摘要:  国家赔偿法规定：“造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。”对死亡赔偿金的性质向来有精神抚慰金说、继承丧失说与扶养丧失说三种不同观点。但采取其中任何一种都有，无视受害人生命价值的问题。同时 ，“上年度”一词的不确定性形成了“违法行为发生时的上年度”和“赔偿决定作成时上年度说”两种见解，各有优劣。虽然前者存在能够凸显国家赔偿与违法行为之间的因果关系，赔偿标准具有确定性、相对公平性、使受害人获得及时赔偿的有点，违法行为说比前说具有更好地促进依法行政、保障公民权利的优点，但若细究则可以发现上述观点均不能成立，二者均具有语义不明确、不利于公民权利保障的致命弱点。关于国家赔偿法上死亡赔偿金条款的理解也存在两种不同的见解：通说认为死亡赔偿金和丧葬费之和为国家上年度职工年平均工资的二十倍，少数说则认为死亡赔偿金的总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍，丧葬费应另行计算。通说是对国家赔偿法的字面解释，然而，其设置与民法上人身侵权责任的制度设计不同，后者为死亡赔偿金和丧葬费分别规定了标准。至于少数说，虽然与民事制度相近，但与国家赔偿法的字面涵义相去甚远，又未能提供充分的理由证明该解释的妥当性。通过分析，尽管一般认为国家赔偿法人身损害赔偿的规定相对民法上人身损害赔偿的规定更能体现宪法和法律平等保护精神，因为它所采用的是相对统一和固定的赔偿标准，并不因为受害人的职业、收入、年龄、地域、身份等因素而有差别。不过，这一主张显然是经不起推敲的，因为死亡赔偿金条款不仅可能导致纵向的不平等，而且一旦将死亡赔偿金和丧葬费分开计算，可以发现，死亡赔偿金的规定可能构成反向歧视，从而导致横向的不平等。此外，通过与残疾赔偿金的比较可以发现，死亡赔偿金的设计违反了比例原则之禁止保护不足原则并不能有效地保障公民的生命安全，在公民的生命安全受到侵害时，也不能给其近亲属以充分的救济，并且由赔偿标准过低，也可能导致行政机关及其工作人员漠视公民生命而违法使用或者滥用职权。 就以上个问题而言，首先，可借鉴奥地利的立法例，将死亡赔偿金定性为对受害人的精神损害赔偿，从而避免了传统的精神抚慰金说、继承丧失说和扶养丧失说之无视受害人生命价值的缺点，将受害人客体化或者手段化的缺点，它更能凸显法律对生命和人格尊严的尊重和保护。这一种观点还能化解因采传统各说而造成的逻辑上死亡赔偿金、精神损害赔偿金、抚养费不能并存的局面。其次，改变当下这种抚慰性的赔偿制度，将国家赔偿标准提高到一定水平——如改采补偿性赔偿标准，以赔偿金填平、补齐受害人的实际损失；或者保留当下赔偿标准与“赔偿决定作成时上年度国家职工平均工资”之间的关系，但规定高于其1～3倍作为赔偿标准才，能够在一定程度上给予相对人的权利予以相对充分、有效的救济；也才能使《国家赔偿法》在一定意义上发挥威慑作用（deterrent effect），促使行政机关及其工作人员在执法过程中更严格地遵照实体法和程序法的有关规定而行使职权，避免对公民权利的恣意和过度的侵害，并且一旦违法侵害了公民的合法权利之后，又能积极、主动地采取措施予以救济。并提高精神损害赔偿金的标准、完善国家赔偿的执行制度，予以解决。

关键词:  精神抚慰金说、继承丧失说、扶养丧失说、平等原则、禁止保护不足原则

目录

壹、引言

贰、死亡赔偿金的概念与性质

一、死亡赔偿金的概念

二、死亡赔偿金的性质

（一）精神抚慰金说

（二）财产性损害说

叁、“上年度”的不确定性与问题

一、违法行为时上年度说：辩护与批评

（一）违法行为时上年度说之辩护

（二）违法行为时上年度说之批评

二、赔偿决定作成时上年度说：辩护与批评

（一）赔偿决定作成时上年度说之辩护

（二）赔偿决定作成时上年度说之批判

肆、死亡赔偿金的构成及合比例性问题

一、死亡赔偿金条款的涵义和构成

（一）死亡赔偿金条款的涵义

（二）区分死亡赔偿金和丧葬费的必要性

（三）死亡赔偿金和丧葬费的计算

二、不符合平等原则的要求

（一）纵向的不确定性与不平等

（二）横向不平等与内在不统一性

三、违反比例原则

（一）目的正当性原则

（二）适当性原则

（三）实效性原则

伍、结论

一、重新界定死亡赔偿金，恢复受害人主体地位

二、提高死亡赔偿金的标准

三、完善近亲属的精神损害赔偿制度

四、完善国家赔偿执行制度

参考文献

壹、引言

《中华人民共和国国家赔偿法》[1]第34条规定：

侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：

造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；

造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；

造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。

前款第二项、第三项规定的生活费的发放标准，参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。

对人身损害的国家赔偿范围和范围作了规定，其中第1款第3项为侵害公民生命权的国家赔偿范围和方式的规定。虽然自国家赔偿法1995年1月1日施行以来，该规定在保护公民合法权益，尤其是使之获得赔偿，促进国家机关及其工作人员依法行政作出了举足轻重的贡献，但是，所设定的赔偿范围过窄、标准过低，为此，在施行后不久，就受到了多方的批判。不过，除前述两方面外，该项规定还存在以下两方面问题：

一方面，由于《国家赔偿法》本身未能明确“上年度”一词的具体含义，因此在行政和司法实务中基于不同的理解形成了两种见解：一种认为它应当是指违法行为发生时的上年度；[2]（以下称为违法行为时上年度说）另一种则认为，虽然《国家赔偿法》中对此并无具文，不过，最高人民法院已经就刑事赔偿作成司法解释，在这种情形下，行政赔偿和司法赔偿与刑事赔偿同为国家赔偿，二者赔偿金额的计算，当然应采取同刑事赔偿相一致的标准，故它应当是指赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会首次作出赔偿决定的上年度。[3]（以下称为赔偿决定作成时上年度说）虽然，无论在实务中还是理论上一般都认为后说较为有力，并且为多数法院所采用，[4]不过，前述司法解释施行至今已经近二十年，但是，在实务中，尤其是作为赔偿义务机关的行政机关、检察机关或者司法机关在争议中却常常主张违法行为时上年度说，而某些审理案件的行政复议机关和人民法院在某些情形下也会罔顾法律和最高人民法院司法解释的规定、法制的统一性而适用违法行为上年度说，实在不免令人心生费解。

【黄成城诉重庆市劳教委案】[5]2011年上半年，黄成城因在网上发布所谓“不当言论”而被重庆市劳教委处以劳动教养2年，2012年12月后者以“处理不当”为由撤销了该决定。但是，在2013年4月黄成城提起的行政赔偿诉讼中，重庆市劳教委则坚持认为应按照2011年的标准（即国家2010年度职工日平均工资）计算对侵害黄成城人身自由的赔偿金。

另一方面，第3项死亡赔偿金的构成及其合理性也存在疑问：

首先，对死亡赔偿金的内涵，理论和实务上都存在两种不同的解释：通说认为死亡赔偿金和丧葬费之和为国家上年度职工年平均工资的二十倍，少数说则认为死亡赔偿金的总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍，丧葬费应另行计算；

其次，对该项若采通说或者字面解释，则可能致使死亡赔偿金的设立基础土崩瓦解，因为：一者，死亡赔偿金的设计可能存在反向歧视，有违反宪法和法律上平等原则的嫌疑；二者，较之国家赔偿法第34条第1款第2项，死亡赔偿金的设计有违反比例原则的嫌疑。

就上述两点而言，国家赔偿法关于死亡赔偿金的规定不仅不利于公民权利的保障，也可能损害法律，行政机关和司法机关的权威，从而窒碍法治国家的进程，故实有进一步探讨和完善的必要。

贰、死亡赔偿金的概念与性质

一、死亡赔偿金的概念

死亡赔偿金，系指在国家机关及其工作人员行使职权行为而侵害公民生命健康权，造成其死亡的情形下，由国家支付给其相关近亲属的赔偿费用。其包括如下几层涵义：

1、死亡赔偿金的主体是国家，即赔偿责任由国家承担。具体表现为：一方面，死亡赔偿金是在国家机关及其工作人员行使职权而侵害公民生命健康权，造成其死亡的情形下，由国家向受害人相关近亲属支付的；另一方面，死亡赔偿金的费用来自于国库，其费用列入各级财政预算。仅在工作人员存在刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为[6]或者违法使用武器、警械[7]造成公民身体伤害或者死亡的，以及在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的情形下，国家才可以其追偿部分或者全部赔偿费用。[8]

2、死亡赔偿金是国家机关及其工作人员行使职权行为引起的。具体而言：（1）系争行为的主体是国家机关、法律法规授权的组织及其工作人员；（2）系争行为的性质应当是职务行为，即国家机关或者公务员所实施的高权行为（hoheitliche Akt）；（3）引起死亡赔偿金的行为可以是违法行为，也可以是不违法但造成损害后果的行为。

3、公民的生命安全受到侵害，且其死亡和国家机关及其工作人员的职权行为之间存在因果关系。

4、死亡赔偿金的请求权主体是死者的近亲属。

二、死亡赔偿金的性质

关于死亡赔偿金的性质，主要精神抚慰金说或者精神损害赔偿金说，以及财产性的损害赔偿说。其中后者又包括了继承丧失说和扶养丧失说。下面简单分析如下：

（一）精神抚慰金说

有些人认为，就其性质而言，死亡赔偿金是精神抚慰金。[9]此见解主要是建立在实定法对死亡赔偿金性质的界定基础之上。2001 年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条规定：

精神损害抚慰金包括以下方式：

（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；

（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；

（三）其他损害情形的精神抚慰金。

此外，国家赔偿法上的死亡赔偿金与该法规定的残疾补偿金和侵害人身自由，以及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的死亡赔偿金不同：从法律规定来看，后三者将身体完整权、人身自由以及生命权的侵害视为财产性侵害，其赔偿范围为在受害人一时或持续、部分或全部丧失收入能力情形下劳动收入的丧失，需要根据死者的年龄、健康状况、收入、能力而作必要的调整。这一点在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中体现的尤为明显。其第29条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”而前者则采取较为统一、相对固定的赔偿额，并不考虑死者年龄、收入以及户籍等因素。这表明：国家赔偿法上的死亡赔偿金并非对财产性损害的赔偿。

再者，死亡赔偿金作为一种救济手段，本身也具有抚慰死者近亲属所遭受的精神损害的功能。[10]

不过，上述论证并非不可辩驳的：首先，恰如学者所指出的，一般认为，修订前的国家赔偿法虽然在赔偿范围、方式与计算标准方面作了大量的规定，但是，却未对精神损害作出可给予金钱赔偿的规定，只是在第30条[11]规定了非财产性的救济措施，这与当时立法和司法上的认识和准备不足有关。[12]另外，在行政诉讼和国家赔偿诉讼中，法院在多数情况下会驳回人民一方提出的精神损害赔偿请求，而且即便在给予支持的情形下，判决赔偿义务机关在死亡赔偿金以外支付精神损害赔偿费用，以及在2010年修订国家赔偿法时在死亡赔偿金之外增加精神损害赔偿金，在一定程度上也说表明在修订之前，精神损害赔偿的缺位。

其次，虽然我国采取统一、相对固定的死亡赔偿金标准，但是，正如有些学者所指出的，其目的是为了方便计算赔偿金，以使死者亲属能够及时获得赔偿。[13]而这不应影响对死亡赔偿金性质的认定。更何况如果将第34条第1款第2项与第3项进行比较，可以发现，完全丧失劳动能力情形下的残疾赔偿金与死亡赔偿金的总额相当，在一定意义上，或许也可以认为在受害人死亡的情形下，其效果与完全丧失劳动能力相当，

再次，在2010年国家赔偿法修订之后，如果仍坚持死亡赔偿金是精神抚慰金之一种，那么，在体系上将无法调和它与精神损害赔偿赔偿之间的关系。

最后，也有学者指出，国家赔偿法上的虽然理论与实务界大多将修订前的国家赔偿法中的死亡赔偿金理解为收入损失的赔偿，具有财产属性，但2001年以前的法律及司法实践对死亡赔偿金的性质没有明确，2001年最高法院发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》将死亡赔偿金作为“精神损害抚慰金”之一种，但是，2003年最高人民法院发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》则改变前述规定，同时规定了“死亡补偿费”和“精神损害抚慰金”，即在人身损害赔偿案件中，受害人除可依其主张“死亡补偿费”外，还可依2001年的司法解释主张精神损害赔偿。该规定明确了死亡赔偿金是独立于精神抚慰金之外的具有财产属性的赔偿。[14]2010施行的《侵权责任法》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的解释》[15]无疑延续了上述立场。

从上述批评来看，似乎将死亡赔偿金界定为财产性的损害赔偿更为妥当些。

（二）财产性损害说

学说上，将将死亡赔偿金视为一种财产性的损害赔偿的主要有两种：一是继承丧失说，一是扶养丧失说。其中：

1、继承丧失说，系指生命受侵害本人倘若继续存活，则在世期间其将不断获得收入、增加财产，而财产累计额将由其继承人继承，现因生命受到侵害，从而致使受害人前述未来收入逸失，并使得其继承人丧失继承利益。[16]该说认为，死亡赔偿金本质上是侵权人对死者继承人造成的财产损害的赔偿，故而，死者继承人得向侵权人请求赔偿。

