内容摘要：最高法院政策对社会经济的影响越来越大，但政策所可能导致的后果却越来越难以预期。一些政策已经出现了利益保护失衡，甚至损害所保护的弱势群体利益，这表明最高法院政策的成本计算还包括预期不到的后果成本。为了改进现有决策机制，解决信息不对称问题，法院政策的制定不能凭借司法威权和既有的司法信条，不仅应引入科学知识和更多信息来帮助判断，而且信息（知识）的选择应该嵌入到法律程序当中去，避免法官随意选择和知识效力的不确定性，在信息交流中完成法院的政策制定。但由于现状改进的空间不大，因此，要始终对最高法院保持警惕。

关键词：法院规制；利益竞争；未预期成本；信息选择；司法独立

晚近20多年来，通过司法手段调节经济关系，保障经济发展，一直是法院的重要任务。“法院为社会主义市场经济服务”也是多年来最高人民法院（以下简称“最高法院”）提出的口号。但是将口号落实为常规制度，却有很长的路要走。对法院特别是最高法院而言，为市场经济服务不单单是通过审判个案，也通过司法解释包括批复加以落实，最高法院具有对市场利益进行再分配的功能。但是整个法学界和司法界往往注意到了其政策会涉及诉讼活动中具体案件当事人以及其他相似情形案件当事人的利益分配，而不太关注最高法院对尚未进入诉讼活动的相关利益当事人（利益集团），乃至某一产业的发展所产生的影响。越来越多的例子表明，最高法院的权力实际上是很大的，已经成为一个公共政策法院，它对市场活动和社会生活具有广泛的影响力。因此，揭开最高法院政策制定的“神秘面纱”，分析制定和执行中的存在问题就显得尤为必要。本文对最高法院政策的分析主要从两个方面展开，即是叙述最高法院的政策制定过程和评价最高法院政策制定过程。

一、法院政策制定中的利益竞争

在很大程度上，法学界仍然在司法中立、独立的应然层面上来理解和分析最高法院。而且在三权分立的政治理论表述中，立法机关作为民意机关会受到利益集团的游说，但鲜有谈到最高法院受到经济（产业）利益集团的游说。但实际上在最高法院制定政策过程中，当涉及到某个行业或产业规制，特别是影响面比较大的时候，会受到多种因素和势力的影响，特别是政治正确的考虑和利益集团的压力。

在某一时期，最高法院会特别强调司法为民、保障人权、化解社会矛盾、保护弱势群体。这些决策往往试图从公共利益出发，以纠正市场失灵状态下资源错配而导致的非效率和分配的不公正，以维护社会秩序和社会稳定。在很大程度上，这些决策往往并非最高法院的主动行为，而是与当时的意识形态要求相关。因此，即使是有巨大的利益驱动，利益集团特别是经济（产业）利益集团的游说也要让位于这一时期的政治正确。表1列出来的就是最高法院通过对一些产业进行规制来保护一些弱势群体的利益。

除去政治正确的因素，剩下的就是各个利益集团的游说竞争。按照规制理论的解释，最高法院作出决策有两种可能解释：一是规制俘虏理论（capture theory of regulation），即认为俘虏法院规制的，可能是规制对象本身，或者是其他有可能从中获益的人，法院规制与其说是为了社会公共利益目的，不如说是特殊利益集团寻租的结果；二是公共选择理论（theory of public choice ）即把法院政策的制定过程看作是一个类似的市场交易过程，那些需要法院规制的人与被规制的人（经济利益集团）、法院以及有关政治力量经过讨价还价达成协议。[1]不论何种解释，下面的情况总是不可避免，实力越大的利益集团更有可能影响最高法院政策的制定，这种影响不仅仅通过单纯的经济利益，而且还会通过政治势力的干预来获得特权，甚至使得其对他人利益的损害大于其收益，是典型的寻租行为。[2]这无疑会对社会整体资源造成浪费，影响社会福利。

对于利益集团来讲，要想在涉及其利益每一个问题上都说服最高法院是不可能的。以最高法院对金融资产管理公司的影响为例，这里可以对两个相关司法解释进行对比：[5]

第一个司法解释即《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（2002年8月1日公布）给金融资产管理公司带来了很大利益。其中规定：“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任。”由于四大金融资产管理公司收购银行不良资产之前，作为主债权人的银行往往只是向主债务人主张权利，而没有向保证人主张权利。而金融资产管理公司游说最高法院颁布此司法解释起到了补救作用，有助于金融资产管理公司向保证人追偿这些不良资产，而保守估计金额超过1000亿元。

而第二个司法解释即《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（2003年4月18日施行），则使得金融资产管理公司处于非常不利的地位。其中规定：“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。……企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门的批准。否则，应认定抵押无效。”由于四大金融资产管理公司管理的不良资产中，相当大的比例由国有划拨土地使用权设定抵押，如果一概认定抵押无效，仅其中某一家资产管理公司即可能因此丧失700亿元不良资产债权。

