内容提要：如何在国际投资协定中纳入和整合劳工标准等非投资利益，是国际投资规则发展的新趋势。投资协定与劳工标准的适当衔接，有助于平衡投资利益与劳工利益，实现经济和社会的可持续发展。现有国际投资协定中与劳工标准挂钩的条款仍存在结构性缺陷：在实体规则方面，主要侧重对东道国减损劳工标准行为的规制，忽视了对东道国劳工政策空间的保障；在履行机制方面，投资者可通过投资仲裁机制挑战东道国劳工政策，而与劳工政策休戚相关的劳动者却缺乏相应的程序权利。因此，有必要对投资协定与劳工标准的衔接路径进行系统性调整。中国作为双向投资大国，理应积极参与和引领国际投资规则的制定，为解决投资保护与劳工保护的失衡问题贡献中国方案。
关 键 词：投资保护 劳工保护 政策空间 履约机制 中国方案
劳工标准与贸易议题的挂钩尝试由来已久。①与此不同，劳工标准与投资议题的规则关联还处于起步阶段。长期以来，国际投资协定并不关注劳工标准等非投资议题②，投资议题和非投资议题往往在不同的规则领域中予以规定。③然而，随着经济全球化的发展和可持续发展理念的推广，投资要素日益介入劳工、环境、安全、卫生等非经济目标的规则领域。如何在国际投资协定中纳入和整合劳工标准等非投资利益，成为国际社会的关切。中国作为全球第二大对外投资国家和第二大外商投资国家④，如何协调国际投资与劳工标准备受国际社会的关注。本文将深入剖析投资协定与劳工标准挂钩的理论基础，系统研判投资协定与劳工标准挂钩的国际趋势和制度特征，并在此基础上探讨中国的因应策略。
一、投资协定与劳工标准挂钩的价值导向
(一)国际投资的可持续发展要求
可持续发展作为一项国际法原则，整合了经济发展、社会发展和环境保护三个维度。⑤伴随着可持续发展原则的法律化，有关可持续发展的条约实践也逐渐从环境资源向贸易、投资等诸多领域延伸。吸引和保护国际投资对于促进国家经济发展而言至关重要。但是，脱离规制的国际投资活动也可能会威胁东道国社会福祉、破坏东道国环境资源，不利于东道国可持续发展。传统上，国际投资协定被视为促进和保护投资的法律工具，协定对于劳工、环境等非经济目标往往避而不提。此种做法不可避免地限制了东道国确保国际投资有助于可持续发展目标的政策空间和规制能力，因而引发了国际投资协定的“可持续发展危机”。⑥有鉴于此，越来越多的投资协定开始明确列出可持续发展的政策目标。
尽管如此，国际投资协定对可持续发展目标的宣示和确认在多大程度上确立了可持续发展的权利义务仍不无疑问。一方面，投资协定对可持续发展目标的提及主要体现在协定前言中，而且投资协定通常将可持续发展目标与诸项经济目标并列。另一方面，投资协定并未阐明可持续发展原则的权利义务内涵，协定对可持续发展的简单提及能否影响缔约国间的权利义务配置，将取决于协定的解释和适用实践。⑦在此背景下，如何进一步推进国际投资协定的可持续发展转型成为国际社会的重要关切。⑧为了让抽象的可持续发展原则“落地”，有观点建议将可持续发展目标与劳工、环境等具体议题融合，通过劳工、环境等特别条款赋予可持续发展具体的权利义务内涵。由此可见，投资与劳工、环境等议题的挂钩，有助于进一步推进可持续发展原则的具体化。劳工标准是国家经济和社会政策的重要组成部分，制定和实施恰当的劳工标准应属可持续发展原则的内在要求。通过牺牲劳工标准吸引和保护投资的做法是不可持续的。为了避免重投资保护而轻劳工保护，可以通过投资规则与劳工标准的适当挂钩进一步强化可持续发展原则的指引性和可执行性。
(二)劳工标准的经济属性与社会属性
投资协定与劳工标准挂钩的诉求还源于劳工标准的双重属性。劳工标准的经济属性重在维护公平竞争，而其社会属性则旨在维护劳动者的合法权益、促进社会正义。⑨推动投资协定与劳工标准的适当挂钩，有助于平衡劳工标准的经济和社会双重属性。
随着经济全球化的推进，劳工标准越来越多地与贸易、投资等议题产生制度联系。经济学理论认为，劳工成本的高低会影响一国吸引外商投资的竞争优势，更低的劳工成本可以让企业以更低的价格出口商品，因而也更利于吸引外商投资。这可能促使国家之间竞相降低劳工标准，引发劳工标准的“底线竞争”。不少学者即以“底线竞争”假设为依据，认为有必要将投资规则与劳工标准挂钩，防止国家通过降低劳工标准获得吸引投资的不正当优势。此外，也有观点从劳工标准的人权属性和普适性理论角度论证劳工与投资挂钩的理论依据，主张促进和保护投资不能以牺牲劳工基本权利为代价。⑩然而，劳工标准的底线竞争假设和普适性理论并非毫无争议。底线竞争假设的问题在于，低劳工标准在多大程度上能够影响贸易和投资并无确切的实证数据支撑。片面依赖底线竞争假设，将使劳工标准沦为保护主义借口。劳工标准的普适性理论也难以得到广大发展中国家认可，事实上不同国家的劳工标准存在很大差异。过分强调普适性理论，可能使其成为发达国家向发展中国家输出劳工标准的工具，站在发展中国家的立场，劳工标准的普适性理论可能不过是其政治和经济诉求的理论掩饰。劳工标准越来越成为西方国家对发展中国家的新型贸易壁垒(11)，是以劳工保护为名义的贸易保护主义。(12)西方国家的劳工标准主张，实质上是将国内矛盾转嫁给作为发展中国家的贸易伙伴，抬升发展中国家的劳动力成本，减轻西方国家劳工的竞争压力。(13)可以说，近年来贸易、投资协定与劳工标准的挂钩，往往沦为西方国家维护自身经济和政治利益，干涉发展中国家生存权、发展权的政治工具。(14)