2、扶养丧失说，系指由于受害人死亡导致其生前依法定扶养义务供给生活费的被扶养人丧失了生活费的供给来源，因而受有财产损害，对此损害应予以赔偿。[17]

一般认为，继承丧失说与扶养丧失说之间存在互斥关系[18]：采继承丧失说，则排除被扶养人抚养费请求权，因为抚养费来源于受害人收入，而死亡赔偿金的赔偿范围为受害人未来收入中扣除其自身消费而为家庭财产积累或者消费的部分，已经包括了抚养费。为此，在死亡赔偿金外另行要求加害人向被扶养人支付抚养费，在一定程度上加重了加害人负担；并且，在同一行政行为造成多人死亡的情形下，有被扶养人和无被扶养人所获得赔偿金总额可能相去甚远，也未必妥当；反之，采扶养丧失说则排斥继承人的赔偿请求权。

然而，就实定法关于死亡赔偿的规定而言，无论采取上述何种学说作为死亡赔偿金的基础，都处于一种矛盾之中，因为它们中大多同时规定了死亡赔偿金与抚养费，如，国家赔偿法、关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释。不过，侵权责任法则只规定“死亡赔偿金”而未提及“抚养费”，之后《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》[19]第4条规定：

人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。

之后“最高人民法院关于如何理解《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的答复”对此作进一步解释说：

本条规定了新的规定出台之前，确定残疾赔偿金和死亡赔偿金的方法。《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十七条第二、三款规定侵害生命健康权的，应支付残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费。侵权责任法第十六条规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金，没有被扶养人生活费一项。从立法解释上来说，一般认为侵权责任法第十六条规定改变了既有法律和司法解释关于死亡赔偿金、残废赔偿金和被扶养人生活费的关系，原来司法解释规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金并不包含被扶养人生活费，但是现在被扶养人生活费已经被侵权责任法第十六条的死亡赔偿金、残疾赔偿金吸收了。

如果说最高法院的解释仅止于此，那么，或许可以说学说上的矛盾得以解决，因为合并侵权责任法第18条第一句“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任”进行解读，可以认为侵权责任法已经排除了被扶养人的扶养费请求权，抚养费的开支应从死亡赔偿金中予以支出。换言之，可以认为侵权责任法中的死亡赔偿金采取的是继承丧失说的立场。然而，最高法院在该答复中进一步指出：

为此，新近出台的司法解释作出规定：“如受害人有被扶养人的，应当依据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”这就使有被扶养人的残疾赔偿金和死亡赔偿金与立法精神一致了，同时也与我们以前的作法完全一致。通俗地讲，侵权责任法规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金等于司法解释规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金和被扶养人生活费之和。

而这不仅没有改变先前死亡赔偿的赔偿费结构，反而，增加了许多理论上的疑惑：首先，“死亡赔偿金”和“残疾赔偿金”的概念因此而具有多义性：一是人身损害赔偿司法解释意义上的死亡赔偿和残疾赔偿金，可以说是狭义的死亡赔偿金和残疾赔偿金；一是等于死亡赔偿金、残疾赔偿金和被扶养人生活费之和的死亡赔偿金和残疾赔偿金，可以说是广义的死亡赔偿金和残疾赔偿金。其次，由最高法院司法解释还导致了一个问题，在学说上，以继承丧失说作为死亡赔偿金的理论基础已经得以普遍的接受，然而，在现今的死亡赔偿金框架之下，又应如何对其进行合理的解释，恐怕也会因为死亡赔偿金的多义性变得更加复杂。

不过，需要特别指出的是，为了讨论的需要，本文仍将沿着继承丧失说展开讨论，至于应当如何解决前述学说上的矛盾，本文将在最后予以讨论。

叁、“上年度”的不确定性与问题

正如此前所指出的，由于国家赔偿法上“国家上年度职工日平均工资”和“国家上年度职工年平均工资”中的“上年度”一词的涵义具有不确定性，全国人大及其常委会以及相关司法解释也未能明确界定其涵义，为此，在实践中导致了两种不同的理解：“违法行为时上年度”说和“赔偿决定作成时上年度”说。本部分将对各说的利弊进行分析，以期能够明确“上年度”的确实涵义，确定一合适的国家赔偿标准。

一、违法行为时上年度说：辩护与批评

违法行为时上年度说认为，国家赔偿标准的确定应依违法行为发生的时间而予以确定，即赔偿金额的计算应以违法行为发生时国家统计局公布的上一年度国家职工平均工资除以法定工作天数所得的上年度国家职工日平均工资为标准进行计算。

相比之于赔偿决定作成时上年度说，受害人很少主张采违法行为时上年度说，而是更多地主张赔偿决定作成时上年度说，只有个别受害人由于对法律的不了解而予以主张[20]。与此相反，作为赔偿义务机关的行政机关、检察机关或者司法机关予以更频繁地主张违法行为时上年度说，而某些行政复议机关和人民法院在某些情形下也会罔顾法律和最高人民法院司法解释的规定而适用违法行为上年度说。前者所以如此无非是希望能够少支付点赔偿金；而至于后者，何以某些复议机关和人民法院虽然明知应适用何种标准却别有用心地采违法行为上年度说，甚至以各种理由驳回当事人以赔偿决定作成时上年度国家职工平均工资作为赔偿标准的主张[21]，其原因虽然未必可尽得而知之，但是在某些情形下，行政机关、检察机关和司法机关之间千丝万缕的不正当关系，以及人民法院及其法官的不独立和腐败无疑是重要的原因。

（一）违法行为时上年度说之辩护

相比之赔偿决定作成时上年度说，违法行为时上年度说，具有如下的优点：

1.更能凸显违法行为与国家赔偿之间的法律上因果关系。

行政赔偿旨在对公民、法人和其他组织因国家机关及其工作人员[22]违法行使职权而遭受损害的合法权益进行救济；[23]其前提是国家机关及其工作人员违法行使职权并给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害，即国家机关及其工作人员的侵权与行政赔偿之间存在法律上的因果关系。与赔偿决定作成时上年度说相比，违法行为时上年度说更能反映这一关系。采赔偿决定作成时则赔偿标准可能因赔偿决定作成时间不同而有所不同：首次赔偿决定既可能出现在赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求的阶段，也可能出现在行政复议阶段、行政诉讼阶段或者赔偿诉讼阶段，只要作成赔偿决定的时间和违法行为的时间分属不同年度，除经济发展发生停滞或者萧条情形而导致职工平均工资缩水外，所采用赔偿标准在通常情形下都会高于违法行为时的国家上年度职工平均工资，某些情形下会使人们误认为其在一定程度上具有“补偿”赔偿请求人为寻求救济，即申请复议或者提起行政诉讼而付出机会成本的作用。与之不同，违法行为时上年度说本身就旗帜鲜明地表明了国家赔偿乃是国家机关及其工作人员违法行使职权可能产生的一种法律后果，凸显了其与国家赔偿之间存在的法律上因果关系。

2.赔偿标准更具确定性。

“法律是强制性的。要使强制力的应用成为正当，它一定要应用于那些至少在最低限度上能够使他们的行为与法律相符合并且有机会这样做的人身上。因此，人们必须能够知晓法律期望他们做些什么。”[24]也就是说，法律的权威性与它的确定性和可预见性在一定程度上成正比例关系。[25]虽然无论采何种见解，均可以预见国家机关及其工作人员违法行使职权给公民、法人和其他组织的合法权益均应承担一定法律后果；不过，在赔偿决定作成时上年度说之下，由于赔偿决定首次作成时间具有相对的偶然性，故而在不同阶段——即向行政机关提出赔偿请求阶段、行政复议阶段以及行政诉讼阶段——作成赔偿决定所采用的赔偿标准，国家上年度职工日平均工资可能迥异，从而影响了赔偿金额或者赔偿责任的大小的可预见性——虽然其承担赔偿责任与否的可预见性相当。另外，根据《最高人民法院关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》[26]第6项后半句的规定，复议机关或者人民法院赔偿委员会维持原赔偿决定的，按作出原赔偿时的上年度执行。这在一定程度上也增加了赔偿标准的不可预见性；而在违法行为时上年度说下，国家赔偿的标准具有相对的单一性[27]，即违法行为发生时的国家上年度职工日平均工资。

3.赔偿标准更具相对公平性。

现行《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”学者多认为该规定所以不同于《宪法》（1954）“中华人民共和国在法律上一律平等”的规定，旨在强调“法律面前平等”是指法律实施上的平等。[28]就其形式意义而言，法律实施上的平等可以简化为“同等情形，同等对待”。体现在国家赔偿中，则要求国家对其机关和工作人员违法行使职权而给公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，只要其所造成的损害相当，国家就应当给予相同或者相当的赔偿金，即公民、法人和其他组织有权就其遭受损害的合法权益获得公平的对待——相同的或者相当的赔偿金。而采赔偿决定作成时上年度说，则不仅对个人而言，赔偿标准的确定具有相当的偶然性；而且对于同一时间其人身自由或者生命健康权遭受国家机关及其工作人员同等程度不法侵害的某些人而言，其获得赔偿的总的金额，也可能因为赔偿决定作出的时间而存有相当的差异，特别是在计算基数（如羁押时间）较大的情形下，这种差异将更为明显。

4.有利于及时进行赔偿。

有的人则认为，所以采取违法行为时上年度说是因为迟延的正义为非正义：由于本年度的工资水平一般到次年才能计算出来，不利于及时赔偿，而上年度按一般情况与本年度最为接近；而且相当一部分违法行为发生后，赔偿义务机关可能在当年就对行政行为的违法性予以确认并作出赔偿决定。[29]就此而言，采取违法行为时上年度说不仅缩短了赔偿请求人等待的时间，在一定程度上也能够方便赔偿义务机关及时作成赔偿决定，从而在很大程度上消弭了行政争议，节约了行政、司法成本。

（二）违法行为时上年度说之批评

尽管违法行为时上年度说有上述所主张四个优点，不过，如做更深入的考察则可以发现其实经不起推敲：

1.“违法行为时”的具体内涵并不明确，难以凸显法律上因果关系。

所谓的“违法行为时”，草草看去并无疑问。如果细究则可以发现其仍有进一步具体化的必要，否则，在适用时仍不免疑窦丛生：

首先，所谓国家赔偿乃是对公民、法人及其他组织之因职务上的违法行为而受到的损害所提供的救济。[30]它指向的并非国家机关及其工作人员的违法行为而是所损害的公民、法人和其他组织的合法权益[31]；换而言之，它指向的并非是违法行为本身，而是违法行为造成的法律后果。因此，在确定赔偿标准时，以违法行为所造成的法律后果或者损害结果发生的时间为分水岭无疑比采违法行为发生的时间更具妥当性。

其次，即使采用违法行为的时间作为确定国家赔偿标准的基准，仍然有必要对违法行为时进行更精确的界定，因为，在实践中违法行为即可以是即成性的，也可以是持续性的。在即成性的情形下，如《国家赔偿法》第3条第3、4、5项规定的造成公民死亡的情形，倘若受害公民当场死亡，其违法行为的时间比较明确，并且易于确定；然而，倘若违法行为持续性侵犯公民的人身权的行政行为，则明确违法行为时究竟何指关系公民权利能否得到充分有效的救济甚大，因为，究竟是认定违法行为时为违法的行政决定作成之时抑或行政行为终了之时，会对赔偿标准的确定产生决定性的影响，特别是在其持续时间存在跨越年度的情形时影响就会更为明显。

虽然说，在实务上多数意见认为，在人身自由受到限制的情况下，应当以违法行为结束时的上年度国家职工日平均计算国家赔偿金，然而，在实务中也有以公权力机关着手实施违法行为（人身自由受到限制）的时点的上年度国家职工平均工资作为计算国家赔偿金的标准。[32]倘若适用这一见解，则人民所获得的赔偿将是非常不充分的。以劳动教养为例，根据《劳动教养试行办法》[33]第13条的规定劳动教养时间最长为3年，倘若一人被违法课以3年劳动教养的处罚并且已经执行完毕，则在计算其应获得的国家赔偿金时，采劳动教养决定作成时上年度国家职工日平均工资作为赔偿标准计算所得的赔偿金额与采劳动教养终了时上年度国家职工日平均工资作为赔偿标准计算所得赔偿金额必然相去甚远。

最后，如果进一步考察违法行为和所侵害的法益之间的关系，可以发现在上述两种情形外还可能存在一种情形，即其损害结果发生在违法行为终了较长的一段时间之后，如国家机关工作人员在行使职权过程中违法使用暴力而致使行政相对人人身遭受严重伤害，经过一定时间的治疗无效死亡的。如果其可以排除受害人本身存在身体机能缺陷（包括疾病）和医疗方面过错的可能性，或可认定其死亡与违法行政行为之间存在完全的因果关系，那么，究竟是采违法行为着手之时、违法行为终了之时抑或损害结果发生之时（受害人死亡的时间）而确定何为违法行为时可能对国家赔偿金的计算产生巨大影响，在很大程度上也会影响权利救济的充分性和有效性。

