摘要：越来越多法律纠纷的背后往往隐含着文化冲突。作为社会科学的人类学，其田野调查、参与观察、理解他者、使用当地语言等特点，都会影响甚至改变法律人对司法裁判过程的认知。人类学思维会注重拓展事实认定的边界；在进行后果考量时，会强调情理和风俗习惯因素；而人类学者也越来越多地作为专家证人进入司法裁判过程。法律人不仅需要法律思维，也需要借助人类学思维深刻理解纠纷背后的文化冲突，从而更好地解决纠纷。
法官除了运用法律思维以外，能否结合并运用社会科学思维来裁判案件？这已经不是能不能，而是运用多少的问题了。以美国为例，其具有里程碑意义的、运用社会科学思维来裁判的判例是布朗诉教育委员会案。在该案中，联邦最高法院援引并借助社会科学家们的意见，判定公立学校的种族隔离违反了第十四修正案的平等保护条款。这些研究成果被放在了裁判意见书的脚注中。自此，司法中的社会科学运用进入一个新阶段。
本文着重探讨司法裁判过程中人类学的运用，即法官是如何运用人类学思维来裁判案件的。人类学通常被认为是社会科学的组成部分之一；人类学思维，就是指运用人类学知识和方法思考问题的方式。本文以人类学为中心来讨论，也是试图以此切入，展现司法过程中社会科学思维与法律思维的关系。需要说明的是，由于本文是在应用层面讨论人类学与司法裁判的关系，严格说来，这并非是一篇法律人类学的研究论文。
一、法律纠纷背后的文化冲突
讨论司法裁判过程中的人类学思维，需要先从文化冲突谈起。法律人不太会注意到纠纷的背后往往是文化观念的冲突。例如，由于当事人个体的年龄差别、性别差异和财产多寡等因素形成认知偏差，无法形成共识从而产生纠纷。当然，本文将文化冲突重点界定在基于集体意识而产生的认知差别，即当不同个体在集体意识如种族、民族、宗教、意识形态等支配下进行行动选择时，就会呈现文化差异，进而产生越来越多的法律纠纷。
特别是在全球化的背景下，各国之间的经济贸易往来密切、人员流动频繁，文化冲突只会加剧和加速，纠纷数量只会越来越多。例如，2001年上映的一部电影《刮痧》，讲的是美国华人给孙子刮痧，但被指控虐待儿童，从而引发了一场诉讼。又如，在移民法国的非洲人群体中仍然盛行女性割礼风俗，由于按照法国法这属于伤害案件，加之割礼导致女性受伤甚至死亡的案件数量越来越多，法院不得不面临解决好这样的跨文化冲突的诉讼难题。
当然，并非国外才有大量跨文化冲突的法律纠纷案件，国内也存在同样的情况。跨文化冲突不仅体现在国家法律与风俗习惯之间的冲突；即使在同一民族内部，由于地区差异及其风俗习惯的不同，也会导致纠纷。例如，在四川凉山地区的彝族文化传统中，刑事案件都可以经由德古调解，并按照严重程度划分为“黑、花、白”三类案件。国家虽然允许轻微刑事案件的和解，但禁止对严重刑事案件进行调解，因此，法院如何介入就成为了一个问题。再如，一项关于藏区赔命价的研究表明，赔命价并非藏区的普遍风俗，而只是部分藏区的做法。当被害人来自于有此风俗的藏区，而加害人来自于无此风俗的藏区时，法院如何处理也会成为棘手问题。
简言之，随着人员密集流动，外来人的观念与在地人的观念会出现跨文化冲突，也就更容易产生纠纷。对法官来说，解读这些纠纷应当透过表面看深层，正视并理解其背后的文化冲突，这样才能做出合乎情理的判决。而理解文化冲突的“钥匙”就是人类学。人类学并非什么高深学问，其重要功能就是用来解释文化冲突。通过运用人类学的思维、方法和知识，可以更好地发现并理解纠纷背后的文化冲突，进而帮助法官进行裁判。
二、法律思维与人类学思维
法律人处理纠纷的思维惯性是依照法律规定。这是法条主义的思考方式或称法律思维，即在尊重现有法秩序、法体系和法价值的前提下，进行法律推理和法律解释。不过，这种考量一旦涉及文化冲突的案件，如果处理不当，就会引发更大的社会冲突甚至社会动荡。在这种情形下，法官不仅需要运用法律思维，也需要运用人类学思维分析案件。
在司法裁判中，法律思维是基本的。法律思维可以归纳为如下几点：一是规则意识，法律是明文规定、公开的规则，法官应当严格依照法律规则，不得恣意裁判；二是平等意识，法律对所有人都是平等的，至少形式上是平等的，法官对待当事人应当一视同仁；三是程序意识，获得实体上的权利需要遵循相应的步骤，包括通过诉讼程序来实现正义，法官如果没有遵循程序裁判案件，即使裁判结果是好的，也是违反法治的；四是文本意识，法官更关注法律文本、书面文字和证据，对于未经证实的资料，法官不会采信，甚至不会作为自由心证的来源。
