摘要: 从法律规则的类型上看，我国《法官法》和《检察官法》所创设的规则，乃是确定并保障法官与检察官身份，以及要求法官和检察官按本法所界定的行为方式去从事执法活动的规则。在法学方法论上，此类规则属于典型的构成性规范。然而，大修之后的《法官法》和《检察官法》中依然存在着大量的引用性法条、复述性法条、规范性缺失法条及无头型法条，此等法条均不满足构成性规范的基本要件。这表明，尽管《法官法》和《检察官法》的此次修订是立志于“大修”，但它们并没有摆脱传统的立法“宜粗不宜细”的思维惯性，并未真正达到大修之目标。故而，未来时机成熟时，应严格按照构成性规范的基本要求对之予以进一步的修订和完善。
关键词: 《法官法》 《检察官法》 规范属性 宜细不宜粗
2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议表决通过了“法官法修订草案”和“检察官法修订草案”。[1]新修订的《法官法》和《检察官法》已于2019年10月1日生效实施。[2]《法官法》和《检察官法》均诞生于1995年，由第八届全国人大常委会第十二次会议制定。2001年和2017年，它们均同时经历了两次修订。[3]与前两次修订相比，第三次修订幅度比较大，《法官法》由原来的53条增加到69条，《检察官法》由原来的56条扩张至70条，堪称是名副其实的“大修”。[4]
然而，审视此次大修之后的《法官法》和《检察官法》之规范条款，又难免有点失望。从应然的该等立法之规则构成要件上检视，新修订的《法官法》和《检察官法》之规范条款依然问题重重，尤其是留待二次委托立法之处甚多。从立法之法理上说，《法官法》和《检察官法》的规定应该是越细越好，传统的“宜粗不宜细”立法思路，在二十一世纪之今日不应继续适用于这两部宪法性的组织立法。但是，此次大修显然未超越过去的粗放型立法传统，而真正实现法官和检察官立法“宜细不宜粗”。有鉴于此，笔者拟对新修订的《法官法》和《检察官法》之规范内容属性予以扼要评述，以为今后的全国人大组织性立法之发展与完善提供一个认知基础。需要说明的是，《法官法》和《检察官法》本身涉及到太多层面的议题，单篇论文不足以对它们予以全面而又深入的评述。所以，本文只能有重点地择取几个方面的问题展开讨论，而难以对其所有规范条款内容进行面面俱到的全方位检讨。
一、引用性法条何其多
从法律规定之逻辑结构上看，《法官法》和《检察官法》中的条款规定更多的是属于不完全法条，[5]其中尤以说明性法条居多。这种说明性法条往往以定义的体裁为之，“只单纯地对系争法律用语给予定义性的说明，而不同时赋予法律效果（即命为一定之行为或授予一确之资格、能力、权限或权利），从而具有不完全性”。[6]如修订后的《法官法》第 2 条规定“法官是依法行使国家审判权的审判人员”，修订后的《检察官法》第 2 条以同样的定义方式，将检察官界定为“依法行使国家检察权的检察人员”；又如新的《法官法》第 15 条规定“遴选最高人民法院法官应当设立最高人民法院法官遴选委员会，负责法官人选专业能力的审核”；再如新的《检察官法》第 31 条规定“初任检察官实行统一职前培训制度”；等等。此等规范条款都只是针对所要规范的事项从正面予以肯定性说明，而丝毫没有涉及违反它们的法律效果会如何。
然而，问题恰恰在于在该等说明性法条中，《法官法》和《检察官法》都应该对拟规范之事项给予详尽的明示，而不应将本该在本法甚至在本条款中予以说明的事项，交给其他的法律法规去规范和处理，从而致使原本的说明性法条因说明不充分或留有过多余地，而演变为引用性法条。所谓引用性法条，是指在其构成要件或法律效果的规定中，须引用其他法律法规的法条。“引用性法条的主要功能，由立法技术的观点论，在避免繁琐的重复规定或避免挂一漏万的规定；由法律适用的观点论，这种法条具有授权法院或其他主管机关为法律补充的功能。”[7]在民事私法中，说明性法条变为引用性法条比较常见。毕竟，从立法技术上看，这样做是合情合理的。但如果这种转变出现在法官法和检察官法等组织性立法上，那就明显违反组织性立法之规范要求了。
因为从法律规则的类型上看，《法官法》和《检察官法》所创设的规则，乃是确定并保障法官与检察官身份，以及要求法官和检察官按本法所界定的行为方式去从事执法活动的规则。[8]在法学方法论上，此类规则属于典型的构成性规范而非调整性法律规范，[9]属于分析法学家哈特所说的授予权力以作出权威性决定的次级规则。[10]按照美国分析实证法学家霍菲尔德的概念分析，与此授予法官和检察官权力的构成性规范相关联的概念是责任（liability），而不是权利（right）、特权（privilege）或义务（duty）。[11]职是之故，从逻辑上讲，此类规则所界定的行为方式之正当性完全依赖于规则本身。一般而言，是先有这种构成性规则，之后再有行使执法权的法官和检察官及其履行职务行为。构成性规则的性质决定了它属于自由裁量空间理应尽可能小（最佳状态是没有自由裁量空间）的强制性规则。[12]然而，作为构成性规则的说明性法条，一旦在立法过程中被人为地或无意识地转换成引用性法条，那结果或者是没有达到界定清晰明确之立法目的，或者是因自由裁量空间太大而同样影响到其说明性效果。
从修订后的《法官法》和《检察官法》上看，原本的说明性法条被转换成引用性法条现象非常普遍，兹举例证明之。
（一）《法官法》第 9 条规定“人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长除履行审判职责外，还应当履行与其职务相适应的职责”，《检察官法》第 8 条规定“人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员除履行检察职责外，还应当履行与其职务相适应的职责”。这两条中的“还应当履行与其职务相适应的职责”之规定，原本就应是说明性法条，但“应当”和“与其职务相适应”之规定表明，本条存在着显著的说明不充分、不清晰，留待日后自由裁量的空间过宽。在司法实践中，此两条要么不予适用从而事实上被废止，要么只能参照引用其他法律法规之规定，从而被过度自由裁量地适用，而经验告诉我们后者出现的概率当然远远高于前者。故此，这两条可以算是引用性法条。而这种引用性法条在司法实践中很可能被法院院长、检察院检察长等领导利用，从而为院领导的行政管理权介入审判权和检察权提供了可乘之机。因为本条中的“职务”二字内涵如何，不但修订后的《法官法》和《检察官法》自始至终未作任何规定，而且其他法律如《法院组织法》《检察院组织法》及《公务员法》亦未作任何规定，最后当然只能任由法院院长、检察院检察长等院行政领导“自我”把控和裁夺了。
（二）《法官法》第 16 条规定：“省、自治区、直辖市设立法官遴选委员会，负责初任法官人选专业能力的审核。省级法官遴选委员会的组成人员应当包括地方各级人民法院法官代表、其他从事法律职业的人员和有关方面代表，其中法官代表不少于三分之一。省级法官遴选委员会的日常工作由高级人民法院的内设职能部门承担。遴选最高人民法院法官应当设立最高人民法院法官遴选委员会，负责法官人选专业能力的审核。”《检察官法》第 16 条规定：“省、自治区、直辖市设立检察官遴选委员会，负责初任检察官人选专业能力的审核。省级检察官遴选委员会的组成人员应当包括地方各级人民检察院检察官代表、其他从事法律职业的人员和有关方面代表，其中检察官代表不少于三分之一。省级检察官遴选委员会的日常工作由省级人民检察院的内设职能部门承担。遴选最高人民检察院检察官应当设立最高人民检察院检察官遴选委员会，负责检察官人选专业能力的审核。”