2.赔偿标准欠缺妥当性。

对违法行为时上年度说的另一有力批评则是针对该标准的妥当性作出的。不言而喻，采行该说即意味着对“一般公民”[34]而言，其所遭受实际损失的价值要大于所可能获得国家赔偿的金额。以侵害公民人自身自由为例，每被拘禁一天，一般公民每天所遭受的实际损失为该年度国家职工平均日工资，而其所可能获得赔偿金额为上年度国家职工日平均工资（如下表和图所示）。这就意味着依照现有的赔偿制度，一般公民所受的实际损失和所可能获得赔偿之间可能存在差异。从我国近15年全国职工平均工资的发展趋势来看，这种差异其实就意味着随着经济的持续和高速增长，实际损失和所获补偿之间的差距的日益扩大，这也就意味着相对其所遭受的损失而言人民所获得赔偿日益显得不够充分，尽管我们采取的是一种抚慰性赔偿制度。何况从现实的情况来看，许多国家赔偿案件在违法行为发生的当年并不能得到处理，受害人无法获得及时的赔偿。故一旦将通货膨胀因素[35]纳入考虑，那么，其所获得赔偿金的实际价值无疑会受到进一步的减损。即若综合经济增长速度，特别是工资水平的增长速度，国家赔偿的赔付周期以及通货膨胀程度等因素进行考量，则可以发现一旦经济增长速度和平均工资增长水平越快，赔付周期拖得越长，通货膨胀率越高，人民所遭受的实际损失与按照违法行为时上年度国家职工平均工资计算而支付的赔偿金之间差额（为正值）将会越大，而这也就意味着人民所遭受的损害得到救济的程度越低。

尽管，在特定情形下，经济发展也有出现停滞，甚至是严重萧条或者缩水的可能性，使得违法行为时的全国职工平均工资可能等于、甚至低于上一年度全国职工平均工资。此时一般公民所获得赔偿金额十分接近于、甚至高于其所遭受的损失——如1997年的国家职工平均工资和1996年的则相差无几，这使得采违法行为时上年度说在表面上具有相当的合理性。[36]不过，如试图以此而为它进行辩护，则将是非常勉强的：一方面从人类社会发展史来看，经济增长是基本趋势，特别是随着科学技术的发展，经济增长总体呈一种加速度的发展趋势；另一方面，持这种见解者或许会认为其人身自由权或者生命权遭受侵害者从政府的这种违法行为中获利，这种见解毫无疑问贬低了自由的价值，也是对人性尊严的无视。

3.不利于受害人获得赔偿。

主张采行违法行为时上年度说有利于当事人获得及时的救济者——不妨冒昧地揣测一下——在很大程度上是建立在对我国法治现状的一种盲目乐观的基础上，即认为作为赔偿义务机关的行政机关或者法院能够主动、及时地对系争行政行为的违法性作出认定，并给予当事人以救济，所以不宜以违法行为时之所处年度的国家职工平均工资作为赔偿标准。这种见解无疑是建立在对现实的诸多误解的基础之上的：

首先，虽然《国家赔偿法》自实施以来至今也博得不少的赞誉，但总体上看，显然批评的声音大大地盖过了赞美的声音——其中“国家赔偿法”之被称为“国家不赔法”即是力证。作为《国家赔偿法》的起草人之一马怀德教授指出从1995年1月1日到2004年底，全国法院共受理申请国家赔偿诉讼约1.6万件，其中做出赔偿决定的5442件，仅占三分之一，平均每年540件，每省18件；[37]而与此同时，从1997年到2007年的十年间，中国公检法三部门共计支付国家赔偿6.8亿，其中法院系统3.6亿、检察院1.5亿，公安机关1.7亿。[38]而据浙江省高级法院所作关于《国家赔偿法》实施状况的调查表明，该省法院审理国家赔偿案件年均240件，最终赔偿的年均不到40件；但从2000年至2007年间，浙江全省检察机关不批准逮捕27245人，不起诉6472人，宣告无罪有501人；而同期除监狱作义务机关外的仅刑事司法赔偿案件244件，司法赔偿案件数量与侵权行为数量明显不成比例。[39]以此不难发现，在实务中，赔偿义务机关或者法院及时，特别是在违法行为发生的当年就给予赔偿的案件属于少数的例外，而迁延或者拒绝赔偿则要更为常见。因为“实践中普遍存在这样的认识，赔了就是错，错了就要追究责任，就要问责，就要影响政绩和形象。所以，为了不被追究问责和影响政绩，有的机关和人员就想方设法不赔、拒绝或拖延赔偿，使得受害人合法权益得不到及时有效的救济。”[40]

其次，国家赔偿的周期过长是有目共睹的问题，即使是有权机关支持了赔偿请求人的主张作出了给予赔偿的决定，决定的执行也存在重重阻扰。[41]

最后，采取违法行为时上年度说时，赔偿义务机关无需担心未来需要按照更高的赔偿标准支付赔偿金从而支付更高的违法成本，特别是法律又没有提供任何国家赔偿的强制执行手段。那么，由于在可预见相当长的时期内政府财政和经济发展总体上呈稳步增长趋势，越迟支付国家赔偿金赔偿义务机关所付出的违法成本就越低，并且在赔偿义务机关的财政中所占的比例就越小，对其政绩考核的负面影响越就越小。（这里不考虑受害人不断上访或者上诉可能产生的影响。一旦将其纳入考虑，也可能会导致相反的结果）并且在某些情形下，如国家赔偿金的总值受到经济增长速度、通货膨胀率与赔付周期的影响，其预期价值可能远远低于为寻求救济而支出的成本，在这种情况下，随着时间的推移，相对人放弃寻求救济的可能性也可能提高。这两种可能性也可能诱使赔偿义务机关采取更为积极的方式妨碍受害人寻求救济或者消极地不予以赔偿，从而不利于受害人获得及时、有效和充分的救济。

二、赔偿决定作成时上年度说：辩护与批评

根据《最高人民法院关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》[42]第6项规定：

赔偿法第二十六条关于“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”中规定的上年度，应为赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度[43]；复议机关或者人民法院赔偿委员会决定维持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度执行。

国家上年度职工日平均工资数额，应当以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算。年平均工资以国家统计局公布的数字为准。

赔偿决定作成时上年度说是指，国家机关及其工作人员违法行使职权，侵害公民人身自由的，每日的赔偿金按照赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会首次作出赔偿决定时的上年度国家职工日平均工资计算，但如果复议机关或者人民法院赔偿委员会改变原赔偿决定的，以其作成决定时的上年度国家职工日平均计算。

赔偿决定作成时上年度说在实务中可以说具有着通说的地位，因为它相对更有利于促进依法行政和公民权利的保障，但毋庸讳言的是，其本身也存在诸多问题。详细展开如下：

（一）赔偿决定作成时上年度说之辩护

1.更能促进依法行政，降低违法行政行为发生的机率。

与违法行为时上年度说相比，赔偿决定作成时上年度说更能促进依法行政、防止公权力的恣意和滥用。从法与经济学的角度来看，行政行为违法的机率（Xp）与违法行政行为依法所应负担的法律责任（Yc，即违法成本，这里主要指国家赔偿标准）之间呈一种反比例关系。（如下图）即随着国家赔偿标准的提高（Y0→Y1），行政行为违法的机率会相应下降（X0→X1）；而一旦国家赔偿标准降低（Y0→Y2），则行政行为违法的机率也会相应提高（X0→X2）。因为：采行赔偿决定作成时上年度说时，行政机关及其工作人员所实施的行政行为一旦存在违法的情形却不采取积极、主动的措施或者应相对人的申请而纠正违法行为并赔偿相对人的损失，那么，随着时间的推移赔偿标准也有可能水涨船高，从而高于违法行为时上年度国家职工平均工资，作为赔偿义务机关其也就必须支付更高的国家赔偿金。这可能对它及工作人员的考核产生负面影响。为此，为了避免上述情形的出现，行政机关及其工作人员可能会更严格依照实体法和程序法的规定作出行政行为，避免公权力的恣意和滥用；另一方面，一旦所作出的行政行为存在违法情形，它就可能采取更为积极、主动的措施纠正违法行为，对相对人的损失给予及时的赔偿。

2.能使公民权利获得更为及时、有效和充分的保障。

采赔偿决定作成时上年说的另一优点在于它能公民权利获得更为有效和充分的保障。这主要表现在以下三个方面：

首先，如上所述，它在一定程度上起到更强的防止违法行政行为的功能，故能更大程度地为公民的权利提供有效的保障；另一方面，即使公民权利受到公权力的不法侵害，由于害怕承担高额的赔偿金和负面的评价促使赔偿义务机关必须及时地对受害人予以补偿，因而它能使公民能够获得更为及时的救济。

其次，采行该说使得受害人有可能获得比采行违法行为时上年度说时可能获得的赔偿金更高的赔偿金，从而使其所受损害能够获得相对充分的赔偿。以姜纯等诉贵州省盘县老厂镇人民政府行政赔偿一案为例[44]：2003年7月10日，老厂镇人民政府的工作人员唐克学等人的违法行为而导致谭建的死亡，谭建的妻子姜纯及其他亲属在2006年3月提出诉讼时，由于缺乏足够的法律知识竟请求按照2003年度国家职工平均工资标准计算死亡赔偿金和其他相关费用。2003年度职工年平均工资为14040元，故请求人民法院依法判令被告盘县老厂镇人民政府赔偿死亡赔偿金280800元。之后发现国家赔偿标准适用错误，遂于2007年6月28日变更诉讼请求，要求以2006年度职工年平均工资21001元为赔偿标准，盘县老厂镇人民政府赔偿死亡赔偿金420020元。一审法院错误地以“原告在庭审中提出变更诉讼请求，因超过举证期限，合议庭未予准许”为由拒绝了原告的请求，并于2007年8月28日作成判决，被告只按原起诉数额即2003年国家职工平均工资标准计算数额的70%，196560元承担行政赔偿责任。姜纯等人随之提起上诉。二审法院在审理之后，依法予以改判：支持了上诉人的请求，判令被上诉人按上诉数额即2006年国家职工平均工资标准计算数额的80%，336016元承担行政赔偿责任。两者相去139456元，对于普通家庭可谓甚巨。即使二审法院维持了一审的责任分配的判决，判令被上诉人按上述数额即2006年国家职工平均工资标准计算数额的70%，294014元承担行政赔偿责任，也相去97454元。其相当于贵州省2003年城镇单位在岗职工年平均工资11037元的9倍，2006年城镇单位在岗职工年平均工资16815元的6倍，不可谓不巨。就此而言，很显然跟采违法行为时上年度说相比，毫无疑问，采赔偿决定作成时上年度说对公民更为有利，能够使其权利获得更为充分的救济。

最后，由于采行赔偿决定作成时上年度说，部分个人有可能获得相对于其实际损失的价值更为接近或者更高的赔偿金，从而在一定程度上缩小整个社会中相对人所遭受的实际损失与其所得赔偿之间的差距，使“受害人整体”获得相对充分的补偿，相对地缓和了过低的国家赔偿标准所造成的不公正感。而这也在一定程度上避免了公权力机关和公民之间关系的进一步恶化，从而维护了公权力机关和法律的权威。

（二）赔偿决定作成时上年度说之批判

尽管赔偿决定作成时上年度说相对于违法行为时上年度说具有上述诸多优点，而且在实务中和理论研究中多为各方所肯定，然而，其瑜不足掩其瑕：

1.语义不明确。

一般认为，该项规定的具体含义是指，究竟采哪一年度的国家职工日平均工资作为赔偿标准应基于有权机关，即赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会中首先作成赔偿决定的时间而予以确定。然而，合并该项规定第二分句“在复议机关或者人民法院赔偿委员会维持原赔偿决定的情形下，应按作出原赔偿时的上年度执行”进行解读，则不无疑问：

首先，所谓“赔偿时的上年度”究竟指的是什么？尽管这在行政复议机关维持行政赔偿义务机关赔偿决定的情形下并无疑问，但是，在人民法院赔偿委员会维持原赔偿决定的情形下则疑窦丛生，即在行政赔偿义务机关所作赔偿决定与行政复议机关所作赔偿决定存在龃龉的情形下，所谓的“原赔偿决定”究竟是指行政赔偿义务机关所作的赔偿决定抑或是复议机关所作的赔偿决定？

其次，之所以规定该分句，显然意味着在行政复议机关或者人民法院赔偿委员会改变原赔偿决定的情形下，赔偿标准应当依照该当时的上年度执行；否则即无规定该分句的必要性。[45]于此并产生另外一个疑问，即与行政复议机关和人民法院赔偿委员会“维持”原赔偿决定相对应的行为为何？参照《行政诉讼法》第17条和第25条第2款的规定，可以认为与“维持”相对应的是“改变”。广义上的改变，既包括撤销原赔偿决定并驳回赔偿请求以及改变原赔偿决定的情形：由于在撤销原赔偿决定并驳回赔偿请求的情形下，无需考虑赔偿标准的问题，当然更无需考虑“上年度”究系何指；但在复议机关和人民法院赔偿委员会“改变”[46]原赔偿决定的情形下，其作成改变原赔偿决定的时间决定应采用哪一年度的国家职工日平均工资，故而极有进一步明确“改变”的范围的必要。然而，此种改变的含义是否与《最高人民法院关于执<行政诉讼法>若干问题的解释》第7条对《行政诉讼法》第17条和第25条第2款的“改变”一词所作的解释相同，从而不包含形式性的改变——如赔偿标准、计算错误的更正、支付方式的改变，而仅限包含实质性的改变——后者如赔偿依据、赔偿范围、责任分配等？在实务操作中也存在相当疑问。下面以“田付庭不服南阳市中级人民法院赔偿委员会（1998）南法委赔字第2号决定案”[47]为例展开分析：

