目次
一、审慎考虑实施条例的定位问题
二、准确把握监察法规的约束对象
三、避免对法律保留事项作出规定
四、关于如何规定监察法规制定程序
五、增加监察法规“自我审查”机制
六、关于监察赔偿条款的建议
审慎考虑实施条例的定位问题
制定本实施条例的一个重要前提，是确定监察法治化的基本路径问题。以民法典为开端，当下中国进入法典化时代。基于监察法治发展的角度，是否及如何开启监察法治的法典化是值得考虑的问题。相对于在大量立法完成之后进行法典编撰，在初始建构阶段进行法典化，可以避免造成重复立法、浪费立法资源。
由于本条例冠以“监察法”的实施条例之名，在已经制定《政务处分法》并且即将通过施行《监察官法》的背景下，本条例如何处理好与后二者之间的关系？这既是“法律优先”原则的应有之义，也是科学立法的必然要求。这个问题的本质在于，选取何种路径实现“制定同监察法配套的法律法规”。
从《监察法》的篇章架构来看，其不仅规定了监察组织、监察官、监察程序等内容，还规定了包括政务处分在内的一系列监察职责权限事项。
参考而言，一方面，从行政法律的类型来看，除了政府组织法、公务员法、行政复议法等外，我国还制定了包括行政处罚法在内的一系列行政职责权限有关的单行本；另一方面，从检察、审判机关有关法律的类型来看，我国也制定了两院组织法、法官及检察官法、各类诉讼法等法律。从本实施条例的内容设置来看，其选项有二：
第一，在“法律”层面采取“多法开花”的模式协同推进法典化进程。其做法是并不将本次实施条例定位于“毕其功于一役”，而是只需针对《监察法》中，在政务处分法、监察官法等现有或即将制定的监察法律之外的那些内容，予以细化执行即可——长期来看，未来不排除针对《政务处分法》等其他监察法律制定执行性监察法规的可能性。由此，需要明确本实施条例与其他监察法律的关系，对于监察法律中已经或即将规定的，本实施条例尽量不重复规定；对于属于法律保留的事项，本实施条例不得超出权限范围。
以本征求意见稿第60条第3款为例，其规定：“监察机关依照监察法和本条例规定收集的证据材料，经审查符合法定要求的，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该款规定对应的是《监察法》第33条第3款“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，但并未对后者作细化制定，也无创制性规定，不必在实施条例中重复。
第二，在“法规”层面先行制定一份较为“全面”的实施条例。其做法是将当前较低层级规范中经过实践检验认为比较成熟的一些规定上升为监察法规，以此缓解先前因《监察法》过简而导致的难以提供充足制度供给的问题。
上述两个选项中，前一选项稍更符合法典化建构和科学立法、节约资源的要求，但短期内难以满足当前实践需要；后者则具有相反特点。值得注意的是，这个问题的影响，远远不止是本次实施条例的篇章架构，不同的选项之下，更直接决定了后续其它监察法规制定工作的基本思路和方法。必须审慎待之。
准确把握监察法规的约束对象
我国法律体系系由宪法、法律、法规、规章等多种渊源构成，不同类型的规范之间具有性质差异。当前，人民法院在司法裁判中对于法律、行政法规、行政规章的态度是不同的。由于行政法规的约束对象包括各级行政机关及其工作人员和有关公民，如果行政法规针对权利义务关系作出具体规定，司法裁判“应当”适用。但是，行政法规却不得对行政机关与其他国家机构之间的组织关系和职权配置问题，作出直接规定。就监察法规而言，需要注意两个问题：
第一，对于不属于监察法规约束对象的主体，不宜作为相关条款的主语。本征求意见稿中，部分条款以“有关部门、单位”为主语，建议修改。以第9条第2款为例，该款规定：“有关单位、部门应当根据监察机关的要求，依法协助采取有关措施、共享监督信息、提供相关资料和专业技术支持，配合开展监察工作。”