为什么会出现这种情况？一方面，这要看金融资产管理公司游说工作的能力和程度，或请客吃饭，建立日常联系，甚至请法学专家出面帮助论证说理其合法性。另一方面，也要看金融资产管理公司对手的强弱。而第二个司法解释正是由于涉及到强大的地方利益，同时金融资产管理公司在一定程度上代表中央部门利益，因而，司法解释制定的背后是中央与地方之间利益的分配。对于金融资产管理公司来说，这使得游说工作的难度加大，而最高法院在制定这一司法解释时，也不得不顾及强大的地方利益要求。尽管这一司法解释出台后，金融资产管理公司的游说工作仍在进行，试图说服最高法院再出台一项司法解释来修改原有的规定。

二、法院政策的意外后果

一方面，最高法院受到利益集团影响，会做出对他们有利的政策。而另一方面，最高法院由于单纯出于政治正确的考量，坚持保护弱势群体、保护人权的基本原则，但由于各种原因，往往会出现意外的社会后果，形成利益保护的悖论。

第一个悖论表现为，法院保护弱势群体政策所导致的后果是让某些利益集团成为直接受益者。最直接的例子是2004年9月9日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。其中规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。情节特别严重者，最高可判处无期徒刑。很明显，这一旨在保护未成年人身心健康的司法解释，打击的直接对象是色情网站和声讯台行业。然而，这却给中国移动通信公司带来巨大的利益。这一司法解释实际成为中国移动清理各大SP（服务运营商）的重要手段。从无线增值市场的发展来看，今天无线增值市场的繁荣带有原罪色彩。当时为了鼓励产业链的发展，服务运营商采取开放的价值链，为了追求利益开始打出擦边球，使得短信市场获得巨大成功，这不仅帮助整个互联网产业咸鱼翻身，也让场外资本跃跃欲试。但是由于服务运营商重复投资严重，经营成本上升，产品同质化，网络色情或是强迫订阅等情况也愈演愈烈。因而，中国移动早就打算清理门户。借助这一司法解释，中国移动进一步加大了对服务运营商的整顿力度，各大门户网站和专业服务运营商应声落马者不在少数。而中国移动通过这个司法解释可能获得的最大利益，就是是成立自己的超级门户，将目前各大SP（服务提供商）们蜕变成为CP（内容提供商）。[6]虽然目前还没有证据证明中国移动游说过最高法院，但是，这一形式上保护未成年人利益的司法解释却让中国移动获得巨大的利益。

第二种悖论更值得关注。即最高法院政策在实施过程中产生与利益保护取向相反的后果，非但没有起到保护弱者的作用，反而加重了更多弱势群体利益的负担。

最高法院加重弱势群体负担的第一个例子是涉及医疗行业的患者人群。一个实证调查涉及的是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于医疗侵权行为举证责任倒置的条款。这一司法解释第4条第8款规定，由医疗机构（医院）而不是患者承担举证责任。很明显，最高法院的用意是为了保护患者因信息不对称无法完成举证而导致的利益不能。我们不能否认最高法院的用意是出于对患者利益的最大保护。然而调查显示，在这一司法解释条款出台之后，在整体上患者医疗费用显著上升。[7]为什么会出现这种情况，原因很简单，医疗机构（医院业）认为这一司法解释条款使得医院的风险加大。因此，为了降低风险，避免出现大量的医疗纠纷和诉讼，医院采取在治疗之前加大对患者身体的检查力度，增加更多的、更仔细甚至完全没有必要的检查项目。这样医院的风险降低了，但是患者的治疗成本却增加了。可以假设，本来涉及医疗纠纷的患者比例可能只有1%，而这一司法解释条款出台之后，使得治疗成本上升的患者比例可能超过10%.由于最高法院最近几年制定司法解释时，都有征求过意见，因此，有理由相信最高法院在制定这一司法解释条款时，医院业曾经提出过这一问题，但最高法院已经将患者利益保护的原则意识形态化，因此，不可能去考虑医院的想法是否有道理。

也许并不夸张，这一司法解释有可能阻碍医学的发展。对于医生来讲，如果病人还有1%的救治机会，医生都会想方设法去尝试。这是医生的职业要求，但是由于司法解释使得医疗事故责任承担的风险大大加大（进而还有可能影响到医生的人身安全），更多的医生会倾向于选择放弃救治。一个病人实际上就是一个医疗实验，由于医学是要通过不断的试错才能够得到发展，司法解释却加大了试错的责任风险，因此，在这个意义上，司法解释阻碍了医学的发展。