美国、欧盟是主张投资与劳工挂钩的主要推动者，美国主要将劳工标准视为经济层面的竞争优势问题，而欧盟更强调劳工标准的人权属性和普适性理论。(15)虽然理论主张有所差异，但是两者推动贸易投资协定纳入劳工标准条款的利益诉求并无不同，其主要目标均在于确保贸易投资伙伴不会以降低劳工标准的方式获得竞争优势。美欧投资协定中的劳工标准条款通常规定，缔约一方不得为鼓励投资而降低劳工标准，该义务适用于所有投资，而非仅限于来自缔约另一方的投资。这是因为，缔约一方针对非缔约方投资而降低劳工标准，会让缔约另一方的投资处于不利的境地。有学者曾尖锐地指出，美欧投资协定中劳工标准条款的目的是防止对己不利的不当竞争，而非真正意在保护劳工。(16)劳工标准条款更多地被用来防止东道国获取竞争优势，或者作为人权话语压制东道国。就此而言，美欧投资协定与劳工标准的挂钩在很大程度上仍源于其经济和政治诉求，并未真正实现劳工标准经济属性与社会属性的平衡。因而，从投资与劳工挂钩的应有价值导向来看，既要推动国际社会强化劳工领域合作，促进有利于实现可持续发展和劳工保护目标的投资，也要特别强调不得为保护主义目的而滥用劳工标准。
二、投资协定与劳工标准挂钩的实体路径
国际投资协定的内容主要表现为有关投资促进、保护和管理的规定，其本身并未就劳工标准设置实体性规则。投资协定不创设新的劳工标准，也不会赋予劳工新的私人权利。(17)投资协定对劳工的保护主要通过与协定以外的劳工标准进行挂钩予以实现。投资协定与劳工标准在实体规则上挂钩主要体现在保障规制空间条款、不得减损劳工标准条款、投资者义务条款以及与劳工标准有关的投资条款中。
(一)保障规制空间条款
规制空间条款的宗旨在于保障东道国在劳工标准、环境保护等非投资价值方面的政策空间。可以说，此类条款是缔约国试图将投资利益与非投资目标有机融合的立法尝试。在内容方面，此类条款通常并不专门针对劳工标准而制定，更多地表现为一般性地重申东道国在卫生、安全、环境、劳工保护等各类公共政策领域的规制权。在公共政策目标的列举上，不同的国际投资协定有所差异，有些投资协定明确提及劳工保护，也有投资协定并未提及。例如，《欧盟与加拿大自由贸易协定》(CETA)投资章第8.9条规定，缔约方重申其在各自领土内实现保护公共卫生、安全、环境或公共道德、社会或消费者保护或者促进和保护文化多样性等合法政策目标的权利。类似地，《环太平洋伙伴关系协定》(TPP)投资章第9.16条规定，本章不应解释为阻止一缔约方采取、维持或实施符合本章规定的措施，只要该缔约方认为该措施能够适当地确保在其领土内的投资活动对环境、卫生或其他规制目标有所考虑。应予以指出的是，投资协定对于公共政策目标的列举是非穷尽式的。即便未明确提及劳工保护，规制空间条款的宽泛表述也应当解释为包含劳工政策。尽管如此，由于其开放性表述，此类条款的作用仍有待实践验证。东道国对劳工保护等公共政策目标的规制权并非争议所在，争议焦点在于如何分配公共政策目标与投资保护目标的各自权重，而已有的规制权条款并未对此提供具体指引。(18)
在重申东道国的规制权之外，一些投资协定也通过设置例外条款排除东道国公共政策措施的不法性。尽管已有的投资协定中尚未有专门针对劳工标准的例外条款，但是东道国的劳工措施仍有可能落入例外条款的公共政策措施范畴。例如，《中国与加拿大双边投资保护协定(BIT)》第33条规定，本协定任何规定不得解释为阻止缔约方采取为保护生命或健康、确保遵守与本协定条款不相冲突的法律法规所必要的措施。根据该规定，如果东道国的劳工政策措施为保护劳工生命或健康、确保与协定不相冲突的法律法规所必要的措施，则该措施不构成对协定项下投资保护义务的违反。
(二)不得减损劳工标准条款
与规制空间条款不同，维护劳工标准条款更多地表现为限制东道国规制权的义务性规定。理论上，东道国关于劳工标准的规制空间既包括维持或提高劳工标准，也可表现为降低或减损劳工标准。投资协定中的维护劳工标准条款目的在于避免东道国降低或减损劳工标准，而要求其维持甚至提高劳工标准。
