内容摘要：通过经济法起源的分析，市场失灵是经济法产生的基础性内因。研究经济法固然要考虑到我国市场不充分、市场失灵不明显的现实国情，但绝不能因此而否定或变异经济法的功能定位及其价值理念，以此混淆经济法与民商法、行政法等部门法学的功能定位区分及其相互协同作用。经济法不仅具有弥补市场失灵的事后救济功能，而且还具有价值导向性功能、前瞻性作用和事先预防作用。我们不能因为我国现实国情而忽视经济法的研究及其具体制度的构建，否则我们永远步西方市场经济发达国家之后尘。
关键词：转轨经济法学；民商法；行政法；市场失灵
陈云良先生在《现代法学》2006年第3期发表了题为《转轨经济法学：西方范式与中国现实之抉择》一文（以下简称陈文）。陈文主要观点在于：当下中国经济法学的逻辑假设建立在西方经济法范式的基础上，无法与中国现实达成和谐。转轨经济法的历史使命不是要通过政府来弥补市场缺陷而是要培育市场；转轨经济法的核心任务是反行政干预而不是反垄断；转轨经济法的基本功能是控权而不是授权；转轨经济法应以公平为第一价值取向等。[1]其实，上述观点并不新鲜，早在2004年秦国荣先生在《经济法学基本理论研究的困境与出路》一文中（以下简称秦文）就提出了类似观点。[2]当初，笔者并不以为然。然而，陈文在2006年又重提上述观点，并明确提出转轨经济法学概念，实有误导之嫌疑。无独有偶，刘光华先生于2006年在《经济转型中的中国反垄断法----我们如何来破题？》一文中（以下简称刘文）也提出了类似观点。[3]因此，为了经济法基础理论的正本清源，避免混淆和误读，尤其对于初入经济法之门的同仁们，笔者认为讨论这个问题很有必要。
一、经济法的起源
现代意义上的法存在的基础是商品经济。自然经济和计划经济往往是排斥民主与法治及其相应的价值理念；商品经济为民主与法治提供了可能，商品经济愈是发达的国家和地区，其民主和法治化进程就愈高。[4]经济法并不是与商品经济相伴随而产生的，经济法是商品经济发展到一定阶段的产物。经济法产生的经济基础是市场经济。市场经济是较为发达的商品经济的一种形态，是商品经济发展到一定阶段的产物。市场经济只有在资本主义产业革命后商品经济发展到一定阶段的经济形态。因此，现代意义上的经济法产生于19世纪末20世纪初的西方资本主义社会，尤其是产生于资本主义经济危机后。
18世纪中后期，英国、美国和法国等国家相继发生了资产阶级革命，并相继完成了产业革命。产业革命使资本主义商品经济发生了质的飞跃。同时，市场经济所存在的固有市场缺陷，即市场失灵也渐现端倪。1825年英国爆发了世界上第一次以生产相对过剩为特征的经济危机。这都是市场失灵积累到一定程度的反映。经济危机所带来的一系列社会问题，迫使人们反思。于是在19世纪中期，思想理论界出现两种思潮：一是改良主义，二是以马克思、恩格斯为代表的革命理论。[5]
改良主义思潮在经济领域强调在不否定市场机制的基础上，国家对经济的必要干预，提倡社会本位的立法思想，如德国的耶林、美国的庞德等。这种理论修正了亚当．斯密的“自由放任主义”的经济思想，强调了国家干预经济的必要性。它极大地影响了西方各资本主义国家的政治、经济和法律制度的变革，相应地也出台了一些经济法性质的法律，如美国的《谢尔曼法》等。20世纪初，第一次世界大战及其后的资本主义社会世界性经济危机（1929—1932年）以及第二次世界大战和第一个社会主义国家苏联初期计划经济所取得的成就，都加速了国家干预主义经济思想在西方国家的主导地位。凯恩斯的经济学说就是其典型代表。这些思想对经济法方面的立法进一步产生了极大影响，如美国的《银行法》、《产业复兴法》等。