得与行政处罚之间的关系有何影响呢？
（一）没收违法所得与行政处罚的关系现状
在我国现行的行政处罚制度下，没收违法所得属于行政处罚，与罚款同属于财产罚。因此，没收违法所得与罚款的关系也最为密切，探讨没收违法与行政处罚的关系，主要也就是研究没收违法所得与罚款的关系。在我国当前的法律制度中，没收违法所得与罚款主要存在着以下几种组合：一是规定没收违法所得并处罚款。在存在违法所得的情况下，两者基本体现为“并处”的关系，即没收违法所得的同时并处罚款。以《食品安全法》为例，该法在规定处以没收违法所得的情况下，几乎全部同时规定了罚款，而仅有一处例外，即只规定了处以没收违法所得而未规定并处罚款。[40]二是仅规定罚款。这种情况主要存在于违法行为没有违法所得的情形。三是仅规定没收违法所得而没有规定罚款。如《建筑法》67条第2款规定：“工程监理单位转让监理业务的，责令改正，没收违法所得，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”此外，《外商投资法》、《义务教育法》、《预算法》、《社会保险法》等部分条文中也仅规定了没收违法所得而没有规定罚款。
在没收违法所得与罚款的制度组合上，虽然存在以上三种情况，但没收违法所得并处罚款无疑占据着主流地位。之所以作这样的制度设计，立法者的本意乃在于不仅让违法行为人不能通过违法行为获益，而且还要让其因违法行为受到额外的制裁，从而达到预防和压制违法行为的立法目的。在学术界，支持两者组合使用的学者也不在少数，如有学者提出：“明确没收违法所得和罚款的功能定位和数额计算之后，就会发现单独使用两者中任何一种执法手段都难以达到应有的执法功效，唯有将两者结合才能实现公平和效率兼顾的目标。”[41]但这样的制度设计也不无争议：
首先，没收违法所得与罚款在功能上趋同。没收违法所得在功能上体现为对通过违法行为所获利益的剥夺。罚款的功能，亦在于剥夺违法行为人的财产，“罚款除具有压制及预防之作用外，尚具有剥夺所得之功能。”[42]理论上而言，两者的主要不同在于前者剥夺的是不法利益，而后者剥夺的乃是违法行为人的合法利益。但在我国当前的违法所得认定规则之下，这一区别并不明显。如在将销售收入认定为是“违法所得”且不扣除成本的情况下，“违法所得”事实上也包括了违法行为人的部分合法财产，没收违法所得显然也会导致违法行为人的部分合法利益被剥夺。因此，从客观效果而言，没收违法所得与罚款在功能上呈现趋同之势。
其次，认定违法所得相对困难，从而加大了执法难度和提高了执法成本。在没收违法所得并处罚款的制度下，没收违法所得的认定往往成为执法难点，而有关违法所得的认定也经常引发行政争议。为了减少争议，相关部门也通过多种形式对违法所得的认定进行明确，“行政管理中‘违法所得’的认定，主要是依照国家部委的解释和答复，司法裁判一般也尊重并参考部委专门解释——除非此类专门解释明显不合理，或者明显侵犯被处罚人权益。”[43]事实上，除国家部委的解释和答复外，近年来也有不少立法对违法所得的认定问题进行了明确，如在《河北省反不正当竞争条例》中就有关于违法所得认定的条款。[44]但由于认定标准各异且涉及证据的收集等各个方面，因此准确认定违法所得并不容易，从而在一定程度上加大了执法难度，提高了执法成本。
（二）没收违法所得与行政处罚关系之调整
针对没收违法所得并处罚款的制度设计所存在的弊端，可以考虑从以下两个方面着手，对没收违法所得与行政处罚的关系进行调整。
1.构建以罚款为主的行政处罚制度
在我国当前的处罚制度体系下，财产罚是运用最为广泛的处罚形式。而在当前的财产罚中，相比罚款，没收违法所得具有更为重要的地位。在违法行为人有违法所得的情况下，均规定了要没收违法所得，尔后才是并处罚款，甚至在少数情况下还没有规定并处罚款。这样的制度设计初衷是源于“不让违法行为人从自己的违法中获利”的朴素思想，但也正如上文中所分析的那样，以没收违法所得为主的处罚制度加大了执法难度和提高了执法成本，甚至引发了更多的行政争议，因此不符合成本效益原则。判断一项法律制度是否具有合理性的工具之一是成本收益分析。成本收益分析是一项务实的（pragmatic）工具，可以帮助人们在多重相关情况中做出综合判断。[45]在处理违法所得与罚款的制度设计上，也有必要遵循成本效益分析，从而作出更为合适的立法选择。
没收违法所得在性质上不属于行政处罚，不具有惩戒功能，而罚款属于行政处罚，具有惩戒功能。因此，从功能上而言，没收违法所得不能取代罚款。反之则不然，罚款在绝大多数情况下是可以取代没收违法所得的。因为没收违法所得的主要功能是剥夺违法所得，而在罚款超过违法所得数额的情况下，是完全可以覆盖没收违法所得的功能的。如在现行《证券法》中，对于有违法所得的违法行为，基本都是规定“没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款”，这样的规定完全可以被更高倍数的罚款制度所取代，对于违法所得，也可以用确定性更高的“获利金额”替代。因此，可以用“处以获利金额二倍以上六倍以下的罚款”替代原有的“没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款”的规定。