在南阳市中级人民法院赔偿委员会作出南法委赔字（1998）第2号决定中，其认定“邓州市人民检察院对田付庭无罪错捕，侵犯了田付庭的人身自由，应当给予国家赔偿。从1993年8月27日至1993年11月9日，1995年3月9日至1997年1月7日，田付庭被限制人身自由812天，每日按24.45元，应赔偿19853.4元。”[48]同时撤销邓州市人民检察院邓检不赔字（1997）第2号不予刑事赔偿决定书及南阳市人民检察院宛检赔复字（1997）第2号刑事赔偿复议决定书。[49]该决定认定事实清楚、适用法律正确，但对限制田的人身自由的赔偿金计算有误。田付庭1995年1月1日[50]前被羁押日期中断，不应与1995年以后羁押的日期连续计算；限制人身自由的赔偿金应以作出该决定日期的1998年上年度全国职工日平均工资标准计算。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第15条第一款第二项、第16条第一款第一项、第28条第一款第二、三、四项、第30条，最高法院关于《<中华人民共和国国家赔偿法>溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》第一项，最高法院关于《人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》第6条的规定，决定如下[51]：

一、维持南阳市中级人民法院赔偿委员会（1998）南法委赔字第2号决定的第一条、第三条。

二、撤销南阳市中级人民法院赔偿委员会（1998）南法委赔字第2号决定的第二条、第四条。

三、邓州市人民检察院支付田付庭被羁押671天的赔偿金，每日按25.47元计算，共计17090.37元。

就本案而言，如何认定豫法委赔申字（1999）第06号决定书与南法委赔字（1998）第2号决定书关于国家赔偿部分决定的关系无疑会对国家赔偿标准的确定产生重要影响——而在一定意义上，这也是我们据以判断这两个决定是否具有妥当性的事实：

首先，如果先将判决理由部分搁置一旁，仅从其决定来看，或可以认为豫法委赔申字（1999）第06号决定书对南法委赔字（1998）第2号决定书的决定作了实质性修改，因为：

（1）二者对法律事实的认定不同。南法委认定邓州市人民检察院两次羁押均构成对田付庭人身自由权利的违法限制，但并未区别两次羁押，认定二者在法律过程上为统一的、连续的一行为；而豫法委则认为其存在中断，两次羁押为各自独立的行为，应当予以区别对待。

（2）基于各该法院赔偿委员会对事实认定的不同，其在法律适用上也不同：南法委认为援引国家赔偿法有关规定予以赔偿；而豫法委则认为，由于第一次羁押发生在《国家赔偿法》生效之前，根据最高法院关于《<中华人民共和国国家赔偿法>溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》第一项规定，不应给予赔偿，至于第二次羁押由于发生国家赔偿法生效之后，应当给予赔偿。

（3）二者对于国家赔偿标准的确定也不同。细心的读者会发现，南法委在确定国家赔偿标准时显然采用的是违法行为时上年度说，否则，其于1998年4月15日做出决定，应当按照每日25.47元计算赔偿金，则邓州市人民检察院支付田付庭20681.64元，而非19853.40元；而豫法委所确定的国家标准应当如何认定则要复杂一点，如果豫法委对于国家赔偿标准的决定是以南法委的决定违法而言，则可以认为其所适用的是违法行为时上年度说——尽管这种观点颇为荒谬，因为其无疑是对“违法行为”作了不同的理解。但如果认为它是维持南法委的部分决定时，毫无疑问，它采取了不同于南法委的见解，采赔偿决定作成时上年度说。

如果肯认上述判断，那么，豫法委的决定显非妥当。根据赔偿决定作成时上年度说的见解，由于豫法委的决定对南法委的决定不仅做出了形式上的修改，也做出了实质性的修改，所以其在2001年2月4日作成赔偿决定时应当以2000年度国家职工日平均工资，37.33元为标准计算赔偿金，即应赔偿田付庭25048.43元。

但是，就本案而言，笔者认为还应当将进一步将各该决定的判决理由部分纳入考量的范围，不能孤立地解释各该法院赔偿委员会所作的决定。一旦将其纳入考虑的范围，则可以认为豫法委赔申字（1999）第06号决定书第二条决定和南法委赔字（1998）第2号决定书第四条实质上均对两个不同的事实，1993年8月27日至1993年11月9日和1995年3月9日至1997年1月7日两次羁押，作出了决定。即，南法委赔字（1998）第2号决定书第四条包含两项决定：（一）对第一次违法羁押141天，邓州市人民检察院应当向田付庭支付3447.45元赔偿金；（二）对第二次违法羁押671天则应支付16405.95元赔偿金。两项合计19853.4元。而对于该两项决定，豫法委实际上则认定：（1）根据上述司法解释撤销对第一次违法羁押141天的赔偿决定；（2）部分维持南法委第二项决定，其认定其事实认定清楚、法律适用正确，但在赔偿标准计算上存在错误。其赔偿标准应当以1997年度国家职工日平均工资水平进行计算，邓州市人民检察院应支付田付庭被羁押671天的赔偿金，每日按25.47元计算，共计17090.37元。就此而言，不能说豫法委的决定不妥当。

不过，这种观点也不无疑问：倘说南法委的决定所适用的赔偿标准与1997年国家职工日平均工资的数额不同，并且也与判决作成当时的上年度国家职工日平均工资不同，我们或可简单地认为这是一种错误，并允许法院予以补正。但即便如此，由上级人民法院予以纠正是否妥当也非没有疑问。更何况还有一种情形，设若这种错误是由赔偿义务机关或者复议机关做出的，是否也有人民法院予以更正？实务中也有肯定这一见解的，如“许天生因涉嫌美元诈骗被错拘申请邓州市公安局赔偿案”。在该案中，南阳市中级人民法院认为，复议机关南阳市公安局做出的2001年2月16日宛市公赔复字2001第01号刑事赔偿决定书决定“（2）邓州市公安局应当赔偿侵犯许天生人身自由权294天的赔偿金9775.50元”，存在计算错误，许天生实际被拘押300天，故变更该条决定为“邓州市公安局赔偿许天生人身自由被限制的赔偿11199元”。[52]

此外，本案的问题在于南法委所确定的赔偿标准恰恰是1996年国家职工日平均工资，即违法行为时——1997年的——上年度国家职工日平均工资。在这种情形下，能否简单地认为南法委适用法律正确实在不无疑问。尽管可以主张由于“上年度”本身的不确定性，包含两种不同见解，故无论持何种解释都是合乎它本身的规定。但在法律适用中，通常只能追求一个结果，特别是当存在多重可能性而且这些可能性又相互冲突、无法对其做一致性解释时，只能择其一而排除其他。毫无疑问，违法行为时上年度说和赔偿决定作成时上年度说就是这样一种情形，尽管在赔偿决定作成时和违法行为时为同一年度，二者可以做一致的解释，但这只是其中一种可能性而已，并不能说明其他情形。故而南法委在适用法律时虽然援引了准确的条文，但其对法律的理解无疑是有问题的——如果不是它有问题，那么豫法委的理解就是错误的。并且，如果在这种情形下仍然认定南法委在法律适用上是正确的，或者仅是某种意义上的错误，那么其结果将是非常危险的：有权国家机关可以对这一漏洞加以利用，在赔偿决定中不明示它对“上年度”所持立场，实际上却采违法行为时上年度说，从而达到减轻赔偿责任的目的、隐瞒实际工作情况或者（特别是法院）避免与其他机关发生冲突。在这样一种情形下，无疑对公民而言，无疑是相当不利的，一方面他为了获得有效和充分的救济不得不支付更高的诉讼成本，而这种高额的成本甚至可能加重对他的损害；另外一方面，无论是复议抑或是诉讼，接受申请的机关不仅不能给予当事人更为有效的救济，而且从某种意义上讲，还不得不进一步肯定此前“错误”的决定，而这必然给其造成更为严重的心理伤害。

2.未必有利于行政相对人权利的保障。

如前所述，在理论和实务中，所以肯定国家赔偿决定作成时上年度说，是因为其认为相比之违法行为时上年度说相比，按作出赔偿决定的上年度的标准计算赔偿金，也有利于使受害人所受到的损失获得更有利的赔偿金。[53]的确，在违法行为的时间和作成赔偿决定的时间分属不同的年度时，这一主张能够成立。然而，倘若违法行为的时间和作成赔偿决定的时间同属某一年度，则依照各该说所采用的赔偿标准相同；在此种情形下，采赔偿决定作成时上年度说并不能赔偿请求人获得更为有利的赔偿金。就此而言，所谓的有利于受害人所受到的损失获得更有利的赔偿金仅具有盖然性而已，故不能认为它是有效的法律保障。

与此同时，应当注意的是相对人之获得比违法行为时上年度国家职工平均工资更高的赔偿标准，通常是以经年累月的诉讼或者上访为其代价的，所获得的国家赔偿金额除了给当事人带来心理上的安慰——“有个说法”——之外，通常难以弥补当事人寻求救济过程中所支出的高额成本。故而，扣除成本之后，当事人的实际损失很可能是进一步扩大而非缩小。故难谓采用赔偿决定作成时上年度说真能使当事人获得更为有效和充分的救济。

3.存在被滥用的可能性。

由于赔偿决定作成时上年度说本身并不完善，为此，它也存在被滥用的可能性。它既可能被公权力机关滥用，也可能为相对人所滥用：

首先，采赔偿决定作成时上年度说时，赔偿义务机关或者其他有权机关可能会为了避免支付更高的赔偿金而仓促处理当事人的赔偿申请，特别是在当事人同时提出行政行为违法确认和国家赔偿请求的情形下更是如此。而在案情相对比较复杂的情形下，这种仓促的决定既可能导致国家财政流失，另外由于对行政行为的否定，反过来也就意味着对个人违法行为的肯定。这也可能进一步损害社会的公正性和国家机关的权威；另外，由于国家赔偿法本身执行制度方面的缺失，在相当程度上，采赔偿决定作成时上年度说和采违法行为时上年度说并无不同，只要赔偿义务机关依法确认系争行政行为违法并同意对相对人的损失给予赔偿，即使在当事人不服其赔偿决定的情形下，复议机关或者人民法院也不能作出不同的决定，使赔偿义务机关支付更多的赔偿金。在这种情形下，赔偿义务机关仍然可能会故意拖延而行赔付。在这种情形下，无论是受害人提起行政复议抑或国家赔偿诉讼，复议机关和人民法院也只能依法维持赔偿义务机关赔偿决定的合法性。这很可能会给人以“官官相护”的印象，进一步损害国家权力机关的权威，并使得人们对法院和法律丧失信心，同时增加其不公正感。

其次《国家赔偿法》第32条第1款规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。”即国家赔偿时效期间不是从受害人受损害之日开始计算，也不是从受害人知道或者应当知道其合法权益受到损害之日起计算；而是从国家机关及其工作人员行使职权的行为被依法确认为违法之日起计算的。[54]将这一规定合并《国家赔偿法》第9条第2款“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼是一并提出”的规定以及《行政诉讼法》关于诉讼时效的规定进行解读，不难发现，在确认之诉和赔偿之诉分离的情形下，国家赔偿标准的确定性程度会被进一步削弱，从而也削弱了行政法律关系的安定性。

另外，在这种情形下，只要受害人敢于冒一定的风险——毕竟证据会随着时间的推移而逐渐消逝，之后的举证会更加困难，败诉风险也更大——先提确认之诉，后提赔偿之诉。在最大程度上利用《行政诉讼法》和《国家赔偿法》关于诉讼时效的规定，那么，这种风险也会给予其相应的回报。因为在通常情况下行政诉讼的时效有两年，而且对于一审的判决可以提出上诉，加上其审理的时间，则会远地超过两年；再加上请求国家赔偿的诉讼时效也有2年，前后4年左右的跨度，对于之后的赔偿金的总额的影响实在非同小可。尽管受害人中可能没有多少人会利用这种漏洞——或者这种风险，但只要仍然采用赔偿决定作成时上年度说也就意味着仍有其可能性。而这毫无疑问与法律本身所追求的目的，维护社会关系的安宁，是相冲突的。

肆、死亡赔偿金的构成及合比例性问题

一、死亡赔偿金条款的涵义和构成

（一）死亡赔偿金条款的涵义

依照当下理论和实务中对前引国家赔偿法第34条第1款第3项的理解和其在实务中的适用情况，大概可以简单地将之归纳为如下两种见解：

1.赔偿金总额=死亡赔偿金+丧葬费=国家上年度职工年平均工资×20。绝大多数学者或许认为，就字面而言，国家赔偿法第34条第1款表述比较清楚，没有歧义，即，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为[55]，或违法使用武器、警械，[56]或以其他违法行为[57]造成公民死亡的，或者行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时，刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为[58]，或违法使用武器、警械[59]，造成公民死亡的，国家有义务对受害人的继承人和其他具有扶养关系的亲属给予赔偿。倘不考虑第34条第1款第3项后半段规定的“对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费”的情形，则国家应支付赔偿总额为：赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作成赔偿决定时的上年度[60]国家职工年平均工资的20倍，复议机关或者人民法院决定维持原赔偿决定，则按原赔偿决定作成时的上年度执行。该赔偿金由死亡赔偿金和丧葬费两部分组成。换而言之，其与民法上侵害生命权的损害赔偿的计算方法不同，不单独赔偿丧葬费。[61]

2.赔偿金总额=死亡赔偿金+丧葬费=国家上年度职工年平均工资×20+丧葬费。该说认为，“在公民死亡的情况下，国家支付的丧葬费以及死者生前的医疗救治费应分别计算，死亡赔偿金为国家上年度职工年平均工资的二十倍。”[62]