人类学思维从整体上看与法律思维差异很大，甚至相悖。例如，除了看得见规则以外，更注重看不见的习俗和其他社会规范；虽非强调不平等，但看重差别，注意不同人的身份和特性；看重实体正义，会有仪式，但不是程序；不一定看重文本，而是放在特定的时空背景中理解事件。如莫斯在研究爱斯基摩人时指出，他们的司法制度随着一年夏季和冬季的交替变化而变化。此外，人类学还有一些专门的视角或方法。这些对于法律人如何裁判也有启示意义。
（一）裁判还需不需要田野调查
进行长期的田野调查，做民族志研究，这是对人类学者的基本要求。对于法官而言，在20世纪90年代审判方式改革以后，庭审多采取对抗制而非纠问制。法官亲自调查案件的压力大为减轻。不过，这是不是就意味着法官不需再进行庭审以外的调查？实际上，中国共产党长期推崇、现在也仍然强调马锡五审判方式。马锡五审判方式强调过程的亲历性，注重田间地头做调查，从而有效解决纠纷。在新时期，法官如何深入调查案件，仍然是值得反思的问题。
（二）裁判中如何使用语言
当事人和法官使用什么语言会深刻影响裁判结果。《中华人民共和国宪法》（下称《宪法》）第一百三十九条第一款规定：“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。”该条第二款中还规定：“在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，应当用当地通用的语言进行审理。”司法实践中，双语审判在民族地区被大力推行，旨在培养更多懂双语的法律职业人。但庭审中重要的不是翻译问题，而是民众如何理解法律术语。这种理解不是靠双语翻译，而是需要将本民族语言的法律书面语转化为本民族语言的口语。运用本民族语言进行诉讼，能够表达出纠纷背后本民族的文化观念，因此，如何总结深化本民族语言的诉讼经验才是更紧迫的工作。
（三）裁判需要理解他者吗？
理解他者就意味着不保持中立、参与观察。参与观察就是融入其中，甚至共同生活，不仅要移情，更要动情。对法官来说，法律要求保持中立，法官最重要的工作不是理解而是判断，要在证据和法条的基础上，对双方当事人也就是他者的行为进行客观判断。这种判断不允许在感情上偏向某一方，至少表面上看上去应当如此。但不允许法官有感情偏见，并不等于说法官只能客观判断。如果法官只做客观判断，实际上就是一种冷冰冰式的旁观者姿态，这不符合人民司法的本质和司法为民的宗旨。因此，中国推崇的是像宋鱼水法官那样的“辨法析理，胜败皆服”，对当事人和声细语的办案方式。宋鱼水自己也说：“法是善良和公正的艺术，是以善的方式去解决问题。对违法行为的惩处，也是希望把违法的人变成守法的人、善良的人，这需要我们付出更大的努力。”这可以说是要求法官在客观判断和理解他者之间做了折中。
实际上，法官裁判案件并非只是和文本打交道，而是和人打交道。与立法者不同，法官的工作是将文本中的法律转变成为行动中的法律。行动中的法律就是情境中的法律，法官所面对的当事人并非是关于当事人的一堆信息，例如，姓名、年龄、住址等，而是活生生的人。当事人对司法的认知和接受程度，往往受制于他们的社会经济地位、性别婚姻、生活习俗等因素。也因此，法官需要通过理解他们的生活再去做出裁判。
不要认为这种理解式的人类学思维与法律思维就截然对立。法律其实预留了共存空间。例如，《中华人民共和国民法典》第十条就规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”《宪法》第四条中也规定“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”。因此，法官完全可以在法律框架内运用人类学思维来解决因文化冲突而产生的纠纷。
三、事实认定的人类学思维