因此，如果说市场经济的市场失灵是经济法产生的基础性内因，那么两次世界大战、世界性经济危机以及苏联初期计划经济的成就等外因则加速了经济法作为部门法学的产生和发展。也正是在此意义上，有学者认为，经济法有常态经济法、战时经济法和应对危机性经济法等说法。但是，我们应认识到，这种战时经济法和应对危机性经济法对经济法的长远发展某种意义上也产生了一定的负面影响，即过分强调“国家干预”或“经济统制”，在社会本位思想的基础上渗透了不应有的国家本位思想，同时受社会主义国家影响也参杂了计划经济体制的一些不合理的因素，具有暂时性和临时性特点。这一点尤以德国为典型。这也正是我国当今经济法理论中所存在一些问题及争议所在。严格而言，现代意义上的经济法仅指常态经济法（因市场失灵而产生），战时经济法和应对危机性经济法还不能称为现代意义上的经济法。
以马克思、恩格斯为代表的革命理论，也就是马克思主义理论，其认为生产社会化同生产资料的私有制的矛盾（即市场经济中的市场失灵）是资本主义社会的基本矛盾，在资本主义商品经济条件下无法解决，必须通过推翻其制度及其相应的经济基础来解决。实际上，针对于市场失灵及其周期性的经济危机，马克思主义理论彻底地否定了市场机制及其市场调节，代之以全面的国家干预，并通过暴力革命推翻先前的制度，实行所谓的计划经济体制，以此来解决市场失灵及其周期性的经济危机。这种理论同样对当时的整个世界产生了深远影响，掀起了国际共产主义运动，建立了一批实行计划经济体制的社会主义国家，对经济领域进行全面的国家干预，彻底否定了市场机制的作用。不可否认，计划经济体制在其初期都发挥了一定程度的积极作用，这在苏联、中国等国初期都得到了验证。社会主义国家在其建国初期所取得的成就不仅归功于计划经济体制初期合理性因素的发挥，而且也沿袭了历史上朝代更替初期“太平盛世”的历史轨迹以及战争过程中所形成的特定时期领袖魅力等因素。后两种因素是一种非常态性的“人治”色彩因素的影响，缺乏制度保障；前一种因素只能适用于计划经济体制初期。历史已经证明违背人性、扼杀竞争机制的计划经济体制注定是失败的。
有学者提到经济法历史时，都要提及社会主义国家计划经济时期的经济法，包括我国计划经济时代的经济法。笔者认为，计划经济体制某种意义上扼杀了经济法，在没有市场机制的计划经济社会缺乏严格意义上的现代经济法。因为经济法是建立在市场经济基础上，基于市场失灵而需要国家干预产生的。如前所述，计划经济时代更多地是运用强权政治和行政手段，所谓的经济方面的法律法规充其量不过是政策或政治主张的代名词，至多可以说具有一些行政法性质（但不能完全等同于严格意义上的现代行政法），而绝不是规范基于市场失灵而运用国家调节手段的法律法规。这也正是社会主义国家尤其我国关于经济法与行政法之间关系（认为经济法是行政法的一部分）争议的深层次因素之一。这种理论分析有助于我们进一步厘清经济法与行政法之间的关系。如果说计划经济社会存在经济法，包括拉普捷夫的“纵横统一说”等均是对经济法的误读，至少不是现代意义上的以市场经济为基础的经济法。所以，陈文中所提及的“中国经济法是从一个非市场经济社会中产生的”和秦文中所提及的“中国经济法不是市场经济的产物”等所说的“经济法”在其产生初期还不是我们所指的现代意义上的经济法，更多的是行政命令或政策的代名词，至多说含有行政法的因素。
如果说马克思主义理论影响了改良主义思潮，并使其吸收了合理的国家干预因素，就此意义上讲，则马克思主义理论对经济法的产生起到了一定的积极作用。但如果说因马克思主义理论建立了一批完全否定市场机制调节的实行计划经济的社会主义国家，则马克思主义理论对经济法的发展起到了阻碍作用。通过上述经济法起源中的两种思潮的思考，有助于我们进一步正确认识马克思主义理论、改良主义思潮及其凯恩斯主义；有助于我们在市场调节和国家调节之间寻求最佳平衡，从而为经济法的发展创造良好的经济土壤。这对于经济法的正本清源是相当助益的。[6]