比照当下相关论著和判决，可以认为，前者为通说，因为绝大多数学说和实务都采这一主张；[63]相对而言，后者则是极少数说，就笔者目前所掌握的资料——即本文所援引的其他文献——而言，持该种观点的只有全国人大法制工作委员会和国家法室的李飞、许安标及武增等所主编的释义及解读持此种观点。不过，至于他们所作的解释何以与第34条第1款第3项的字面含义及通说迥异，作者并未作进一步说明其理由，也不宜妄加揣测，故此处先不予讨论——不过，需要指出的是，基于完善国家赔偿法立法和实务的考虑，本文批评的对象将主要限于通说。

（二）区分死亡赔偿金和丧葬费的必要性

就前述规定而言，也有学者将死亡赔偿金和丧葬费之和理解或表述为死亡赔偿金，[64]这无疑并不符合国家赔偿法的立法意旨；而且事实上，将二者合并计算也容易滋生此种误解。尽管也有人认为，由于国家赔偿法并未对死亡赔偿金的计算标准作出明确规定，而仅仅规定了死亡赔偿金和丧葬费的总额限制，[65]还有待实践中的总结探索，然后通过指定相应的实施细则办法加以完善；[66]况且在实践中，和民法上的人身损害赔偿不同，分别计算死亡赔偿金和丧葬费并无实益，而且也无此必要。

然而，需要指出的是，应有进一步明确其第34条第1款第3项规定前半段的内涵的必要，即，应分别厘定死亡赔偿金和丧葬费各自在该赔偿金总额中所占的比重。因为：

首先，基于民主原则和法治国原则的要求，不能推定法律某些语句是无效的；倘如此解释法律则是不可接受的，除非法律规定本身要求如此。[67]换言之，解释者应当对作为民意代表机关的全国人民代表大会及其常设机关——全国人民代表大会常委会表示充分尊重，除非有充分且有力的证据表明立法者在立法时本身无意区分死亡赔偿金和丧葬费或者有如此意向的可能，否则，不应认为任何一条国家赔偿法规定中的某些语词本身是无意义或价值的。换言之，就第34条第1款第3项而言，不能认为立法者意旨仅在规定侵害生命权时国家应支付的赔偿总额[68]而无意区分死亡赔偿金和丧葬费，虽然国家赔偿法（1995）和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》（1996），国家赔偿法（2010修订）和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国国家赔偿法>若干问题的解释（一）》（2011）都未对死亡赔偿金和丧葬费的概念和内涵做进一步的界定；否则，立法者只需要将该规定表述为“造成死亡的，应当支付赔偿金，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。”即可。何况从当时的立法材料——《关于<中华人民共和国国家赔偿法（草案）>的说明》——来看，立法者并未将所谓的“侵害生命健康权的赔偿金（总额）”作为一项而予以列举，而是明确指出：“草案根据以上原则，对各种不同损害的赔偿标准和方式，分别作出规定：……对造成残疾、死亡的，还规定支付残疾赔偿金、死亡赔偿金、丧葬费、向受害人扶养的无劳动能力的人支付生活救济费。……”[69]即对死亡赔偿金和丧葬费进行列举。

而且只要能够籍由相关法律的规定确定其中一项——无论是死亡赔偿金抑或是丧葬费——的标准，在国家赔偿总额确定的情形下，都可算出另一项的标准（额度）。于此，前揭见解认为我国对死亡赔偿金的标准未作规定的基础自然就土崩瓦解了。

其次，尽管死亡赔偿金和丧葬费系同一致人死亡的行为导致的法律后果，然而，在制度设计上，二者各自所欲保护的法益和存立的法理基础相去甚远。尽管，一般认为，无论是在私法意义抑或是公法意义上，作为人的最高利益的生命在侵权行为法上的意义甚小，[70]因为一个被剥夺生命的人不会遭受任何损害[71]，其死亡后果通常是由死者以外的人，如近亲属、生活伴侣、雇佣人或交易伙伴，承担的，故而对他们中哪些人可以就哪些损失主张权利是从他们而非死者的角度来分析的[72]——这种说法颇具嘲讽味道，但是，却是包括诸多欧洲国家在内的许多国家法律所普遍接受的事实。[73]理论上认为，丧葬费实际上不是由侵权行为所生损害，因为被害人将来必有一死，其费用或许也应由其继承人予以承担；[74]为此，倘若认为存在所谓损害，充其量也仅相当于比本来死期提早支出之费用的利息损害而已。[75]不过，即便如此，也有区分死亡赔偿金和丧葬费的必要，因为只有这么做才能更加凸出死亡赔偿金的地位以表示对受害人生命的尊重。

最后，需要进一步指出的是，区分死亡赔偿金和丧葬费对处理就死亡赔偿金的分配而产生的争议也具有实务上的价值。虽然通常情形下，基于道德和风俗习惯上的自律或者约束，死者近亲属不会就丧葬费的承担产生纠纷，但是，这并非不可能。在这种情形下，如果不给予实际支付丧葬费的近亲属以相应的法律保障，恐怕会导致不公平的结果。相比之下，《侵权责任法》第18条第2款规定：“被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。”则要完善许多，国家赔偿法上在处理死亡赔偿时也有参考和借鉴的必要。

（三）死亡赔偿金和丧葬费的计算

尽管国家赔偿法对死亡赔偿金和丧葬费标准未予明确的界定，但就现行法律规定的整体而言，应有籍由相关法律的规定而确定死亡赔偿金或者丧葬费的可能。换而言之，由于在一定意义上，应视国家赔偿法为民法（侵权责任法）特别法，为此，在国家赔偿法相关法律没有明确规定的情形下，以相关民事法律规定作为切入点是较为妥当的做法，此一方面和包括我国在内的大陆法国家这中国家赔偿制度的实务与学说发展轨迹相吻合，另一方面也和我国民法通则第121条和此前的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）规定》（1991）第114条[76]的旨趣相合。[77]

不过，就当下的法制而言，虽然民事法律规范也对人身损害赔偿金和死亡赔偿金的标准做了规定，但其所采标准和国家赔偿法不同：前者以“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”为计算标准，而后者虽然未明确死亡赔偿金的计算标准，但对残疾赔偿金和死亡赔偿总额的计算标准均采取“国家上年度职工平均工资”为计算标准。就此而言，并不能凭借民法相关规定而直接确定国家赔偿法上死亡赔偿金的额度；但这也并非意味着，民法上关于死亡赔偿金和丧葬费的规定对其标准的确定毫无参考价值。——换而言之，在这种情形下，丧葬费标准的确定就成了确定国家赔偿法上死亡赔偿金含义的关键。倘若丧葬费标准无法确定，则死亡赔偿金的含义也无法确定；反之，则可确定死亡赔偿金的含义。

就丧葬费而言，理论上一般认为存在如下几种赔偿方法：一是定额赔偿，即按地方制定统一的赔偿数额予以赔偿；二是弹性赔偿，即按地方制定赔偿费用的额度，由法官选择确定赔偿数额；三是实际赔偿，即按实际支出的费用赔偿，但对支出的标准有限制。[78]从早期的赔偿立法来看，上述方法均有采用者，可以说是乱象横生。其中，1991年《道路交通事故处理办法》[79]第37条第7项规定：“丧葬费：按照交通事故发生地的丧葬费标准支付。”同年《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行》[80]第4条“死亡赔偿范围和计算公式”第4项规定：“丧葬费。包括运尸、火化、骨灰盒和一期骨灰存放费等合理支出。但以死者生前六个月的收入总额为限。”1996年《企业职工工伤保险试行办法》[81]第25条规定：“职工因工死亡，应按照以下规定发给丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金按省、自治区、直辖市上年度职工平均工资六个月的标准发给。……”2000年《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》[82]第4条第1款第7项规定：“丧葬费：国家或者地方有关机关有规定的，依该规定；没有规定的，按照办理丧葬实际支出的合理费用计算。”2002年《医疗事故处理条例》[83]第50条第7项规定：“丧葬费：按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。”如果进一步考虑各地方关于丧葬费的规定，这种乱象将显得更加严重。[84]——然而即便如此也不能认为丧葬费的确定是没有标准是可遵循的，只是标准较乱。——不过，正是基于对这种法制混乱局面的认识，为维护国家法制的统一性和尊严[85]，2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第27条对丧葬费的标准（额度）作了统一规定，将丧葬费确定为，“按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”[86]换而言之，在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》于2004年5月1日施行时起，丧葬费标准以该解释的规定为准，所有与之不一致的丧葬费规定均应根据该解释第36条第2款无效之，在一定程度上结束了上述混乱，实现了法制的统一。于此，宜进一步指出的是，所谓的“受诉法院所在地上一年度职工月平均工资”系指政府统计部门公布的受诉法院所在地的上一年度省、自治区、直辖市的职工月平均工资。[87]丧葬费标准不因受害人的职业、身份、工作、性别、年龄等情况有所不同，也因受害人生活在城镇还是在农村而有所不同。[88]

相应地，伴随着《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对丧葬费标准的统一，经由丧葬费而进一步确定国家赔偿法上的死亡赔偿金不仅是可能而且是确定的，其计算公式为：死亡赔偿金=国家赔偿总额－国家上年度职工平均工资×20－受诉法院所在地上一年度省、自治区、直辖市的职工月平均工资×6。

二、不符合平等原则的要求

宪法第33条第2款保障“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一原则保障所有公民平等地享有宪法和法律规定的权利，并规定国家机关在适用法律时，对于任何公民的保护或者惩罚都应当是平等的，不应因人而异。一般认为国家赔偿法人身损害赔偿的规定相对民法上人身损害赔偿的规定更能体现宪法和法律平等保护精神[89]，因为它所采用的是相对统一和固定的赔偿标准，并不因为受害人的职业、收入、年龄、地域、身份等因素而有差别。[90]不过，这一主张显然是经不起推敲的，因为死亡赔偿金条款不仅可能导致纵向的不平等，也可能导致横向的不平等。具体理由如下：

（一）纵向的不确定性与不平等

虽然，无论是在实务上还是在理论上对“国家上年度职工年平均工资”之“上年度”的理解都存在一定分歧[91]，然而，之后经《最高人民法院关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》[92]之“六”第1款予以固定, ，系指：赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出决定时的上年度；复议机关或者人民法院决定维持原赔偿决定，则按作出原赔偿决定时的上年度执行。这在虽然程度上解决了实务中因“上年度”一词的不明确性而存在的分歧。但如果将该款的后半句纳入考量，则也难谓该条款足够明确，因为其并未明确，在复议机关或者人民法院改变原赔偿决定的情形下是否应当采取新决定作成的时间作为确定“国家上年度职工平均工资”的标准时间；是否有进一步区分形式性改变和实质性改变的必要。[93]

不过，即便退一步而搁置上述争议，第34条第1款的合宪性仍然存在相当的疑问，理由在于：根据该条规定，则赔偿标准和赔偿总额的确定可能因赔偿请求提出时间和赔偿决定作成时间不同而导致各种差异。换言之，完全可能出现如下情形：即在同一时间发生两起以上性质和结果皆相同案件，虽然同时提出赔偿请求，但由于有权机关作成的赔偿决定的时间不同而存在巨大差别，赔偿总额的差额可能高达数万甚至数十万，尤其是在各该赔偿作成时的“国家职工上年度平均工资”存在较大幅度增长或者下滑的情形更是如此。[94]此种差别难谓合理。

（二）横向不平等与内在不统一性

尽管从表面上看，国家赔偿法第34条第1款第3项第1句规定的赔偿总额在形式上是平等的。与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”中所隐含的（城乡）身份和地区差别从而导致“同命不同价”有所不同：在执法实践中，必须以国家统计局公布的“职工平均工资”为准，而不能以当地的经济生活, 发展水平下的地方统计数字为准，这在一定程度上体现了公平的价值，即不因身份和地域的不同而作出不合理的差别对待，故更能符合宪法第33条第3款的意旨，从而具有“平等的导向性和进步性”[95]。即学者所谓之“我国幅员辽阔，不同地区之间经济发展不平衡，而且不同的行业岗位之间收入差别也大……”，国家赔偿法若不如此规定，“则将来可能出现这样的情况，同样的损害在不同地区得到不同数额的赔偿，这对受害人来说有欠公平。”[96]

不过，至于国家赔偿法第34条第1款所确定的死亡赔偿金是否真的合乎平等原则的要求，并非毫无疑问。这需要从下几个方面予以检讨：

1、即便将第34条第1款规定的死亡赔偿金和丧葬费作为整体不加细分而予考量，恐怕也难谓它比民法上人身损害赔偿制度更合乎平等原则的要求。就死亡赔偿金的设计理念而言，或采扶养丧失说、或采继承丧失说，于此，国家赔偿法和民法并无不同。虽然，对国家赔偿法上死亡赔偿金的性质学界的见解存在一定分歧，但是，考虑到第33条关于限制人身自由的赔偿和第34条第1款第1、2项关于侵害公民健康权的赔偿均以受害人劳动收入逸失为确定赔偿标准和额度的出发点，而继承丧失说也是以被害人余命劳动收入逸失而确定赔偿标准和额度的，并且国家赔偿法第34条第1款第3项后半段[97]和第2款[98]对扶养费用已有专门规定，宜应认为国家赔偿法上之死亡赔偿金采继承丧失说。若这一主张成立，进一步检视第34条第1款第3项规定，则不免疑窦丛生：<, /p>