最高法院另一个加重弱势群体负担的例子是涉及房地产业的中低收入阶层的买房人群。2005年1月1日《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》实施，其第6条规定，对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。最高人民法院副院长黄松有在这一司法解释出台的说明会上曾表示，这“体现了以人为本以及国家尊重和保障人权的精神”，“不能因为强制执行而造成被执行人的极度贫困”，“如果将被执行人执行到一无所有的程度，则国家必须对其提供救济，以保证其生存的基本权利，相当于最终由国家承担执行的后果，由国家替代被执行人偿还债务。”无疑，这一司法解释条款旨在避免由国家承担最终责任，但这却给银行带来了很大的风险。对银行来说，被执行人生活必需的居住房屋，日后即使未能如约还贷，银行也难以拍卖、变卖欠债人居住的房屋。这样一来，作为房屋债权人的银行的房贷风险大大提高。法院将弱势群体保护的风险（住房困难）本来可以通过国家财政（如政府提供廉租房）来解决，但现在却将风险转嫁到作为企业的商业银行头上。按照国务院发展研究中心金融研究所提交的报告，截至2004年第3季度，中国住房抵押贷款存量已经超过了1.71万亿元，即使仅有10%的住房抵押贷款客户因《规定》出台而不能实现正常还贷，整个银行体系也会增加2000亿元左右的坏账，同时还将由于银行抵押贷款的减少而造成对房地产业的投资波动。很快，银行对这一司法解释条款做出迅速反应。首先在2005年1月底，在某些地方如深圳，交通银行深圳分行、中国银行深圳分行等多家银行为了控制贷款风险，纷纷将个人住房贷款的首付款比例从原来的20%提高到30%，最高甚至提至50%.对于贷款额超过100万元以上的人来说，他们一般都另有资产，较容易获得贷款。而提高首付最直接影响到的是，那些购房面积小、价格低的中低收入者，他们在贷款购房时受到最大限制，进而影响到这一人群的基本居住环境。[8]更进一步、更大的反应是在2005年3月17日，中国人民银行决定调整商业银行信贷政策，对房地产价格上涨过快城市或地区，个人住房贷款最低首付款比例可由现行的20%提高到30%.尽管中国人民银行解释说是为了平抑房地产过热，但可以推测，这与最高法院司法解释的出台也有很大关系。实际上包括中国人民银行副行长在内的很多人士，越来越多的要求最高法院出台补充司法解释，甚至要求全国人大出面督促。[9]为什么最高法院一开始不去考虑建立配套的政府措施，而直接以保护弱势群体为名，增加银行风险，是没有考虑到，还是基于其他原因，值得进一步分析。

三、法院决策的未预期成本

法院政策失效的一个重要原因就是有未被预料到的或是隐藏的成本。“法律有预期不到的成本，往往造成与法律的创造者和受益者的期望完全相反的结果。许多旨在帮助穷人的法律实际上却损害了他们的利益。”[10]像上文所论述的两个司法解释加重更多弱势群体的负担，就是最高法院难以预料到的。因此，对于最高法院来讲，这需要全面检视自己的决策过程。

首先，尽管最高法院可能意识到了其决策越来越多的影响市场产业的发展，是一种规制行为，但可能还没有意识到克服规制带来的弊端。尽管理论上假设，行之有效的最优规制能够消除市场带来的低效率，增加社会福利。然而由于信息不对称、人类的弱点及制度缺陷等问题，规制者常常并不能很好地进行规制。甚至有时为了某个特殊利益集团的利益，规制会造成对社会有害的扭曲，将有效的市场转变成了无效的垄断市场。在某些极端的例子中，规制的目的好像就是通过再分配，将财富从消费者手里转移到那些成功地施加了影响规制者的特殊利益集团手里。[11]由于越来越多的利益集团采取非正式方式游说最高法院，最高法院往往有可能从中得到好处，因此，要想摆脱利益集团的影响十分困难，即使意识到了这些弊端，但却无法去克服。特别是在低成本获得利益和高成本去测算政策的后果的情况下，最高法院更倾向于选择前者，因此，决策的未预期成本不在法院考虑范围之内。

其次，尽管最高法院是司法最高权威，但是却似乎还没有学会尊重市场规律，只有在学会尊重市场规律的前提下，才有可能转化未预期的成本。什么是市场规律，就法院来讲，就是要在政策制定过程中，进行平等协商的利益妥协和退让。以上文论述的两个保护弱势群体的司法解释为例，尽管最高法院的初衷是保护弱势群体的利益，但是保护从来不是最高法院自己能够说了算的，国家强制力固然能够起到作用，但从长期来看，也可能会起到相反的作用。如果从人性的本质来解释，就是即使法院政策受到全心全意的支持与服从，法院政策依然会激发非法的现象，因为法院政策会刺激人们转向替代性的行为方式，激发人类意识中的竞争冲动，刺激人们在发现自我的过程中寻求替代性的实现途径。法院政策也改变激励，重组个人利益、改变人类的动机、破坏社会平衡，从而激起矫正性的反作用力，即便在最顺从的群体里也会出现这种反作用力。[12]因此，如果最高法院凭借权威霸权、知识霸权、话语霸权擅自修改并形成规则，那么其所造成的影响可能非常严重。更为麻烦的是，制定不好的政策并不难，而最高法院以后要想废除这些政策则非常困难。

第三，最高法院在制定政策的时候，往往忽视了政策落实所需要解决的各种细节问题。谁来落实最高法院政策？仅仅是各级地方法院么？从上文民事执行司法解释影响房地产市场的例子中，可以看到最高法院要落实法院政策，还需要相应配套的政府措施。另一个没有建立配套政府措施而又对人们日常生活有很大影响的例子，就是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，该解释大幅度提高了对人身损害的赔偿标准，使得在道路交通事故中，大大加重了机动车一方的赔偿责任，有可能超出加害人的承受能力，不但使受害人无法得到有效赔偿，亦使加害人陷入生活困顿，从而产生新的不稳定因素，特别是最高法院大大加重了机动车一方的赔偿责任，使得加害人肇事后逃逸的违法现象大大增加。其主要原因就是没有建立配套的强制保险制度。[13]现在的情形是最高法院的政策在没有和国务院协商一致的情况下已经先行实施，造成既成的糟糕事实。而只有由国务院牵头制定强制保险制度，才能够将最高法院现有的政策加以落实。这里可以看到，最高法院协调好与行政机关的关系，对民众来说是多么的重要。