二、不宜使用转轨经济法学或相类似观点
无论陈文、秦文还是刘文等均承认西方范式的经济法基础在于市场失灵，并均认识到我国现实国情还不是完善的市场经济体制，市场失灵还不明显。于是，他们在考虑现实国情的基础上提出了转轨经济法学或相类似观点。
从事科研和学术工作，固然要考虑到国情，但在实践中却容易出现两种问题：一是有些所谓的国情并非真正意义上的国情，而恰恰是我们长期遗传而又需要改变的陋习；二是某些人滥用或过分迁就所谓的国情作为延缓改革进程、维护既得利益集团既得利益的藉口。我们常常一旦提及西方，某些人就用“国情”作为挡箭牌，这是某些浅薄之士或别有用心的人对此的严重误读。某些学者或社会人士常以爱国主义的幌子而盗用所谓的“国情”，这是更为可怕的误国和害国。因此，我们一方面要警惕否定国情、全面西化的不良倾向；另一方面在立足本土化资源中，更要避免滥用或过分迁就国情的不良倾向。[7]
转轨经济法学或相类似观点实际上就是过分迁就中国现实国情的产物，这是中国自古以来中庸之道的体现。不可否认，他们在讨论经济法问题时考虑到了现实中国国情，认识到了我国与西方国家的差异，这是难能可贵的，也是必须的。但问题是为此提出了转轨经济法学或相类似观点则不可取。尽管陈文中也提到，“当转轨完成，我们进入完全的市场经济社会、民主法治社会，转轨经济法又要应恢复到本原的经济法。[8]但转轨经济法学或相类似观点容易混淆和误导经济法的历史使命、功能价值及其与相关部门法学的协同作用，从而影响到我国市场经济体制的建立健全和民主法治化进程。有些中庸妥协的产物看似考虑国情，实际上最终将使问题积重难返，而最后又不得不走回头路，从而浪费不必要的时间和精力。就如同清末民主斗士在借鉴西方民主宪政时而过分迁就中国国情的戊戌变法，也如同我国国企股份制改革在借鉴西方公司制时而过分迁就公有制等中国国情而产生的股权分置及其一系列证券市场后遗症问题。等等。
笔者认为，转轨经济法学及其历史使命、功能价值等方面的定位不宜采用，具体理由如下：
1、我国现实国情下的市场经济是否不具备经济法产生的经济土壤？
众所周知，现代意义上的经济法产生于19世纪末20世纪初的西方社会。19世纪末以来，西方社会的市场经济得到了进一步发展，同时也暴露了市场缺陷，需要借助于国家干预和调节，再加上两次世界大战以及社会主义思潮的外在推动因素，因而产生了经济法。对此，陈文等也予以承认。持转轨经济法学或其类似观点的重要理由就在于我国乃是市场发育不全的社会，我们承认，我国改革开放以来的市场经济社会存在市场发育不全、政府权力对市场的限制过多等诸多缺陷，但在我国市场经济发展的21世纪初以及入世以来的经济全球化趋势下，不至于不如19世纪末20世纪初当时的西方市场经济社会吧？我国现有的市场经济环境虽然尚不能使经济法突显其应有的功能、任务和价值，但也不至于连经济法产生和发展的成本都付不起吧？如果说19世纪末20世纪初当时的西方市场经济社会能够产生经济法，那么我国目前的市场经济社会为何不能产生经济法呢？或凭什么理由用转轨经济法学或类似观点来取代经济法呢？