就劳工标准的参照对象而言，不同投资协定的做法有差异。一些投资协定仅规定不得减损、有效实施国内已有劳工标准的义务；也有协定明确与国际标准绑定，要求遵守和执行国际公认的劳工标准，当然不同协定对于“国际公认的劳工标准”的界定可能有所不同。美国2004年BIT范本新增了劳工条款，其规定缔约双方认识到通过削弱或降低国内劳工法提供的保护来鼓励投资是不适当的，缔约各方应努力确保不得为了鼓励投资，以削弱或降低国际公认劳工权利的方式放弃或减损或者试图放弃或减损国内劳工法保护标准。其所界定的国际公认劳工权利包括结社权、组织权与集体谈判权、禁止使用任何形式的强迫或强制劳工、青少年和儿童的劳动保护，以及在最低工资、工作时间、职业安全与健康方面的可接受工作条件。“应努力确保”的表述表明，该条款仅设置了较为“软性”的义务。与此不同，美国2012年BIT范本强化了缔约国的劳工义务，规定缔约方重申其作为国际劳工组织成员的义务以及在《国际劳工组织关于工作中的基本原则和权利宣言及其后续措施》下的承诺，缔约各方“应确保”不得为了鼓励投资，以与劳工权利不一致的方式放弃或减损或者试图放弃或减损国内劳工法保护标准。可见，美国对于投资协定下劳工保护义务的要求更趋严格，已从“行为义务”转向“结果义务”，要求东道国在更广范围、更大程度上承担不得减损国际劳工标准的义务。
应注意的是，投资协定中的劳工标准条款与投资保护条款有所不同，前者并不创设劳工的私人权利，仅对劳工整体进行系统性保护，而后者则赋予投资者私人权利，旨在对投资者进行个体性保护。因此，劳工标准条款难以成为劳工向东道国或投资者主张诉求的依据。而且，投资协定中的劳工标准条款仅禁止以鼓励投资为目的或效果的减损劳工标准行为，减损劳工标准行为本身并不构成对投资协定劳工标准条款的违反。在“美国诉危地马拉案”中，专家组指出危地马拉对于部分工作场所和劳工未能有效执行其国内劳工法，但是美国未能证明危地马拉不执行劳工法的行为是“以影响贸易的方式”进行的。(19)由此可见，试图证明违反劳工标准与扭曲贸易或投资之间的联系是非常困难的。(20)
(三)投资者义务条款
规制空间条款、劳工标准条款旨在规定国家在劳工标准等公共政策方面的权利义务。与此不同，投资者义务条款则侧重于如何确保投资者遵守劳工标准等社会责任的问题。在传统的投资协定框架下，东道国与投资者的权利义务关系是不对等的，投资者在享受条约权利的同时并不承担任何条约义务。这引发了国际社会对于投资协定权利义务失衡的担忧。一些投资协定开始纳入企业社会责任条款，试图直接或间接地创设投资者义务。
总体而言，现有投资协定中的企业社会责任条款仍以劝导模式为主，并未对投资者施加强制性的义务。(21)以《美墨加自由贸易协定(USMCA)》为例，其投资章第14.17条规定，缔约方重申鼓励企业自愿接受有关企业社会责任的国际公认标准、指南和原则的重要性，这些标准、指南和原则可涉及劳工、环境、性别平等、人权、原住民和土著权利、反腐败等诸多领域。该规定的软法性体现为两方面，一是缔约方“鼓励”，二是投资者“自愿”。因而，此类规定在劝导投资者遵守国际劳工标准、防范投资者不当行为方面的作用是有限的。有鉴于此，少数投资协定转向强制模式，要求投资者直接承担相应义务。例如，摩洛哥与尼日利亚BIT第18条规定，投资者及其投资应依照国际劳工组织《关于工作中的基本原则和权利宣言》所要求的核心劳工标准予以行事。而且，投资者及其投资不得以规避东道国或母国的国际环境、劳工及人权义务的方式管理或运营投资。截至目前，对投资者施加强制性义务的投资协定还极为罕见。
(四)与劳工标准有关的投资条款
表面上看，投资协定中的投资保护条款并不涉及劳工标准，两者之间并无规范联系。而实际上，投资者仍有可能以投资保护条款为依据主张东道国的劳工措施违反投资保护义务，东道国也可能担心投资者依据投资保护条款提出条约诉请而放弃采取更严格的劳工标准。实践中，投资者质疑东道国劳工措施的条约依据主要包括征收条款与公平公正待遇条款。
就征收条款而言，如果东道国的劳工措施抬升了用工成本，实质性地剥夺了投资者可预期的投资收益，该措施有可能被视为间接征收行为。仅从效果标准来判断，东道国的很多规制措施都会影响投资者利益，如果以此认定东道国措施构成间接征收，必将压缩东道国的合法规制空间。因此，在间接征收的判断标准上，不少投资协定试图在措施的效果与目的之间进行平衡。除极特殊情形外，缔约一方为保护卫生、安全、环境等合法公共福祉目标而采取的非歧视性措施不构成间接征收。因此，东道国为保护劳工标准而采取的非歧视性措施，一般而言不应认定为间接征收。在“Foresti诉南非案”中，投资者认为南非采矿法律中有关雇用“历史上处于弱势的南非人”的要求违反了比利时与南非BIT项下禁止非法征收的义务。(22)由于仲裁程序被中止，仲裁庭没有机会对该诉请作出裁判。
就公平公正待遇条款而言，投资者可能主张东道国的劳工措施有违投资者的合法预期，构成不公平、不公正待遇。在“Paushok诉蒙古案”中，蒙古通过修改采矿法要求雇用外国员工的采矿企业按月支付更高额度的罚金，而本案投资者雇用了大量外国员工。投资者认为，蒙古对矿业法的修改不可预测地改变了投资的法律环境，侵害了投资者的合法预期。仲裁庭否定了投资者的诉请，指出投资者不能期待东道国法律不会发生任何变化。(23)但仲裁庭同时指出，为了避免东道国法律变化的风险，投资者可与东道国签订稳定协议保障自身利益，如果缺乏稳定协议，投资者将很难证明东道国法律的变化构成对投资条约义务的违反。这似乎表明，当东道国对投资者做出特别承诺的情况下，如果东道国事后修改法律违背该承诺，则有可能构成对投资条约义务的违反。
