内容提要：在现今中国法律文本中，“习惯”作为法源列举的情形，在民事法中远多于商事法，其中合同法列举最多。作为法源的习惯，多被列举在法律文本中部即基本内容部分，其效力顺位一般排在法律、法规、合同、条约后。列举习惯这一法源，主要功能不是确认或拓展当事人权利，而是重申关于个人权利行使的伦理和公益限制，对当事人课以遵守法律明文外的更多义务责任，以防止表面守法实质悖法的情形出现。
关 键 词：民商事法律/习惯/法源/
标题注释：基金项目：国家社会科学基金重大项目“民间规范与地方立法研究”(批准号：16ZDA069)。
民商事法是平等主体间即自然人、法人和非法人组织间人身关系和财产关系的调整法，本质上是一种私人间的自治法；当事人的意志选择及体现此种意志的习惯、惯例、公序良俗等应在其中得到充分体现。在现行民商法中，“习惯”“惯例”“公序良俗”等用语承载习惯规则的可能性较大，不确定性程度较小。①对于“习惯”“惯例”为承载习惯规则之大概率概念学界几无争议，但对于“公序良俗”属于此类概念，除习惯法学者外可能一时难获其他学者普遍认同，因此有申说之必要。②当然除习惯法学者外，也有部分学者和实务家认同公序良俗之“良俗”为习惯载体且指为“善良风俗”甚或“良习”。③但其他学者大多认为其中的“良俗”为某一社会占主流的道德观念和标准且从词源学、外国法、判例等角度举出证据。④
且不论“良俗”承载习惯规则之否定论所举证据是否确凿，仅从运用公序良俗条款执法和司法的适法者立场看，后者所关切的不是该概念在词源学抑或外国法上的真实含义，而是它对于形成裁判规范的内在功能。例如法官援引公序良俗条款裁判不外乎有以下三种动机：首先得出合法合理、为当事双方、同行、上级法院、法律监督机关和社会公众等信服的裁判；其次尽量降低错判误判的几率，以最大限度地将可能产生错判误判的责任转移出去；最后尽量降低认定事实、查找和适用法律等裁判费用。
照理说，为得出令人信服且精确的裁判，法官应尽可能将公序良俗条款具体化为有比较明确规则结构的习惯而非内涵模糊外延宽泛的道德，为何在实践中至少从表面上看大多数法官没有这样做呢？⑤除在某一特定领域尚未产生公认、明确的习惯规则外，主要原因有三点：一是立法者和官方极少公开认可习惯规则的效力，将公序良俗条款公开具体化为习惯面临合法化的政治风险，将之公开指认为道德可减少此种风险。二是公开适用越明确的规则裁判，被抽查及被发现错判的几率也越高，反之亦然，故法官大多宁愿强调公序良俗的道德面相，较少公开私下已将之具体化为习惯之真相。三是将公序良俗指认为道德标准可节省假若指认为习惯所带来的更严苛的查明、确认、适用以及与之相关的论证、说理等裁判成本。
当然暗地里法官也并非将所有与案件对应的习惯规则以“公序良俗”之名具体化为裁判规则，而是通过树立“良俗”“良习”，或更具体地讲借助占主流地位的道德对拟采用的习惯规则予以筛选，在此意义上才能说公序良俗具有一定的道德性。之所以对公序良俗的性质予以此种限定，是因为在当下中国私法体系中还有另一类原则也发挥类似的但更恰当地讲是道德性更强的，或者说将道德引入法律的功能，它的典型代表是诚实信用。正因如此人们才抱怨为何立法者要在当代中国私法体系中同时安置这两个功能交叉边界模糊的基本原则，并努力运用发生学、功能论和效果论等方法论工具在它们间划出一条清晰界线。⑥但实际上在当代中国私法体系中法官并不缺将道德引入裁判的条款，除诚实信用条款外，他还可借助私法上普遍出现的社会公共利益、社会公德等条款，没必要绕道借助公序良俗。⑦更何况在当下中国司法解释中，最高法院早已明确将“公序良俗”的“良俗”界定为“良习”。⑧
因此与其说公序良俗之“良俗”在实践中似已成为适法者将道德带入法律及裁判的捷径，不如说它更适合适法者为得出更令人信服和精确之裁判而不得不将习惯引入法律的孔道。在多数法律已分布诸如社会公共利益、社会公德等更便于适法者运送道德的条款时，还坚称公序良俗之“良俗”为道德进入法律及裁判之不二法门，未免是一个不小的解释学误会。
当然在当下民商法中除上述三大概念外，其他诸如社会公共利益、公共利益、社会公德、道德风尚、商业道德、当地民族和当地情况等七大概念也可能承载习惯规则。⑨但两相比较，这七大概念要比前述三大概念承载习惯规则的几率更小，不确定性程度更大。其中“社会公共利益”“公共利益”承载物质和符号利益的几率大于承载习惯规则的几率，“社会公德”“道德风尚”和“商业道德”承载道德规则的几率大于承载习惯规则的几率。同时“当地民族”“当地情况”承载民族地区独特的经济、政治、文化和教育事项的几率大于承载习惯规则的几率。⑩这一点已为其他学者的统计证明。(11)因此本文只选择学界公认的承载习惯规则几率最大的前述三大概念作为分析对象。
为行文需要我们将通常承载习惯规则的上述三大载体统称为“习惯”，但在提及作为三种载体之一的“习惯”时加引号以与概称相区别。本文以现行民法通则、民法总则、婚姻法、继承法、收养法、物权法、合同法、保险法、专利法、商标法、侵权责任法、公司法、合伙企业法、海商法、票据法和民事诉讼法等16部法律为例对习惯在民商事法中法源列举情形等进行实证研究，试图总结习惯在现行民商法中的分布规律及其法律规范功能特征，并进而试图分析此种分布及功能状况形成的原因。这一分析将有助于人们对习惯作为法源在民商事法中的地位和作用及改进有更进一步的了解。
一、习惯条款在民商法中的分布规律
在总结习惯条款在民商法中分布规律前有两个问题需先予以解决，第一，民法、商法之分立何以可能及它们分别包含哪些与本文论题密切相关的法律？第二，何谓法源及合同、条约是不是法源？我们先来看第一个问题。