这两个有关法官、检察官遴选委员会的说明性条款，事实上因过于简约，而几乎缺乏可操作性。如关于“两高”遴选委员会并没有具体规定其遴选委员本身如何遴选产生，其委员结构如何，其主任委员人选如何确定，其具体运作机制怎样，等等。[13]同理，省、自治区、直辖市的法官、检察官遴选委员会，其委员如何遴选产生应该予以明确规定；其主任委员人选如何确定，其具体的办公机构如何运作等等，亦需要同时明确地予以规范，像修订后的《法官法》和《检察官法》这样仅仅规定其中法官、检察官的代表不少于三分之一是远远不够的。此外，“两院”“两级”遴选委员会的遴选权，与同级人大的法官和检察官任免权之间的权力关系如何界定及协调等问题，亦不能不予以规范和说明，任何的含糊草率都将给司法实践中法官、检察官的遴选工作造成诸多的困扰与难题，进而影响到法官、检察官的顺利遴选及任免。
既然修订后的《法官法》和《检察官法》本身的规定是如此之简略，那在司法实践中就只能引用其他的规范条款，尤其是借助于临时制定的“红头文件”来“助攻”实现其预设的规范功能。经此，说明性法条沦为引用性法条也就势所难免了。
而同样的问题在《法官法》第 38 条和《检察官法》第 39 条中同时存在。前者规定“人民法院设立法官考评委员会，负责对本院法官的考核工作”，后者规定“人民检察院设立检察官考评委员会，负责对本院检察官的考核工作”。但是，这两个考评委员会的委员如何遴选、其运作机构如何设置、其运行程序如何规范等等问题，都没有予以详细的说明，规定是如此之简约，[14]这跟没有规定有何本质上的区别呢？此等规定要具备可操作性进而产生实效性，就必须“引用”其他的法律法规，说明性法条就这样被有意无意地蜕变为引用性法条了。
此外，关于法官、检察官惩戒委员会的规定，有关法官、检察官权益保障委员会的规定，均同样过于简略，[15]诸如惩戒委员会和权益保障委员会的主任委员如何遴选、主任委员的任期、惩戒结果的异议与救济、权益保障委员会的运作机制等等，一概付之阙如，它们最终只能沦为引用性法条，[16]如果它们真的要发挥规范效力的话。
（三）《法官法》第 29 条规定“法官的等级设置、确定和晋升的具体办法，由国家另行规定”，而修订前的《法官法》第 20 条规定“法官的等级编制、评定和晋升办法，由国家另行规定”。由此可知，有关此条之规定，此次修订时对原有规定并未作任何实质性的修订。而修订后的《检察官法》第 30 条亦基本上是照搬原来的第 23 条之规定，将“检察官的等级编制、评定和晋升办法，由国家另行规定”修改为“检察官的等级设置、确定和晋升的具体办法，由国家另行规定”。法官与检察官的等级和晋升问题不是《法官法》和《检察官法》最基本的内容吗？大修之后的《法官法》和《检察官法》竟然照样尽付阙如，拱手相让于“另行规定”。何以如此，此诚值得我们所有法律人深思玩味。
对法官和检察官而言，其身份等级的确定及晋升办法具体如何规定，乃是直接攸关其职业生涯前途命运的头等大事，《法官法》和《检察官法》理应对此等问题尽可能详尽地作出具有可操作性的规定，而不是像修订后的《法官法》和《检察官法》这样，将说明性法条变为引用性法条，通过引用“另行规定”才有可能能将此等问题交代清楚，[17]此诚全国人大常委会修订《法官法》和《检察官法》时最为显著的立法不作为。《法官法》和《检察官法》不应将此等议题委托出去，而应由它们本身予以绵密之规定，否则，《法官法》和《检察官法》的效力性与权威性将取决于其他法律法规乃至红头文件这种“另行规定”了。然而，大修之后的《法官法》和《检察官法》又确实如此，此诚令法官和检察官失望之至。
（四）《法官法》第 58 条第2款规定“法官的工资制度，根据审判工作的特点，由国家另行规定”，《检察官法》第 59 条第2款规定“检察官的工资制度，根据检察工作的特点，由国家另行规定”。法官和检察官的薪资待遇如何，事关他们的社会地位、职业尊荣及职权之独立行使，实乃兹事体大。此等法条本应是对法官、检察官工资的基本构成、岗位津贴及地区附加津贴等予以详细说明，同时对不同等级的法官、检察官及法院、检察院院长等院领导的薪资待遇分别予以明确规定，且容不得有半点模棱两可之处。但匪夷所思的是，《法官法》和《检察官法》竟然用一句话、二十余字就打发了。[18] “由国家另行规定”，将原本的说明性法条变为十足的引用性法条，其本身也随之沦为一个丧失基本法律效果的非规范性法条了。
与之对比鲜明的是，关于工资待遇问题，我国台湾地区的“法官法”就规定得非常详尽。其第71条将法官俸给（工资）之构成及本俸之级数及点数用“法官俸表”予以详细列明，[19]并分别就实任法官、试署法官、候补法官、转任法官之本俸级别逐一列举规定。同时，第72条对“司法院”院长、副院长、大法官、“最高法院”院长、最高行政法院院长及公务员惩戒委员会委员长的俸给，分别单独予以列明。法官法唯有作如此之详细规定，才具有可操作实施性，这种说明性法条才不致于流变为引用性法条。台湾地区的此等立法实例，堪称为我们大陆地区《法官法》及《检察官法》未来进一步修订完善提供了借镜之典范。
（五）《法官法》第 62 条规定“法官的退休制度，根据审判工作特点，由国家另行规定”，《检察官法》第 63 条规定“检察官的退休制度，根据检察工作特点，由国家另行规定”。法官、检察官在何种情况下可以自愿退休或被强制退休，退休之后的退休金待遇等问题，乃是每个志愿加入法官和检察官队伍的法律人都特别关注的重要事项。《法官法》和《检察官法》理应对此等问题尽可能地予以详尽规范说明。然而，在法官和检察官退休制度问题上，大修之后的《法官法》和《检察官法》却一字不差地继续沿用1995年《法官法》和《检察官法》之规定，真不知这种大修的实质意义何在。“由国家另行规定”之条款彻底将说明性法条推上了引用性法条的轨道，将本应由本法予以明确规定之事项，交由其他的法律法规来定夺，此诚全国人大常委会在修订《法官法》和《检察官法》时立法不作为之著例。
对于法官和检察官的退休事宜具体该如何规范，台湾地区的“法官法”同样为我们提供了甚好的立法技术经验。台湾“法官法”用四个条款对法官退休制度予以了详细规定，而根据该法第89条之规定，这四个条款的绝大多数规定准用于台湾地区的检察官。这四个条款分别是有关法官优遇（即退而不休、发挥余热）之第77条、有关法官自愿退休之第78条、有关法官资遣之第79条、有关法官抚恤之第80条，四个条款总计一千一百余字。规定之详尽，可谓充分彰显了说明性法条的规范化本色。面对海峡对岸既有之成功立法经验，我们的立法者为什么不可以虚心地学习与借鉴呢？
上述五个方面，当然不是修订后的《法官法》和《检察官法》将原本的说明性法条变为引用性法条的全部。碍于篇幅就不在此逐一列举分析了，且把它们一网打尽地全部列举出来本身亦无多大意义。因为有这个五个方面的立法实例就足以证明，在诸多重要议题上，《法官法》和《检察官法》的修订规定都过于简略粗糙，“宜粗不宜细”的传统立法思维惯性依然贯穿着新《法官法》和《检察官法》的始与终。
二、复述性法条实质上无法律效果
除引用性法条过多之外，大修之后的《法官法》和《检察官法》还有一个值得注意的现象，那就是复述性法条同样所在多有。所谓复述性法条，是指重复《宪法》《法院组织法》《检察院组织法》等法律上既有之规定的法条。其实，将之称为复述性法条还算是婉转的说法，之前还有学者将此类法条称为“照抄型僵尸法条”。[20]是的，既然诸多现行有效的宪法、法律已有规定，那《法官法》和《检察官法》再次复述既有之规定委实不会增加任何法律效果。毕竟，法律效果的有无及强弱，与法条内容在不同的法律法规中被复述、被强调的次数多少没有任何关系。在国家法秩序中，一个法条如果它不能产生法律效果，那在不同的法律法规中重复十几乃至几十次也还是无效；如果它能产生拘束力、具有法律效果，那只要在某部法律法规中出现一次就足矣。