简言之，最高法院应当更为重视决策的社会经济后果，重视政策细节的落实，要将那些难以预期的社会经济后果变得可以预期，必须建立一个开放的司法竞争市场，让科学知识和更多的信息进入到司法过程中，让法官学会对有用的信息进行选择。

四、法院决策中的信息选择

实际上，已有见解认为，科学与政府决策之间的相互影响，已经成为现代国家形成的重要原因。随着国家行政能力和交流能力的巨大提高，这种相互影响也在加强。科学家认为，科研对于决策是大有裨益的。在急速变化的经济、社会、文化环境下，人们对公共行政机构提高办事效率提出了越来越高的要求；社会科学知识有助于公共行政机构削减开支、抑制官僚作风、简化不必要的行政规程，更好的为公众服务。[14]法院决策中也需要科学分析。实际上，法院决策的信息不仅包括社会科学和自然科学知识，科学知识也是一种信息，还包括日常生活的常识，“地方性知识”，其他相对稀缺的信息资源等。

法官选择何种信息的前提，是法官的知识结构能够进行基本的信息选择。这就是说法官本身先面临一个知识学习的过程。特别是随着最高法院介入领域越来越广、案件越来越多，所涉及到的问题越来越专业化，要求法官学习这些专业化的新知识，像次级债权、证券资信评估、证券投资基金、公司盈余分配、上市公司收购、房地产咨询、银行结算、物业管理、有线电视收视等知识，[15]法官如果不懂，怎么去审理这些案件呢？因此，法官的继续培训学习是必要的，这是一个知识面拓展的过程。当然，在不可能每个法官能成为全能法官的前提下，培养专业化法官如金融法官、房地产法官，并避免专业化法官的流动性，也是一个好办法。

而在具体的法院决策过程中，法官面临的就是运用什么样的知识和方法进行利益衡量的问题。法律推理只是分析的一种方法，宪法的司法独立理论也只是一个指导性的原则。而随着法官越来越意识到法院政策对市场的巨大影响，可以预料，他们将需要用经济理论特别是法律经济学（制度经济学）来支持自己的行为。随着经济学越来越广泛地为人们所知晓，法院政策的制定对法律经济学的依赖将更加普遍。

由于法律经济学分析大体上分为两个部分，即以波斯纳为代表用经济学分析法律体系，以科斯为代表分析法律体系运转如何影响经济体系运行。[16]相应的，法院政策的制定对法律经济学的运用也可以分为两个方面：首先是，法官在决策过程中运用经济学分析方法和概念来分析司法过程，包括当事人诉讼成本、对当事人利益分配的计算等等；而另一方面，则是法官在决策过程中要考虑不同的法院政策对市场经济生活的不同影响，而不是局限于诉讼活动自身的分析，应当考虑什么样的法院政策最能减少市场的交易成本。产业组织理论也许是一个有用的分析工具，帮助法官作出科学的判断。

产业组织理论研究企业、行业、市场三者的组织形式及相互之间的关系，它采纳包括福利经济学在内的现代经济学，尤其是微观经济学中的最新成果，这些成果包括博弈论、交易费用理论、可竞争市场理论和信息论等等。产业组织理论更为强调理论的政策含义，讨论公共经济政策中的那些有争议的话题，例如反垄断法是否能提高社会福利，以及政府的行业管制是否合理、是否弊大于利等等。[17]因此，在最高法院规制市场的过程中，是从市场需求出发来研究最高法院行为。而规制的理由是，市场结构引起的策略行为导致了不良的经济绩效（而真正造成经济绩效变化的因素归根到底还是企业/产业的行为），所以需要用种种方式（自然包括法院）进行规制。但是这种市场失灵要求法院规制的解释并不深刻。另一种解释是，斯蒂格勒的分析，即是特殊利益集团为他们的自我利益要求法院规制，并最终从法院获得收益。[18]除此之外，公共选择学派的观点也将规制看成是一个需求者与供给者市场的结果，需求者是特殊利益集团，供给者是为他们自己的自利而行动的政治家和官僚。[19]不难看出，规制会引起寻租问题。所以，规制与反规制或者说放松规制（deregulation）的选择是一个“经济体制的根本性两难问题”，选择更多的是一个权衡的结果。[20]规制与反规制既然是一个权衡的问题，那么在最高法院规制经济的问题上，应该说是没有标准答案的。最高法院对某一产业如何规制，要视具体情形权衡而定。如果通过最高法院对产业进行规制的成本过高时，人们就会试图离开最高法院，更多的让行政部门或立法部门来达到目的（因此，比较法院规制和行政规制这两种方式在维护特定市场或产业有效运作中的利弊是一个重要的问题。）；[21]如果行政部门、立法部门和最高法院对产业规制的成本高于收益时，那么放松规制，用市场形式（或通过签订合同，或公司合并等）完成交易就是最好的解决方式。从产业组织分析来看，要求规制的人和反对规制的人会游说或选择哪一个机关来进行规制，是最高法院，还是行政部门、立法部门；[22]如果一旦最高法院成为规制机关，那么就会与规制对象（产业利益集团）对不同的策略根据各自的收益作出最优战略组合。根据博弈论的解释，最高法院应当警惕各方利益，但也应当尊重各方利益，与各方利益集团在博弈过程中达成妥协，使之能够形成一个最优战略组合，让各方都有积极性去遵守最后达成的规则。