在当代中国是应实行民商合一还是民商分立、哪些法律是民法而哪些法律是商法的问题，学界的争论从来没有停止。(12)随着当代中国市民社会和市场经济日益发展，民法和商法间有愈益清晰的调整对象、调整规则、法益目标、概念范畴、体系结构等。(13)换言之，民法愈发不能也不适合调整商事行为和涵括商法。大约言之，民法是“市民法”“生活法”，商法是“商人法”“营利法”。法律对两者主体知悉商业技术规则的程度和承受交易风险的能力有不同要求，这在物权法、合同法与海商法、票据法上有显著不同体现。
同样真实的是，民法和商法在构成因素、功能和价值等方面存在若干交叉、互补、变动之处。(14)甚至可发现民法呈现一定程度的商法化，包含一些浅表化的商法规则。(15)例如缺乏商法典抑或商事通则的国情下民法总则对商事关系予以一定程度的调整，明确“营利—非营利”的法人区分标准进而确定商法的核心范畴。(16)又如同样国情下合同法也有一定的商法属性，包含一些商法规则。(17)但民法总则、合同法客观上包含一些商法规则是以它们的主要构成因素仍属于民法规则为前提得出的结论。与此同时，传统合同由民法典调整是近代以来世界各国的立法通例，不能因为合同法包含商事合同就认为它不是民法。因此就占主导地位的构成因素、功能价值和调整规则而言，多数观点倾向认为民法通则、民法总则、物权法和合同法属于民法，海商法和票据法属于商法。(18)
接下来我们看第二个问题。近代欧陆唯理论法学从立法中心主义角度认为法源是法律的创制方式和外在表现形式，习惯尤其是合同在此视角中难以生存。但这是从静态角度对法源作出的观察，不可能揭示动态角度法源外延的真相。从动态角度看法源是形成法、法律和法律制度的材料。(19)确切地讲，动态角度下的法源在两个层次上展现自己的形成能力，第一个层次是通过人们对法律的遵守及国家的执法形成动态的法秩序和法律制度；第二个层次是当法秩序被破坏或人们对何为正确的法律制度发生争议，适法者借由法源形成裁判规范以确认、修改和形成法律规则。后一个层次即下文要展开的“适法中心主义”角度的法源。
由于立法中心主义角度的上述缺陷，人们现在愈益倾向从适法中心主义角度认为法源是法官等适法者据以形成裁判规范的依据。(20)习惯自来是适法者形成裁判规范的重要法源。(21)在当代世界主要国家，合同和条约也是公认的适法者形成裁判规范的法源。(22)而且习惯、合同和条约还被认为是适法者形成裁判规范的具有规范性的狭义法源。(23)在当代中国条约是无可置疑的法源，当我们缔结或参加该条约并通过特定程序使其对内国生效时它就成为中国的条约法。同时习惯和合同也被认为是适法中心主义角度的法源，不过通常被视为间接法源。(24)
当然现代世界各国法律也为适法者寻找形成裁判规范的依据划定一个大致范围，一方面便于适法者寻找形成裁判的依据，节约寻找形成裁判依据的成本，另一方面也借以控制适法者寻找形成裁判依据时的恣意，建立、巩固和强化适法者由此形成的裁判规范的合法性和正当性。在当下中国情形也与之相似，法律为适法者在不同法律部门中寻找形成裁判规范的依据划定宽窄不一但是大致类似的范围，因而也就形成不同法律部门中相对独立的法源结构。
统计显示，习惯及其变体形式在当下中国民商法有25处法源列举，其中民法通则、民法总则、物权法和合同法4部民法有20处，每部平均5处；海商法和票据法2部商法有5处，每部平均2.5处。以上统计表明习惯法源条款在民商法中的分布呈现五大特点：第一，习惯在民法中的法源条款远多于商法，前者20处，后者5处。同时统计也表明民法中“习惯”“惯例”“公序良俗”的名称列举也远多于商法，前者21个，后者5个。第二，民商法中，习惯在合同法中的法源条款最多，有9处；其次是民法总则，有7处；再次是海商法，有4处；复次是民法通则和物权法，分别有2处；最后是票据法，有1处。(25)习惯法源条款出现频率高的立法文本绝大多数集中在民法中，商法中只有海商法。第三，“习惯”有与“公序良俗”出现在同一条款中的现象。其中一些是限制性解释，如民法总则第10条中“公序良俗”是对前面“习惯”的限制，以防止恶的习惯规则成为民事纠纷处理依据。与之近似的还有民法通则第150条、海商法第276条等，当然多数情形在一定程度上有强调性重复之性质。第四，习惯多出现在法律的中部，特别是基本原则、基本规定和总则等内容的中前部。在民事法和商事法中分别有17处和8处法源条款。在本文选择的可能承载习惯规则的概念时，法源条款一般不会出现在尾部，对此可称为习惯法源列举的“中部现象”。同时我们发现在首部出现习惯表达语的只有9个，且集中在民法总则和合同法中。这就是说习惯名称有17处分布在民商法中部，占习惯名称26个的约65.4％。第五，在与法律、法规、合同、条约出现在同一条款时习惯绝大多数位于它们之后。在前述16部法律中习惯与法律、法规或合同、条约出现在同一条款的情形有20处。其中位于“宪法”“法律”“行政法规”“法规”后的有10处，位于“国际条约”“协议”“合同”、合同“条款”“约定”后的有14处。极个别情况下习惯也位于“法律、行政法规”前，例如海商法第53条第1款。
同时我们还发现在民商法中，习惯通常被立法者定位为法律、协议后的第三位序法源。(26)但如果将该发现绝对化为一种规律则有失严谨。因为海商法第53条第1款明确规定：“承运人在舱面上装载货物，应当同托运人达成协议，或者符合航运惯例，或者符合有关法律、行政法规的规定。”在该条的法源结构中习惯位于法律前。(27)
二、“习惯”条款在民商法中的功能特征
在分析“习惯”条款在民商法中的功能特征前，有必要对此种分析得以展开的四个基础性概念予以界定。按照为主体提供选择的空间从大到小，法律规则可被依次分为可为性规则、应为性规则、必为性规则和禁为性规则。可为性规则大致相当于传统法理学所讲的授权性规则或任意性规则，它规定主体可作出也可不作出某种行为；应为性规则和必为性规则大致对应传统法理学所称的义务性规则或强行性规则，只是立法者赋予后者比前者更强的、不容许有任何例外的作为义务；禁为性规则被传统法理学称为禁止性规则，它规定主体不得作出一定行为。(28)当然必为性规则要求主体必须作出某种行为并不代表没有给主体提供任何选择空间，而只是说主体在必须履行作为义务的前提下在法律划定的空间内作出选择。