三、投资协定与劳工标准挂钩的履约机制
谁以及如何判断缔约方是否履约，是履约机制的核心所在。投资协定与劳工标准的实体挂钩能否行之有效，很大程度上取决于投资协定如何配置政治化的履约管理机制以及司法化的履约裁判机制。就已有实践来看，不同的投资协定对于劳工规则的执行机制有所差异，而且同一个国家在不同的投资协定中也表现出差异化的立场。尽管如此，投资协定的劳工规则履约机制大体上仍可划分为以对话合作为代表的弹性履约机制和以争端解决为代表的刚性履约机制。
(一)对话合作机制
投资协定下有关劳工事项的对话合作机制主要包括缔约国间磋商机制以及劳工组织等利益团体的第三方参与机制。缔约国间关于劳工事项的磋商机制可能表现为临时性、个案性的对话合作，也可能表现为常设机构式的履约监督。其中，双边投资协定主要通过临时性磋商推动劳工事项的对话合作，而包含投资章的自由贸易协定则更多地创设常设性的政府间委员会，并赋予委员会履约监督职能。究其原因，双边投资协定仅涵盖投资议题，而自由贸易协定则通常涵盖贸易、投资、劳工等诸多议题，有关劳工事项的磋商机制宜通过专门的劳工协定或者自由贸易协定中的劳工章进行体系化的设置。磋商机制的优势在于以政治化方式友好协商回应有关劳工事项的关切，避免过分侵入缔约国关于劳工政策的自主空间。但与此同时，过度政治化也是磋商机制所面临的难题，其可能成为发达国家运用谈判优势对发展中国家的劳工政策进行干涉或施压的借口。此外，一些投资协定还设置了社会公众参与机制，允许利益团体就劳工事项向缔约方提出意见和建议。例如，CETA劳工章第23.8条规定缔约方应召集国内劳工或可持续发展咨询小组，向其征询有关劳工事项的意见和建议，咨询小组应由雇主、工会、劳工和商业团体以及其他利益相关者组成。公众参与机制的目的在于加强政府与社会就劳工事项的对话、强化社会公众在劳工决策方面的参与度和影响力，但是该机制能否有效发挥其应有的功能仍不明确。(24)
(二)国家间争端解决机制
一些投资协定规定，如果缔约方通过磋商无法解决有关劳工事项的争议，可寻求提交专家组或仲裁庭，审查协定中的劳工义务是否得到遵守。美国、欧盟近来签订的不少自由贸易协定均设置了劳工争议的国家间争端解决机制。但是，在争端解决机制的设置上，美国自由贸易协定通常将劳工争议适用于贸易争端解决机制，允许胜诉国通过金钱赔偿、中止贸易利益等方式敦促败诉国遵守劳工规则。例如，根据USMCA劳工章第23.17条的规定，如果劳工争议在诉诸前置磋商程序后未能得到解决，可诉诸主协定争端解决机制，适用主协定的争端解决章。而欧盟自由贸易协定则倾向于设置单独的劳工争端解决机制，通过进一步磋商解决裁决的执行问题。例如，CETA劳工章第23.11条明确规定，缔约方有关劳工章的任何争议仅可诉诸劳工章的争端解决规则和程序寻求解决。
从形式上看，相比欧盟的弹性争端解决模式，美国的刚性争端解决模式更有利于强化劳工标准的可执行力。(25)但也应当看到，美国自由贸易协定有关劳工争议的刚性裁判机制在很大程度上停留在纸面上，实践中美国政府仍倾向于通过政治化的管理机制解决劳工争议，敦促缔约相对方遵守劳工规则。事实上，截至目前诉诸国家间争端解决机制的劳工案件仅有“美国诉危地马拉案”一例，而且案件以美国败诉告终。而通过中止贸易利益对不遵守劳工裁决的国家进行制裁的情形尚未发生。受制于政治化的利益考量和争端解决的实体、程序障碍，美国自由贸易协定中劳工争端解决机制的实际作用仍有待验证。(26)有学者甚至认为，司法裁判并不一定是确保自由贸易协定的劳工标准得到履行的有效机制。(27)
(三)投资者与国家间仲裁机制
投资者与国家间仲裁条款是投资协定中的重要内容，其允许投资者针对东道国提出仲裁诉请，要求仲裁庭审查东道国措施与投资协定义务的相符性。在投资与劳工保护挂钩的背景下，投资者很可能依据挂钩的实体规则对东道国提起投资仲裁诉请。总体而言，投资保护条款将是投资者质疑东道国劳工保护措施的主要条约依据，与此同时东道国也可依据规制空间条款、投资者义务条款进行实体抗辩或提出反请求。而不得减损劳工标准条款难以成为投资者的条约诉请依据，因为该条款目的在于维护劳工标准而非保护投资者利益，因而有关东道国违反劳工标准的诉请难以通过投资者与国家间仲裁机制提出。
1.投资保护条款是投资者质疑东道国劳工措施的主要条约依据。一般而言，投资者无法直接依据劳工标准等条款对东道国提出投资仲裁诉请。但是，这并不妨碍投资者依据间接征收条款、公平公正待遇条款等投资保护条款对东道国劳工措施提出投资仲裁诉请。从投资仲裁的管辖权角度来看，对东道国劳工措施的投资仲裁诉请与对环境保护、税收征管等其他措施的投资仲裁诉请并无本质区别，其诉请依据均为投资协定中的投资保护条款。换言之，虽然投资者无法对东道国违反或滥用劳工标准的行为提起独立的条约诉请，但是其完全可能将此诉请包装为对东道国违反投资保护义务的条约诉请。例如，美国2012年BIT范本虽然排除了投资者依据不得减损劳工标准条款提出仲裁诉请的可能性，但是投资者依然可依据协定中的间接征收、公平公正待遇等条款质疑东道国劳工措施与投资协定义务的相符性。同样地，虽然不少自由贸易协定规定在劳工章与其他章出现冲突时优先适用劳工章，但这不意味着把劳工保护措施排除在投资章适用之外。如果东道国的劳工保护措施可能违反投资章下的投资保护义务，投资者有权依据投资章提出仲裁诉请。