2.没收违法所得制度宜作为行政处罚制度的补充
我们主张构建以罚款为主的财产罚制度，理由是大多数情况下罚款可以取代没收违法所得的功能。但是，没收违法所得制度并非毫无意义，罚款也并不是在任何情况下均可取代没收违法所得制度。在我国的现有法律体系中，行政处罚制度并不是孤立的制度，而是还有一些其他类型的行为作为其配套、补充制度，如责令改正往往就是作为行政处罚制度的配套和补充制度而存在的。[46]没收违法所得制度适宜作为行政处罚制度的补充，可以在不能适用行政处罚制度的情形下适用。原因在于，行政处罚的适用对象范围要严格受到《行政处罚法》的限制，而没收违法所得制度因仅具有剥夺非法利益之功能而不具有惩罚功能，其适用对象的范围理应大于罚款的适用对象范围。因此，应在修改后的《行政处罚法》中规定，在行政相对人有违法行为但又不能作为被处罚对象的情形下，有违法所得的，应当依法予以没收。
四、没收违法所得的适用
在理论上，没收违法所得不属于行政处罚。这也就决定了没收违法所得的适用不能照搬《行政处罚法》的相关规定。但需要注意的是，没收违法所得与行政处罚毕竟均属于对相对人不利的行政行为，因此，就这一点而言，行政处罚的很多适用规则对于没收违法所得都具有借鉴、参考价值。
（一）没收违法所得的适用对象
对于行政处罚不予适用的对象，我国《行政处罚法》作了明确规定。以下两类人即使有违法行为，也不予行政处罚：一类是不满十四周岁的人，另一类是不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人。[47]其中，前者因不满十八岁属于限制行为能力人，而后者是无行为能力人。在现行的法律规定之下，因为没收违法所得属于行政处罚，即使上述两类人有违法行为，也不能没收其违法所得。此外，如果违法行为人的行为导致他人获益的，根据现有的法律规定，同样不能没收该“违法所得”。因为根据现行的《行政处罚法》的规定，行政处罚的对象必须是具有违法行为的人。与之面临类似困境的还有没收非法财物。
在从理论上厘清了没收违法所得不应属于行政处罚之后，则会呈现出完全不同的图景。首先，无论是限制行为能力人还是无行为能力人，在实施了违法行为且具有违法所得的情况下，虽然不应对其进行处罚，但没收其违法所得没有法律障碍。从而避免出现违法行为人因行为能力欠缺而被免于处罚且能通过违法行为获益的情况。其次，违法行为人通过自身的行为导致他人获得的利益显然也属于“违法所得”，即因违法行为而产生的利益。该违法利益来自于他人的违法行为，属于不法利益。获益人虽然没有违法行为，不应受到行政处罚，但也不应当取得该不法利益。因此，该违法利益应当予以没收。
综上所述，没收违法所得的适用范围应当大于行政处罚，只要是违法行为所获得的利益，均应当予以没收。
（二）没收违法所得的适用程序
在从理论上明确了没收违法所得不属于行政处罚之后，没收违法所得应当遵从何种程序呢？
没收违法所得虽然从理论上讲不属于行政处罚，但与行政处罚同属于负担行政行为，因此行政主体没收违法所得时也应当遵守正当法律程序原则。“现代法律程序所要实现的最低限度的程序正义要求至少应当包括三项：程序中立性、程序参与性和程序公开性。”[48]就具体的程序而言，没收违法所得应当参照适用行政处罚的主要程序制度，包括说明理由制度和听取意见制度。此外，没收违法所得在一定条件下也可以适用简易程序。
1.说明理由制度
行政决定必须说明理由，已成为现代法治国家公认的一项原则。[49]我国《行政处罚法》也确立了说明理由制度，规定行政主体在作出行政处罚决定之前应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据。[50]说明理由制度不仅有利于促使行政主体在作出行政决定之前慎重考虑，从而降低行政决定的错误率；而且有利于当事人了解行政主体所作的行政决定，减少行政争议。从现代行政的角度而言，这种说明理由义务更是将公民作为程序参与者，而非程序的承受者，并通过公众参与讨论来提升行政的正当性，达成公民和行政机关理性互谅的重要工具之一。[51]没收违法所得作为一种与行政处罚类似的损益行政行为，也应当遵守说明理由制度，在作出没收违法所得决定之前让行政相对人清晰地认知被没收违法所得的事由、理由和依据，以便于行政相对人了解行政主体的观点与寻求救济，从而及时有效地保护行政相对人的合法权益。
2.听取意见制度