或许他们认为，1890年的美国《谢尔曼法》在很长一段时期没有体现它的显性作用，直至后来1914年的《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》的出台，才基本形成美国的竞争法体制。但我们能不能因此而否定《谢尔曼法》的价值和意义呢？我们有没有想过，如果没有1890年的《谢尔曼法》，或许就很难产生或更长时间产生1914年的《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》的出台呢？我们不能仅仅看到法律的事后救济功能，我们更应看到法律的导向性功能和前瞻性作用。同理，尽管我国当前还不是完善的市场经济社会，市场失灵还不明显，经济法的作用尚未突出，尤其事后救济功能，但我们绝不能因此而忽视经济法的价值导向性功能和前瞻性作用。同样，对于刘文提出的经济转型中的中国反垄断法出台尚不成熟的理由也不充分。
2、经济法不仅具有事后救济功能，还具有价值导向性功能、前瞻性作用和事先预防功能。
弥补市场失灵是经济法的事后救济功能，但经济法还具有价值导向性功能和前瞻性作用，尤其对于市场不充分的后发性国家。既然弥补市场失灵是经济法的功能定位，市场失灵的前提必须有市场经济的充分发展，如果说西方国家的经济法是市场经济发展后的产物，那么对于市场不充分的国家而言，经济法的提出则意味着呼唤市场经济体制的建立健全。尽管经济法的弥补市场失灵的功能不明显，但却对市场经济的培育和发展起到价值导向和前瞻性作用。此外，经济法还具有事先的防范与控制作用。经济法具体制度的构建不仅在于弥补市场失灵，更在于在市场经济发展过程中尽可能减少或预防市场失灵，有助于市场经济的健康发展。对于后发性的市场不充分国家而言，经济法的事先防范与控制功能有助于吸收和借鉴市场经济发达国家的经验和教训，少走弯路，加快市场的培育与发展。就此而言，对于后发性的市场不充分的国家而言，经济法的价值导向性功能、前瞻性作用和事先的防范与控制作用比弥补市场失灵更为重要。但这些功能和作用均因弥补市场失灵的功能定位而产生的，绝不能因现实的市场不充分而否定或变异经济法的功能定位和价值理念。
3、弥补市场失灵和培育、发展市场并不矛盾，转轨经济法学或类似观点混淆了经济法与民商法的功能定位及其相互关系。
基于“中国的现实不是市场充分发达后出现市场失灵，而是没有市场、市场发育不全……”，为此，陈文提出了“中国的现实国情决定转型时期的经济法不是弥补市场缺陷，解决市场失灵问题，而是培育、发展市场”。[8]对此，秦文也表达了同样观点，即“中国经济法的主要任务并不是去调整所谓的‘市场失灵’，而是为了促进和推动竞争性市场经济的发育和建立”。[9]在当前中国市场环境下，发展和培育市场的观点并不否认，也是笔者极力主张的，这是中国解决政治、经济等诸多社会问题的症结所在。但关于市场经济的培育与发展，如果从法律功能的角度来看，则理应由民商法担当其重任，而不是经济法。然而，陈文和秦文却因此而混淆了经济法和民商法的功能定位和历史任务。市场经济的社会，民商法发挥基础性作用，经济法则发挥救济性功能和辅助性作用，二者的协同作用才能保证市场经济的健康发展。然而，由于我国市场经济不充分的现实国情，决定了我国当前重点是培育市场，而不是弥补市场失灵。因此，从法律功能角度来看，我国当前仍以民商法为主导，经济法的作用并不明显。正如王利明教授等人在我国民事立法的发展及其展望时指出，“在把握私法公法化趋势的同时，应当进一步深化意思自治为重心”、“在把握权利本位向社会本位转化的同时，更应注重权利本位。”[10]但我们不能因此迁就国情而否定或变异经济法价值理念，更不能以所谓的转轨经济法学或类似观点来取代民商法的价值和功能。结果是既对民商法发展不利，也对经济法发展不利，紊乱了现有法律体系及其协同作用，更不利于市场经济的建立健全。