有学者建议，应当在投资协定中明确排除投资仲裁机制对劳工保护措施的适用。(28)否则，投资者可能会因为东道国提高最低工资标准、强化集体谈判权、限制使用临时工、未避免罢工或劳资纠纷等任何对其不利的劳工措施而提起投资诉请。(29)此种担忧并非夸大其词。在“Veolia诉埃及案”中，埃及修改立法提高了法定最低工资标准，但是投资者认为该立法措施违背了埃及对其作出的合同承诺，从而构成对投资协定中保护伞条款义务的违反。(30)此外，“Foresti诉南非案”“Paushok诉蒙古案”“Plama诉保加利亚案”等案件均表明，投资者开始更加积极地利用投资保护条款挑战东道国的劳工政策，包括提高法定最低工资标准、限制雇用外国员工、要求雇用本地员工、未阻止工人罢工等诸多措施。尽管目前尚没有成功的案例，但是投资者利用投资保护条款挑战东道国劳工政策的可能性有增无减。
2.规制空间条款、投资者义务条款可作为东道国实体抗辩或反请求的条约依据。规制空间条款旨在保障东道国的公共政策空间，而投资者义务条款则意在创设投资者的条约义务，因而投资者不太可能依据此类条款提出条约诉请。例如，比利时、卢森堡与哥伦比亚BIT第8条规定，缔约方承认缔约各方有权建立自己的国内劳工标准并相应地制定或修改其劳工立法，协定不得解释为阻止缔约一方采取、维持或执行其认为适当的措施，以确保在其领土内的投资活动遵守其劳工法律。与此同时，该条款还明确规定投资者与国家间争端解决机制不适用于本条款下承担的任何义务。可见，作为保障劳工政策的规制空间条款，不会成为投资者针对东道国提起投资仲裁诉请的依据。
但是，规制空间条款、投资者义务条款仍可能作为东道国进行实体抗辩或提出反请求的条约依据。对于投资者违反劳工标准的不当行为，东道国可以在投资仲裁程序中进行实体抗辩，从而抵消或者否定投资者的仲裁诉请。当投资协定含有投资者义务条款时，东道国还可以对投资者提出反请求，对抗或者否定投资者的原请求。与实体抗辩的被动性、消极性不同，反请求能够丰富国家应对策略，从被动应对转为主动出击。然而，针对投资仲裁诉请提出反请求，可能面临难以认定投资者的管辖同意、投资者条约义务的缺失、反请求与原请求缺乏紧密联系等障碍，因而难以得到仲裁庭的支持。(31)实践中，东道国更多地以投资者违反国内法为由进行实体抗辩或提出反请求，而很少以投资者违反国际法为依据。这主要还是因为投资协定极少对投资者施加直接的强制性义务，东道国很难证明投资者行为违反投资协定义务。用国内法义务替代国际法义务的做法在很大程度上限制了东道国的抗辩和反诉空间，也阻碍了有关投资者责任的案例法的形成和发展。(32)
四、投资协定与劳工标准挂钩的中国立场
随着经济全球化的纵深发展，新一代国际贸易投资协定日益突破传统的贸易投资议题，向劳工标准等所谓“21世纪新议题”延伸。(33)国际经贸领域的制度话语权博弈已从贸易投资规则转移至劳工标准等非经贸议题。(34)自1994年《北美自由贸易协定》纳入劳工条款以来，越来越多的贸易投资协定规定了劳工标准要求，纳入劳工议题已成为近年来国际经贸协定的重要特征。(35)长期以来，中国对外签订的贸易投资协定并未设置体系化的劳工标准条款，少数自由贸易协定虽然提及加强劳工保护合作，但并未纳入实质性的劳工保护承诺。与此不同，在2020年12月30日如期完成谈判的《中欧投资协定》中，中欧双方一致同意纳入劳工标准条款，改善劳工标准，支持可持续发展。从公布的谈判文本来看，《中欧投资协定》在劳工标准方面规定了较为系统的实体条款和争端解决机制。(36)
与早期中外贸易协定回避劳工议题的立场有所不同，《中欧投资协定》积极回应投资与劳工挂钩的诉求，表明中国对于投资协定与劳工标准的联结问题开始表现出更加积极、更加开放的立场，是中国更加积极主动地参与劳工标准制定、争夺制度话语权的重要体现。这符合中国推进全球可持续发展、构建人类命运共同体的总体目标。人类命运共同体理念是中国参与国际法治建设、推动国际关系民主化、法治化、合理化改革的指导思想。人类命运共同体理念的提出表明中国有更强的意愿、更大的能力承担国际责任，与其他国家共同推动构建可持续的国际关系，实现人类社会的共同福祉。(37)人类命运共同体理念在全球劳工治理、推动国际劳工合作方面也贡献了中国智慧和中国方案。2018年6月国际劳工组织将“构建人类命运共同体”和“促进互利共赢发展合作”写入大会决议，人类命运共同体理念也成为全球劳工治理、劳工领域合作的行动指南。在此背景下，《中欧投资协定》纳入与经贸有关的劳工议题，双方承诺在劳工领域不降低保护标准以吸引投资，不为保护主义目的使用劳工标准，并致力于批准尚未批准的国际劳工组织基本公约。这有利于提升中国在国际法律事务中的话语权和影响力，实现从国际经贸规则的接受者向引领者的转变，将中国利益有效融入国际规则。