该款中，一方面，“采取有关措施”和“专业技术支持”直接对应着《监察法》第4条第3款、第24条第3款、第34条第2款，“提供相关资料”对应了《监察法》第18条第1款有关单位的如实提供义务，并无创制或执行细化，没有规定必要。另一方面，“共享监督信息”属于监察机关与执法部门、司法机关相互配合机制，该信息共享机制有赖于实践中各部门通力合作、共同完成，因此，相较于以监察法规的形式进行规定，通过多机关联合发文的形式，不仅并无超出监察法规制定权限之虞，而且更加具备实践操作性。
第二，本征求意见稿中，部分条款虽以监察机关为主语，但其为其他国家机构的组织和职权提出了要求或增加了限制。以第56条第2条为例，该款规定：“监察机关对人民检察院、人民法院调取同步录音录像的，经审批依法予以提供。”《监察法》第45条第1款第（四）项针对移送审查起诉，只规定了“连同案卷材料、证据一并移送”。《监察法》第41条第2款规定“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。”最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释（法释〔2021〕1号）第74条规定：“依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。”
虽然该司法解释只针对《刑事诉讼法》和刑事诉讼程序，但结合本征求意见稿中该款规定，便需考虑其中“经审批依法”的前提条件是否合理的问题。该款中，一方面，如需“依法”予以提供，将其留待后续人大立法予以规定并无不可；另一方面，在“依法”之外增设“审批”作为程序要件，是对人民法院有关组织和职权增加了限制，若能对此进一步证成其合理性，从而最大程度取得各方共识，将会更加有利于未来提升监察工作实际效能。
与第二点相似的另一情况是第204条第二句，其规定：“监察机关对不履行或者不正确履行职责造成严重后果或者恶劣影响到了领导人员，可以……；提出组织调整或者组织处理的建议。”
该款中，其一，从单纯“建议”角度，针对领导人员之“组织调整或者组织处理”并无不可，但考虑《监察法》第62条规定了有关单位无正当理由拒不采纳“监察建议”的法律责任，因此，对于是否将某项内容列为监察建议的具体情形，有必要慎重考虑。
其二，组织调整和组织处理的权限属于组织人事部门，监察建议可以对相关领导之问责或处分作出决定或者提出建议，相关决定或建议在实践中，显然已经是组织人事部门进行组织调整或处理之决策的极大参考依据，没有必要直接规定在本实施条例中。
其三，所谓“组织调整与组织处理”属于职务调整范畴，《中央纪委中央组织部关于在查处违犯党纪案件中规范和加强组织处理工作的意见（试行）》《党政领导干部选拔任用工作条例》《党政领导干部选拔任用工作责任追究办法（试行）》《中国共产党问责条例》等都对此作出了专门规定，既然相关党内法规等已有规定，关键问题在于如何实现好“纪法贯通”，而不是在监察法规中重复规定。
避免对法律保留事项作出规定
按照《全国人大代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》，其尚未对监察法规的特别授权立法问题作出专门规定。借鉴《立法法》关于行政授权立法的规定，尽管该法第8条规定了11类只能制定法律的事项，但其第9条又规定了对其中部分尚未制定法律的事项，国务院可以根据全国人大及其常委会决定，根据实际需要先制定行政法规（除特别保留事项外）。
如果国家监察委员会可以特别授权立法而且已取得相应授权，那么问题就在于哪些法律保留事项属于特别保留。当前施行的《立法法》修改于2015年，暂无监察法规的特别授权立法有关规定。根据“依法立法”原则，一个基本的结论是：如果没有全国人大及其常委会的决定且符合特别情形，国家监察委员会不得就任何法律保留事项先行制定监察法规。
对于纳入法律保留事项的问题，不必急于在本次实施条例中作出全面性规定，可以留待《监察官法》通过施行后，由全国人大及其常委会以“法律”的形式予以进一步规定。