新制定或新修改的法律重复既有的法律规定，不但挤占及浪费立法空间，而且对立法者自身而言亦属不经济的自找麻烦。试想，如果某个法条分别在不同的法律法规中重复出现了N次，那一旦因社会发展和情势变迁，该法条要被修订或废除，那将意味着立法者要同时修改或废除N部法律法规中的此等条款，遗漏了其中的任何一部都必将给国家法秩序带来某种混乱。而如果在法规范世界中未出现复述性法条之身影，那修订或废止该法条又是多么的简单便捷。
新《法官法》和《检察官法》中较为明显的复述性法条，可以举隅如下：
（一）《法官法》第 7 条规定“法官依法履行职责，受法律保护，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，《检察官法》第 6 条规定“检察官依法履行职责，受法律保护，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。众所周知，这两个法条基本上是照搬宪法第131、136条之规定，其事实上的规范价值与效力委实了了。《宪法》第 131 条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，第136条规定“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。不管是审判权职责之履行还是检察权职责之履行，只要是宪法已经有规定，那包括《法官法》和《检察官法》在内的所有下位法，其实都根本没有必要就此职责履行问题重复性地予以规定，因为作为下位法的它们其规范效力不可能高于宪法。至于完全照抄《宪法》之规定，就更是毫无意义的多此一举。唯有在《宪法》《法院组织法》和《检察院组织法》对此均无规定之情形下，[21]《法官法》和《检察官法》的规定才会产生实质性的法律效果。而在《宪法》已有规定之现实面前，《法官法》和《检察官法》所继续载入的此等复述性法条，自然不会产生任何实质意义上的法律效果，而只会酿成不必要的立法规范泛滥。
（二）有关法官、检察官的任免方面，修订后的《法官法》和《检察官法》同样存在大量的复述性法条。比如《检察官法》第 18 条第2款规定“最高人民检察院检察长由全国人民代表大会选举和罢免，副检察长、检察委员会委员和检察官，由最高人民检察院检察长提请全国人民代表大会常务委员会任免”；第3款规定“地方各级人民检察院检察长由地方各级人民代表大会选举和罢免，副检察长、检察委员会委员和检察官，由检察长提请本级人民代表大会常务委员任免”；第4款规定“地方各级人民检察院检察长的任免，须报上一级人民检察院检察长提请本级人民代表大会常务委员会批准”。其中的第2款就是复制2018年修订后的《检察院组织法》第37条之规定；而第3款其实就是现行《检察院组织法》第38条第1款的复制版而已；第4款则是对现行《检察院组织法》第38条第2款的完全照抄。当然，在检察长、检察官的任免方面，《检察院组织法》自身的诸多条款亦系复制宪法之规定，如关于最高人民检察院检察长任免之规定，其实就是照搬宪法第62条第8项（选举检察长）和第63条第5项（罢免检察长）之规定。[22]下位法立法如此之竞相复制重述上位法或其他立法上既有之规定，此诚中国立法之“特色”，实乃他国立法史上所罕见。
大修后的《法官法》有关法院院长、副院长、审判委员会委员及法官的任免之规定，见于《法官法》第 18 条等条款。跟《检察官法》一样，其绝大多数规定都是重复现行《宪法》《法院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律上的相关条款。[23]碍于篇幅，并避免啰嗦，就不再把该等条款内容一一列出以证明之。《法官法》上的此等复述性法条，丝毫不会增强各级法官任免的程序性、合法性与权威性。对于法官的任免来说，它们纯属毫无法律效果的完全可以删除的具文式规定。
在应然的立法内容上，《法官法》和《检察官法》须对《宪法》《法院组织法》和《检察院组织法》上有关法官、检察官的任免条款予以具体化、细则化的规定，如《法官法》就应该具体规定担任最高人民法院法官、高级人民法院法官、中级人民法院法官和县级人民法院法官分别需要何种资格要件，[24]而不应直接抄袭《宪法》《法院组织法》上的既有规定，从而出现后法复制前法，后法之规定沦为不产生任何新的规范效果之无价值法条现象。同样地，《检察官法》也是像《法官法》那样笼统地规定“担任检察官必须具备的条件”（第 12 、 13 条），但这种笼统之规定其缺陷是非常明显的。毕竟，不同级别的检察院其检察官的资格要件应该有所差别，级别越高其要求就相应地越高。对于不同级别检察官的任职资格分开规定，从技术上说才是最优方案，以后在司法实践中也更容易操作，从而避免执行时需要立法者进行再解释。
任何一部新法或既有法律的修订，都只有融入到整个国家的法律规范体系中，才能更好地发挥好它们的规范效能。严格来说，没有一部法律是可以独立存在并发挥其规范价值功能的。为了法律规范体系本身的融贯并避免不必要的重复啰嗦，在立法及修法过程中应该尽最大可能地避免法律规范条款的复制或照搬，而完全杜绝重复性法条现象则是不难实现的立法理想境界。遗憾的是，反观此次大修之后的《法官法》和《检察官法》，其中复述性法条绝非极个别存在。这种复述性法条现象大量存在，显著弱化了《法官法》和《检察官法》规范本身的针对性，其规范适用能力脆弱不堪，同时还大大降低了其规范条款自身的权威性。总之，诚如论者所言，“立法‘抄袭’阻碍法的互相借鉴，延缓法律的发展步伐，甚至可能导致法律发展的倒退”。[25]亚里士多德曾指出：“法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威。”[26]毫无疑问，内含大量复述性法条的新的《法官法》和《检察官法》，难以归入亚里士多德笔下受尊重有权威的法律范畴。
三、规范性缺失之法条所当何为？
“法律应当具有某种最低限度的规则性（regularity）和确定性（certainty），在既定范围的法律体系之下，舍此即无法判断所当何为。”[27]诚然，作为背后具有某种强制力的法律必须有别于道德或舆论，它最基本的特性在于鲜明的规范性，否则，就不足以对人的行为发挥禁止或诱导之功能。可以说，缺乏规则性和确定性的法律徒有法之名而无法之实。台湾法学家黄茂荣认为，所有的法律规定都应该具有两个共同的特征，即规范性和一般性。所谓规范性是指“它们皆对抽象地所决定之对象（例如行为人或裁判者）要求依其规范意旨从事某种行为或依一定之标准而为裁判。这些要求对被要求之人皆具有拘束力，此即法律规定之‘规范的性格’（normativer Charakter）”，而一般性是谓“其所要求之对象并非专对特定的案件，而是在其效力所及之时间与空间的范围内，对一切这种案型有其拘束力”。[28]任何的法律规定本身都必须具有可操作的规范性，此诚法学常识，亦为人类社会绝大多数的立法实践奉为圭臬。
然而，不能不说，最新修订的《法官法》和《检察官法》均有多处违背此等法学常识及人类立法之基本经验，规范性匮乏之法条所在多有，试举例分析于下。