传统学理不重视对应为性规则与必为性规则作出区分而将它们统一称为义务性规则或强行性规则的做法是欠妥当的。(29)虽然应为性规则是法律规定主体应作出某种行为的规定，但在例外情况下法律也允许主体可不作出此行为。例如“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外”(30)。必为性规则是法律规定主体必须作某种行为的规定，没有例外。例如“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”(31)至于是三人还是五人，那是法律留给法院的选择空间。总之，在立法技术上应为性规则可附加“但书”，但必为性规则不能附加“但书”。
法律规则的上述四种类型最早出现在凯尔森对法律规范的划分理论中，它们大致可从凯尔森有关授予权利的规范、许可一定行为的规范、要求一定行为的规范、命令制裁的规范中归纳出来。(32)哈特强调授予权利的规范与命令制裁的规范间的重要区别。(33)不仅如此他还通过次要规则将授权性规则引入规则体系中，并发展出比较完善的规则类型学。(34)拉兹发展哈特的承认规则理论，提出适法者在承担适法义务的同时也有在法律空白处造法的权能。(35)
当然法律规则的上述四种类型属于纯粹理念类型的划分，要具体判断某一法律条文属于哪种规则类型必须结合具体的上下文予以确定，不能仅从字面上予以臆断。实践中立法者也可能偶尔不严谨地使用“可以”“应当”“必须”“不得”等术语。(36)同时法律规则的上述四种类型划分也是为了便于本文分析，实践中还存在既授予权利也设定义务的复合性规则。
由于在法律关系中当事双方的权利义务可能具有对应性，即一方的权利可能是对方的义务，反之亦然。因此分析特定的规则类型时，我们特别注意分辨其中的“可为”“应为”“必为”和“禁为”所针对的具体对象是公民个人抑或国家公权力机关。
检索发现，在民商法中习惯所在条款被立法者赋予的角色依次有可为性规则、应为性规则、必为性规则和禁为性规则四种。当然很多条款中同一个习惯可能被赋予两种及以上的法源角色。(37)此四种习惯或单独，或与其他种类的习惯结合出现在民商法中，它们或作为民商事主体行为的依据、标准，或作为行政机关及司法机关对民商事主体实施管理、追责或裁判的依据、标准。(38)
检索还发现，在民商法中习惯所在条款被赋予最多的法源角色是应为性规则，有10处，占全部法源条款数25处的40％；其次是可为性规则，有8处，占全部法源条款数的约32％；再次是禁为性规则，有6处，占全部法源条款数的约24％；最少的是必为性规则，只有2处。当然如前所述，一些习惯所在条款充当数种类型的法源角色，这样的条款至少有1处，即民法总则第10条。这种习惯法源条款很难将它非常准确地归入某种特定规则类型。
应为性规则和禁为性规则在民商习惯法源条款中占据大半的事实说明，习惯在民商法中的主要功能不是确认或拓展当事人权利，而是重申关于个人权利行使的伦理和公益限制，对当事人课以遵守法律明文外的更多义务责任，以防止表面守法实质悖法的情形出现。当然该判断的正确性程度还得取决于这些应为性规则和禁为性规则中习惯针对的对象，即如果这些应为性规则和禁为性规则针对的多是民商事主体，那么其正确性程度就高，反之如果针对的多是行政机关及司法机关，那么其正确性程度就低。
从习惯的具体类型看，出现数量最多的应为性规则中习惯是10个。其中最多的是“交易习惯”，有6个；其次是“习惯”，有3个；最后是“惯例”，1个。从针对的对象看主要针对的是民商事主体，有7条，次要的是司法机关和行政机关，有3条，分别是民法总则第142条第1款、第2款和合同法第125条第1款，且所包含的是“习惯”“交易习惯”。(39)
出现数量第三多的禁为性规则中习惯有7个。(40)其中最多的是“公序良俗”，4个；其次是“国际惯例”，2个；最后是“习惯”，1个。其中民法总则第10条中的“习惯”，其后为“公序良俗”所限制。如前所述，这种限制是为防止恶的习惯规则进入民商法。(41)在习惯中只有“公序良俗”发挥对当事人的习惯权利进行类型及结构限制功能，“习惯”“惯例”发挥确认和拓展当事人权利的功能。(42)不过无论如何，对禁为性规则中习惯的类型分析表明前述判断的正确性程度较低。
但检索显示，上述6处禁为性规则主要针对的是民商事主体，有3条，次要的是针对行政机关和司法机关，分别有1条和2条。当然必须说明的是，有少量禁为性规则针对的对象不是很明确，或者可能同时针对两种或三种对象。其中对象较模糊的有民法通则第150条；同时明显针对两种或三种对象的有民法总则第10条和海商法第276条。即便如此，这仍验证了前文的预断，即习惯在民商法中的主要功能不是确认或拓展当事人权利，而是对当事人课以遵守法律明文外的更多义务责任。
检索还显示，民商事习惯法源条款中必为性规则有2处，占全部民商事习惯法源条款25条的8％。如果将可为性规则视为对行为主体授予权利的规范，那么必为性规则是对行为主体课予义务及责任的规范。与禁为性规则和应为性规则相似，必为性规则留给行为主体选择的空间较小，那么这种规则在民商事习惯法源条款中的出现是否是对前文预断的验证呢？
首先从习惯的具体类型看，结合检索发现必为性规则中的习惯概念有2个名称列举都是“交易习惯”，且主要是规定当事人特别法律行为之要件的习惯。如此看来，前文所提出的在民商事法中习惯的主要功能是对当事人课以遵守法律明文外的更多义务责任之判断大体上是正确的。
其次从针对的对象看，检索可发现上述2处必为性规则针对的对象按概率从多到少依次是，针对民商事主体的有2条，针对司法机关的有1条，对象有两个及三个的有1条。显然，上述两种规则针对的对象主要是民商事主体，其次是司法机关，最后可能是行政管理机关。此处针对的对象分析也表明，民商事法中的习惯所发挥的功能是对当事人课以遵守法律明文外的更多义务责任。