尽管经济学的知识越来越多的运用到司法政策的制定过程之中，但并不意味着法官要成为经济学家，实际上也不可能成为经济学家。重要的是，法官应当培养一种对知识的敏感能力，在知识交流中作出科学决策。法院不应当倚仗其国家强制力，而应借助包括经济学在内的科学方法对政策进行评估、预测，进行指标分析。但是，并非所有的法官都会乐意接受新知识，对那些接受传统法学教育、知识结构已经固化的法官来说，唯一的办法也许就是期待着他们退休，实现世代交替，进行法官遴选，让新法官顶上来。

另一方面，由于“决策过程不仅是采纳由严谨分析问题而得出的最适宜结论，而且更是一个诉诸合法化的过程”，[23]不仅选择何种信息重要，将有用的信息纳入到正当的法律程序中去更重要。法官和知识的有效联结必须通过法律程序才能合法化。法律程序的功能有两个：第一，可以在一定程度避免法官的随意选择，第二可以防止知识效力的不确定性。就避免法官的随意选择来看，当法官在对各种信息进行利益衡量时，即使是做到了实体公正，但是由于各方利益表达信息传递渠道不通畅，那么在程序上是不公正，更何况程序的不公正有可能会影响实体公正的实现。从信息经济学角度来看，合理的信息渠道安排，能够激励信息披露和控制政策偏向。[24]但目前法官在具体的决策过程中，其信息来源有时是通过媒体的报道，有时则由一方当事人私下提供，这样法官信息选择的渠道比较随意。为了实现有效公正的法律结果，应该通过一个完全的、动态的司法竞争市场让法官完成信息选择过程。对制定司法解释等公共政策来说，要避免最高法院与利益集团的非正式接触，应严格的程序化的利益集团游说规则，将利益集团的寻租行为变成帮助法院作出科学决策的行为，由他们向法院提供政策后果分析的实证调查报告。因为利益集团与实证分析报告的利益最密切联系，他们也最有动力聘请专家进行这方面的调研。这样以通过聘请专家进行科学分析来影响决策的方式，实际上是利益集团的政治策略。比如，中国现在推行的抗辩制背后，也是一个信息竞争过程，由双方当事人及其律师在法庭上独立向法官提供信息，让法官进行选择，这样的选择是有效率的。但在某种程度上，这一制度在中国的实现仍是理想。在中国法官队伍庞大，整体素质相对较差的情况下，即使实行抗辩制，这里还有法官是否愿意去选择、辨别这些信息的问题。如果，双方当事人在法庭上辩论，法官不听，睡觉、看手机股市行情怎么办？这仍然是一个问题，人的问题。

就防止知识效力的不确定性来看，尽管由专家提供知识给法官有助于提高司法效率，但是越是有势力的利益集团越能请的起专家，专家在高额作证费用的诱惑下，有可能牺牲学术或专业判断，迎合出钱者的口味。因此，是否采信专家证言或调查报告，要看这些证据经过多少专业同行的审查，所使用的调查方法是否得当，是否为其所属领域的科学界所接受，这就是法律程序中的普遍接受原则（general acceptance test ）。[25]因此，法官即使面对诸多专家证言和调查报告，也应当按照普遍接受的原则进行审查，特别是应当促进司法知识的完全竞争，让更多的专家参与到司法过程中来，可能有助于提高法官的判断力。

五、最高法院不是“最高法院”

上面所有关于法院政策实际运作的分析，都与现有司法信条形成对比。主流的法理学教科书，至今还假定，法院遵循司法独立原则，不受任何其他组织或个人的干涉。[26]诸如此类的司法信条并没有对法院的实际运作提供有说服力的解释。在某种意义上，司法信条无助于最高法院的决策。[27]

目前占据中国法学主流的司法信条认为，法院的功能——往往被认为是一个独立、中立、维持公平的裁判机构，而基本上是法律概念体系推导的结果。即在一个社会的法律结构中，应当有法院这样的机构专门中立负责主持正义。在具体的解决方法上，法院也往往是运用法律推理来进行行为选择。这基本上是一种法律的结构－功能分析进路。在作为一个结构的法律体系中，如同人体不同部分具有不同的功能一样（比如心脏就是心脏、肝就是肝，功能不能相互替代），司法就是司法，司法在整个法律体系中的功能独一无二。这种解释似乎是源于孟德斯鸠的三权分立思想（也许是一种误读？），司法与行政、立法严格界分，司法不能变成为立法、行政。因而法院的行动，必须要与其作为一个独立、中立、被动、公平的司法机构这样的特质保持一致。经典司法信条也开始受到推崇。经典的司法信条主要是美国的司法自我约束（judicial self-restraint ）和司法能动（judicial activism ）理论。司法自我约束是结构－功能主义的，它坚持以司法独立、中立、消极（不告不理）作为基本前提，按照司法自身的特点来决定其行动。正如最高法院大法官法兰克福特（Frankfurter ）所说，在宪政民主中，为了保持法院的合法性而采取司法克制的做法是必要的。[28]司法能动本质上仍然是结构－功能主义的，因为它也是在坚持法院独立、三权分立、法院行使违宪审查权和宪法解释权的前提下进行的。