首先，从继承丧失说出发，死亡赔偿金应以被害人遇害时实际收入水平作为计算标准和基础较为合理；不过，采行此种标准不免滋生其他问题。这是因为：由于需要对被害人受害时实际收入水平进行确认，这可能使得实务操作变得更加困难和繁琐，因而增加求偿人、国家赔偿义务机关及司法成本；并且现实生活中个人实际收入水平迥异，为此，个案中死亡赔偿金的标准和金额可能相去甚远。在人民收入两极分化严重的情形下，这将进一步凸显社会的不公平；此外，将生命价值与个人余命收入进行关联，在某种意义上损害了人的尊严，有将人“物化”（异化/客体化）的嫌疑——即便此种关联是不得已而为之的。相比之其他统一的死亡赔偿标准而言，在该标准下生命价值与个人余命收入关联度更高，因而人的尊严受到的损害、人被“物化”（异化/客体化）的嫌疑也越大。为此，多数国家在确定死亡赔偿金的标准和基础时多采取统一的标准。

其次，倘和民事法律规范一样将丧葬费排除在外，仅考虑死亡赔偿金，则不无疑问。只要根据前述的计算公式进行计算后加以比照，则可以发现，虽然国家赔偿法中的死亡赔偿金虽然未区分城乡居民，从而造成身份上的歧视；但是由于丧葬费标准的确定取决于各省、自治区、直辖市的上年度职工月平均工资水平，从而在很大程度上取决于各省、自治区、直辖市的经济发达水平，即在通常情形下丧葬费的标准与各省、自治区、直辖市的经济发达水平成正比。这也就意味着，在那些上年度职工月平均工资较高的省、自治区、直辖市行政区域内——通常为为经济发达地区——国家赔偿中的死亡赔偿金水平要比那些上年度职工月平均工资较低的省、自治区、直辖市的行政区域内——通常为经济较不发达地区——的死亡赔偿金要低。这在一定程度上也可以说是存在着所谓的反向歧视。而此种区分显然并无合理的根据。为此，应认为系争规定违反平等原则。

三、违反比例原则

尽管我国宪法对生命权并未予以明文规定，然而作为其他权利存在和实现的前提条件，生命权的重要性不言而喻。它保障人之肉体存在，即人之生理和物理意义上的存在。国家对人民之生命权保障负有义务。这不仅仅意味着国家负有不侵害生命权的消极义务，也包括国家“立法机关所采取的保护措施，应建立在谨慎的事实调查和合理的评估的基础上，并应当能够达成适当和有效的保障。”[99]就作为防卫权之基本权而言，禁止保护不足原则与禁止过度侵害原则密切相关。所采取之针对基本权侵害者的保护性干预（Schutzeingriff），应确保作为基本权之防卫功能的实现并满足受害人的保障需求，并给予最大程度的补偿。[100]

禁止保护不足原则与禁止过度侵害原则共同构成了德国法上比例原则的内涵。与禁止过度侵害原则（übermaßverbot）相比，后者要求公权力干预人民自由权利不能过度，是上限，而禁止保护不足原则（Untermaßverbot）却是要求国家履行其保护义务的下限，[101]即要求国家的保护措施应当有效，能够实现法律所要追求之目的，并合乎均衡性原则。[102]——该原则是在基本权保护义务教义的框架下（imRahmen der Dogmatik der grundrechtlichenSchutzpflichten）发展起来的，其奠基人为德国法学界卡纳里斯（Canaris）。[103]他在1984年的私法学联合会（亚琛）上所作的题为“基本权与私法”（Grundrechte und Privatrecht）[104]的讲演中提出了这一原理。[105]——审查一个公权力行为是否违反禁止保护不足原则，须经如下三阶审查；或者说禁止保护不足原则包括三个子原则：（一）目的正当性原则；（二）妥当性原则；（三）有效性原则。下文将运用禁止保护不足原则检讨国家赔偿法第34条第1款第3项关于死亡赔偿金规定的合比例性。

（一）目的正当性原则

目的正当性原则，它要求首先确定系争规范的目的，而后对该目的是否具有正当性进行审查：系争规范限制或者干预人民基本权服务于“特定公益目的”，则认为其具有目的正当性；[106]反之，则认为其目的不具有正当性。一般而言，侵权法上的赔偿以赔偿受害人为重要目标，但是，显然这并非赔偿的唯一目标，事后赔偿的目标通常还与抑制不法行为的目标相关。[107]国家赔偿的目标也是如此。按照国家赔偿法第1条所明确宣告的目的，设定国家赔偿范围与标准应当服务于如下目的：一是保障公民生命权免受公权力侵害；二是在其受到的损害时，给予适当的救济；三是促进国家机关依法行使职权。[108]就此而言，其无疑显然具有正当性。

（二）适当性原则

适当性原则，又称妥当性原则或者适合性原则。它要求国家为履行其保护义务而采取的措施应有助于基本权保护目的的达成。换言之，就第34条第1款第3项规定而言，其所设定的死亡赔偿金标准应有助于前述保障公民生命权免受公权力侵害；在公民的生命权受到国家机关及其工作人员职权行为的侵害时，它应能予受害人近亲属以适当的救济以及敦促国家机关及其工作人员依法行政。下面逐项展开讨论：

1、正如此前所指出的，死亡赔偿金的设置本身是具有抑制性目标的，它所具有的威慑作用，尤其是国家赔偿法第31条关于追偿、行政以及刑事责任的规定：

赔偿义务机关赔偿后，应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用：

（一）有本法第十七条第四项、第五项规定情形的；

（二）在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

对有前款规定情形的责任人员，有关机关应当依法给予处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

若将两者合并进行解读，可以发现其对国家机关及其工作人员具有一定的威慑作用，而这能够促使行政机关及其工作人员依法行政，从而防止侵害公民合法权益和权利的结果的发生，也就能够更好地保障公民的生命安全。

2、虽然关于死亡赔偿金的性质存在理论上的争论，但就其实质效果而言，死亡赔偿金能够在一定程度上填补受害人的死亡给其近亲属带来的经济损失，并且死亡赔偿金本身也具有一定的抚慰功能，从而为受害人近亲属因此而遭受的精神损害提供一定的救济。

3、死亡赔偿金除具有前述的威慑效果外，作为对被害人的“第二次救济”，它其实也表达了立法机关、行政复议机关或者司法机关对行政机关及其工作人员造成受害人死亡的职权行为的合法性的否定性评价，而在一定程度上，也能够促使行政机关及其工作人员在未来依法行政。

从以上来看，无疑死亡赔偿金有助于国家赔偿法立法目的的实现，为此，合乎适当性原则的要求。

（三）实效性原则

实效性原则要求，当仍存在着其他可用的、更好或者更有效的保护措施，但却是一个（对相对人、第三人甚或公共利益的干预）“强度同样小”的手段时，公权力若不采行则构成违反比例原则。[109]就损害赔偿而言，受侵害法益价值、受侵害程度与赔偿标准和金额应成正比，换言之，受侵害法益价值越高，受侵害程度越严重，则赔偿标准和金额应越高，以便能够确实有效地实现法律保障人民生命权、对受害人或者其家属的救济以及监督行政机关依法行政的目的。由于就个人权利侵害而言，致人死亡无疑是最为严重的情形，[110]与之相应，其赔偿标准和金额理应最高；也惟有如此方能契合事理。但是，倘若对第34条1款第3项关于死亡赔偿金的规定与第2款关于伤残赔偿金的规定进行比较，则不难发现，国家赔偿法在制度设计在一定程度上背离了上述原则。因为：

首先，应当注意的是，学界一般认为，根据前述两款规定，全部丧失劳动能力的，其赔偿标准与死亡赔偿金是一致的，[111]都是国家上年度职工平均工资的20倍，二者都是以受害人的全部未来收入的损失为赔偿范围。不过，稍加留意就可以发现，其实不然，因为在死亡的情形下，上述赔偿费用中包括了死亡赔偿金和丧葬费两部分。其中丧葬费的标准为受诉法院所在地上一年度省、自治区、直辖市的职工月平均工资的6倍。就此而言，死亡赔偿金显然比全部丧失劳动能力情形下的残疾赔偿金要低，而这恐怕并不合理，难以实现对死者家属的充分救济。

其次，即便目前并没有任何证据表明，侵害公民生命权的赔偿标准低于侵害公民健康权而导致完全丧失劳动力的赔偿标准会导致如下不利后果，即，在某些情形下，基于国家赔偿金额多寡的考虑，国家机关及其工作人员可能改侵害健康权而侵害公民生命权；反之，也没有任何证据可以表明，一旦将提高侵害生命权的赔偿标准，使之高于侵害健康权的赔偿标准，将有效吓阻侵害公民生命权的行为。但是，就一般经验而言，这种担忧确实是存在的。尽管有些人主张在致人伤害的情形下，由于害怕承担较重的赔偿责任以及面对其他问题而进一步杀害受害人，无疑要面临刑事处罚，为此难谓法律的威慑力不足。不过，即便如此也难以防止侵权人为之铤而走险。更何况实践中的确有此类案件发生。[112]就此而言，如今国家赔偿法的规定显然难以有效地保障人民生命安全。

最后，从目前的死亡赔偿金标准来看，赔偿标准过低已然是公认的问题，而这可能导致公权力机关对生命的漠视，为此，也难以确实有效地发挥其促进依法行政的功能。

综上，死亡赔偿金的设计未能满足比例原则之禁止保护不足原则的要求，虽然其目的旨在保障公民生命权免受公权力侵害，并在其受到的损害时，给予适当的救济以及促进国家机关及其工作人员依法行政，而且事实上也有助于上述问题的达成，但由于其赔偿标准显然低于完全丧失劳动能力情形下的残疾赔偿金，而且本身赔偿标准也过低，为此，并不能有效地保障公民的生命安全，在公民的生命安全受到侵害时，也不能给其近亲属以充分的救济，并且由赔偿标准过低，也可能导致行政机关及其工作人员漠视公民生命而违法使用或者滥用职权。就此而言，其并不合乎比例原则应当予以完善或者修改。

伍、结论

一、重新界定死亡赔偿金，恢复受害人主体地位

若此前所指出的，关于死亡赔偿的性质，学界存在三种不同的观点，或者将之界定为精神抚慰金，或者采继承丧失说或者扶养丧失说将之界定为财产性的损害赔偿金，其实都是以侵权人-受害人的近亲属之间的关系为法律关系的核心，换而言之，法律所要保护的是作为第三人的受害人的近亲属的权利，所以，如此是因为民法理论认为，自然人的权利能力始于出生、终于死亡，受害人因侵权行为死亡后，其作为民事法律主体的资格已经消灭，因此，死亡受害人不能以主体资格主张权利；享有损害请求权的，是间接受害人，即死者的近亲属。[113]

这样一样来，正如有的研究所指出的，必然会导致如下结果[114]：

生命权得不到任何尊重和救济而沦为裸权。死亡赔偿金被定性为死者近亲属的损害赔偿，与死者以及与生命权保障和救济没有任何联系。在这种规定之下，权利侵害与权利救济发生根本性断裂。人的生命固然是无价的，但这种无价应是非常尊贵的无价，绝不是不值钱的无价。倘若赔偿的不是命，则意味着命价其实为零。

但是，笔者这一批评其实尚未触及问题的核心。倘若进一步检讨，则可以发现上述三种学说，除忽略了受害人的生命的价值外，更有将受害人客体化的嫌疑。因为在侵权人-受害人的近亲属的关系中，侵权人之导致受害人的死亡仅是其损害受害人近亲属的精神安宁或者可期待利益的手段，在这样的架构中，受害人显然被当成一种手段而非目的。为此，在死亡赔偿的情形下，有必要恢复受害人的主体地位，从而凸显对其人性尊严和生命的尊重。也就是说应当重新界定赔偿金的性质，将之规定为对死者的赔偿，赋予死者本人以请求权。[115]不过，为了避免将受害人的人格物化，我认为不应将死亡赔偿金界定为受害人可期待利益的丧失，而应界定为精神抚慰金或者精神损害赔偿金。

虽然，传统的理论认为，在受害人死亡的情形下，只有受害人的近亲属有精神损害赔偿求权，不过，早在1977年，德国学者瓦尔特·耶利内克（Walter Jellinek）便提出，受害人因可归责于加害人的行为而在死亡之前遭受痛苦，并由此在死亡时享有对加害人的精神损害赔偿请求权的，其请求权转移给其继承人。在事实层面上，于死亡发生之前必然存在那么一个时点，在那一时刻死亡确定地将要发生，彼时生命侵害即可构成，生命丧失之精神损害赔偿请求权已经发生，并于死亡实际发生时成为继承的客体。这样，死者生命丧失之损害赔偿经由“死亡确定将要发生时点”的转接而被证成。[116]换言之，精神抚慰金请求权包含死者和其近亲属自身的请求权。[117]不过，就受害人的精神损害赔偿请求权而言，即便存在，从传统理论出发，恐怕也不能得到支持。通说认为，精神损害赔偿具有人身专属性，既不得让与也不得继承。不过，所谓专属性问题并非不可逾越的障碍，奥地利在1996年司法转向之后已经克服这了一障碍，承认了前述立场[118]，即承认了受害人的精神损害赔偿请求权可转移给其近亲属。

此外，需要特别指出的是，以对受害人的精神损害赔偿构建死亡赔偿金还能解决我国现在人身损害赔偿法制中存在的矛盾问题，从而使得死亡赔偿金的请求权与受害人近亲属的精神损害赔偿请求权和被扶养人的抚养费请求权的关系得以协调。

二、提高死亡赔偿金的标准

一般认为，各国所确定的赔偿标准可以归纳为三种，分别是惩罚性赔偿标准、补偿性赔偿标准和抚慰性赔偿标准[119]。[120]在《国家赔偿法》起草当时，多数人由于考虑当时国家财政的负担能力和经济发展水平，同时考虑到国家机关及其工作人员的执法水平和司法水平的低下，故而采取抚慰性赔偿标准为其赔偿标准。[121]在这一标准之下，国家赔偿以生存保障为其原则，即仅以保障公民、法人和其他组织的生活和生存的需要为限。故而人民所能获得的国家赔偿金数额与其所遭受的实际损失相去甚远。[122]故而《国家赔偿法》的修改的首要问题之一，便是放弃抚慰性赔偿标准，而改采补偿性赔偿或者惩罚性赔偿标准。