（一）《法官法》第 3 条规定“法官必须忠实执行宪法和法律，维护社会公平正义，全心全意为人民服务”，《检察官法》第 3 条同样规定“检察官必须忠实执行宪法和法律，维护社会公平正义，全心全意为人民服务”。这两个毫无分别的条款，看起来事关重大、意义深远，但其实只要稍加停顿并思考，就会发现此等规定并不具备一项法律规定最起码的规范属性。
首先，包括法官、检察官在内的所有人都“必须忠实执行宪法和法律”，此乃基本的法律常识。从这个意义上说，该等规范条款实乃毫无意义之废话。关于忠实执行宪法和法律，我国《宪法》序言最后一段与宪法第 5 条早就有强调，《法官法》和《检察官法》根本用不着多此一举。《宪法》序言最后一段要求“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”，《宪法》第 5 条规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。这其实就是从正面规定包括法官和检察官在内的国家机关工作人员要严格执行宪法和法律。与此同时，现行《宪法》还从反面规定包括法官和检察官在内的国家工作人员要承担被申诉、控告或检举之后果。如《宪法》第 41 条规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，此等规定完全可以解释为，制宪者从反面规定法官和检察官务必忠实地执行宪法和法律，否则，会面临被“批评”、被“申诉”、被“检举”等后果。除《宪法》外，《刑法》亦要求法官和检察官忠实地执行宪法和法律，对于法官和检察官不忠实地执行宪法和法律从而构成犯罪的，《刑法》规定了“贪污罪”（第 382 条）、“受贿罪”（第 385 条）、“滥用职权罪、玩忽职守罪”（第 397 条）、“徇私枉法罪；民事、行政枉法裁判罪；执行判决、裁定失职罪；执行判决、裁定滥用职权罪；枉法仲裁罪”（第399条）、“徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪”（第401条）和“徇私舞弊不移交刑事案件罪”（第402条）等多种犯罪类型。既然《宪法》和《刑法》都业已从正面和反面要求法官和检察官务必忠实地执行宪法和法律，那《法官法》和《检察官法》就没有必要再画蛇添足地补上这么一句毫无新的规范性内涵之规定了。
其次，“维护社会公平正义，全心全意为人民服务”之规定同样是规范性缺失之条款。不但《法官法》和《检察官法》本身没有说明何谓“社会公平正义”、何谓“全心全意”以及这里的“人民”是谁，而且所有的法律法规及规范性文件都没有对“社会公平正义”“全心全意”和“人民”作出界定。从这个意义上说，此等规定乃是规范性内涵无法界定或者说从未被界定的“口袋条款”。既然如此，那在法理上就只能理解为规范性内涵悉数匮乏之规定了，此其一。其二，法官能做到“维护社会公平正义”“全心全意为人民服务”吗？法官的司法裁判权是一种被动消极性的判断权，没有人到法院起诉，法官就不应该主动上门揽案。法官职业的被动性与维护社会公平正义、全心全意为人民服务所要求的自觉性和主动性显然不符。此外，再伟大的判决都有一方败诉，对于败诉方来说，他们恐怕宁愿拒绝法官提供的这种裁判服务，如果他们可以选择的话；他们更希望看到法官不受理案件，不去维护社会公平正义。检察官亦如是。检察官的基本职责是实施法律监督、代表国家进行公诉。不管是监督还是公诉，都不属于任何意义上的“服务”行为，检察官的监督或公诉行为，都是作为“人民”一员的被监督者或被公诉人所不愿意看到的。质言之，所谓“维护社会公平正义，全心全意为人民服务”乃是规范性内涵不明的非法律性概念。与此同时，法官和检察官自身的工作职能性质就决定了他们的职务行为，事实上是作为相对方的“人民”所不乐意见到甚至是避而远之的。从这个意义上说，此等规定实乃违背“人民”意志的正当性存疑之非良法规定。
（二）《法官法》第 5 条规定“法官应当勤勉尽责，清正廉明，恪守职业道德”，而《检察官法》第 4 条同样规定“检察官应当勤勉尽责，清正廉明，恪守职业道德”。毫无疑问，“勤勉尽责、清正廉明、职业道德”等都属于政治道德话语，而非纯粹的法律概念，其内涵具有高度的不确定性。如果一定要作为一个法律概念在立法中使用，那立法者理应将其内涵通过列举等方式予以界定和说明，否则，其规范性能就要大打折扣，从而严重影响其作为法律规范应该具有的规范行为效果。须知，内涵不确定的法律不是抑制混乱而是制造混乱，正所谓“法律规则的确定常常比正确地确定来得更为重要”。[29]然而，《法官法》和《检察官法》均并未就此进一步作出任何说明，进而使得该等条款事实上处于规范性和确定性双双缺失的非规范化存在状态。这种规范性缺乏的法律规定，对法官和检察官而言所当何为无从知晓，在司法实践中它们能起到何等规范性效果自然可想而知。
（三）关于法官和检察官的义务，《法官法》第 10 条第7项规定“通过依法办理案件以案释法，增强全民法治观念，推进法治社会建设”，《检察官法》第 10 条第7项同样规定“通过依法办理案件以案释法，增强全民法治观念，推进法治社会建设”。毫无疑问，“以案释法”乃是法官和检察官作为国家工作人员的基本职能，或者说其工作内容的外在结果就表现为以案释法——检察官通过提起公诉、法官通过裁判案件来阐明和解释法律。由此可知，《法官法》和《检察官法》“以案释法”之义务规定，事实上是毫无新意的基本职能内容概括。作为一项法律规定其本身是缺乏具体规范性内涵的，从立法技术上看，此等规定属于并不恰当之空洞立法。而所谓“增强全民法治观念，推进法治社会建设”云云，亦面临类似之尴尬。严格来说，“增强全民法治观念，推进法治社会建设”很难作为一项“义务”予以规定。无论是“全民法治观念”还是“法治社会建设”都是很难精确量化的政治社会学概念，将之作为一项政治口号和政治目标固然合适，但把它们列为法官和检察官的“义务”是否合理正当就值得商榷了。因为法官和检察官手上无钱无权去做这种“增强”和“推进”的工作，就是要他们走上街头搞普法宣传或到田间地头“送法下乡”，那也会影响到他们本职工作任务之履行。[30]质言之，《法官法》和《检察官法》的此等规定，一方面在内涵上缺乏应有的明确性，另一方面与法官和检察官的职能定位显著不符，堪称是注定不会产生任何实质法律效果的非正当性规定。
（四）关于法官和检察官的考核，《法官法》第 40 条规定“对法官的考核，应当全面、客观、公正，实行平时考核和年度考核相结合”，《检察官法》第 41 条同样规定“对检察官的考核，应当全面、客观、公正，实行平时考核和年度考核相结合”。此等规定貌似体现了立法者特别重视法官和检察官的考核工作，但实际上由于该等规定本身缺乏基本的规范性和确定性，其实效性如何不容乐观。所谓“全面、客观、公正”都是带有高度主观性的政治社会学概念，不是常用的法律术语。立法者并未进一步说明“全面、客观、公正”具体所指为何，而要他们对之一一作出清晰界定实乃强人所难。因为这些概念本身就有内涵飘忽不定，随着时间、空间及地域文化变化而变化的特点，因而，立法者不大可能对它们的内涵作出具有可操作性的清晰说明。是故，所谓“全面、客观、公正”云云，也就是一种带有宣誓性意味的立法表态，其内涵本身更多地决定于人的主观认知，所以殊难期待它们能对现实中的法官、检察官考核产生多大的规范效力。
至于“实行平时考核和年度考核相结合”之规定亦如是。除非对何谓“平时考核”和“年度考核”作出界定，并将两者具体的结合方式（比如平时考核和年度考核各占多少比重予以明确化）在本法中确定下来，否则，此等规定在司法考核实践中难以取得预设的规范效果。然而，《法官法》和《检察官法》不但没有对“平时考核”和“年度考核”予以进一步说明，而且它们两者如何结合的问题亦付之阙如。准此以观，该等缺乏规范性和操作性的法律规定在司法实践中或者沦为一纸具文，或者被法院和检察院的考核者根据自己的偏好而制定具体的考核方式所取代，从而各地各级法院和检察院在考核问题上各自为政、不相为谋。