但是这些前提在中国都不存在，这些司法信条不能解释中国的司法实践。毫无疑问，司法独立、中立原则作为一个目标，特别是对于确立法院公信力，对于当事人的权利维护来说，是值得追求和不断努力的。但在目前情况下，那种认为司法是正义的最后一道防线，甚至认为最高法院是宪法的保护神的观点，纯粹是一种神话。文学神话具有益智娱乐的功效，但人们相信它，并按它行事，那就非常危险。司法神话意味着最高法院作为一个分支机构有可能去指挥另两个分支机构，[29]但是法学院的教育却仍在灌输这些司法信条。有关司法特点的论述不仅反映在主流教科书里面，进入到法学院的学生考试中。美国经典司法信条也开始成为法学院教授们称赞和效仿的榜样——将司法独立、司法中立作为思想教条，成为一种新型的意识形态。我赞赏这种理论，但并不准备在中国司法制度分析中强化这样的理论思维。因为，这样一种司法独立观念，可能更多的是一种基于对现有中国司法状况不满的“地方性想象”。而且实际上，不存在绝对的司法独立和绝对的中立。[30]可以想象，目前法学院的教育和司法实践的脱节有多么严重，而越来越多的法官还在通过各种方式进入法学院接受这种教育。

在这样主流观念的指引下，不少法学者往往从司法权的性质、从合法性出发，来质疑最高法院侵犯立法权的问题，并要求由最高法院建立违宪审查制度，从而实现司法独立。这与他们在社会结构中的地位以及由此决定的学术偏好有关，法学者的研究容易也越来越与社会脱节，喜欢并满足于已有的自我预设理论，如同波斯纳所说，“喜欢在与职业相关的自己著述和交谈中保持一些神秘；喜欢一种他人——这一学科的内行除外——不能理解的知识；透露出完全确信自己的技术和能力的气氛；表现出一种神圣、傲慢和非常自负的举止”，整个法律训练同质化形成的关于法律理论的共识，使得在法学院造就出来的相关学生以及法律人误以为自己已经登上了通向真理的专列。[31]实际上，法学院中的那些高级理论、教义学说（doctrinal theory）与最高法院的实际问题没有什么关系，最高法院的问题更与社会因素、制度因素以及该体系本身有关，即使终生研究法律原则，对理解这些问题也无甚助益。[32]因此，法学院的一些教授被司法实务界斥为法盲也就不足为奇了。

在这样主流观念的指引下，中国法院的经验研究也被缺省了。法院研究可以通过法律制度设计、通过法言法语和提倡大词来进行，最高法院职能的重新定位“在基础上依赖于宪政保障的司法独立，在机能上依赖于法官制度和职能机构在案件许可受理与审判的运作机制，在技术上依赖于事实问题与法律问题的划分标准和严格的程控，在文化上依赖于律师职业高水平参与和社会公众对法律权威的信仰”。[33]一些貌似实证的法院研究仍然从司法信条出发，进行结构－功能的分析，缺少中国的实际经验。[34]

对最高法院而言，要改进决策机制，更需要法官司法实践的总结，而不是象牙塔里法学者的法律知识的传授。恰如冯象在评论法院编辑案例时所言，“法院编案例不能学院化，脱离指导司法实践的目标。学者有学者关心的问题和任务，……法官审理案件、总结经验，不可一味追随学院里的潮流和热点；后者自有学者的文章演讲和教科书负责。……努力的方向不应是把”著名学者“请进法院，而是要学界逐步接受并研究法院选编的案例。什么时候做得到这一步，案例才真正有了权威。”[35]如是，法官在制定政策时，也不能依靠既有的司法信条和法律推理，而必须通过借助于科学等知识来判断市场规制的限度、对社会经济后果进行预先的评估，有助于减少盲目追随政治意识形态、屈从社会舆论的决策行为。而就法学院的教育来说，应该改革现在的知识结构布局，更新知识，将旧的知识迅速淘汰，法学院除了建立进行理论研究团队和实务研究团队之外，也应该建立政策取向的研究团队，与相关单位合作，进行政策分析和政策评估，[36]将有用的知识技能传送给法院。

如果要在中国情景中来理解最高法院的行动，应特别注意到这种现象：各种利益集团通过非正式方式在游说最高法院，最高法院与他们是直接打交道的。这种现象在美国，院外利益集团非正式游说最高法院法官的事情基本上是没有的。美国最高法院由于要坚持司法独立、司法审查的原则而与其他机关、利益集团和民众刻意的保持距离。游说更多的是发生在国会，国会有强大的院外利益集团来游说国会议员。而在中国，最高法院和立法机关（全国人大及其常委会）一样，也直接与利益集团打交道，这已经表明最高法院与立法机关之间已经没有本质上的区别，都是行使同样的功能。而按照一般司法信条，最高法院制定政策的特点是建立在自己案件审理的基础之上，往往是“反民主”（undemocratic）的。[37]之所以会出现中国的最高法院行使“立法权”的情形，多是与最高法院相对集权，和下级法院之间是一种官僚化、科层制的管理关系相关，最高法院的比较优势在于比立法机关具有更强司法信息的搜集能力。