我国《行政处罚法》确立了听取陈述、申辩制度，规定行政主体在作出行政处罚过程中必须充分听取当事人的意见并且要对当事人提出的事实、理由和证据进行复核。[52]听取相对人意见是行政参与原则的核心要求，也是行政相对人参与权的具体体现。“行政参与权的核心是听证权，即‘被听取意见的权力’。这种权利意味着行政主体负有听取当事人意见的义务。行政主体在作出对当事人的不利决定时，必须听取当事人的意见，不能片面认定事实，剥夺对方辩护的权利。”[53]我国的《行政处罚法》中分别规定了听取意见程序和听证程序，[54]但两者在本质上是一致的，“听证的内涵是‘听取当事人的意见’。”[55]两者的区别仅在于：听取意见程序是非正式的，而听证是正式的，是以听证会的形式听取当事人意见。因此，在具体的程序适用上，如果行政主体适用了听证程序，就没有必要再重复适用听取意见程序。
在没收违法所得是否应当适用听证程序的问题上，最高人民法院在2012年4月9日发布的6号指导案例“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”[56]中予以了回应，明确了在“没收较大数额涉案财产”的行政处罚决定时，应当告知当事人享有听证权。因为违法所得显然属于“财产”的范畴。通过最高人民法院的6号指导案例可以得知，没收较大数额的违法所得也应当告知当事人享有听证权。但需要注意的是，这一案件的审判逻辑是建立在“没收违法所得属于行政处罚”这一前提之上的。那么，在从理论上明确了没收违法所得不属于行政处罚之后，没收违法所得是否还需要适用听证程序呢？事实上，无论没收违法所得是否属于行政处罚，其均属于对相对人不利的负担行政行为，因此，从理论上而言，对当事人影响较大的没收违法所得，同样也应属于听证的适用范围。
3.简易程序
行政处罚的简易程序也称当场处罚，即在发现违法行为后当场作出处罚决定。根据我国《行政处罚法》的规定，只有适用小额罚款或者警告的，才可以当场处罚。[57]在现有的法律制度下，如果要适用没收违法所得，就必须依照行政处罚的普通程序进行。由于现行法律规定了在很多情况下都需要同时适用没收违法所得与罚款，因此客观上限制了简易程序的适用范围。但事实上，单就对相对人的影响而言，没收小额的违法所得并不会比小额的罚款影响更大。因此，法律上应当明确，行政主体在事实清楚且有明确的法律依据的情况下，也可以适用简易程序没收小额的违法所得。
五、违法所得的认定标准
违法所得的认定一直是我国当前行政实务中的一大难点。虽然笔者主张构建以罚款为主的行政处罚制度，而将没收违法所得作为行政处罚制度的补充，以降低违法所得认定的频率，但准确认定违法所得依然具有很重要的作用。一方面没收违法所得还有独立存在的必要，另一方面，在以违法所得的倍数确定罚款数额的情况下，罚款数额的确定离不开违法所得的认定。
（一）违法所得的认定标准梳理
在我国，不同行政机关对违法所得的认定标准存在明显差异。如有学者认为，违法所得的认定标准具有以下五种类型：一是将从事违法活动所取得的全部收入认定为违法所得；二是将违法从事生产、经营活动所取得的销售收入认定为违法所得；三是将违法收入扣除合理成本后的部分认定为违法所得；四是根据案情分别作出不同认定；五是将被指定的经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获取的非法收益认定。[58]但经过分析与甄别，我国当前对于违法所得的认定主要体现为违法活动所取得的全部收入与非法收益两种标准：
1.将违法活动所取得的全部收入认定为违法所得
将违法活动所取得的全部收入均认定为违法所得，在我国较为常见。在收入的具体形式上，则包括销售收入、服务收入、报酬、经营额等。如在《安全生产违法行为行政处罚办法》[59]中，采用的标准就是将销售收入、服务收入、报酬等认定为违法所得。[60]与之类似的是农业部办公厅在《关于＜中华人民共和国动物防疫法＞违法所得问题的函》[61]中的规定：“《动物防疫法》八十一、八十二条所规定的‘违法所得’，是指违反《动物防疫法》规定从事动物诊疗活动所取得的全部收入。”而在《河北省反不正当竞争条例》中，则将“经营额”认定为违法所得。[62]
2.仅将非法收益认定为违法所得
与大多数领域将违法行为所取得的全部收入均认定为违法所得不同，我国部分领域采用的则是非法收益的认定标准，即仅仅将违法行为所获得的非法收益认定为违法所得。在具体的表现形式上，又可以区分为以下两种情况：
一是采用全部收入扣除合理支出的认定标准。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》[63]明确规定了违法所得的认定原则就是采用全部收入扣除合理支出标准。[64]在环境保护领域，采用的也是此类标准。[65]而在合理支出的范围上，除了常见的商品的购进价款、原材料的费用外，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》还明确将处罚前已经支出的税费纳入其中，在计算违法所得时予以扣除。[66]