就宏观路径而言，人类命运共同体理念在平抑、融合、化解劳工标准的共性与个性、普遍性与特殊性问题上具有重要指导意义。(38)美国与欧盟是推动经贸协定与劳工标准挂钩的主要实践者。两者虽然都不同程度地利用对外经贸协定纳入劳工议题，但是在劳工条款的制度设计尤其是劳工保护的实体标准和劳工争端的解决机制方面存在着较大的差异。欧盟贸易投资协定中的劳工标准强调尊重、促进和实现国际劳工组织确立的基本原则和基本权利，但相关规定多为促进性条款，不具执行力，且明确拒绝采用贸易制裁方式解决贸易投资协定项下的劳工争端。(39)而美国贸易投资协定中的劳工条款则试图纳入可强制执行的劳工标准，并通过司法化的争端解决机制和贸易制裁措施保障劳工标准的可执行力。应予注意的是，由于社会制度、经济水平、历史文化等国情的差异，不同国家的劳工立法和劳工政策迥异，尤其是在西方发达国家和发展中国家之间对于劳工标准的认识和实践各有不同。因而，试图通过国际经贸协定统一各国的具体劳工标准是不现实的。在此背景下，倡导劳工领域的对话合作，纳入相对弹性、循序渐进的劳工保护标准，注重协商谈判的弹性履约机制是中国对外经贸协定纳入劳工议题的合理路径。
首先，不能孤立地看待投资与劳工挂钩的问题，而应从规则衔接和协调的角度致力于解决投资规则与劳工标准等相关规则的适用关系，避免规则碎片化和规则之间的冲突。在分析投资与劳工挂钩的适当路径时，应当整合以下两种视角：一是从劳工标准的视角系统地比较贸易与劳工挂钩、投资与劳工挂钩的异同，二是从投资规则的视角全面地评判投资与劳工、环境、人权等非投资价值的制度关系。从劳工标准的视角来看，劳工与贸易、投资挂钩的共同目的在于避免因减损劳工标准而带来的贸易、投资扭曲效应。其主要差异则在于贸易协定仅调整国家之间的权利义务关系，而投资协定则创设了由投资者直接主张条约权利的实体和程序规则。因而，投资与劳工挂钩的实体、程序路径在很大程度上有别于贸易与劳工挂钩的方式。从投资规则的视角来看，与环境、人权等非投资目标一样，劳工标准是东道国合理规制外商投资、促进可持续发展的公共政策事项。在考虑投资与劳工的挂钩问题时，不能仅限于投资利益与劳工利益之间的公私对抗视角，还应从不同公共利益的竞争角度看待劳工条款，统筹协调投资与劳工、环境、人权等各项非投资价值之间的制度关系。(40)
其次，投资协定与劳工标准挂钩的制度设计应当更为均衡、更成体系、更加多元。投资保护与劳工保护并不当然相互排斥，投资协定与劳工标准的适当挂钩有助于促进投资保护与劳工保护的价值平衡。在美国、欧盟等发达经济体主导的投资协定中，纳入劳工标准条款的主要考量仍然是防止东道国减损劳工标准，限制东道国的劳工政策空间。片面强调不得减损劳工标准，不仅面临难以判断东道国是否减损或削弱劳工标准的困境，而且可能会加剧东道国与投资者及其母国之间的权利义务失衡，压缩东道国根据自身国情调整劳工政策的合理规制空间。对此，有必要从防范规制扭曲和保障规制空间两个向度调整投资协定与劳工标准的挂钩路径，理顺投资保护与劳工保护之间的制度关系。一方面，要充分保障东道国的劳工政策空间，允许各国根据自身国情确立适当的劳工标准，明确阐明国家为保障劳工标准而采取非歧视性的必要措施不构成对投资保护义务的违反。另一方面，也要顺应劳工保护承诺日趋强化的国际趋势，合理确定缔约国的劳工保护义务、避免恣意削弱或减损国内已有的劳工保护标准，与此同时通过强化合作促进各国循序渐进地提升劳工保护水平。就挂钩规则的载体而言，应优先选择自由贸易协定的形式确立投资规则与劳工标准的适用关系。自由贸易协定的一揽子谈判功能更有助于协调和平衡劳工标准与贸易、投资等多项议题之间的紧张关系。
再次，应努力提升我国在投资者义务方面的规则话语权，引导投资者遵守劳工标准，促进东道国经济、社会和环境的可持续发展。保护劳工权利不仅是东道国的义务，也应是投资者及其母国的责任。为使投资协定中的劳工保护等可持续发展目标更具可执行性，投资协定谈判的重点应当放在投资者义务的规则设计上。(41)在投资者义务的规制模式上，投资者及其母国均可成为责任主体。一方面，投资者母国应努力确保其投资者履行企业社会责任、遵循有关国际劳工标准，开展负责任和可持续的投资活动。(42)另一方面，投资者也有义务遵守东道国法律，以符合国际劳工标准的方式开展投资活动，不得规避东道国或母国的劳工标准等法律义务。对于违反投资者义务的不当行为，除国内法责任之外，可以考虑在今后的投资协定谈判文本中纳入投资者责任条款，以此抵消或拒绝投资者在投资协定下的权益。