最后看数量次多的可为性习惯规则。如前所述，可为性规则是授予行为主体以裁量权力或行动选择权利的规范，其在民商事习惯法源条款中有8处，是否在某种程度上是对前述一再被验证的“民商事法中的习惯是对当事人课以遵守法律明文外的更多义务责任”之判断的削弱或否证呢？对此我们仍得从对它们所包含的习惯类型与针对的对象两个角度进行检验。
首先从习惯的具体类型看，检索可发现可为性规则中的习惯概念有9个名称列举。按数量由多至少的顺序是，“习惯”5个，“国际惯例”3个，“公序良俗”1个。其中“习惯”与“公序良俗”同时出现在民法总则第10条，且前者为后者所限制。但由此可发现习惯在可为性规则中占据的法源条款有8处。习惯具体类型分析的结果显示，前述民商事法中习惯是对当事人课以遵守法律明文外的更多义务责任的判断并未被否证。
其次从针对的具体对象看，检索显示前述8处可为性规则主要的是针对司法机关、行政管理机关和地方立法机关，有5处，次要的是针对民商事主体，有3处。针对的具体对象按数量由多至少依次是，针对司法机关的有5处，针对行政管理机关的有5处，针对民商事主体的有3处。其中对象有两个及三个的有4处，分别是民法总则第10条、物权法第85条、海商法第268条第2款和票据法第95条第2款，均属授予有解纷权的法定机关以裁量权力的规范。此处针对的对象分析也显示，可为性规则主要的是授予公权力机关以裁量权力，次要地是授予民商事主体以行动选择权利。因此前述提出的“民商事法中的习惯是对当事人课以遵守法律明文外的更多义务责任”之判断又被验证。
以上从民商事习惯法源条款被立法者赋予的角色的角度分析习惯在民商法中发挥的功能。在同类型的更大范本的研究中也有人发现，习惯可能更多的是化解国家制定法与外国人间的差异。(43)那么在民商法中可能有这样的发现吗？如果有，又在多大程度上是正确的呢？检索显示，民商法中化解国家制定法与外国人间差异的有5处法源条款，仅占全部25处习惯法源条款的20％。(44)由此可知，至少在民商法中很难说习惯可能更多的是化解国家制定法与外国人间的差异。
至此人们可能仍有疑问：习惯在立法上的功能表达似不是确认或拓展当事人权利，而是重申关于个人权利行使的伦理和公益限制，那么司法实践中法官是否实践立法者的理念呢？据检索，当下中国司法实践中承载习惯规则可能性较大的概念除“习惯”“惯例”“公序良俗”外还有“习俗”“风俗”“民俗”三个概念。截至2019年7月14日，在“中国裁判文书网”以这六个概念为裁判依据搜索分别得到裁判文书515份、70份、26份、53份、9份、2份，总共675份裁判文书。在这六组裁判文书中，法院以习惯规则确认和拓展当事人权利的分别有118份、50份、3份、41份、5份、0份，计217份，与之相应，重申个人权利行使的伦理和公益限制的分别有397份、20份、23份、12份、4份、2份，计458份。可见，司法实践中法院大体上实践了立法者的理念。
但值得注意的是，第二组裁判文书中，法官根据惯例确认当事人之习惯权利的案件要大大多于否定当事人之习惯权利的案件。而确认当事人之习惯权利的惯例多为商业惯例尤其是国际商事惯例。在个别案件中，法院也以法律规定否认当事双方间形成的交易惯例。(45)第三组裁判文书中，对于当事双方的行为并无涉公序良俗的，但法院仍要强调民事行为不得违背公序良俗。(46)法院在此援引该原则反而模糊和淡化案件应适用的法律规则，纯属蛇足。
第四组裁判文书中，对于查明、认定男方给予女方彩礼的，法院一般判决予以返还，但也有少数案件判决不予返还。(47)在判决予以返还的案件中，法院往往还要结合男女双方同居时间的长短且通常明确表示依据同居较长一段时间给男女双方带来不同的社会负面评价，判决酌情减少返还的数额。(48)由此可见法院对于男方行使彩礼返还请求权的伦理及风俗限制，以预防男方滥用此项权利给女方造成的不利影响。
当然我们也应注意到，支持法官在司法中实践“习惯是重申关于个人权利行使的伦理和公益限制”之理念的裁判文书样本绝大多数是基层及中级人民法院作出的。可能有人要问，基层及中级人民法院的司法理念并不能代表当下中国法院尤其是最高法院的司法理念，可能最高法院认可地方各级法院引用习惯规则作出裁判，本意不是为重申关于个人权利行使的伦理和公益限制，而是为确认或拓展当事人的权利。为反驳此种质疑，我们可检索最高法院发布的数量极少的相关司法解释。截至2019年7月14日，最高法院发布6个有关民间借贷的司法解释，但从一开始解释的出发点就不是确认或拓展当事人的权利，而是“限制高利率”“维护和促进经济社会发展的大局”。(49)更重要的是，即使最高法院承认民间借贷的合法性并将其纳入受案范围也并不是着眼于确认或拓展借贷当事人权利的方式解决纠纷，而是将自身定位为化解民间借贷纠纷之一环而参与到党委、政府及有关部门主导的解纷机制中。(50)例如对于“出借人将利息预先在本金中扣除”的习惯规则，最高法院予以公益限制；又如对于“双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金”的习惯规则，最高法院也予以公益限制。(51)
三、民商法中习惯分布及功能形成的原因
习惯在现行民商法中的分布及功能状况已如上述，但它形成的原因是什么？具言之，其一，为何“习惯”作为法源列举的情形中民事法多于商事法，合同法多于其他民事法？照理说，民事法与商事法、合同法与其他民事法都是调整平等主体间人身关系和财产关系的自治法，为何习惯在它们间的分布如此悬殊？其二，为何习惯的效力通常位于法律、法规、合同和条约后？其三，立法者列举习惯的目的为何不是确认或拓展当事人权利，而是重申和课以当事人更多的法外义务责任呢？