（五）关于法官和检察官应受处分之行为，《法官法》第 46 条第6项为“拖延办案，贻误工作的”，《检察官法》第 47 条第6项同样为“拖延办案，贻误工作的”。众所周知，民事、刑事和行政诉讼法均有关于法官和检察官结案时间之规定，而在司法实践中法官和检察官具体个案的结案时间，受案件本身的繁简难易程度、案件当事人的配合程度及法院和检察院工作量等多种因素左右。环顾当下我国各级法院和检察院，“拖延办案、贻误工作”现象乃是盛行已久、司空见惯之常态。据此，可以说一旦动真格，严格执行该等规定，对“拖延办案、贻误工作”的法官和检察官实施“处分”，那恐怕多数一线法官和检察官都将难以幸免。毫无疑问，一旦多数法官和检察官都出现“拖延办案，贻误工作”情况，并均受到了“处分”，那一定不是那些被处分的多数法官和检察官自身出了问题，而是司法制度本身有了毛病，是作为处分之依据的《法官法》和《检察官法》过于严苛造成的。常言道法不责众。当多数的一线办案法官和检察官纷纷被问责，那这个法本身的合法性和合理性能否经得起历史检验，也就不言而喻，此其一。
其二，“拖延办案”的标准在哪里？而“贻误工作”又该如何客观公正地评判？对此《法官法》和《检察官法》都未置一字、评判标准阙如。这就使得“拖延办案，贻误工作”的规范性和确定性备受质疑，甚至可能沦为对法官和检察官行为毫无引导和评判功能的伪法条。易言之，如果立法者不能进一步说明和解释拖延办案和贻误工作的判断标准在哪里，那法院和检察院的惩戒委员会事实上就不可能仅仅依据这八个字就来处分某位法官、检察官。如果惩戒委员会做到了，那该委员会绝对是“看人”惩戒，而非应然的“依法”惩戒。由此可知，所谓拖延办案、贻误工作之规定，堪称是规范性显著缺失的无价值条款。
如上所述，作为组织法的一个有机构成部分，《法官法》和《检察官法》里面更多的应该是作为说明性法条的定义规范。在法理及立法技术上，这种规范“描述的是对众多的完整法律规范而言都很重要的事实构成特征……它更多地包含了具有约束力的安排，它按照立法意图将特定法律概念内容固定下来并因此确定法律的适用领域。”[31]是故，立法者在制定《法官法》和《检察官法》时，必须直面“事实构成”这个实质性问题，并在法律规定中尽可能清晰地将之表达出来，而绝不应该隐而不彰。然而，以上所例举的几个条款就足以表明，《法官法》和《检察官法》的修订者，并未认真对待“事实构成”这个核心问题，有些条款甚至完全回避了该等问题。让被规范对象不知该当何为的《法官法》和《检察官法》之规范条款，实质是在规范与事实方面皆无效的法条，它们今后被修订甚至被废止，乃是其躲不过的必然宿命。
“在美国，几乎所有的政治问题迟早都要变成司法问题”。[32]托克维尔的这个考察结论实际上为我们揭示了人类法治（不单单是美国法治）的基因密码，那就是不但法律问题不得政治化，而且政治问题也要尽可能地法律化。在国家立法过程中同样要严格遵循这两点，这就要求法律规定本身不能政治化，那些规范性缺失的政治意识形态、政治目标等内容要避免进入宪法性的组织立法中。与此同时，国家立法要最大限度地展示人民通过其立法者所达成的政治共识，即那些在现行条件下可以法律化的政治问题应当在立法中得到充分规范化地呈现。
以此为标准，那规范性缺失之法条普遍性存在就表明，《法官法》和《检察官法》在大修时并未遵循第一条原则，至于第二条原则是否得到了立法者最大程度的遵守，也颇值得怀疑。因为法官、检察官职业化乃是近三十年来司法改革的基本共识之一。《法官法》和《检察官法》在法官与检察官职业化方面的规定至为不足，一个显而易见的标志是，关于法官助理和检察官助理，《法官法》和《检察官法》都只是在“附则”中予以规定，[33]而且规定得相当粗糙，如关于法官助理、检察官助理具体如何遴选、其薪资待遇如何等问题一概付之阙如。众所周知，拥有受过法律职业教育的助理协助其工作，乃是法官和检察官职业化的标志之一。[34]大修后的《法官法》和《检察官法》对法官助理、检察官助理依然如此之轻描淡写，这预示着《法官法》和《检察官法》并未完全反映当下我国有关司法改革的政治共识，此诚遗憾之至。
四、无头型法条谁来执行？
除以上种种情形外，新的《法官法》和《检察官法》中还存在诸多被规范行为主体不明的法条，本文称之为“无头型法条”，这是笔者独创的一个概念。[35]无头型法条在具体的行为规范部分其内涵往往比较明确，可谓手脚和身体都正常，但此等行为规范内涵之执行主体则含混不清甚至根本没有执行主体，即徒有身体而没有头脑。无头型法条在司法实践中最终只能作为一种僵尸法条而存在，就像缺少操控身体机能之头脑的人只不过是一具僵尸一样。在《法官法》和《检察官法》中无头型法条数量不少，下面仅举三例以兹证明。
（一）《法官法》第 20 条规定“法官有下列情形之一的，应当依法提请免除其法官职务……”，《检察官法》第 20 条规定“检察官有下列情形之一的，应当依法提请免除其检察官职务……”。此等规定中的“提请免除”之主体是谁，立法者本应当明确作出规定，至少要让我们能从本条款的上下文语境中很容易且无疑义地判断出来。然而，事实并非如此。立法者没有肯定地将“提请免除”的主体告诉我们，而我们也很难从本条款的上下文中推测这个主体是哪个机构或某个人。或许有人说，该等条款分别位列“法官的任免”和“检察官的任免”一章，据此，这个“提请免除”之主体应该跟法官、检察官的任免主体是同一个主体，即同级人大或其常委会。此等解释貌似合理可行，实则不然。免除的主体是同级人大或其常委会，这个毫无疑问。但按照常理“提请免除”之主体和实施“免除”行为之主体，应该不是同一个主体。如果是同一个主体的话，那就成了人大提请人大免除。真是这样的话，那“提请”程序委实是个多余的累赘，省去这个程序才更符合常理常情。
不宁唯是，从现实可行性上说，这个提请免除之主体也不应该是同级人大或其常委会。因为人大或其常委会和法院、检察院不但不是同一个机构，而且事实上办公场所往往相距较远，对于法官、检察官的“职务变动”（《法官法》第 20 条第3项、《检察官法》第 20 条第3项）或“因违纪违法不宜继续任职的”法官和检察官（《法官法》第 20 条第8项、《检察官法》第 20 条第8项）要第一时间知情，是不大可能的。而事情发生都已有一段时间了，再被同级人大或其常委会“发现”进而自我启动免除程序，那法律效果就被大打折扣了。是故，“提请免除”的主体不应是同级人大或其常委会，它与实施免除行为之主体不应为同一个主体。那它到底是谁，只能问立法者，而立法者又没说。此等法律规定真要实施起来，其结果自然只能是上演黑色幽默剧了。
与之紧密相关的主体不明条款是，《法官法》第 21 条第一句“发现违反本法规定的条件任命法官的，任命机关应当撤销该项任命”，《检察官法》第 22 条第一句“发现违反本法规定的条件任命检察官的，任命机关应当撤销该项任命”。这里的“发现”主体是谁？同样不得而知。如果这个“发现”主体就是后面所说的“任命机关”，那该等规定的意思就是对于违反本规定的条件任命法官、检察官的，做出该项任命的机关一经发现，就应当撤销该项任命。真是这样的话，那等于是说，违反本法规定之条件任命法官、检察官的，同样有效，只要做出该项任命的机关自己未“发现”就行，而且事实上“发现”了也完全可以装着没“发现”。这样一来，那此等规定除了公开承认违法任命的有效性外，还有什么别的规范功效呢？毋庸置疑，立法者的本意绝不应是这样。但问题是，“发现”之主体是谁，立法者为何要将之隐而不彰呢？制订出这么一个无头型法条不是明显的乱弹琴么？