参考《立法法》第8、9条关于行政授权立法的规定，本次实施条例不宜作出规定的事项，主要包括：（1）各级监察委员会的产生、组织和职权；（2）监察法律法规与民族区域自治地区、基层群众自治制度的关系；（3）对限制人身自由的留置措施；（4）监察处置中对非国有财产是否属于“违法取得的财产”和“涉嫌犯罪取得的财物”的认定方式及其具体处置办法；（5）关于反腐败国际合作的基本制度；（6）诉讼制度以及监察程序与司法程序的衔接。
综上所述，建议对本次征求意见稿中的以下条款，作出进一步考虑：
一是第26至31条（第二章“监察机关及其职责”之第二节“监察调查”，涉及诉讼制度）；
二是第92至103条（位于第四章“监察权限”之第六节“留置”，涉及限制人身自由的留置措施）；
三是第234至237条和第245至250条（第六章“反腐败国际合作”之第一节“工作职责和领导”和第三节“对外合作”，涉及反腐败国际合作的基本制度）。
以如何规定职务犯罪立案调查相关罪名（第25至31条）为例，建议对此作简略处理。
第一，第26至31条所规定的是刑法管辖问题，其作为诉讼制度属于法律保留事项，应以法律或法律解释的形式予以规定；
第二，考虑到《刑法》修订较频繁，若本实施条例作此详细列举，将导致若刑法修改，本实施条例也将需要修改，否则将不符合上位法；
第三，本征求意见稿第25条“监察机关依法对监察法第十一条第二项规定的职务犯罪进行调查”的规定，已经对有关罪名作出概括性说明；
第四，目前来看，如果要具体列举第26至31条所列罪名，相对于在本实施条例中作此规定，一个短期可行的方案是，以三机关（国家监察委员会、最高人民检察院、最高人民法院）联合发文的形式予以解决，这或许更具操作性。
此外，《立法法》《监察法》和本征求意见稿没有规定监察法律、法规能否被作出“变通规定”的问题。从地方实施来看，这个问题是民族自治地区和经济特区实际工作中面临的一个尚未明确的问题。从监察立法的保留范围来讲，监察法规不得规定监察法律法规与民族区域自治地区的关系问题，但是，本实施意见可以针对自治条例、单行条例和经济特区法规能否针对自身作出变通规定，作出规定，从而为当前民族自治地区、经济特区的立法工作提供必要程度的指引。
关于如何规定监察法规制定程序
参考行政法规有关经验，为了规范监察法规制定程序、保证监察法规质量，国家监察委员会有必要尽快制定“监察法规制定程序”有关规定。可供选择的方案有二：一是将监察法规制定程序相关内容融入本次实施意见，二是制定专门的《监察法规制定程序条例》。
结合本文第一条意见，如果本实施条例的定位是一份“全面”的监察法规，在本实施条例中针对监察法规制定程序作出系统性规定，是一个可供选择的重要方案。
其利有三：（1）本实施条例系首部监察法规，该方案有利于确保后续监察法规制定工作的程序更加合理，进一步贯彻科学立法、民主立法、依法立法的要求；（2）本实施条例冠以“监察法”实施条例为名，由于《监察法》是监察法律体系中的基础性法律，本实施条例的地位料将也在监察法规体系中居于首位；（3）本次实施条例的制定已经取得社会各界重大关注，借此之机作出规定，可以彰显监察法治发展的决心和魄力，也有利于在本文第一条意见中所举的两种法典化路径之间，取得最大程度协调。
无论通过哪种方案规定监察法规制定程序，以下内容可供参考：一是该条例的制定目的、依据和原则；二是监察法规的名称和形式要求；三是监察法规的立项程序及其要求；四是监察法规的起草、审查、决定和公布及其要求；五是监察法规的解释主体、程序及其要求；六是监察法规的备案程序及其要求；七是监察法规的修改、废止程序，清理程序，以及如何“在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用监察法规”，等等。
此外，应当尽快督促各省级人大常委会对报送备案的监察规范性文件制定适当的审查程序；已经制定有关文件的，应当及时修改并增加关于监察规范性文件的规定。