对于第一个问题，我们认为法律文本中是否明确列举习惯这一法源及其数量多少，仅是测度立法者是否以及在多大程度上重视习惯在特定法律中调控功能的一个形式性而非实质性指标。因而相反的情形必定存在，即那些没有出现或出现习惯法源条款较少的法律可能比出现了或出现习惯法源条款较多的法律有可能蕴含同等甚至更多的隐性习惯条款。原因有四：一是这些没有列举或较少列举习惯这一法源的法律可能在法律文本形成前已吸收大量习惯规则，只是它已将之转化为成文法，例如现行婚姻法。反之，那些列举了或列举较多习惯法源条款的法律可能在法律文本形成前未来得及吸收和转化习惯规则，因而只能采取明示列举的方式显示习惯的法源地位，例如现行合同法。二是那些没有列举或较少列举习惯这一法源的法律比那些列举了或较多列举习惯之法源的法律有更健全发达的查明、认定和适用习惯规则的解纷机制甚或司法裁判机制，因而此种习惯条款分布悬殊情形为立法者有意为之而非立法疏漏，例如商法有发达的仲裁机制可吸纳商事习惯。三是在特定法律文本形成时，立法者认为尚不是明确列举习惯这一法源的最佳时机，故而有意不采取转化为成文法的形式，例如现行民法通则较少列举习惯之法源，而作为升级版的民法总则较多列举习惯之法源。四是立法者囿于知识和经验上的缺陷没有认识到习惯在特定法律中的调控功能，故而在应吸收和列举习惯规则的法律中没有吸收和列举习惯规则。当然立法者的此种缺陷可为学者指出并在后者的呼吁下弥补，例如现行物权法尤其是民法总则对习惯这一法源的较多列举就受到学者的学理及建议的较大影响。(52)当然特定法律中是否明确列举习惯这一法源及其数量多少还受该法律是传统法律还是新兴法律这一类型属性的影响：通常前者比后者更有可能承载隐性习惯条款甚或明确列举习惯这一法源，民事法明确列举习惯这一法源之所以比商事法多，这也是一个不可忽视的原因。
因此，法律形成过程中历史文化背景、司法裁判机制、立法技术选择和立法者的认知等因素无疑影响“习惯”作为法源列举在法律中出现的数量。不过有一点可以肯定，即在相同历史文化背景、司法裁判机制、立法技术选择的前提下，出现了或出现较多习惯之法源条款的法律比没有出现或出现较少习惯之法源条款的法律，立法者在前者中试图通过习惯对各主体的行为予以调控的意愿比后者更强。在此前提下可推定，立法者在合同法中比在其他民事法中有较强的通过习惯调控各主体行为的意愿。
对于第二个问题，我们认为习惯的法源位序在一定程度上受到立法者对于习惯的性质、特征和功能等方面的影响。与法律、法规、合同和条约等成文法源相比，习惯绝大多数是一种不成文法源，由此给它带来三个重大弱点：一是在有悠久成文法传统的国家，社会公众、当事人尤其是司法者对不成文法源的认同度较低，而如果要将之成文化则要付出额外的立法成本。在中国人们一直认为不成文法只有在不与成文法抵触的前提下才有效力，否则成文法就有被不成文法源架空、肢解的危险，成文法体系也就面临坍塌的险境。自民国至今学者大多认为：“习惯之具有效力，由于它不与法律相抵触而又经法律所承认，并不是习惯本身即是法律。”(53)既然习惯只有在不与法律相抵触的前提下才有效力，那么作为法源的它通常只能屈居法律后。二是在有中国特色的社会主义法律体系初步建成的今天，过于强烈地凸显不成文法源的位序不利于在人们心中树立成文法源的权威。同时，立法者中的一些人也素持下述直觉性认知：“我国的习惯坏的多，好的少。如果扩大了习惯的适用，国民法治精神更将提不起来。”(54)鉴于此，当下实务界人士提议：“总体上，应当把民俗习惯作为制定法的缺位补充，以弥补法律规定的不足。在法律已有明文规定的情况下，法官应优先适用法律，而不能擅自适用习惯。”(55)对于大多数法律体系初步建成的国家，这也是一项基本的政治经验。(56)三是习惯的确定性较低模糊性较高，因而在查明、认定和适用它作出裁判时当事人、法官将付出更多的诉讼成本或司法成本，同时适用它作出裁判的错案率也更高。不唯如此，对于相当多的习惯即使当事人和法官愿意支付尽可能多的成本，也难以甚或无法在法庭上向对方当事人及社会公众展示该习惯之存在及具体的盖然程度。在一个需要经验实证和数字说话的空间中，相比黑纸白字的法律、法规、合同和条约，绝大多数情形下以不成文形式呈现的习惯自然底气不足，当然也难堪为当事人和法官恃之以权利、义务及责任之大任。退一步讲，即使当事人和法官能在经验层面证明特定习惯之存在及其与案件的密切关系，但谁又能够断言不存在另一个与该案具有同等密切程度的习惯呢？
与法律、法规和条约相比，绝大多数习惯还具有强烈的地方性，即针对同一领域或事项，每一个地方几乎都有特殊的习惯，这也给立法者、当事人和司法者带来无尽烦恼。对于立法者，这逼使他只能以抽象概括的形式列举习惯这一法源，从而给当事人、司法者留下过大的悬念和操作空间；对于当事人，这给他课予通常难以胜任的、将模糊的不成文的地方性规则转换为欲与法律、法规和条约同样明确的成文规则重任；对于司法者，他既需将该习惯从地方性知识中剥离以嵌入作为普适性知识的法律、法规和条约之成文法体系，然后又要将之重新浸入处于地方性知识包围中的当事人，以说服他们接受以该习惯为依据的裁判。因此列举习惯这一法源，如果不是在非列举则无法形成逻辑上自洽的规则体系的法律中，那么立法者通常选择在那些面向紧密关系型群体的法律中列举习惯这一法源。这就是为什么习惯这一法源通常列举在民法总则、民法通则、合同法和海商法中的原因。习惯这一法源在民法总则和民法通则中的列举，无疑是为维持民事法体系之自洽性，而习惯作为法源出现在合同法和海商法中它通常面对的是商人这一紧密关系型群体。当然在上述法律中，习惯的效力通常只能位于法律、法规、合同和条约后。