因此，即使最高法院提高了对知识利用的能力，但是由于其与利益集团的紧密相关性，作出不恰当的决策仍有可能。为了提高最高法院的司法效率和实现司法公正，这时候，应该强化立法机关的监督作用，而实际上关注立法机关的权力改革是比关注最高法院的权力改革更重要和更有意义的。立法不是通过个案监督，而是通过以下两方面展开：第一，要求最高法院向立法机关提交报告，对多年来其颁布的公共政策（特别是司法解释）进行政策评估，分析政策的社会影响以便改进决策能力。第二，要求最高法院进行信息披露，除非特殊情况，应当公开绝大多数的最高法院法院信息，如最高法院的人员数字、所有法官简历、法院内部所有的组织机构及其运行规则、历年审判案件的数字、所有判决书全文、每个案件的开庭日期和进度等等。

简言之，转型时期的最高法院是在传统政治体制和市场经济的双重压力下寻求权力运作的空间。一方面，它努力成为“法院”，在某种意义上要坚持法院独立、被动、中立的结构－功能主义原则；另一方面，它又带有强烈的政法体制色彩，是一个科层制式的能动性司法机关，[38]在很大程度上成为中央政策的执行机构；还要对市场活动作出较快的反应，与不同利益集团直接打交道，制定司法解释，从而成为另一个“最高立法院”。这说明中国的最高法院不可能成为司法制度逻辑意义上的“样板最高法院”。因此，即使决策机制相对规范化，也不应对最高法院的期望太高，最高法院已经身处“关系万千重”之中，主张“最高法院是否有权进行宪法解释并把司法审查的范围扩大到抽象行政行为乃至法律和法规，就是今后司法改革能否突破瓶颈、进入新阶段的一块试金石”，进而“增强最高法院在政治生活中的权威和功能”，[39]这实在是超出了目前最高法院的能力界限。

The policy-making process of PRC‘s Supreme Court ：power，strategy and informationselection

Hou Meng

Abstract：Supreme Court‘s policies have more and more impacts on society andeconomy ，but have more unexpected results.Some policies have become unbalanceof interests protection ，even damage weak groups’interests.It imply that thecost account of Supreme court policies include unexpected costs.In order to mendpolicy-making mechanism ，solve the information asymmetry，policy-making of courtcannot depend on judicial authority and judicial credendum，but more science knowledgeand information.Information selection should be embed in due process to avoid judgerandom selection and the uncertainty of knowledge effectiveness.Court policy-makingcan accomplished by information change.But because the vacuum of mending actualityis small，so we should be on our guard against Supreme Court.

Key words ：Court regulation ，Interests competition，Unexpected cost

Information selection ，judicial independence

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作者单位：北京大学社会学系，Email ：houmengpku@163.com，成凡、贺欣、胡凌、罗培新、唐正清、王克楠、谢海定、应飞虎、张利春以及评审人曾提出修改意见或提供重要资料，本文受到香港中文大学中国研究服务中心（USC ）的访问资助，在此一并感谢。当然，文责自负。

[1]比如，保险法司法解释的制定过程中就涉及到最高法院、中国保监会、原人保公司、中国人寿、平安保险、太平洋保险、泰康人寿、华泰保险、新华人寿等公司各方利益。《保险法司法解释争辩始末》，载《21世纪经济报道》2003年12月17日；《〈保险法〉司法解释历时四载“瘦身”登场》，载《21世纪经济报道》2004年8月4日。

[2]参见戈登·塔洛克《寻租：对寻租活动的经济学分析》，成都：西南财经大学出版社1999年版。

[3]《委托理财司法解释难产》，载《财经》2004年第19期。

[4]中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行、中国银行、华夏银行2001年6月15日《关于最高人民法院适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释有关问题的函》。

[5]此外，涉及不良金融债权的例子还包括《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（2001年4月23日施行）、《最高人民法院关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件交纳诉讼费用的通知》（2001年10月25日公布）。

[6]《中国移动“清理门户”意欲阻止SP坐大》，载《中国经营报》2004年10月28日。

[7]关于举证责任倒置带来医疗费用增长的实证分析，参见游志红等《浅谈举证责任倒置与诱导性需求》，载《中国医院管理》2003年第10期。

[8]《高法新规引发连锁反应，深圳银行惜贷控制风险》，载《南方都市报》2005年2月24日。

[9]《马蔚华提案促最高法院解释查扣冻》，载《广州日报》2005年3月9日。

[10]罗格·I ·鲁茨：《法律的“乌龙”：公共政策的意外后果》，刘呈芸译，载《经济和社会体制比较》2005年第2期。

[11]丹尼斯·卡尔顿等《现代产业组织》，上海：上海三联书店、上海人民出版社1998年版，页356－357.

[12]罗格·I ·鲁茨：《法律的“乌龙”：公共政策的意外后果》，载《经济和社会体制比较》2005年第2期。

[13]赵明昕《机动车第三者责任强制保险的利益衡平问题研究》，《现代法学》2005年第5期。

[14]罗巴特·克罗巴基、卡塔林娜·斯特拉普柯娃：《科学知识在公共政策领域中的运用：评斯洛伐克的吉普赛族研究》，张大川译，载《追踪影响——社会科学与政策关系的个案研究》，《国际社会科学》（中文版）2005年2月（第22卷第1期）。

[15]这些内容成为《民事案件案由规定（试行）》的案由。

[16]加里·贝克、罗纳德·科斯等：《圆桌会议：展望法与经济学的未来》，徐菁译，载《比较》第19期，北京：中信出版社2005年版，页76.