最后，在履约机制方面，应倡导对话合作，保留适当的争端解决空间，与此同时设置合理的程序机制以防范投资者的滥诉请求和仲裁庭的恣意裁判。劳工标准具有高度政治化和社会化的特征，试图通过贸易或投资争端解决机制解决国家之间有关劳工标准的分歧是不现实的。美国主导的自由贸易协定中虽然设置了劳工标准条款的国家间仲裁机制，但是该机制更多地停留在纸面上。“美国诉危地马拉案”表明，将劳工标准争议提交国家间仲裁面临实体、程序上的法律障碍以及政治利益考量等现实障碍，其实际效果并不令人满意。因此，倡导对话合作、关注能力建设是促进缔约国及时回应和协调彼此有关投资与劳工关切的务实之举。
在缔约国间关系之外，投资者与东道国之间也可能因为劳工标准而引发投资协定下的法律拉锯战。投资者可能主张东道国的劳工措施违反投资协定下的投资保护义务，而东道国则可能认为劳工措施是其行使合法管制权的方式，不构成对投资协定义务的违反。在此背景下，有必要防范投资者的滥诉行为和仲裁庭的恣意裁判，避免因投资仲裁程序而不当地侵蚀东道国的劳工政策空间。为此，可重点从以下方面回应公众对劳工措施可仲裁性的担忧。一是合理设置快速驳回程序、仲裁费用转移、缔约国共同决策等程序机制，及时甄别和过滤投资者的滥诉请求。(43)二是提升投资仲裁程序的透明度，扩大公众参与空间，允许劳工组织等相关利益方参与仲裁程序。三是压缩仲裁庭的恣意判断空间，对投资保护条款与劳工保护条款的解释关系提供明确的指引。有关劳工措施的投资争议主要表现为如何平衡投资保护条款与劳工保护条款之间的价值冲突。对此，缔约国可通过对投资协定的权威解释阐明两类条款的适用关系，促使仲裁庭对投资保护条款作出“劳工友好型”解释结论。
五、结语
在国际法下，投资保护与劳工保护原本是并不相交的两条平行线。随着经济全球化的发展，投资者与劳动者之间的劳资关系日趋紧张，要求整合投资规则与劳工标准的呼声也日渐高涨。在此背景下，一些国际投资协定尝试纳入劳工标准条款，试图更加合理地平衡投资利益与劳工利益。然而，现有投资协定中与劳工标准挂钩的条款仍存在结构性缺陷，劳工条款的潜能并未真正释放。(44)在实体规则方面，现有实践过分倚赖底线竞争理论，侧重对东道国减损劳工标准行为的消极规制，忽视了对东道国劳工政策空间的积极保障，东道国与投资者及其母国之间的权利义务失衡局面并未得到有效改善。在履行机制方面，投资仲裁机制为投资者挑战东道国劳工政策提供了国际平台，而与劳工政策休戚相关的劳动者却缺乏相应的程序权利。而且，对于投资者的滥诉请求和仲裁庭的恣意裁判，现有的投资协定未能提供有效的法律工具。(45)因此，有必要对投资协定与劳工标准的衔接路径进行系统性调整。中国作为双向投资大国，理应积极参与和引领国际投资规则的制定，为解决投资保护与劳工保护的失衡问题贡献中国方案。关注和回应投资与劳工挂钩的诉求，加强在贸易投资协定与劳工问题上的合作，符合中国推进全球可持续发展、构建人类命运共同体的总体目标。
注释：
①常凯：《WTO、劳工标准与劳工权益保障》，《中国社会科学》2002年第1期。
②本文所称国际投资协定，包括双边投资协定(BIT)以及含有投资章节的自由贸易协定(FTA)。
③Pia Acconci,"Sustainable Development and Investment:Trends in Law-Making and Arbitration," Andrea Gattini et al eds,General Principles of Law and International Investment Arbitration,Leiden:Brill Nijhoff,2018,p.290.
④UNCTAD,World Investment Report 2019,New York:United Nations Publications,2019,pp.3-7.
⑤Manjiao Chi,Sustainable Development Provisions in Investment Treaties,NewYork:United Nations Publication,2018,p.11.
⑥张光：《论国际投资协定的可持续发展型改革》，《法商研究》2017年第5期。
⑦(16)(18)(20)Henner Gtt,Till Patrik Holterhus,"Mainstraining Investment-Labour Linkage Through 'Mega-Regional' Trade Agreements," Henner Gtt eds.,Labour Standards in International Economic Law,Cham:Springer International Publishing,2018,pp.241,247,243-244,245-246.
⑧UNCTAD,Investment Policy Framework for Sustainable Development,NewYork:United Nations Publication,2015.