对于第三个问题我们认为这是由如下两个因素决定的，其中最重要的是长期以来当代中国立法者确认权利和课以义务的模式，其次是习惯本身的性质、特征、类型及其相互间的关系。首先，在当代中国虽然人们普遍认同“法无明文禁止即自由”的信条，但对于法无明文禁止之地带可能存在的权利既非能由逻辑上的推定获得，更非能因习惯上的既存被认可，而须由法律本身予以确认。因为“法无明文禁止即自由”中的“自由”并非在其受阻时可请求公权力机关予以襄助之“自由”，而当法无明文禁止之地带的“可能的权利”被确认为“实然的权利”时，那么就意味着在它受阻时权利人可请求公权力机关给予救济，此即“无救济即无权利”之谓。由此可见，立法者在法律文本中列举习惯这一法源很难说是确认或拓展个体权利，因为在成文法国家权利向由法律而非习惯确认。(57)在中国这样一个有显著管控型立法色彩的国家尤其如此。(58)虽然当代中国法律早已以权利本位代替义务本位，其中的“权利”在学者看来亦有诸多指向，但至少在立法者看来仍或只局限于“法律上的权利”，否则与之对应的国家物质资源即有不堪承受之虞。相反，与“权利”对应之“义务”不局限于“法律上的义务”，而可从习惯、道德、伦理和宗教等社会规范中借由法律解释和法官裁量权等工具推论得出。这也就可解释即使被学者认为可从习惯等社会规范中推论出的所谓“新兴权利”，在未得国家司法裁判确认前仍不可谓之“法律上的权利”。(59)其次，在当代中国作为法源列举之习惯从类型上看分别是“习惯”、惯例和公序良俗。它们在当代中国民商法中的均态分布及其相互关系恰恰再次表明，对于法无明文禁止之地带的“可能权利”立法者不欲以习惯推定之，相反，在多数情况下似乎试图以习惯限制之。尤其是当考虑到习惯的不成文性、不确定性和地方性等重大弱点，立法者与其赋予通常作为兜底性法源的习惯以确认或拓展当事人权利的功能，不如赋予其课以当事人遵守法律明文外的更多义务责任的功能，更能符合自身通过习惯调控特定法律之权利义务配置格局的初衷。退一步讲，即使在少数通过习惯确认和拓展权利的情况下，立法者首先也要解决一个试图进入法律中的“习惯权利”的伦理和公益含量问题。如果此种含量不足，哪怕该“习惯权利”如何古老悠久和为人们所反复实践也不能获得进入法律的资格。相反，在当代中国法官倒是运用“公序良俗”这一法源条款在数起案件中驳回当事人的权利诉求。(60)
四、习惯在民商法中的布局及功能之改进
“权利是习惯地生成的，正如人们的交往行为是习惯地生成的一样。”(61)作为平等主体间人身关系和财产关系之自治法的民商法应凸显由个体间出于自由意志之行动自发生成的习惯规则及其权利面向，但很遗憾，对习惯法源条款的列举概况、特点、功能及原因的分析表明，习惯这一法源在民商法中的主要功能或立法初衷竟不是确认和拓展当事人的权利，而是重申个人权利行使的伦理和公益限制，对当事人课以遵守法律明文外的更多义务责任。虽然造成习惯在民商法中的此种出人意表之局面的原因是复杂的，例如隐性习惯条款的存在、成文法对于习惯的转化式吸收、吸收习惯规则之解纷及裁判机制的存在、明示列举习惯法源条款的时机不成熟等，但无论如何这些都表明，现行民商法在列举习惯法源条款的方式方法、立法技术以至价值理念上有巨大的改进空间。例如立法者应更自觉运用“公序良俗”这一习惯规则以预防和限制恶的习惯规则进入民商法；更多吸收和列举承载公民权利的习惯规则，以彻底扭转管控型立法的价值取向；及时地将民商事司法解释及裁判中的习惯规则及习惯权利吸纳、列举到民商法中，以回应司法实践及社会公众对于立法回应能力的刚性需求。(62)毕竟，司法者在裁判机制中吸纳习惯规则及习惯权利的行为在效力等级、影响范围和示范效果等方面与立法者在法律文本中对习惯规则及习惯权利的法源列举行为不可同日而语。与此同时，学者应揭示一些民商法背后的隐性习惯规则、督促立法者将在执法尤其是司法中被反复实践及为社会公众认可的习惯规则和习惯权利吸收或列举到民商法中，以便社会公众及当事人更好地理解这些习惯规则中蕴含的权利义务。正如人所言：“《民法总则》虽规定习惯是可选择的补充性法源，但未来民法典及民事司法实践是否必然吸收习惯作为法源，习惯是否可以制度化地进入法律，仍有赖于法学家与立法者参照前述经验教训，努力推动法律与习惯的融合之道，实现法典的中西会通。”(63)
当然，立法者及学者也要清醒地认识到习惯规则的不成文性、不确定性和地方性等重大弱点，从而避免或建议在民商法中盲目列举、布局习惯之法源条款，以造成社会公众认识上的混乱，不利于嗣后的执法和司法。在一个成文法传统深厚的国家，立法中过多布局习惯规则确有冲淡成文法之主体地位的弊端。同时，过多的布局习惯规则也在客观上增加当事人、执法者、司法者查明或认定、适用习惯的成本。更值得注意的是，在执法者和司法者总体素质不高的当下中国，过多地在民商法中列举不确定性和模糊性较强的习惯规则也可能给执法者和司法者徇私枉法大开方便之门。不过，立法者应谨慎列举习惯这一法源并不代表拒绝吸纳、列举在执法及司法中发现的、为公众普遍认同的习惯权利。
以上这些都要求立法者开展有关习惯规则及习惯权利的调查、汇编和转化，要求学者加强有关习惯规则及习惯权利的实证及理论研究，调查、分析各种习惯的性质、特征和功能，总结、提炼拟进入立法文本之习惯的规范要素抑或构成要件，厘清习惯与法律间错综复杂的关系尤其是习惯向法律单向转化的立法机制。
五、余论
以上对“习惯”、惯例、公序良俗等形式承载的习惯法源条款在当下中国民商法中的列举概况及其特点、功能、原因和改进等问题进行总结、归纳和分析。但问题远未终结，例如在民商法的法源结构中习惯是否可前置到协议后、法律前呢？(64)因为民商法除极少数强制性规范外，绝大多数是任意性或引导性规范，习惯置于法律前、协议后并不违背民商法的自治法性质。
同时，以上仅从当下的维度对习惯在民商法中的法源列举概况、列举特点、功能特点和原因进行总结、归纳和分析，至于习惯在新中国民商事法律中的变化情况囿于主题未予涉及。(65)但这并不是说该问题不重要，恰恰相反它可能是比本文的论题更为重要的一个问题，因为它触及立法者对于习惯应在民商法上占据何种地位、发挥何种功能的法律理念史，也将间接影响习惯在民商事司法实践中的功能及作用。基于上述同样的原因，我们也未对与本文论题同等甚或更重要的、习惯在新中国民商事司法实践中的实际情况给予研究，例如司法机关通过司法解释和裁判吸纳或拒斥民商事习惯的历史、现状及成因。