二是采用将超出正常价格或标准的收入、收费认定为违法所得的标准。如原国家工商行政管理局在《关于〈反不正当竞争法〉第二十三条滥收费用行为的构成及违法所得起算问题的答复》[67]中规定：“‘违法所得’是指被指定的经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获取的非法收益，主要包括下列情况：……（2）超出同类商品的通常市场价格销售商品而多获取的销售收入；（3）应当收费而超过规定标准收费所多收取的费用；（4）不应当收费而收取的费用。”
（二）违法所得认定标准的完善
通过上文对违法所得认定标准的分析，我们不难发现，有关违法所得认定的主要争议即在于是将违法所得限定于“非法收益”还是对违法所得作更宽泛的认定。就这两种标准而言，第一种标准的优点在于认定相对容易，缺点则是与设立没收违法所得的制度初衷相悖。而第二种标准则恰恰相反，其优点在于更符合设立没收违法所得的制度初衷，也符合公平正义的法律精神，缺点则是相对繁琐。
从设立没收违法所得的制度初衷出发，将违法行为所产生的所有“收入”均认定为是违法所得显然是不合理的，而只应将违法行为所产生的“收益”认定为违法所得。收入与收益的核心区别在于两者在是否包含成本。而收益则是收入和支出的差额。在违法所得认定上，应当采用“收益”标准。在这一点上，行政法与刑法并无二致，张明楷教授即指出，“就没收违法所得而言，只能采取纯益主义。而其中用于犯罪的成本,则属于供犯罪所用的本人财物,应根据其是否属于与违禁品相当的财物做出是否没收的判断。”[68]因此，应当在未来《行政处罚法》的修改中统一我国的违法所得认定标准，明确违法所得是违法行为所获取的收益，将获得非法利益的合理支出等予以扣除。
结语
规范行政处罚的设定和实施、保护公民、法人或者其他组织的合法权益，是《行政处罚法》最为重要的立法目的。厘清没收违法所得的性质，并在此基础上对没收违法所得的适用和违法所得的认定进行规范，无疑会有助于立法目的的实现。在此基础上对《行政处罚法》进行相应的修改，也意味着我国在科学立法的道路上不断前进。
注释:
[1] 1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过，根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》第一次修正，根据2017年9月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国法官法〉等八部法律的决定》第二次修正。
[2] 参见周佑勇：《行政法原论》（第3版），北京大学出版社2018年版，第285页。
[3] 参见《行政处罚法》第25条和第26条的规定。
[4] 参见中国证监会〔2016〕137号行政处罚决定书。
[5] 参见《行政处罚法》第33条的规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。”
[6] 参见《行政处罚法》第42条的规定：“行政机关作出之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用……”
[7] 耿宝建：《行政处罚案件司法审查的数据变化与疑难问题》，载《行政法学研究》2017年第2期。
[8] 参见（2015）鄂城行初字第00011号判决书。
[9] 农办政函[2006]3号。
[10] [美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第486页。
[11] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第6版），北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第267页。
[12] 应松年主编：《当代中国行政法》（第四卷），人民出版社2018年版，第1397页。
[13] 参见孙煜华：《非法财物没收制度之精准化构想——从其二元法律性质与法律构成入手》，载《行政法学研究》2013年第4期。
[14] 参见应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第261-262页。
[15] 章剑生：《现代行政法基本理论》（第2版），法律出版社2014年版，第361页。
[16] 冯军：《行政处罚法新论》，中国检察出版社2003年版，第120页。
[17] 应松年主编：《当代中国行政法》（第4卷），人民出版社2018年版，第1384页。