增加监察法规“自我审查”机制
除了上述提到的监察法规制定程序，还建议结合北京市纪检监察规范性文件专项审查工作经验，在本实施条例中增加关于监察法规和监察规范性文件的自我审查机制。不过，在构建监察法规和监察规范性文件的“自我审查”机制时，也要在人大审查“主导性”与上级审查“自治性”之间把握平衡，正确把握“双重备案”之间的协同关系。
2021年5月3日，北京市纪委监委开展了一次纪检监察规范性文件的（实质性备案审查的）专项审查工作。这是监察体制改革以来，省一级监察机关最大规模的一次规范性文件的自查性工作：第一，审查主体是北京市纪委监委；第二，对象范围是189份规范性文件，包括各级机关、派驻机构和虽然不是派驻，但属于市管的企业和高校的规范性文件；第三，审查标准很严密，包括四个，政治性，合法合规性，合理性，规范性。第四，审查结果包括通过、不予通过、书面提醒、问题告知，其中只有105个通过，不到60%。从性质来讲，监察机关的上级审查，和行政机关的上级审查一样，是一种“自我审查”。
在起草和备案审查程序上，监察机关“自我审查”的独特优势是：能够在“合理性审查”方面发挥比人大审查更大效果，尤其可以针对是否符合宪法法律的原则规则、是否符合中央及国家大政方针展开审查。从《立法法》第97条来看，在“合理性审查”中当存在“不适当”的情况时，人大对于它的常委会制定的法律和地方性法规，可以撤销和改变，上级政府对于下级政府制定的规章，也可以撤销和改变；但是，人大对于政府制定的行政法规和地方性规章，却只能撤销，不能改变。
此外，这有利于将审查起点提前至起草程序，同时从中央至地方统筹谋划，通过统一的监察法规范体系建立集中统一、权威高效的中国特色监察体制。
关于监察赔偿条款的建议
本征求意见稿第280、281条规定了国家赔偿有关事宜，其中第280条规定了申请国家赔偿的情形和赔偿请求人，第281条规定了赔偿义务机关、受理部门、赔偿方式等。
第一，针对上述两条，建议如下：（1）删去第281条第一句“监察机关及其工作人员违法行使职权侵犯……”中的“违法”二字；（2）在第281条第一句后，增加一句，规定如下：“两个以上监察机关共同行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使职权的监察机关为共同赔偿义务机关。”（3）在第281条第一、二款之间，新增一款作为新的第二款，规定如下：“经复核机关复核的，最初造成侵权行为的监察机关为赔偿义务机关，但复核机关的复核决定加重损害的，复核机关对加重的部分履行赔偿义务。”
第二，监察赔偿程序是否有必要考虑司法最终原则？《国家赔偿法》第9条第2款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”也就是说，除了规定“向赔偿机关机关申请”之外，还规定了“向行政复议机关申请”和“向人民法院申请”两大救济渠道。在行政赔偿中，引入司法救济程序作为行政赔偿或行政复议的后续程序，这是“司法最终原则”的体现。
本征求意见稿第281条仅规定了“向赔偿义务机关提出，由该机关负责复审复核工作的部门受理”。上一段关于增加“复核加重双被告”规定的建议，已提到增设“向复核机关申请”的程序。问题在于，由于监察程序与司法程序的区分，监察赔偿案件无法进入司法救济程序。那么，监察赔偿案件与监察调查、处置案件之间在性质上是否相同，在进入监察赔偿程序之后是否仍有必要针对监察程序、司法程序进行专门区分？
第三，长期来看，建议尽快修改《国家赔偿法》，将监察赔偿融入现有国家赔偿体系之内。理由有二：其一，就性质而言，监察赔偿与行政赔偿、刑事赔偿之间并无本质差异；其二，就立法层级而言，关于国家赔偿之事宜应在“法律”中予以专门规定。值得注意的是，关于当前《国家赔偿法》第37条第3款“赔偿费用预算与支付管理的具体办法由国务院规定”有无必要修改，在修法中值得专门考虑。