在司法过程中，人类学思维在事实认定和法律适用两个阶段都会发挥作用。在事实认定阶段，人类学意义上的材料有可能成为证据；而作为专家证人的人类学者能够帮助法庭确认事实。在法律适用阶段，人类学可以在心理认知方面发挥作用。这是因为，法解释学认为存在着涵摄或在事实与法律之间不断来回穿梭的过程，但这涉及法律人的心理认知，人类学的认知视角可助益深化认识这一过程。而且，这样的来回穿梭的思考过程必定涉及后果考量，人类学思维会助益深化理解后果考量的重要性。
在司法过程中如何认定事实？法律人的训练与人类学的视角会很不一样。诉讼法上有个概念叫“要件事实”。要件事实的产生，是按照法律上的规定和要求整理出来的。这些要件事实有固定的格式和要求，在要件事实整理出来以后，就可以遵循既有的法律公式加以推导，最终得出裁判结论。虽然要件事实主要是通过程序法建构出来的，但证据法对于事实的建构也很重要。法律上的事实问题归根结底就是证据问题。哪些社会事实能够成为证据，这要看各国的证据规则。例如，判例法传统的美国的证据准入门槛较低、而制定法传统的中国的证据准入门槛较高，这些直接决定着社会科学能否进入诉讼程序或进入诉讼程序的程度。
由此，格尔茨所批评的裁剪事实问题在制定法传统的国家或地区更为常见。格尔茨说：
将事实节略为框架（即将“事实”削足适履地化约到“法律注解”这种体裁所能容纳的范围内）是一个不可避免而且必然的过程。但是，随着经验的复杂性（或者“对经验之复杂性的意识”——这是一个关键性的区别）以及对这种复杂性的担忧日渐增长，事实便被“概括化”得愈加薄弱。……它同时导致了一项更为严重的后果，那就是诉讼双方突然意识到“不论法律所追求的究竟是什么，但它绝非整个故事的全部”的例子比以往多得多。
因此可以说，正统的司法理论就是为了事实构成与规范两者之间进行一连串的配对，让事实去选择匹配最合适的法律规范。如果正统的司法理论的逻辑不能适应复杂社会的变化，会让更多当事人质疑审判的可靠性、增加对司法的不信任感时，就需要至少在事实认定阶段对现有司法过程加以改进。
第一，通过制度设计让更多社会科学材料进入。不是纯粹的事实碎片，而是具有社会科学解释和证明意义的材料进入裁判。这些材料是能够用于确定案件事实的社会科学材料。不论这些材料最后能否被认定为证据，但在整体上能够增强事实认定阶段的说服力。就人类学而言，就是要让具有人类学意义的证明材料成为证据，或聘请人类学者作为专家出庭作证。
第二，需要拓展事实认定的边界。张剑源在研究司法裁判时，就提出要发现看不见的事实。这些看不见的事实客观存在，并会对人的行为产生影响何约束，甚至会对案件结果产生关键性影响。法官需要借助科学特别是社会科学知识或方法，才能有效发现这些“看不见的事实”。
第三，延伸个案或拓展个案法。虽然是人类学者在分析事实时的方法，但也可供法律人进行思考。拓展个案拓展的是案件事实的时间和空间，考虑的不是法律上的因果关系，而是特定时空情景下事件发生的前因后果。因此，对法律人特别是律师来说，需要亲历亲为和参与观察，是要与当事人保持立场一致，并在拓展时空的背景下了解当事人的经历。这样做，对于挖掘案件事实的真实程度和深刻程度具有特别意义。
第四，通过“法庭之友”意见书发挥作用。美国有“法庭之友”意见书制度，其制度背景是各方当事人向法庭提交的材料都是有限的。例如，当事人向美国联邦最高法院提交的基于事实真相的诉状，有字数限制（每方15 000字）。通常情况下，各方当事人几乎都会穷尽所有给定的篇幅，陈述案件背景和法律论点。但几乎没有空间留给大法官们最想知道的信息——更宏大的背景，以及判决对一方当事人或另一方当事人的可能影响。这时候，就需要“amicus curiae”，也即“法庭之友”意见书发挥作用。这类意见书的篇幅一般限制在9 000字以内，内容并非重复当事人的诉状，而是提供对诉状有补充作用的有益且相关的信息。中国虽然没有“法庭之友”意见书制度，但其实有类似的专家意见书，不过发挥作用的程度仍相当有限。
必须承认，引入包括人类学在内的社会科学、扩展事实认定的边界，这些都是需要司法成本的。批评法律对事实的裁剪，体现的是法律和法律人的高傲。这种批评虽有道理但却并非是完全事实，因为如果不裁剪事实，司法过程就难以有效运作。如果能够降低或转移司法成本，也就有可能让人类学意义上的事实认定发挥作用。实际上，降低或转移司法成本的机制已经出现。例如，大量的工作是在庭前处理、甚至程序更前置，是非法院的力量在主导纠纷的调解。此外，对抗制的审判方式也激励当事人投入更多精力去拓展和挖掘事实。这些都让人类学进入事实认定阶段成为可能。