[17]更多的有关产业组织理论的介绍可参见肯尼迪·W ·克拉克森、罗杰·勒鲁瓦·米勒《产业组织：理论、证据和公共政策》，华东化工学院经济发展研究所译，上海：上海三联书店1989年版；丹尼斯·卡尔顿等《现代产业组织》，黄亚钧等译，上海：上海三联书店、上海人民出版社1998年版；以及泰勒尔《产业组织理论》，马捷等译，北京：中国人民大学出版社1997年版。

[18]参见乔治·J ·斯蒂格勒《产业组织和政府管制》，潘振民译，上海：上海三联书店1989年版。

[19]李·J ·阿尔斯通等（编）：《制度变革的经验研究》，北京：经济科学出版社2003年，页195－196.

[20]大体上讲，在反垄断法和一些与人体健康安全和环境保护、金融市场、金融机构、公司治理结构领域中适当的的规制，其正面作用大于干预带来的成本；而政府对价格（房租、工资、股价、汇率等）的管制，对贸易的限制，有倾斜的产业政策，等等，由于没有充分证据证明这些干预对经济发展有明显的正面作用，但其负面作用（比如，市场扭曲、寻租、腐败）常常十分明显，因此，应极为慎重，否则应视为过度。参见钱颖一：《现代经济学与中国经济改革》，北京：中国人民大学出版社2003年版，页29－30.

[21]比如证券市场监管，兰迪斯（James Landis）是美国证券市场规制的设计者，他怀疑在发行人和内部人剥夺投资者权利猖獗的证券市场上，法庭没有足够的激励来惩罚证券发行交易中的欺诈行为。他认为，应由一个独立的、有强激励的美国证券交易委员会（SEC ）来执行证券市场的监管。他同时提出，监管者执法是更好的策略，其原因在在于监管者面临的调查成本较低。这也基本上解释了何时监管执法可能优于司法执法。参见爱德华·格莱泽等《科斯对科斯定理——波兰与捷克证券市场规制的比较》，班颖杰译，载《转轨、规制与制度选择》。北京：社会科学文献出版社2004年版。

[22]不同部门在争夺规制权方面也十分激烈。比如，有关反垄断法草案的制定就有发改委、商务部、国家工商行政管理局三家在竞争；而有关燃油税的征收方案财政部一直在进行，但要经过发改委、交通部的同意。《经济观察报》2005年1月29日。

[23]《社会科学的优良中差》，《国际社会科学》2005年5月（第22卷第2期），页17，编者按。

[24]楼国强、张来武：《公共政策中的利益冲突和信息披露》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2005年第3期。

[25]此原则源于1923年美国哥伦比亚特区联邦巡回法院的Frye v.United States （293F.1024[1923]）案，更多的分析可以参见简资修《经济推理与法律》，台湾：元照有限出版公司2004年版，第十章“科学证据与侵权行为法－美国有关边德克汀诉讼的省思”。

[26]张文显主编：《法理学》，北京：高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，页312.

[27]当然，我觉得分析司法信条对最高法院的影响还是有必要的。比如，在中国法学界以贺卫方教授为首呼吁司法改革，其中有关法袍和法锤的改革建议被最高法院采纳就是一个比较明显的例子，这真正体现了知识对法院的影响力。不过，研究这些司法知识转化为政策实施后的效果，即这些措施在多大程度上推动或改变了，以及为什么更深刻的司法知识或信条没有被最高法院采纳，是值得进一步关注的。

[28]莫顿·J ·霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，北京：中国政法大学出版社2003年版，页96.

[29]因此，我们也不难理解李慧娟事件中，为什么河南省人大会有那么大的反弹。这种事情尽管是发生在地方，但将来仍有可能发生在中央。

[30]最近的特丽·夏沃安乐死案再次说明，在美国也没有绝对的司法独立。起因是2005年3月18日州法院判决植物人特丽·夏沃第三次被拔除进食管，在全美引起人们对安乐死的讨论，3月21日，美国总统布什签署国会当日通过的法案，将此案提交联邦法院审理。

[31]波斯纳《超越法律》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2002年版，页66－67.

[32]波斯纳《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，北京：中国政法大学出版社2002年版，序Ⅵ。

[33]傅郁林：《论最高法院的职能》，载《中外法学》2003年第5期。

[34]比如左卫民等著的《最高法院研究》，强调最高法院的功能分析（政治功能和司法功能）和具体制度设计。

[35]冯象：《推荐书目、编案例与“判例法”》，载《中国法律人》2004年第12期。

[36]在美国，政策分析已经成为一种职业，不单是学者，在很多机构如立法机关、咨询公司、商业机构、行业协会等都有专门的政策分析人员。著名的如兰德公司、布鲁金斯学会等。参见戴维·L ·韦默、艾丹·R ·维宁《政策分析——理论与实践》，戴星翼等译，页31－34.

[37]G.Alan Tarr ，Judicial process and judical policy making ，St.Paul：west publishing company，1994，pp.326-327.

[38]米尔伊安·R ·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较法视野中的法律程序》，郑戈译，页131－141.

[39]季卫东：《最高人民法院的角色及其演化》，载《清华法学》第7辑，清华大学出版社2005年版。