只有改变当下这种抚慰性的赔偿制度，将国家赔偿标准提高到一定水平——如改采补偿性赔偿标准，以赔偿金填平、补齐受害人的实际损失；或者保留当下赔偿标准与“赔偿决定作成时上年度国家职工平均工资”之间的关系，但规定高于其1～3倍作为赔偿标准[123]——不过，需要注意的是此处“上年度”应作违法行为时上年度，如后果非即时发生，则应理解为损害后果发生时的上年度，因为它更能反映国家机关及其工作人员职务行为与损害后果之间的关系，而且更具有确定性和合乎平等原则的要求——才能够在一定程度上给予相对人的权利予以相对充分、有效的救济；也才能使《国家赔偿法》在一定意义上发挥威慑作用（deterrent effect），促使行政机关及其工作人员在执法过程中更严格地遵照实体法和程序法的有关规定而行使职权，避免对公民权利的恣意和过度的侵害，并且一旦违法侵害了公民的合法权利之后，又能积极、主动地采取措施予以救济。

三、完善近亲属的精神损害赔偿制度

2010年修订《国家赔偿法》时，立法机关引入了精神损害赔偿，主要指由于所造成之受害人的死亡给其近亲属的精神安宁造成的伤害，虽然，学界对此予以肯定。不过，立法机关并未就精神损害赔偿的标准和适用作可操作性的规定，而是将问题留给了司法机关。尽管在民事侵权方面，精神损害赔偿已经有了丰富的实践，但总的来讲也不尽人意，尤其需要指出的是，其赔偿标准较低且具有较大的恣意性一直以来就颇受诟病。为此，未来有必要建立一套更为完善的国家赔偿之精神损害赔偿制度，并且适当地提高精神损害赔偿的标准——改变旧有的抚慰性赔偿标准的立场，从而更好地促进国家机关及其工作人员依法行政，更有效地保障公民的生命安全或者在其受到侵害的情形下，为其近亲属提供适当的救济，适当填补他们因此受到的损害。

四、完善国家赔偿执行制度

当下国家赔偿执行制度的欠缺，也是造成《国家赔偿法》形同虚设的一大原因。所谓“徒法不足自行”，更何况法律本身就未提供其执行的手段和方式。故而，建立并完善国家赔偿执行制度是当下《国家赔偿法》改革所面临的一项课题。只有建立妥当的执行制度，才能够实现《国家赔偿法》的立法目的。

就此而言，我认为：一方面应当给予人民法院以国家赔偿的强制执行权或者建立专门的机构、设立统一的国家赔偿账户，从而方便国家赔偿的执行；另外一方面则应设立类似滞纳金的惩罚性赔偿制度，对于拖延给付的情形，应当另外课以赔偿金，使赔偿义务机关向相对人支付额外的赔偿金。

注释:

* 本文的主要内容曾分别刊发于在：“国家赔偿标准的确定性与公民权利保障——略论‘国家上年度职工日平均工资’的‘上年度’”（独著），《南阳师范学院学报》2011年第1期；“《国家赔偿法》死亡赔偿金条款的合宪性分析”（独著），《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2016年第5期。

[1]1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第7次会议通过，1994年5月12日中华人民共和国主席令第23号公布；根据2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第14次会议通过、2010年4月29日中华人民共和国主席令第29号公布、自2010年12月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》第1次修正；根据2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过、2012年10月26日中华人民共和国主席令第68号公布、自2013年1月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》第2次修正。

[2]如在“李伟珍诉钦州市公安局以殴打暴力行为致其子梁永成死亡请求行政赔偿案”（（1999）桂行终字第14号行政赔偿判决）中，钦州市公安局在上诉状即主张“原审判决计算赔偿数额错误。依据国家赔偿法第二十七条的规定，即使由国家赔偿，其赔偿数额应以致害行为发生的上年度即1995年的国家职工平均工资进行计算，而不应按法院作出判决的上年度1998年进行计算。据此请求二审法院撤销一审判决。”李友信、金俊银：“李伟珍诉钦州市公安局以殴打暴力行为致其子梁永成死亡请求行政赔偿案”，载祝铭山主编：《行政赔偿诉讼》，北京：中国法制出版社2004年9月第1版，第1-98页。

[3]参见汪本雄、金俊银：“赵仕英等诉秭归县公安局行政赔偿案”，载祝铭山主编：《行政赔偿诉讼》，北京：中国法制出版社2004年9月第1版，第1-82～83页；重庆市高级人民法院行政庭：“浅谈国家赔偿金计算标准”，载http://lw.jcrb.com/shownews.aspx?articleid=13628&page=4。（2009年6月1日访问）

个人以为这一见解对《最高人民法院关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》（法发[1996]15号）存在一定的误解，即以该解释中前五条均指向刑事赔偿问题而将其视为最高人民法院就刑事赔偿中如何适用《国家赔偿法》所作的司法解释；但是，倘若将该解释同其他司法解释进行比照，可以发现最高人民法院在就某方面做专门解释时，均会在标题中指明解释所适用的范围，如《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》法发（[1997]10号）、《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》（法释[2000]27号）、《最高人民法院关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件案由的暂行规定（试行）》（法发[2000] 2号），等等；而对于就《国家赔偿法》所作的一般性解释则不然，多在标题中指明适用的具体范围，如《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》、《最高人民法院关于<中华人民共和国国家赔偿法>溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》（法复[1995]1号），等等。就此而言，不宜认为该解释仅是针对刑事赔偿的司法解释。

[4]如“杨培富申请刑事赔偿案”（山西晋城市中级人民法院赔偿委员会1998年11月2日决定）、

[5]王世宇、黄永捷：“重庆被劳教者黄成城获赔13万”，《南方都市报》2013年7月6日第A13版。

[6]国家赔偿法（2012年修订）第17条第4项。

[7]国家赔偿法（2012年修订）第17条第5项。

[8]国家赔偿法（2012年修订）第31条第1款。

[9]丁海俊：“论我国《侵权责任法》上的死亡赔偿制度——兼谈对《侵权责任法》第16、17、18条和第22条的理解”，《法学杂志》2010年第3期，第13页。

[10]肖峋著：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，中国民主法制出版社，1994年版，第249页。

[11]国家赔偿法（1994）第30条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项、第十五条第（一）、（二）、（三）项情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”

[12]姚天冲主编：《国家赔偿法律制度专论》，东北大学出版社，2005年版，第87页。

[13]此种见解在国家赔偿法的教科书中随处可见，不管立法当时如何考虑，毫无疑问，其根本经不起推敲：首先，该计算方法未能确实有效提高国家赔偿的效率，多数国家赔偿案件的处理仍嫌过于拖沓；其次，即便像国外一些国家一样采取继承丧失说，以“余命收入”确定死亡赔偿金，也不会造成多大的困难，无非是计算上的难度加大了而已。

[14]李飞主编：《中华人民共和国国家赔偿法释义》，北京：法律出版社，2010年版，第129-130页

[15]法发（2010）23号。

[16]曾隆兴著：《详解损害赔偿发》，中国政法大学出版社，2004年版，第169页。

[17]叶乃锋，前引文，第72页。

[18]丁海俊：“论我国《侵权责任法》上的死亡赔偿制度——兼谈对《侵权责任法》第16、17、18条和第22条的理解”，《法学杂志》2010年第3期，第14页。

[19]法发〔2010〕23号。

[20]贵州省六盘水市中级人民法院行政赔偿判决书（2007）黔六中行终字第00028号。

[21]贵州省六盘水市中级人民法院行政赔偿判决书（2007）黔六中行终字第00028号；山西省高级人民法院作出(2000)晋法赔字第2号决定；

[22]值得一提的是，《国家赔偿法》在行文上并不统一，在第2条中用的是“国家机关和国家机关工作人员”，而在之后的其他条文，如第3条、第4条，则使用的是“国家机关及其工作人员”。

[23]《国家赔偿法》第2条。

[24]【美】朱尔斯·科尔曼、布赖恩·莱特：“确定性、客观性与权威性”，载【美】安德雷·马默主编：《法律与解释：法哲学论文集》，北京：法律出版社2006年12月版，第289页。

[25]在一定情形下，倘若法律的规定过于具体、明白，未能给法官或者解释者留下适当的解释空间，那么，随着时间的推移，法律的规定可能日显滞后，这也可能损害法律的权威。

[26]法发[1996]15号。

[27]其批评见后，此处不赘。

[28]参见韩大元著：《宪法学基础理论》，北京：中国政法大学出版社2008年9月版，第252页。

[29]本部分参见重庆市高级人民法院行政庭：“浅谈国家赔偿金计算标准”，载http://lw.jcrb.com/shownews.aspx?articleid=13628。（2009年5月30日访问）应当指出的是，重庆市高级人民法院行政庭所撰写的上文并不赞同这一观点。

[30]《国家赔偿法》第2条。

[31]一般认为，包括人身权和财产权。这一点在行政法学界颇受诟病。

[32]如福建省高级人民法院1995年3月15人的判决就是。赔偿请求人郑传振截止1995年4月24日一共被违法持续羁押1638天，但依照福建省高级人民法院的决定，南平地区中级人民法院只要赔偿他16501.12元。笔者虽然试图查找1990年的国家职工日平均工资，可惜花了九牛二虎之力也没能找到。不过，就本案而言，可以推知福建省高级人民法院适用的并非违法行为终了时上年度说或者赔偿决定作成时上年度说，因为如果按照1995年的国家赔偿标准计算，南平市中级人民法院应当向受害人支付28108.08元，相去11606.96元。参见“郑传振申请南平市中级人民法院刑事赔偿案”，福建省高级人民法院1995年3月15日再审判决。

[33]国发[1982]17号。

[34]此处的一般公民（averaged Citizen）是笔者基于全国职工平均工资而创造的一个概念，系指其工资收入与全国职工平均工资完全一致的人。

[35]“改革开放以来（1979年-2007年）我们的年均经济增长与通货膨胀率。年均经济增长率9.8%，如果用CPI反映的通货膨胀率是5.7%，用GDP缩减指数上涨率反映的通货膨胀率是5.4%，我们累积的增长倍数上升了15.5倍，CPI上涨率是4.2倍，GDP缩减指数上涨率是4倍。”见许宪春：“30年来中国经济增长周期与通货膨胀周期分析”，原载《解放日报》2009年8月21日，转引自http://old.jfdaily.com/whjt/zt/17_63245/13/200908/t20090821_738829.htm。(2009年10月20日访问)

[36]如在“马主麻等请求和政县公安局、县人民检察院国家赔偿案”中，马主麻3人于1996年6月21日被刑事拘留至1997年3月2日无罪释放，共被错误拘押122天，其按1996年国家职工日平均工资24.45元获得国家赔偿2982.90元；（参见甘肃省临夏回族自治区中级人民法院1997年11月20日判决）；按1997年国家职工日平均工资25.47计算则为3107.34元，仅相差124.44元。

[37]http://news.163.com/special/00012Q9L/guojiapeichang090626.html。（2009年10月13日访问）

[38]http://news.163.com/special/00012Q9L/guojiapeichang090626.html。（2009年10月13日访问）

[39]http://view.news.qq.com/a/20090623/000038_1.htm。

[40]所引为杨小军教授所领导课题组的观点，转引自王鸿谅：“国家赔偿法实施14年被批效果差法学家期待大修”，原载《三联生活周刊》，转引自http://news.sina.com.cn/c/sd/2009-07-03/094118147140.shtml。（2009年10月13日访问）

[41]以重庆万盛区退休职工王新声为例，每月住房租金补贴79.52元，却被房管所要求每月必须由本人亲自领取，而往返车费都要80元。王晓磊，周文冲：“住房补贴折腾人：领79元要花80元路费”，原载《经济参考报》2009年9月23日，转引自http://315gd.ccn.com.cn/housing/ShowArticle.asp?ArticleID=13675。（2009年10月13日访问）尽管这并非是一个国家赔偿的个案，但也能说明狠多问题；虽然这种情形在我们的生活中虽然并属于少数情形，但却绝不少见。

[42]法发[1996]15号。

[43]与此相比，之后颁行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第35条第2款则“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”的规定要明确些，因为其进一步明确所指的“上一年度”乃是“上一统计年度”。不过，即使如此也有必要注意的是由于对统计年度也可能存在不同的理解，虽然一般认为“统计年度是指1月1日零时至12月31日二十四时”。

[44]贵州省六盘水市中级人民法院行政赔偿判决书（2007）黔六中行终字第00028号。

[45]不过在实务中，有些法院所采取的立场则与此截然相反。如福州市中级人民法院赔偿委员会1996年5月22日就被害人陈绍任父母陈为民夫妇的赔偿请求所作决定即是。福州市平潭县公安局城关派出所副所长林明因违法对陈绍任进行刑讯逼供，于1995年4月7日导致其死亡，于1995年12月21日被判有期徒刑。在陈某父母的请求下，作为赔偿义务机关的平潭县公安局于1995年12月29日作出赔决字（1995）第001号《赔偿决定书》，决定以该县1994年度职工平均工资人民币3701.00元为标准，向其支付7.402万元，另支付生活补贴费2000.00元、尸体冷藏费5540.00元，共计人民币8.156万元。陈绍任父母不服于1996年2月19日向福州市中级人民法院赔偿委员会请求作出赔偿决定。1996年5月22日，福州市中级人民法院赔偿委员会作成赔偿决定，决定按照《1995年中国统计年鉴》所统计的1994年全国职工年平均工资人民币4538.00元为标准计算赔偿金，因此该县公安局应当支付请求人死亡赔偿金及丧葬费共计人民币9.076万元。参见陈为民、林金妹诉平潭县公安局行政赔偿案，福州市中级人民法院1996年5月22日。值得注意的是，梅新和、尹卓主编的《行政诉讼与国家赔偿案例精析》对此案进行了分析，无奈编者在对此案进行修改时，对时间（年度）作了修改，将违法行为时间改为2001年、判决时间改为2002年，但却忽略了对相应的年度职工平均工资数额进行调整；读者如不仔细核查，则未必能发现其中错误，很可能被引入歧途。参见梅新和、尹卓主编：《行政诉讼与国家赔偿案例精析》，北京：法律出版社2005年6月第1版，第60～62页。