值得注意的是，在当事人的推动下，人类学家也越来越多地进入法庭帮助厘清事实。不同领域的学者作为专家证人进入司法裁判过程十分普遍。有强大人类学传统的欧美国家已经培养出一大批人类学者。当司法裁判越来越多地面对跨文化冲突时，人类学者进入法庭也就十分常见。相比之下，中国人类学人才的培养规模还比较小，还未见到人类学者出庭的案例。不过，在中国香港，法律史学者、人类学者经常会在涉及中国法律与习惯的婚姻案件中以专家证人的身份出庭。欧美人类学者作为专家证人出庭主要集中在原住民权利案件上。比较有名的案件是Mashpee Tribe v.New Seabury Corp.，该案争议的焦点是对部落的认定。人类学家从认同的立场承认印第安人的部落，但历史学家则依据经济社会变化认为部落不复存在，已经是城镇（Town）。这个案子从1976年至今仍诉讼不断，不同层级的法院立场也有反复。有意思的是，人类学者作为专家出庭也意味着其与所研究的民族之间的关系，有时随之反转。以前人类学者雇佣当地原住民，现在则是原住民雇佣人类学者。
当然，人类学者的作用不至于此。在越来越多的与性别、婚姻、生育有关的案件中，或立法听证会、政策咨询会中也常常看到人类学者的身影。他们的立场在今天看来显得比较前卫、比较左翼。例如，大多数人类学者都对一夫一妻制持保留态度，认为全世界不同民族的婚姻制度各有不同；他们对于人工授精、卵子捐赠、冻卵、租借子宫（代孕）等也大多持开放态度。除了司法和立法以外，人类学者还积极投入社会运动，甚至对抗行政执法。典型如大卫·格雷伯，他发起了占领华尔街运动，这在法理上就属于典型的公民不服从运动。
四、后果考量的人类学思维
如前所述，面对复杂社会的大量事实，法律人只能简化裁剪事实，同时还要面对着更大的后果的不确定性。这意味着法律人特别是法官在面对复杂案件时不得不进行后果考量。法官不仅要考虑法律后果，还要考虑社会后果。这里所谓的后果其实也是事实，后果就是事实认定的一部分。在这个意义上，通常将司法过程划分为事实认定和法律适用阶段，只是为了方便我们分析案件，是抽象出来的，与真实情况并非完全符合。
在法解释学的思维体系中，也是将后果考量尽可能地纳入法学方法论之中的。法律解释方法中的目的解释、社会学解释与后果考量密切相关。例如王利明认为，社会学解释就是在法律文本出现复数解释的情况下，将社会效果等因素的考量引入法律解释中，据此作为解释文本在当前社会生活中应具有的含义，从而阐释法律文本的意义。而法解释学专门提及的利益衡量，说到底其实也只是后果考量的另一种表述。
法律人特别是法官在进行后果考量时，究竟考量的是什么后果？孙海波对此进行了类型化分类。他认为，后果主义推理存在以非法律性理由取代法律理由、未来后果何以能够预测、评价规则和标准缺位等困境。但正如前所述，后果就是事实的一部分，并不存在取代法律理由的问题，后果考量本来就不是法律推理和法律逻辑的范畴。实际上，波斯纳提出法官面对着审判的外在和内在复杂性，更需要考虑系统后果。系统后果就包括了某教义或某决定产生的影响，对法律的可预测性，对案件总量，对法院的管控度，对政府其他部门的工作量，以及对个人和公众的合理期待。
系统后果可以简化分为司法后果和社会后果。甚至，系统作为一个整体概念，很贴近人类学意义上的整体论视角。整体论视角是法律人将自己纳入社会情景之中层层推进的范围想象（image of sphere），而不是地球想象（image of earth）。法律人特别是法官在裁判过程中一定是自然而然地将自己纳入后果考量之中。例如，法官在进行刑事审判时，肯定会考虑如果重判哪怕是对当事人正常的定罪量刑，自己会不会受到打击报复，会不会受到所在熟人社会中的压力。人类学视角的后果考量主要还是社会后果的系统考量。例如，当司法越来越多介入医疗纠纷处理，从医学人类学的立场来看，这会让患者在面对西方科学医学时失语之后，再次面对现代法律机制的二度失语。因此，希望法律或司法裁判解决医患冲突如火中取栗，反而更需要寻求司法裁判之外的调解等其他方式。