（二）《法官法》第 37 条规定“法官因工作需要，经单位选派或者批准，可以在高等学校、科研院所协助开展实践性教学、研究工作，并遵守国家有关规定”，《检察官法》第 38 条同样规定“检察官因工作需要，经单位选派或者批准，可以在高等学校、科研院所协助开展实践性教学、研究工作，并遵守国家有关规定”。该等规定有多个地方值得检讨一番：（1）何谓“因工作需要”？到底是法院、检察院觉得需要，还是法官、检察官个人觉得需要？总之，“需要”之主体甚不明朗。（2）“开展实践性教学、研究工作”，这真的属于法官、检察官的工作需要范畴？如果说研究工作属于法官、检察官的工作需要，那“实践性教学”无论如何都难说是法官、检察官的工作需要吧？（3）开展这种“实践性教学、研究工作”报酬如何计算？不管有无报酬或报酬多少，都应该说清楚，否则就难免让外界担心会出现“利益输送”。[36]（4）“开展实践性教学、研究工作”的期限是多久？法官法和检察官法应该予以清楚规定，否则，不排除有法官、检察官为逃避本职工作而长期在高校、科研院所从事这种非本职性的教学、研究工作。（5）“并遵守国家有关规定”之规定过于含糊，《法官法》和《检察官法》应当明示这种“有关规定”具体是指何等规定，否则，开展实践性教学、研究工作的法官、检察官难免会处于“丈二和尚——摸不着头脑”的尴尬境地。（6）“经单位选派或者批准”之规定亦较为粗糙，比如法院院长与副院长、检察院检察长与副检察长要开展实践性教学或研究工作，要不要经过上级批准？[37]（7）法官、检察官四处兼职之现象频仍，这是无法否认的事实。新的《法官法》和《检察官法》理应对此有所警惕和规范。[38]概言之，《法官法》和《检察官法》的此等条款，同样是申请主体及批准主体之规定较为含糊的无头型法条，其需要进一步细化规定的内容甚多。
（三）法官和检察官实行员额制乃是新一轮司法改革的亮点之一，亦是法官和检察官职业化发展趋势使然。修订后的《法官法》和《检察官法》将法官员额和检察官员额问题予以法律化，此诚重大之进步。然而，遗憾的是，《法官法》和《检察官法》中有关员额问题之规定同样属于明显的无头型法条，预想的规范法官和检察官员额的立法目标事实上能否达成，只能谨慎乐观。《法官法》第 25 条第1款规定“法官实行员额制管理。法官员额根据案件数量、经济社会发展情况、人口数量和人民法院审级等因素确定，在省、自治区、直辖市内实行总量控制、动态管理，优先考虑基层人民法院和案件数量多的人民法院办案需要”；《检察官法》第 26 条第1款同样规定“检察官实行员额制管理。检察官员额根据案件数量、经济社会发展情况、人口数量和人民检察院层级等因素确定，在省、自治区、直辖市内实行总量控制、动态管理，优先考虑基层人民检察院和案件数量多的人民检察院办案需要”。
诚然，法官和检察官员额数量决定于法院审级、检察院层级、案件数量、经济社会发展状况以及当地人口密度等多重因素。然而，认识到这一点仅仅是个开始。关键在于由哪个机构或者说哪些人来综合考量此等因素，进而确定法官员额和检察官员额。如何认识此等因素，尤其是如何界定它们各自在法官员额和检察官员额数量确定过程中所占比重与份量，此乃需要高度技术含量的复杂论题，不是随便什么机构或任何人皆可胜任愉快的。易言之，确定法官员额和检察官员额数量的机构或人员，不但要有足够的资质能力，而且还要有足够的民主正当性与权威性。在我国具有民主正当性与权威性的机关，当然是全国人大和地方各级人大。因而，确定法官员额和检察官员额数量的机关，应当是全国人大及地方各级人大，此外的任何机构或个人都不具备像人大那样的正当性和权威性。所以，立法者理应明文授予人大在此等规定中的“确定”之主体地位。
值得探讨的还有，法官员额和检察官员额数量问题是《法官法》和《检察官法》应然的规范内容吗？至少德国和我国台湾地区的“法官法”，没有规定法官与检察官员额数量。此等员额数量问题应该是法院组织法和检察院组织法予以规范确定的议题。如台湾“法院组织法”就附有“地方法院或其分院员额表”“高等法院或其分院员额表”“最高法院员额表”“地方法院或其分院检察署员额表”“高等法院或其分院检察署员额表”和“最高法院检察署员额表”，将各级法院的法官及检察官员额数量以立法的方式确定下来。这些“员额表”将地方法院和其分院划分为六种类型、高等法院和其分院分为五种类型，每一类型的法院都有它们各自人员数额的大致范围，如第一类地方法院法官有80-160名、第二类地方法院法官有40-80名、第六类地方法院法官就只有2-5名、第一类高等法院法官有160-320名、第五类高等法院法官则只有10-20名，等等。台湾的此等立法例，实乃值得我们在确定法官和检察官员额数量认真参考借鉴。无论如何，法官员额和检察官员额数量问题主要涉及的是法院和检察院的规模问题，它应该由《法院组织法》和《检察院组织法》予以规定，[39]由《法官法》和《检察官法》来确定并不合适。当然，这是另一问题，本文就此打住。
该等规定中，不但有关法官员额和检察官员额数量之规定是无头型条款，其中“在省、自治区、直辖市内实行总量控制、动态管理”之规定，同样是主体缺失的无头型规定。这里面最大的问题不在于“总量控制，动态管理”的主体是谁，以及总量控制主体与动态管理主体是否为同一主体。而在于总量控制、动态管理之主体与前一句的“确定”主体是否为同一主体。如果不是，那法官和检察官员额数量问题必将在司法实践中出现“政出多门”的扯皮条现象，影响到此等条款的规范功能之形成与发挥。当然，还有一种可能的理解，那就是它们不属于同一个主体，但它们之间有明确的权限位阶，即员额数量确定主体的确定权高于总量控制与动态管理主体的控制权和管理权。但这样一来，法官员额和检察官员额数量的规范化问题就变得愈加复杂。对于该等无头型条款，最优的解决方案是删除第二句，并将员额数量确定权明文赋予同级人大及其常委会。所谓“总量控制，动态管理”云云，实际上是官话、套话，其政治意味明显强于法律规范属性。只要保留第一句，并将其“确定”之主体明确规定下来，就足以达到立法者预设的规范目标。当然，如果立法者能删除此条而直接将其移到《法院组织法》和《检察院组织法》中，并像我国台湾地区那样以列表的形式将各级法院、检察院的各类人员员额（当然包括法官和检察官员额）数量确定下来，那就最为合理正当了。
除了以上分析的无头型法条外，还有不少其他无头型法条，如《法官法》第 45 条是有关法官奖励的条款，但此等条款一概回避奖励的主体是谁的问题，而仅仅规定“法官的奖励按照有关规定办理”。同样地，《检察官法》第 46 条是有关检察官奖励之规定，对于实施奖励行为的主体是谁的问题，该等条款同样沉默不语。此等无头型法条，在司法实践中如何执行注定是个说不清道不明的大问题。当下各级法院和检察院巧立名目颁发奖励之评奖乱象频仍，大修之后的《法官法》和《检察官法》不但对奖励乱象未予以禁止，而且明文规定各种奖励之情形。[40]该等奖励主体不明的无头型条款规定，很有可能会“刺激”法院和检察院种种奖励乱象的进一步“升级”。其实，从控制法院和检察院的行政管理权，以及其他外部权力对法官和检察官的影响上说，所谓的奖励制度不是越多越好，相反，而是越少越好，如我国台湾地区的“法官法”就没有类似之奖励规定。是故，对于此等无头型法条，最好的方式不是为之装个头，将之激活，使之产生应然的法律规范效力，而是直接废除之。