[18] 参见胡建淼：《行政法学》（第4版），法律出版社2015年版，第223页。
[19] 杨解君：《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》，四川大学出版社1995年版，第48-49页。
[20] 参见杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第9-11页。
[21] 林锡尧：《行政罚法》，元照出版有限公司2006年版，第21页。
[22] 晏山荣：《行政处罚实务与判例释解》，法律出版社2016年版，第7页。
[23] 关于这两种观点，参见金光旭：《日本刑法中的不法收益之剥夺——以没收、追缴制度为中心》，钱叶六译，载《中外法学》2009年第5期。
[24] 国法秘研函[2012〕665号。
[25] 晏山荣：《行政处罚实务与判例释解》，法律出版社2016年版，第100页。
[26] 参见胡建淼：《行政法学》（第4版），法律出版社2015年版，第224页；杨解君：《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》，四川大学出版社1995年版，第44页。
[27] 陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第214页。
[28] 杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第17页。
[29] 翁岳生主编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第839—840页。
[30] 陈敏：《行政法总论》，自刊，2011年版，第696页。
[31] 参见《刑法》第234条：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”《治安管理处罚法》第43条：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款……”
[32] 参见《刑法》第133条的规定。
[33] 参见《道路交通安全法》第101条第1款的规定：“违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。”
[34] 我国《刑法》对没收违法所得进行了规定，参见《刑法》第64条的规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”对于没收违法所得的程序，参见《刑事诉讼法》第298条和第300条的规定。
[35] 张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期。
[36] 杨小君：《我国行政复议制度研究》，法律出版社2002年版，第5页。
[37] 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第6版），北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第193页。
[38] 在我国，不少学者主张舍弃抽象行政行为和具体行政行为统称为行政行为的做法，而主张用行政决定取代具体行政行为的概念。参见叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社2004年版，第170页；胡建淼：《行政法学》（第4版），法律出版社2015年版，第203页；章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第164页。
[39] 叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社2004年版，第219页。
[40] 参见《食品安全法》第140条第4款的规定：“违反本法规定，食品安全监督管理等部门、食品检验机构、食品行业协会以广告或者其他形式向消费者推荐食品，消费者组织以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者推荐食品的，由有关主管部门没收违法所得，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过、降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。”
[41] 冯博：《没收违法所得与罚款在反垄断执法中的组合适用》，载《法商研究》2018年第3期。
[42] 翁岳生主编：《行政法》（上册），中国法制出版社2009年版，第805页。