与社会后果的系统考量密切相关，法官在裁判案件时也需要情理或风俗习惯的考量。有关情理的考量，已经写入了最高人民法院的司法文件中。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》中提出：“裁判文书释法说理的目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一”，同时，裁判文书释法说理，“要讲明情理，体现法理情相协调，符合社会主流价值观”。这表明讲明情理已是所有案件审判说理的基本要求，这让人类学进入案件说理有了更大的可能性。情理一词包含人情和天理两个方面，因此，情理法的考量是三方兼顾。胡云腾就认为，在办案中要做到情理法兼顾，不但要高度重视中国传统司法运用天理国法人情的历史经验，还应准确把握天理国法人情在全面依法治国新形势下的科学内涵及相互之间的辩证关系，同时在审判实践中，要立足案件事实、法律规定、“三个效果”做到法理情兼顾。
有关风俗习惯的考量，主要是考虑其所在地的文化风俗、特定民族的风俗习惯。法官在裁判案件时，必须要进行风俗习惯的考量，否则不仅纠纷没有解决好，还会影响法律和司法公信力。费孝通曾举的例子非常有代表性。
有个人因妻子偷了汉子打伤了奸夫。在乡间这是理直气壮的，但是和奸没有罪，何况又没有证据，殴伤却有罪。那位县长问我：他怎么判好呢？他更明白，如果是善良的乡下人，自己知道做了坏事决不会到衙门里来的，这些凭借一点法律知识的败类，却会在乡间为非作恶起来，法律还要去保护他。我也承认这是很可能发生的事实。现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。
人类学视角下的后果考量并非必然是不确定的、模糊不清的。这需要强化社会科学论证，特别是对前因后果或是因果关系进行细致考察。特别是对事实、对后果的描述可以采取民族志写作，学会讲故事。当然由谁来写，当事人、律师、法官还是第三人，这还需要专门讨论。但总的来说，能把故事讲好就是在给出理由、在说理。在这个意义上，讲故事也能够增强案件的整体说服力。
五、法律人如何理解文化冲突
总的来说，在全球化的背景下，跨文化冲突带来的法律纠纷越来越多。而如何解决纠纷取决于对于文化冲突的态度。特别是体现主导文化的国家法律对于异文化习俗的态度，既不是东风压倒西风，也不是相反。首先需要的是观察，然后才是去理解，理解不等于认同，而是在理解过程中慢慢地沟通、互动，甚至相互融合。在这个过程中，体现出文化相对主义，但也是文化融合。最后的状态，不是最初的对立甚至敌对，而是相互磨合，或彼此认同，或彼此交融，或吸收转化成为新的文化。这就是费孝通晚年提倡的文化自觉。法律人面对文化冲突，就是要去理解，而不是固守原有的立场和原则。要致力于国家法文化与其他法文化共存、不同种族文化共存、不同性别文化共存、不同宗教文化共存。
就中国来说，跨越各大文明的法律文化冲突还不尖锐。文化冲突主要体现在现代法律观念和在地社区伦理观念之间的冲突，也可以理解为法律人与普通民众在法律认同上的观念冲突。法律人通过人类学的思考，就可以理解在很多时候民众之所以不遵守法律，不是因为他们的理解能力和知识局限，而是观念上的差别所致。就像法律人喜欢裁剪事实，追求普遍正义一样，民众更关心全部事实，关注社区伦理和个案正义。因此，评判法治国家是否建成，不能只用客观标准来衡量，还要看民众的主观认知，对法律的认同程度。法治的建设主要不是通过宣传的普遍、强制的遵守、不服从就打击来实现的，而是要靠理解与说服，靠民众的内心服从。这也就是富勒所说的法律是使人们服从规则之治的事业。
实际上，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。为此，法律人不仅要提供公平的判决，更要提供让群众感觉到有公平感的判决。这也是让法律人思考怎样拉近与群众的距离，例如，学会将法律话语与民众熟悉的日常话语相互转换，站在民众的立场上去思考裁判。人类学是解释文化冲突，关注法律多元的，在这个意义上，人类学思维的引入有助于法律人成为有机知识分子，让法院成为名副其实的人民的法院。
原文刊载于《思想战线》2020年第6期。