无头型法条并非通常意义上的不完全法条，它根本上是缺乏行为主体而只有行为内容的残缺得犹如一具僵尸的植物性法条。这种法条不是规范效力欠缺，而是因为不存在规范执行主体而难以产生任何规范效力的无效法条。无头型法条在《法官法》和《检察官法》中大量存在，此诚值得吾国吾民高度警惕。如何消除其不良影响，我们法律人当寤寐求之。
五、代结语：《法官法》和《检察官法》“宜细不宜粗”
尽管《法官法》和《检察官法》此次修订时充分汲取了近年来的司法改革成果，但引用性法条、复述性法条、规范性缺失法条及无头型法条大量存在之事实，还是足以证明立志于大修的第三次修订其实还很粗糙，并没有摆脱传统的“宜粗不宜细”立法思维惯性。
长期以来，我国的立法工作都是秉持“宜粗不宜细”的粗放型理念。何以如此，彭真在1985年“关于立法工作”的讲话中作过解释，他说：“我们这样一个大国，各地政治、经济、文化发展很不平衡。因此，法律只能解决最基本的问题，不能规定太细，太细了就难以适用全国。为了因地制宜地解决问题，一个法律制定出来以后，一般还需要制定实施细则，作出具体规定。”[41]诚然，那些有涉及社会经济文化政策议题的立法，确实受地域环境等因素影响较大。在国家中央层面，此类立法诚然需要预留适度的因地制宜空间，以为地方人大及地方政府制定地方性法规和规章储备足够的规范空间。然而，《法官法》和《检察官法》等组织性立法就不一样了。该等立法属于宪法性质的授予国家机构及其工作人员公权力的立法，鉴于“法无授权不可为”的公权力第一原理，有关组织性的立法务必最大限度地做到宜细不宜粗，以使得授权规范本身条理清晰而不凌乱、内涵明确而不含糊、逻辑周密而无漏洞。唯有如此才能全面有效地规范公权力，使公权力的掌握者——国家公职人员始终辩得清公权力的边界在哪里，俾使“法无授权即禁止”的公权力信条，在现实政治社会生活中可以成为公权力行使之实然状态。
而此等公权力实然状态的出现，还需要两个条件。其一是授权的主体必须具有足够的民主正当性和权威性，且授权主体不是越多越好，相反，是越少越好。准此，地方各级人大和地方政府可以就社会经济政策等事项进行地方性立法，但有关组织法方面的立法，它们是绝对不可染指的。除联邦制国家外，单一制国家的地方立法机关和政府部门，都不可能制定或修改诸如《法院组织法》《检察院组织法》《法官法》和《检察官法》等组织法性质的立法。组织法乃是绝对的中央立法事权，此乃单一制国家最基本的立法原则，历来为单一制国家奉行不渝。[42]
其二是作为中央层面的组织性立法本身务必规定得足够的具体和精细，具有可操作性，否则，任何的授权含糊、权力边界不明或直接实施性不强，都将影响到公权力的履行，进而波及到公民种种正当权益之切实享有。职是之故，有关组织性的立法一旦其规定本身存在模糊、漏洞、冲突、滞后等问题，必将妨碍到国家公职人员公权力行使的及时性和规范性，而这又必将会对公民各项权益造成一定的负面影响。令人不安的是，经历此次修订后的《法官法》和《检察官法》依然显得简单粗犷，其中的不少规定照样存在着规范主体不明、二次委托立法过多、复述性规定不少、规范性缺失等诸多立法缺陷。由此看来，对于《法官法》和《检察官法》制定者而言，执行“宜细不宜粗”的组织性立法原则依然道路漫长。
注释:
*本文受东南大学“反腐败法治研究中心”（项目编号：2015ZSJD002）的资助。
**东南大学法学院教授。
[1] 法官法修订草案和检察官法修订草案分别由最高人民法院和最高人民检察院负责组织人马起草出台。2018年1月24日，中国法学会研究部举办立法专家咨询会，“两高”政治部均派代表与会，由他们分别向到会的专家学者介绍这两部立法修订草案的起草经过。当时，来自全国各地的二十余位专家学者就法官法和检察官法的“修订草案”畅所欲言，各表意见。笔者忝列其中，现场聆听，受益良多。本文乃由笔者当初的书面发言稿缉缀而来，并参考借鉴了其他与会专家的意见和建议，特此说明，谨致谢忱。
[2] 最新通过的《法官法》检索网址http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2019-04/23/content_2086082.htm；最新通过的《检察官法》检索网址http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2019-04/23/content_2086113.htm，访问日期2020年1月29日。
[3] 2017年9月，第十二届全国人大常委会第二十九次会议同时对《法官法》和《检察官法》作了修订。《法官法》和《检察官法》均被修订了两个条款，分别为第12条第1款、第51条和第13条第1款、第54条。与2017年的修订相比，2001年6月，第九届全国人大常委会第二十二次会议对《法官法》和《检察官法》的修订幅度要大得多，其中《法官法》的修正案有14个，《检察官法》修正案有15个。经过20001年的修订，法官和检察官的职业化要求获得了较大幅度的提升。
[4] 堪称吊诡的是，此次修订在大幅度增加条款内容的同时，又对原来的章节进行了大幅度的压缩。2017年《法官法》和《检察官法》修订后均为十七章，此次修订后都被压缩至八章。此前法官和检察官的考核、奖励与惩戒都是单独成章，此次修改都将它们合并为一章。拙见以为，此等合并委实没有必要，将它们独立成章更符合立法惯例，且不会造成立法成本之增长。
[5] 不完全法条是与完全法条相对而言的一种法条理论。不完全法条常常只有行为构成要件要素但缺乏法律效果之规定，“只有与其他法条相结合，（它）才能开展共创设法效果的力量”。参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第137-144页。
[6] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第132页。
[7] 同上注，第138页。
[8] 之所以要为法官和检察官“私人订制”一部国家立法，主要是为了保障法官和检察官能走上职业化发展之路，为国家司法权能够得到中立和公正地履行提供必要的人事基础。“基本上，法官身份与公务员之重大区别乃其独立性、不受指令拘束性，甚至其身份之保障等，均与一般公务员不同”，而“检察官所拥有之权限与司法权具有相当密切之关系。为防止检察权之行使受到其他国家机关非法之干涉，法院组织法第六十条明定赋予各检察官其应有之职权，无异乃承认其职务之独立性”（参见姜世明：《法院组织法》，台湾新学林出版股份有限公司2014年版，第157、244页）。毋庸置疑的是，《法官法》和《检察官法》中的说明性法条，一旦普遍转化为引用性法条，那它保障法官和检察官独立之功能就会大打折扣。
[9] 关于构成性规范与调整性规范之间的划分及其特征，可参见袁勇：《法律规范冲突研究》，中国社会科学出版社2016年版，第69-75页。
[10] See H. L. A. Hart, The Concept of Law(2nd edition), Oxford: Clarendon Press,1994, pp.93-98.
[11] See Wesley Newcomb Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, England: Ashgate and Dartmorth, edited by David Campbell and Philip Thomas,2001, p.12.