最后不得不说明的是，在现行16部民商法中可能存在一些概念比本文选择的前述三大概念更有可能承载习惯规则而未为我们注意，(66)但就到目前为止学界在这方面达成的共识或习惯做法而言，本文的选择并无不妥。(67)其中需要特别补充说明的是，本文没有选择“社会公德”“道德风尚”和“商业道德”三个道德性概念作为承载习惯规则的概念，是因为认识到它们承载习惯规则的概率过低且其内容的不确定性和模糊性程度过高，即使实务界普遍认为习惯与道德间在人类自发规则形成链条上的紧密关系以及道德承载习惯规则之事实。(68)
注释：
①高其才：《当代中国法律对习惯的认可》，《政法论丛》2014年第1期。
②高其才：《民事习惯法的司法运用探析》，高其才主编：《当代中国民事习惯法》，北京：法律出版社2011年版，第151页。
③前者如王利明：《法律解释学(第二版)》，北京：中国人民大学出版社2016年版，第391页；后者如曹建明：《和谐司法视野下民俗习惯的运用》，《人民法院报》2007年8月30日，第5版。
④艾围利：《商事习惯研究》，武汉大学博士学位论文，2012年。
⑤蔡唱：《公序良俗在我国的司法适用研究》，《中国法学》2016年第6期。
⑥于飞：《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，《中国社会科学》2015年第11期。
⑦据检索，上述条款分别在本文提及的16部民商法中出现41次，平均每部超过2.5次；其中社会公共利益高达32次，平均每部2次。
⑧参见2008年12月3日最高人民法院印发的《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》(法发[2008]36号)第4条第1款第2项。
⑨例如社会公共利益和公共利益可承载不违反底线道德的习俗、风俗、民俗，商业道德可承载行业惯例、团体规约，当地民族和当地情况可承载少数民族的习惯、习俗和风俗。
⑩据检索，在本文提及的16部民商法中上述两个概念仅出现5次，且担当的角色均为民族自治地方制定变通规定的依据，不属于直接的裁判法源。
(11)高其才：《当代中国法律对习惯的认可》，《政法论丛》2014年第1期。
(12)刘凯湘：《剪不断，理还乱：民法典制定中民法与商法关系的再思考》，《环球法律评论》2016年第6期。
(13)童列春：《论民法与商法的区别》，《武汉理工大学学报》(社会科学版)2016年第6期。
(14)王保树：《关于民法、商法、经济法定位与功能的研究方法》，《现代法学》2008年第3期。
(15)蒋大兴：《〈商法通则〉/〈商法典〉的可能空间？——再论商法与民法规范内容的差异性》，《比较法研究》2018年第5期。
(16)蒋大兴：《〈民法总则〉的商法意义——以法人类型区分及规范构造为中心》，《比较法研究》2017年第4期。
(17)黄积虹：《完善我国合同法之商法内容的思考》，《东南学术》2013年第5期。
(18)葛洪义主编：《法理学》(第四版)，北京：中国人民大学出版社2015年版，第134、139页。
(19)周旺生：《法的渊源的价值实现》，《法学家》2005年第4期。
(20)马驰：《法律认识论视野中的法律渊源概念》，《环球法律评论》2016年第4期。
(21)[英]帕瑞·凯勒著，桂万先译：《中国法的渊源》，《南京大学法律评论》1998年秋季号。
(22)沈宗灵主编：《法理学》(第四版)，北京：北京大学出版社2014年版，第256-259页。
(23)周旺生：《法的渊源与法的形式界分》，《法制与社会发展》2005年第4期。
(24)彭中礼：《法治之法是什么——法源理论视野的重新探索》，《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2013年第1期。
(25)在认定相似习惯规则的情况下，其他学者通过对更大范本(例如中国全部现行法律)的统计也得到相似结论。参见高其才：《当代中国法律对习惯的认可》，《政法论丛》2014年第1期。
(26)但在立法及司法实践中习惯并不能享受与法律同等地被直接适用的尊荣，而仅拥有一种与外国法及事实类似的地位，而应为提出有该习惯之存在的当事人另提出证据予以证明。(例如2009年2月9日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)第7条第2款)不过这并不能改变习惯所具有的、与法律、协议同样的确认、分配当事双方权利义务及责任的功能之事实。
(27)有人认为在合同法第22条、第293条、第368条中，习惯也有优先于成文法的效力。(参见罗筱琦、陈界融：《交易习惯研究》，《法学家》2003年第5期)但在上述三条中习惯未与法律一同出现，因而不符合本文的统计标准。
(28)朱景文主编：《法理学》(第三版)，北京：中国人民大学出版社2015年版，第252-254页。
(29)钱锦宇：《论法律的基本必为性规范》，山东大学博士学位论文，2008年。
(30)2017年6月27日发布的《中华人民共和国民事诉讼法》第45条第2款。
(31)2017年6月27日发布的《中华人民共和国民事诉讼法》第40条第1款。
(32)[奥]凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第126页以下。
(33)[英]哈特著，张文显等译：《法律的概念》，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第28页以下。