[43] 耿宝建：《行政处罚案件司法审查的数据变化与疑难问题》，载《行政法学研究》2017年第3期。
[44] 参见《河北省反不正当竞争条例》第54条第2款：“本条例所称“违法所得”，是指实施不正当竞争行为的经营额。”
[45] Cass R. Sunstein, Cognition and Cost-Benefit Analysis,29 J. Leg. Stud.1059(2000).
[46] 参见《行政处罚法》第23条的规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”
[47] 参见《行政处罚法》第25条、第26条。
[48] 周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第247页。
[49] 应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第178页。
[50] 参见《行政处罚法》第31条的规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”
[51] Muitus, Grundrechtschutz contra Verwaltungseffizienz im verwaltungsverfahren, NJW,1982, s.2151.转引自赵宏：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第334页。
[52] 参见《行政处罚法》第32条第1款：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”
[53] 周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第259页。
[54] 有关听证程序的具体规定，参见《行政处罚法》第42条、第43条。
[55] 应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第187页。
[56] 最高人民法院6号指导案例的“裁判要点”明确指出：“行政机关作出没收较大数额涉案财产的行政处罚决定时，未告知当事人有要求举行听证的权利或者未依法举行听证的，人民法院应当依法认定该行政处罚违反法定程序。”
[57] 参见《行政处罚法》第33条：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。”
[58] 参见耿宝建：《行政处罚案件司法审查的数据变化与疑难问题》，载《行政法学研究》2017年第3期。
[59] 国家安全监管总局令第77号令，2015年4月2日发布。
[60] 参见《安全生产违法行为行政处罚办法》第58条的规定：“本办法所称的违法所得，按照下列规定计算：（一）生产、加工产品的，以生产、加工产品的销售收入作为违法所得；（二）销售商品的，以销售收入作为违法所得；（三）提供安全生产中介、租赁等服务的，以服务收入或者报酬作为违法所得；（四）销售收入无法计算的，按当地同类同等规模的生产经营单位的平均销售收入计算；（五）服务收入、报酬无法计算的，按照当地同行业同种服务的平均收入或者报酬计算。”
[61] 农办政函[2010]9号。
[62] 参见《河北省反不正当竞争条例》第54条的规定：“本条例所称‘违法所得’，是指实施不正当竞争行为的经营额。”
[63] 原国家工商行政管理总局第37号令，2008年11月21日公布。
[64] 参见《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第2条的规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”
[65] 参见环境保护部2010年1月19日公布的第8号令，《环境行政处罚办法》第77条规定：“当事人违法所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的合理支出，为违法所得。”
[66] 参见《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第9条：“在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。”
[67] 工商公字[1999]313号，1999年12月1日公布。
[68] 张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期。
作者简介：王青斌，法学博士，中国政法大学法治政府研究院教授。
文章来源：《法学评论》2019年第6期。