陈文和秦文中均流露出这样一种观点，即在我国市场发育不全的情况下，强调经济法的弥补市场失灵功能而产生的国家干预，容易造成行政权力的膨胀，从而不利于市场的培育与发展。其实，这是一种误读。笔者认为，如果经济法强化了行政干预而影响市场的培育与发展，这种经济法恰是计划经济时代的经济法或我国早期的经济法，而不是现代意义上的经济法。现代经济法是为了自由而干预市场经济，是在市场失灵的领域才有可能发生国家干预；没有市场失灵，无从谈起国家干预。正如史际春教授所言，“现代经济法是保障和实现经济自由的法律手段，经济自由是其出发点和归宿，它应当为了自由而干预、限制，而不是通过干预而限制乃至扼杀经济自由……所以我们不能苛同经济法就是国家干预法的观点或提法。”[11]因此，我们不能因为我国市场发育不全或国家行政干预太多而忌讳经济法。
在市场经济充分发展、存在市场失灵的情况下，经济法的弥补市场失灵的功能会显现突出，并与民商法协同作用，共同保障市场经济的健康发展。弥补市场失灵是为了更好地培育市场和发展市场。但在我国目前市场经济不充分、市场失灵不明显的情况下，应当强化民商法的主导地位和作用，虽然经济法的弥补市场失灵的作用并不突出，但我们绝不能因此而彻底否定经济法对培育和发展市场的作用。首先，只要有市场经济的存在，就有市场失灵的存在，只不过市场失灵的程度大小而已。因此，虽然我国目前市场经济不充分，但市场失灵依然存在，现实已经证明这点，比如不正当竞争行为等等。则弥补市场失灵的经济法就必然有其存在的理由。其次，如前所述，经济法具有价值导向性功能、前瞻性作用和事先的防范与控制作用，这对市场的培育和健康发展是相当有益的，尤其对于市场不充分发展的后发性国家如此。
4、经济法的授权功能并不否定其控权功能，转轨经济法学或类似观点混淆了经济法与行政法的功能定位及其相互关系。
无论陈文还是秦文中均提出，我国当前的经济法功能应是控权而不是授权，其理由就在于我国行政权力干预太多、市场无法自转，并因此提出转轨经济法学的核心任务是反行政管制而不是反垄断。他们担心经济法的授权功能会因此助长行政权力的膨胀。“没有市场或市场发育不全”，又谈何市场失灵？没有市场失灵或市场失灵不明显，又谈何国家干预市场？很显然，当前的行政权力干预太多或行政管制过度不是经济法造成的，而是传统计划经济体制的后遗症。无论市场经济发展程度如何，经济法的授权功能仅仅限于市场失灵领域。凡是市场能够调节的领域，国家均不加以干预，国家对经济领域的干预和调节仅限于市场失灵领域，其目的是为了解决市场失灵问题，维护自由市场经济体制。经济法的国家干预不是为了干预而干预，而是为了自由而干预。这种授权是市场经济健康发展所必须的。而且，经济法的授权不仅是为了解决市场失灵问题，也是为了解决因授权而产生的政府失灵问题，所以，经济法的授权功能本身就含有控权功能。如同陈文中所言，“在法治社会，授权就必然产生对该权力的控制，因此，在此意义上来看，经济法又有控权功能”。[12]因经济法的授权而产生的行政权力不仅来自于自身的控权，也来自于行政法的控权，从而与行政法发生协同作用，这是行政法的功能定位，经济法无须杞人忧天。至于我国当前的行政权力干预太多或行政管制过度，乃是计划经济体制的后遗症，需要通过制度的构建来解决，如果从法律功能角度来看，则主要由行政法担当其重任，而非经济法，经济法更无须杞人忧天。很显然，他们误读或过分顾虑了经济法的授权功能，混淆了经济法与行政法的功能定位及其相互协同作用。因此，我们不能因为我国当前的行政权力膨胀、行政管制过度而提出转轨经济法学或类似观点并否定经济法的授权功能，不能因此而混淆经济法与行政法功能的定位，否则既对经济法发展不利，也对行政法发展不利，并同样紊乱了现有法律体系及其功能定位，最终不利于市场经济的健康发展和我国法治化进程。