(34)[英]哈特著，张文显等译：《法律的概念》，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第101页以下。
(35)[英]约瑟夫·拉兹著，吴玉章译：《法律体系的概念》，北京：中国法制出版社2003年版，第235页以下。
(36)王敏：《法律规范中的“必须”与“应当”辨析》，《法学杂志》1996年第8期。
(37)例如民法总则第10条的习惯既充当可为性准则的角色，也充当禁为性规则的角色。
(38)从表面上看，民法总则第140条第2款似应认定为可为性规则，但根据语法解释，“只有……才可以”的结构属于一种必为性规则的常见表达，故本文将之归为必为性规则。根据文义解释，物权法第116条第2款、合同法第61条既可认定为可为性规则、应为性规则，也可视为必为性规则，但根据体系解释归为应为性规则较妥当。
(39)合同法第125条第1款既可视为针对民商事主体，也可视为针对司法机关和行政机关。
(40)民法总则第10条包含“习惯”“公序良俗”，名称列举数比法源条款数多1个。
(41)这样看来票据法第95条第2款规定可以适用“国际惯例”但其后没有像民法通则、海商法那样对之设定相应的限制条款，是一种立法缺陷。
(42)但也要区分“习惯”“惯例”确认和拓展的是哪一方当事人的权利以及确认和拓展的权利是否与享受方的义务及责任相一致。参见邱宝昌：《“国际惯例”站不住监管机构应叫停》，《检察日报》，2012年11月14日，第5版。
(43)苏力：《当代中国法律中的习惯—— 一个制定法的透视》，《法学评论》2001年第3期。
(44)至于通过“当地民族”“当地情况”等习惯所在条款化解国家制定法与少数民族间差异的具体做法及效果，可参见高其才：《当代中国民族自治地方法规中的习惯》，《法学杂志》2012年第10期。
(45)例如广东省佛山市中级人民法院[2017]粤06民终3040号民事判决书。
(46)例如山东省济南市市中区人民法院[2018]鲁0103民初233号民事判决书。
(47)例如河南省禹州市人民法院[2014]禹民一初字第1398号民事判决书。
(48)例如河南省商丘市中级人民法院[2017]豫14民终2187号民事判决书。
(49)参见1991年8月13日最高人民法院印发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(法(民)[1991]21号)。
(50)参见2011年12月2日发布的《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》(法[2011]336号)。
(51)分别参见2015年8月6日发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)第27条、第28条。
(52)胡绪雨：《让与担保制度的存在与发展——兼论我国物权法是否应当确认让与担保制度》，《法学杂志》2006年第4期；姚辉、梁展欣：《民法总则中的法源及其类型》，《法律适用》2016年第7期。
(53)李达：《法理学大纲》，北京：法律出版社1983年版，第95页。
(57)转引自黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海：上海书店出版社2003年版，第62页。
(55)徐清宇、周永军：《民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除》，《中国法学》2008年第2期，第92页。
(56)伦海波：《我国民事立法中的习惯法研究》，高其才主编：《当代中国民事习惯法》，北京：法律出版社2011年版，第65-66页。
(57)即便在不成文法国家，“实然的权利”也是由法院通过判例予以确认。判例其实也是一种广义的法律。
(58)张洪涛：《习惯在行政中的制度命运—— 一种组织结构—功能分析的视角》，《东南大学学报》(哲学社会科学版)2010年第4期。
(59)王方玉：《权利的内在伦理解析——基于新兴权利引发权利泛化现象的反思》，《法学研究》2018年第4期。
(60)参见四川省泸州市中级人民法院[2001]泸民一终字第621号民事判决书、山东省济南市历下区人民法院[2010]历行初字第4号行政判决书。
(61)谢晖：《论新型权利生成的习惯基础》，《法商研究》2015年第1期，第45页。
(62)成功的经验如现行民法总则第127条、第185条分别对之前作为习惯权利出现之虚拟财产权和英烈名誉权的规定。
(63)邓建鹏：《“化内”与“化外”：清代习惯法律效力的空间差异》，《法商研究》2019年第1期，第192页。
(64)主流的见解是须有法律的明文规定或当事人的约定。分别参见罗筱琦：《“交易习惯”研究》，《现代法学》2002年第2期；戴双喜、巴音诺尔：《论牧区以“羊”为“等价物”的交易习惯——兼论民事习惯与交易习惯之结构层次关系》，《法学杂志》2010年第11期。
(65)苏力：《当代中国法律中的习惯—— 一个制定法的透视》，《法学评论》2001年第3期。
(66)例如有人提出，“行业标准”“通常标准”是自发形成的行业习惯规范。参见李杰、赵树坤：《论民事立法对民事习惯的复杂认可》，《求是学刊》2017年第3期，第80页。
(67)比较有代表性的选择可参见苏力：《当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视》，《法学评论》2001年第3期；厉尽国：《论民俗习惯之民商法法源地位》，《山东大学学报》(哲学社会科学版)2011年第6期。
(68)在某著名案件中，法官明确提出社会公德涵盖民商事习惯。参见王伯文：《民商事习惯的适用规则——重庆五中院判决重庆市信心农牧科技有限公司诉重庆两江包装有限公司买卖合同纠纷抗诉案》，《人民法院报》2009年2月6日，第5版。