[12] 参见周永坤：《法理学——全球视野》（第3版），法律出版社2010年版，第171页。
[13] 法官和检察官遴选委员会具体如何组成及其具体如何运行，对于遴选结果至为关键，相关研究可参见刘练军：《司法官遴选委员会运行机制初探》，载《财经法学》2019年第1期。
[14] 当然，《法官法》第39条规定“法官考评委员会的组成人员为五至九人。法官考评委员会主任由本院院长担任”；《检察官法》第40条规定“检察官考评委员会的组成人员为五至九人。检察官考评委员会主任由本院检察长担任”。但仅仅有此等人数及其主任人选之规定是远远不够的。
[15] 《法官法》第48条规定“最高人民法院和省、自治区、直辖市设立法官惩戒委员会，负责从专业角度审查认定法官是否存在本法第46条第四项、第五项规定的违反审判职责的行为，提出构成故意违反职责、存在重大过失、存在一般过失或者没有违反职责等审查意见。法官惩戒委员会提出审查意见后，人民法院依照有关规定作出是否予以惩戒的决定，并给予相应处理。法官惩戒委员会由法官代表、其他从事法律职业的人员和有关方面代表组成，其中法官代表不少于半数。最高人民法院法官惩戒委员会、省级法官惩戒委员会的日常工作，由相关人民法院的内设职能部门承担”，第52条规定“人民法院设立法官权益保障委员会，维护法官合法权益，保障法官依法履行职责”；《检察官法》第49条规定“最高人民检察院和省、自治区、直辖市设立检察官惩戒委员会，负责从专业角度审查认定检察官是否存在本法第四十七条第四项、第五项规定的违反检察职责的行为，提出构成故意违反职责、存在重大过失、存在一般过失或者没有违反职责等审查意见。检察官惩戒委员会提出审查意见后，人民检察院依照有关规定作出是否予以惩戒的决定，并给予相应处理。检察官惩戒委员会由检察官代表、其他从事法律职业的人员和有关方面代表组成，其中检察官代表不少于半数。最高人民检察院检察官惩戒委员会、省级检察官惩戒委员会的日常工作，由相关人民检察院的内设职能部门承担”，第53条规定“人民检察院设立检察官权益保障委员会，维护检察官合法权益，保障检察官依法履行职责”。
[16] 《法官法》第51条规定“法官惩戒委员会审议惩戒事项的具体程序，由最高人民法院商有关部门确定”，《检察官法》第52条规定“检察官惩戒委员会审议惩戒事项的具体程序，由最高人民检察院商有关部门确定”，此等规定亦表明，原本要予以充分说明清楚的说明性法条，事实上变成了由跟“有关部门”商量之后再确定其内容的引用性法条了。
[17] 事实上，所谓“由国家另行规定”发轫于1995年《法官法》和《检察官法》（详见于1995年《法官法》第18条、1995年《检察官法》第21条），但时至今日，有关部门还尚未制定有关法官、检察官晋升的细则化的法律法规。实际的操作完全因地而异、因时而不同。
[18] 《法官法》第58条第1款规定“法官实行与其职责相适应的工资制度，按照法官等级享有国家规定的工资待遇，并建立与公务员工资同步调整机制”，《检察官法》第59条第1款规定“检察官实行与其职责相适应的工资制度，按照检察官等级享有国家规定的工资待遇，并建立与公务员工资同步调整机制”，此等规定尽管比第2款略为详细，但同样缺乏基本的可操作性。所谓“与其职责相适应的工资制度”云云，解释的空间过大，缺乏应有的可直接实施性。
[19] 《法官俸表》规定“司法院院长”的俸给“准用政务人员院长级标准”“司法院副院长”的俸给“准用政务人员副院长标准”“司法院大法官”“由法官、检察官转任之司法院秘书长”“最高法院院长”“最高行政法院院长”及“公务员惩戒委员会委员长”的俸给“准用政务人员部长级标准”；实任法官俸给分一至二十级；试署法官俸给分为十四至二十二级；候补法官俸给分为十九至二十四级。
[20] 参见葛云松：《物权法的扯淡与认真——评<物权法草案>第四、五章》，载《中外法学》2006年第1期。
[21] 2018年修订后的《法院组织法》第4条完全是复制《宪法》第131条之规定，而《宪法》第136条亦被2018年修订后的《检察院组织法》第4条所复制。《法院组织法》第4条和《检察院组织法》第4条，同样属于典型的无法律效果的复述性法条。
[22] 《宪法》第101条规定了地方各级人民检察院检察长由地方各级人大选举和罢免，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条规定了地方各级人民检察院检察长的选举、第26条规定了地方各级人大罢免检察长的程序、第44条规定了地方各级人大常委会对副检察长、检察委员会委员及检察员（即检察官）的选举和罢免。总之，有关检察长等检察官的任免主体及程序，《宪法》《检察院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的相关条款规定得较为详尽，根本用不着《检察官法》再啰嗦一遍。
[23] 《宪法》第62条第7项、第63条第4项、第101条第2项、第104条，《法院组织法》第34条，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条第6项、第10条、第44条第11和12项等等，均是有关法法院院长、副院长、审判委员会委员及法官任免之规定。由于此等法条检索起来非常简单（如百度一下就知道），在此就不一一照搬过来，以节省篇幅。此等立法事实揭示，复述性法条现象不只是在《法官法》和《检察官法》中大量存在，它堪称是我国立法中的一个普遍现象，更准确地说是一个普遍存在的“通病”。
[24] 比如，我国台湾地区“法官法”就分开规定，其第5条分别规定“高等法院以下各法院之法官，应就具有下列资格之一者任用之：……”“最高法院、最高行政法院之法官及公务员惩戒委员会之委员，除法律另有规定外，应就具有下列资格之一者任用之：……”。另外，台湾“司法院组织法”第4条规定了出任大法官所需要的资格要件。总之，不同审级的法官分别规定，而非笼统地规定更加规范明确。
[25] 孙波：《试论地方立法“抄袭”》，载《法商研究》2007年第5期。
[26] ［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第192页。
[27] ［英］丹尼斯·劳埃德：《法理学》，许章润译，法律出版社2007年版，第34页。
[28] 同前注[6]，黄茂荣书，第112页。
[29] 参见［美］埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第53页。
[30] 法官、检察官放下手中的案件去“送法下乡”或“上街普法”，此乃至为明显的“捞鱼摸虾、误了庄稼”，这是法院和检察院长期出现所谓“案多人少”的原因之一，受法学界诟病已久。相关检讨可参见刘练军：《法院科层化的多米诺效应》，载《法律科学》2015年第3期。
[31] ［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第63页。
[32] ［法］托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年版，第310页。
[33] 《法官法》在“附则”第67条中规定“人民法院的法官助理在法官指导下负责审查案件材料、草拟法律文书等审判辅助事务。人民法院应当加强法官助理队伍建设，为法官遴选储备人才”；《检察官法》在“附则”第68条中规定“人民检察院的检察官助理在检察官指导下负责审查案件材料、草拟法律文书等检察辅助事务。人民检察院应当加强检察官助理队伍建设，为检察官遴选储备人才”。在“两法”正文中皆无有关法官助理和检察官助理之规定。
[34] 有关法官助理制度的研究，可参见刘练军：《法官助理制度的法理分析》，载《法律科学》2017年第4期。
[35] 葛云松教授曾把那种“不具有法律性质的‘法律条文’称为‘僵尸法条’”，并将“貌似事关重大、理论深邃，其实没有构成要件部分，因此毫无作为行为规范或者裁判规范之可能性的条文”称为“无头型僵尸法条”。参见葛云松：《物权法的扯淡与认真——评<物权法草案>第四、五章》，载《中外法学》2006年第1期。显然，葛教授所说的无头型僵尸法条与本文语境中的无头型法条差别甚大，并非同一个概念。
[36] 事实上已经有人提出了这样的疑问，相关报道可参见：“法官、检察官从事教学是否会产生利益输送？官方回应”，http://yn.people.com.cn/n2/2019/0423/c378440-32872832.html，访问日期：2020年1月29日。
[37] 关于法官兼职的批准主体，台湾地区“法官法”的规定可供参照，其第17条规定“法官兼任前条以外其他职务者，应经其任职机关同意；司法院大法官、各级法院院长及机关首长应经司法院同意”。台湾地区关于法官兼职比较明晰，其“法官法”第16条明文禁止五类职业法官不得染指，它们是“一、中央或地方各级民意代表。二、公务员服务法规所规定公务员不得兼任之职务。三、司法机关以外其他机关之法规、诉愿审议委员会委员或公务人员保障暨培训委员会委员。四、各级私立学校董事、监察人或其他负责人。五、其他足以影响法官独立审判或与其职业伦理、职位尊严不相容之职务或业务”。而根据台湾地区“法官法”第89条之规定，第16条全部的5项规定及第17条完全适用于台湾检察官。
[38] 在我国，不少所谓“专家型法官”都在法学院作兼职导师，有些甚至像全职教授一样领取月薪，带博士生。有评论认为，“法官到处讲课、著书立说，越来越像学者，这是可怕的社会精英的身份错位。长此以往，注定只有悲剧没有喜剧”，参见刘练军：《法治的谜面》（增订版），知识产权出版社2019年版，第37-40页。
[39] 遗憾的是，2018年10月，第十三届全国人大常委会第六次会议对《法院组织法》和《检察院组织法》进行了“大修”，但各级法院和检察院的具体法官员额数量与检察官员额数量问题，依然未进入到立法者的视野，修订后的《法院组织法》及《检察院组织法》自然就缺乏相关之规定。
[40] 《法官法》第45条、《检察官法》第46条分别列举了6种予以奖励的情形。具体哪6种情形，读者检索起来易如反掌，为节省篇幅，就不在此复制原文之规定了。
[41] 《彭真文选（一九四一——一九九○年）》，人民出版社1991年版，第505页。
[42] 我国《立法法》第7、8条业已明确规定有关国家机构组织之立法，属于全国人大及其常委会的“专属立法权”。而我国宪法第62条第3项及第67条第2、3项对此亦规定得相当明确。
作者简介：刘练军，法学博士，东南大学法学院教授。
文章来源：《法学评论》2020年第3期。