⑨郑丽珍：《劳动标准与贸易和投资协定挂钩的历史演进、当代特点与未来趋势》，《现代法学》2016年第6期。
⑩Billy Melo Araujo,"Labour Provisions in EU and US Mega-Regional Trade Agreements:Rhetoric and Reality," International and Comparative Law Quarterly,vol.67(2018),pp.234-236.
(11)王立武、张保芬：《欧盟自由贸易协定劳动条款的制度性供给及借鉴》，《政法论丛》2016年第2期。
(12)杨贝：《美国对华贸易壁垒中的劳工标准》，《政法论坛》2011年第3期。
(13)彭岳：《中美贸易战的美国法根源与中国的应对》，《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2021年第2期。
(14)刘学文：《公平贸易的价值联结与全球贸易治理的价值重构》，《法治论坛》2020年第4期。
(15)(27)Kathleen Claussen,"Re-Imaging Trade-Plus Compliance:the Labor Story," Journal of International Economic Law,vol.23(2020),pp.33,25-43.
(17)(29)Vid Prislan,Ruben Zandvliet,"Labor Provisions in International Investment Agreements:Prospects for Sustainable Development," Andrea Bjorklund et al eds.,Yearbook on International Investment Law & Policy2012-2013,New York:Oxford University Press,2013,pp.378,369.
(19)In the Matter of Guatemala-Issues Relating to the Obligations Under Article 16.2.1(a)of the CAFTA-DR,Final Report of the Panel,14June 2017,p.594.
(21)Kathryn Gordon,Joachim Pohl and Marie Bouchard,Investment Treaty Law,Sustainable Development and Responsible Business Conduct:A Fact Finding Survey,OECD Working Papers on International Investment,2014/01,p.17.
(22)Piero Foresti,Laura de Carli and others v.The Republic of South Africa,ICSID Case No.ARB(AF)/07/1,Award,August 4,2010.
(23)Sergei Paushok,CJSC Goden East Company and CJSC Vostokneftegaz Company v.The Government of Mongolia,UNCITRAL,Award on Jurisdiction and Liability,April 28,2011.
(24)Jan Orbie,Lore Van den Putte and Deborah Martens,"Civil Society Meetings in EU Free Trade Agreements:The Purposes Unravelled," Henner Gtt eds.,Labour Standards in International Economic Law,2018,pp.136-150.
(25)李西霞：《〈美墨加协定〉劳工标准的发展动向及潜在影响》，《法学》2020年第1期。
(26)Patrick Abel,"Comparative Conclusions on Arbitral Dispute Settlement in Trade-Labour Matters Under US FTAs," Henner Gtt eds.,Labour Standards in International Economic Law,pp.158-163.
(28)Valentina Cagnin,"Investor-State Dispute Settlement(ISDS)from a Labour Law Perspective," European Labour Law Journal,vol.8(2017),p.230.
(30)Veolia Proprete v.Arab Republic of Egypt,ICSID Case No.ARB/12/15,Award,May 25,2018.
(31)陈正健：《投资者与国家争端解决中的国家反诉》，《法商研究》2017年第1期；孙南申：《国际投资仲裁中东道国反请求规则适用问题》，《上海对外经贸大学学报》2020年第1期。
(32)Jean Ho,"The Creation of Elusive Investor Responsibility," American Journal of International Law Unbound,vol.113(2019),pp.12-14.
(33)石静霞：《国际贸易投资规则的再构建及中国的因应》，《中国社会科学》2015年第9期。
(34)陈伟光、王燕：《全球经济治理中制度性话语权的中国策》，《改革》2016年第7期。
(35)International Labour Office,Handbook on Assessment of Labour Provisions in Trade and Investment Arrangements,Geneva:International Labour Organization,2017,p.11.
(36)相关条款规定于《中欧投资协定》第四部分“投资与可持续发展”的第三节“投资与劳工”中，协定全文参见https://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=2237，2021年3月13日。
(37)中国国际私法学会课题组、黄进：《习近平法治思想中的国际法治观》，《武大国际法评论》2021年第1期。
(38)李猛：《全球治理变革视角下人类命运共同体理念的国际法渊源及其法治化路径研究》，《社会科学研究》2019年第4期。
(39)贾海龙：《欧盟对外经贸条约中的劳工条款：历史、现状以及塑造因素》，《社会科学家》2021年第1期。
(40)Yannick Radi,"Labor Provisions and Dispute Settlement in International Investment Agreements:An Inquiry into the Politicization of the Settlement of Labor Disputes," Andrea Bjorklund et al eds.,Yearbook on International Investment Law & Policy 2014-2015,New York:Oxford University Press,2016,pp.96-97.
(41)Congyan Cai,"China-US BIT Negotiations and the Future of Investment Treaty Regime:A Grand Bilateral Bargain with Multilateral Implications," Journal of International Economic Law,vol.12(2009),p.505.
(42)曾华群：《论我国“可持续发展导向”双边投资条约的实践》，《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2015年第1期。
(43)徐树：《国际投资仲裁中滥诉防范机制的构建》，《法学》2017年第5期。
(44)Henner Gtt,"Linkages of Trade,Investment and Labour in Preferential Trade Agreements:Between Untapped Potential and Structural Insufficiencies," Marc Bungenberg et al eds.,European Yearbook of International Economic Law,Cham:Springer,2019,pp.133-165.
(45)刘笋：《论国际投资仲裁中的先例援引及缔约国的干预和引导》，《法学评论》2021年第3期。