[46]

[47]河南省高级人民法院赔偿委员会豫法委赔申字第06号决定书。

[48]南阳市中级人民法院赔偿委员会南法委赔字（1998）第2号决定书。关于该判决书，目前互联网上也一些拙劣的修改版本，“如问明律师事务所”http://www.wenminglawyer.com/show.aspx?id=2892&cid=204（2009年10月18日访问），将案件相关的各时间进行了修改，但当事人姓名和机关、卷号均未作大的修改，更严重的是对于国家赔偿的标准未作任何调整。

[49]南阳市中级人民法院赔偿委员会于1998年4月15日所作之南法委赔字（1998）第2号决定书，其决定如下：

一、撤销邓州市人民检察院邓检不赔字（1997）第2号不予刑事赔偿决定书及南阳市人民检察院宛检赔复字（1997）第2号刑事赔偿复议决定书。

二、邓州市人民检察院赔偿田付庭19853.4元。

三、按邓州市人民检察院扣押物品清单由邓州市人民检察院逐一退给田付庭，如原物灭失给付相应的赔偿金，不能恢复原状的按损坏程度给付相应的赔偿金。

四、在侵权行为影响的范围内由邓州市人民检察院为田付庭消除影响，赔礼道歉。

见南阳市中级人民法院赔偿委员会南法委赔字（1998）第2号决定书。

[50]1995年1月1日起《国家赔偿法》正式实施。

[51]http://tianfuting.fyfz.cn/blog/tianfuting/index.aspx?blogid=510499。

[52]南阳市中级人民法院2006年6月22日判决。

[53]参见汪本雄、金俊银：“赵仕英等诉秭归县公安局行政赔偿案”，载祝铭山主编：《行政赔偿诉讼》，北京：中国法制出版社2004年9月第1版，第1-87页。

[54]皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》，北京：中国法制出版社，第291～292页。

[55]国家赔偿法（2012修订）第3条第3项。

[56]国家赔偿法（2012修订）第3条第4项。

[57]国家赔偿法（2012修订）第3条第5项。

[58]国家赔偿法（2012修订）第17条第4项。

[59]国家赔偿法（2012修订）第17条第5项。

[60]此处采通说，然关于何为“上年度”，其实存在多种见解，详细讨论可见柳建龙：“中华人民共和国人身损害国家赔偿计算标准之探讨——‘国家上年度职工日平均工资’的‘上年度’之意涵”，《南阳师范学院学报（社会科学版）》2011年第1期，第24页以下。

[61]朱新力主编：《新编国家赔偿法：要义与案例解释》，北京：法律出版社，2011年版，第254页。

[62]李飞主编：《中华人民共和国国家赔偿法释义》，北京：法律出版社，2010年版，第129页；许安标、武增主编：《中华人民共和国国家赔偿法解读》，北京：中国法制出版社，2010年版，第145-146页。

[63]就实务而言，最高人民法院唐德华、黄松有、江必新、梁凤云、王晓滨等法官即持此种观点，也能从法院判决得到佐证，如：“陈为民、林金林申请平潭县公安局行政赔偿案”，福建省福州市中级人民法院1996年5月22日行政赔偿判决书；“王会明、张文芳与潜江市公安局”，湖北省汉江市中级人民法院（2000）汉行终字第13号行政判决书；“徐金林、张荷娣、徐治辉与上海市公安局宝山分局”，上海宝山区人民法院（2000）宝行初(赔)字第23号行政赔偿判决书；等等。学说上更是如此，可见本文所参引各著作。

[64]薛刚凌，第105页；许安标、武增，第146页；姚天冲，第75页；

[65]胡充寒、周雄文主编：《中国国家赔偿法学》，中南工业大学出版社，1997年版，第225页；唐德华：前引文，第326页。

[66]皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》，北京：中国法制出版社，1996年版，第271页；皮纯协、何寿生编著：《比较国家赔偿法》，北京：中国法制出版社，1998年版，第177页。

[67]比照Marbury v. Madison(1803)。

[68]此处仅指国家赔偿法第34条第1款第3项第1句中国家赔偿的金额，下文所用“国家赔偿总额”也指此，但并非意味着这乃是国家赔偿之全部，所以如此用仅为表述的方便。

[69]胡康生：《关于<中华人民共和国国家赔偿法（草案）>的说明——1993年10月22日在第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上》。

[70]克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法（下）》，焦美华译，北京：法律出版社，2001年9月版，第72页。

[71]克雷斯蒂安·冯·巴尔，第70页。

[72]克雷斯蒂安·冯·巴尔第，72页。

[73]克雷斯蒂安·冯·巴尔第，70页。

[74][德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，北京：法律出版社，2003年版，第500页。

[75]克雷斯蒂安·冯·巴尔第，72页。

[76]已废止。

[77]也可比照《最高人民法院关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》之“一”，法复[1995]1号。

[78]王利明、杨立新著：《侵权行为法》，北京：法律出版社，1996年版，第355页；转引自杨立新主编：《侵权行为法案例教程》，北京：知识产权出版社，2003年10月版，第306页。

[79] 1991年9月22日国务院令第89号。

[80]1991年11月8日最高人民法院审判委员会第521次会议通过。

[81]劳部发（1996）266号。

[82]法释（2001）3号，2000年11月13日由最高人民法院审判委员会第1137次会议通过。

[83]2002年国务院令第351号；2002年2月20日国务院第55次常务会议通过，2002年9月1日起施行。

[84]参见张新宝主编：《人身损害赔偿案件的法律适用——最高人民法院法释（2003）20号解读》，北京：中国法制出版社，2004年版，第370-372页；黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2004年版，第340-342页。

[85]黄松有：《在<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>新闻发布会上的讲话》，载《人民法院报》2003年12月30日。

[86]张新宝：前引书，第372页。

[87]张新宝：前引书，第370-372页。黄松有：前引书，2004年版，第344页。

[88]黄松有：前引书，第345页。

[89]参见房绍坤、丁乐超、苗生明著：《国家赔偿法原理与实务》，北京：北京大学出版社，1998年版，第230页；薛刚凌：“国家赔偿方式和计算标准”，薛刚凌主编：《国家赔偿法》，北京：中国政法大学出版社，2011年，第103页；沈岿著：《国家赔偿法：原理与案例》，北京：北京大学出版社，2010版，第442页。

[90]许崇德主编：《中国宪法》，北京：中国人民大学出版社，2010年第4版，第315页。

[91]详细讨论可见，柳建龙，前引文；汪本雄、金俊银：“赵仕英等诉秭归县公安局行政赔偿案”，李友信、金俊银：“李伟珍诉钦州市公安局以殴打暴力行为致其子梁永成死亡请求行政赔偿案”，载祝铭山主编：《行政赔偿诉讼》，北京：中国法制出版社2004年9月第1版，第1-82～83、1-98页；

[92]法发[1996]15号，1996年5月6日公布。

[93]相关批评详见柳建龙，前引文，第33页。

[94]柳建龙，前引文，第32页。

[95]参见王晓滨：《国家赔偿法实务指导》，北京：中国法制出版社，2007年版，第258页。

[96]参见应松年主编：《国家赔偿法研究》，法律出版社，第233页；薛刚凌：“国家赔偿方式和计算标准”，薛刚凌主编：《国家赔偿法》，北京：中国政法大学出版社，2011年，第103页；沈岿著：《国家赔偿法：原理与案例》，北京：北京大学出版社，2010版，第442页

[97]该段规定：“对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。”

[98]该款规定：“前款第二项、第三项规定的生活费的发放标准，参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。”

[99]BverfGE 88, 203 (254).

[100]Isensee/Kirchhof(Hg.), Handbuch des Staatsrechts, Band Ⅸ, Allgemeine Grundrechtslehre, 3 Aufl., C.F. Müller, 2011 S.557, 303ff.

[101]李震山著：《人性尊严与人权保障》，台北：元照出版公司，2000年2月第1版第1刷，第153页。

[102]Vgl. Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar, 9. Aufl., C.H.Beck, 2007, S.37.

[103]Vgl. Josef Franz Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, Mohr Siebeck, 2005, S.513.

[104] AcP 184 (1984) 202.

[105] Vgl. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht: eine Zwischenbilanz,Walter der Gruyter, 1999, S.9.

[106]许育典著：《宪法》，第65页。

[107]【荷】威廉·范博姆、【荷】米夏埃尔·富尔主编：《在私法体系与公法体系之间的赔偿转移》，中国法制出版社，2012年12月版，第11页。

[108]国家赔偿法（2012修订）第1、2条。

[109]程明修：“禁止过度侵害与禁止保护不足”，《月旦法学教室》第17期（2004），第11页。

[110]胡充寒、周雄文主编：《中国国家赔偿法学》，中南工业大学出版社，1997年版；胡锦光、余凌云主编：《国家赔偿法》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第161页。

[111]薛刚凌，第105页；王晓滨（2007），第264页。

[112]如药家鑫杀人案。

[113]《最新人身损害赔偿法律政策全书》，2006年第2版，第23页。

[114]叶名怡：“论死亡赔偿范围——以《中华人民共和国侵权责任法》第16、17、22条为分析重点”，《法商研究》2010年第5期，第15页。

[115]《办案一本全：安全生产案件》，中国法制出版社，第3-21页。

[116]叶金强：“论侵害生命之损害赔偿责任——解释论的视角”，《环球法律评论》2011年第5期，第84页。

[117]【奥】伯恩哈德·A.科赫、【奥】赫尔穆特·考茨欧主编：《比较法视野下的人身损害赔偿》，中国法制出版社，2012年12月版，第32页。

[118]【奥】伯恩哈德·A.科赫、【奥】赫尔穆特·考茨欧主编：《比较法视野下的人身损害赔偿》，中国法制出版社，2012年12月版，第32页。

[119]我国台湾学者又称之为“慰抚性”赔偿标准。

[120]参见房绍坤：“国家赔偿的方式、标准及费用”，载房绍坤、毕可志编著：《国家赔偿法学》，北京：北京大学出版社2004年7月版，第296页；马怀德主编：《完善国家赔偿立法基本问题》，北京：北京大学出版社2008年1月版，第319页。

[121]参见刘嗣元、石佑启著：《国家赔偿法要论》，北京：北京大学出版社2005年6月版，第95页；刘宗德：“大陆国家赔偿法之研究”，载刘宗德著：《行政法基本原理》，台北：学林文化事业有限公司1998年版（2000年1版2刷），第455页。

[122]肖峋：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，北京：中国民主法制出版社1994年版，第240页，转引自；马怀德主编：《完善国家赔偿立法基本问题》，北京：北京大学出版社2008年1月版，第319～320页。

[123]马怀德主编：《完善国家赔偿立法基本问题》，北京：北京大学出版社2008年1月版，第319～320页。

【参考文献】

1.肖峋：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，北京：中国民主法制出版社1994年版。

2.王利明、杨立新著：《侵权行为法》，北京：法律出版社，1996年版。

3.皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》，北京：中国法制出版社，1996年版。

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5.皮纯协、何寿生编著：《比较国家赔偿法》，北京：中国法制出版社，1998年版。

6.刘宗德著：《行政法基本原理》，台北：学林文化事业有限公司1998年版。

7.Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht: eine Zwischenbilanz,Walter der Gruyter, 1999.

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11.[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，北京：法律出版社，2003年版。

12.房绍坤、毕可志编著：《国家赔偿法学》，北京：北京大学出版社2004年版。

13.祝铭山主编：《行政赔偿诉讼》，北京：中国法制出版社2004年版。

14.黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2004年版。

15.张新宝主编：《人身损害赔偿案件的法律适用——最高人民法院法释（2003）20号解读》，北京：中国法制出版社，2004年版。

16.Josef Franz Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, Mohr Siebeck, 2005.

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19.Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar, 9. Aufl., C.H.Beck, 2007.

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25.薛刚凌主编：《国家赔偿法》，北京：中国政法大学出版社，2011年版。

26.Isensee/Kirchhof(Hg.), Handbuch des Staatsrechts, Band Ⅸ, Allgemeine Grundrechtslehre, 3 Aufl., C.F. Müller, 2011.

27.【奥】伯恩哈德·A.科赫、【奥】赫尔穆特·考茨欧主编：《比较法视野下的人身损害赔偿》，中国法制出版社，2012年12月版。

28.【荷】威廉·范博姆、【荷】米夏埃尔·富尔主编：《在私法体系与公法体系之间的赔偿转移》，中国法制出版社，2012年12月版。

作者简介：柳建龙，法学博士，中国社会科学院大学政法学院副教授。

文章来源：陶凯元、柯汉民主编：《国家赔偿办案指南（2016年第4辑）》，法律出版社2017年4月版。引用请以正式出版物为准。