至于行政管制而产生的行政权力膨胀问题，如前所述，则由行政法担当其重任。在市场经济条件下，行政管制也会产生垄断问题。如果因行政管制而产生的垄断问题，即为我们通常所说的行政性垄断，应与经济性垄断一并适用正在制定中的《反垄断法》，而不因主体的差异和原因的差异而加以区别适用《反垄断法》。[13]这说明因行政管制而产生的垄断，经济法与行政法发生协同作用。同时，我们必须清醒地认识到，《反垄断法》并不反大企业，而是反滥用市场支配地位行为等，其宗旨与培育和促进小企业的发展并无差异。这一点恰是陈文、秦文和刘文中等流露出来的担忧观点。而且，在市场不充分的条件下，无论垄断行为是否多少，我们千万别忘了《反垄断法》的价值导向性功能、前瞻性作用及其事先防范与控制功能。
三、结语
研究经济法固然要考虑我国市场不充分、市场失灵不明显的现实国情，但绝不能因此而否定或变异经济法的功能定位及其价值理念，以此混淆甚至取代经济法与民商法、行政法等部门法学的功能定位区分及其相互协同作用。
经济法不仅具有弥补市场失灵的事后救济功能，而且还具有价值导向性功能、前瞻性作用和事先预防作用。我们不能因为我国目前市场经济发展不成熟、弥补市场失灵的经济法作用不明显而忽视经济法的研究及其具体制度的构建（包括反垄断制度的建立），否则我们永远步西方市场经济发达国家之后尘。西方发达国家的历史告诉我们，当经历经济危机再摸索经济法具体制度的建立，虽然很大程度上解决了市场失灵问题，但却为此付出了沉重的代价。作为后发性的中国不能再沿袭西方发达国家的历史轨迹。当我们在发展市场经济的同时，就应当考虑市场可能出现的市场失灵问题，明确提出经济法的价值理念及其具体制度的构建，以与民商法等一起为市场经济的健康发展保驾护航。经济法的作用不仅在于事后救济，更在于事先预防，使市场经济发展中的市场失灵问题能够得到及时预防和纠正。惟此，我们才能赶超世界发达国家。令人可喜的是，当我国提出商品经济口号时，我国就有了经济法，尽管经济法的发展比较曲折，尽管经济法具体制度的构建还有诸多缺陷。如果说经济法的弥补市场失灵的事后救济作用在现实国情下存在困惑、“缺失话语权”或“存在正当性危机”，那么我们千万不要低估了经济法的价值导向性功能、前瞻性作用和事先预防作用。
参考文献：
[1][8][12]陈云良：《转轨经济法学：西方范式与中国现实之抉择》，《现代法学》2006年第3期，人大复印资料《经济法学、劳动法学》2006年第10期全文转载。
[2][9]秦国荣：《经济法学基本理论研究的困境与出路》，《南京师大学报（社会科学版）》2004年第5期。
[3]刘光华：《经济转型中的中国反垄断法-----我们如何来破题？》，《甘肃社会科学》2006年第4期，人大复印资料《经济法学、劳动法学》2006年第12期全文转载。
[4]李昌庚：《国企改革的另类思考-----经济、法律和法治的深层分析》，《南京晓庄学院学报》2004年第1期。
[5]漆多俊：《经济法学》P37，高等教育出版社2003年9月版。
[6]李昌庚：《经济法起源的发散性思考》，《经济法网》2005年。
[7]李昌庚：《也谈学术腐败》，《高等教育与学术研究》2006年第4期。
[10]王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》P36，法律出版社2005年9月版。
[11]史际春：《经济法》P17，中国人民大学出版社2005年4月版。
[13]史际春：《探究经济与法互动的真谛》P404—421，法律出版社2002年6月版。
（本文已经发表于《求索》2007年第6期）
