摘要:  与“直接联系论”“实际影响论”“司法裁量论”等既存的行政诉讼原告适格理论相比，保护规范理论以实体法规范为依据确定主观公权利，极大地提高了法律实践的客观性和确定性，并赋予“行政诉权”以严格的权利性。批评其有高度的不确定性、限制行政诉权的观点，或者无法自圆其说，或者缺乏实体法观念。行政诉讼是客观诉讼还是主观诉讼，我国《宪法》未规定;《行政诉讼法》第2条在《宪法》所预留的法律形成空间内，确立了行政诉讼的主观诉讼构造，从而为保护规范理论预留了接口。保护规范理论以国家对个人人格的承认为观念前提，有普适性，与我国宪法精神并不抵触。在我国现行法下，并不存在排斥保护规范理论的决定性理由。

关键词:  保护规范理论 行政诉权 原告适格 主观诉讼 主观公权利

“刘广明案最高法裁定”[1]将保护规范理论导入我国司法实践，在法学界引发巨大争议。如，杨建顺教授、成协中教授和李洪雷教授，先后对“刘广明案最高法裁定”或保护规范理论提出了强烈的质疑和批判。[2]朱芒教授则一方面梳理了日本最高法院判例中的保护规范理论，一方面对是否导入持保留意见，实质上仍然是有所怀疑。[3]采取相同或类似立场的学者当不在少数（以下为叙述方便，将上述学者的立场统称为“消极立场”）。

本文的目的是对这些消极立场进行审辩。尽管这种审辩是出于积极立场——认为保护规范理论应当或值得被我国司法实践采用，但证立积极立场本身并非本文的任务。

一、我们在质疑或批判什么

首先要倾听消极立场，明确其在怀疑、质疑或批判什么。否则争议将演变成一场无效的对话。学说间的分歧甚至长期的分歧毋宁是一种常态，但学说与判例间的隔膜对于法律共同体而言没有积极意义，甚至是有害的。

“刘广明案最高法裁定”引发争议中的消极立场，可以分为如下几类：

A保护规范理论本身“不好”

A1“主观公权利”等观念饱受（“法式”）批评

A2保护规范理论有高度的不确定性

A3保护规范理论限制行政诉权

B我国不应导入保护规范理论

B1我国行政诉讼是客观诉讼，而保护规范理论适于主观诉讼

B2保护规范理论所立足的法律思想不符合我国宪法精神

C我国应慎重导入保护规范理论

C1保护规范理论在我国司法实践中限制行政诉权

C2我国行政诉讼原告资格的认定已采或应采更为宽缓的标准

上述几种皆为消极立场，但强弱有别。如，朱芒教授强调，应围绕我国《行政诉讼法》第25条第1款的“利害关系”展开解释论；保护规范理论是解决行政诉讼原告问题的一个“新的思路”，但我们如何“构建”需要持续关注和“及时总结经验”。[4]其立场基本上是暂时保留意见，大体上可以归类为C2。又如，杨建顺教授尽管使用了“脱离常识”这样严厉的措辞，但其所批判的毋宁是“刘广明案最高法裁定”本身。其基本立场是：保护规范理论在我国司法实践中被误用了（保护规范理论本身也许没有问题），可以归类为C1。第一，杨教授认为“刘广明案最高法裁定”所表达的保护规范理论过窄：“德日等国的通说和判例曾经采取的这种立场也在历史发展进程中逐渐得以修正，呈现出尽可能扩大原告资格的趋势。在诉讼实务中，法院也秉持了‘难以判断时，就推定其为个人的法律利益’之权利性的推定理论，将法律执行的结果给私人带来的利益尽量解释为实定法保护的利益加以保护。可以说，不能仅凭是权利还是反射性利益来判断有无原告资格，这一点已成为理论界和实务界的共识。”第二，杨教授认为“刘广明案最高法裁定”错误地解释了法律：“考虑到现实中法院的承受能力和诉讼救济的实效性，我国也不宜将’有利害关系的公民、法人或者其他组织’扩大理解为所有直接或者间接受行政行为影响的公民、法人或者其他组织。但是，如果适用保护规范理论，连项目建设涉及的土地使用权人或房屋所有权人对项目审批行为的复议申请人或者原告主体资格都被完全否定，连行政机关在作出项目审批行为时对包括土地承包经营权在内的各种利益予以均衡考量的义务都被免除的话，那么，该解释论显然已脱离了‘常识’”。[5]

总体而言，朱芒教授和杨建顺教授尽管采取的是消极立场，但他们既未反对保护规范理论本身，亦未主张其与我国现行法的不整合。真正反对保护规范理论导入的是李洪雷教授和成协中教授。李、成两教授的论证中包含着两个基本判断和两个核心论据。两个基本判断是：第一、保护规范理论有高度的不确定性（A2）；[6]第二，保护规范理论限制行政诉权（A3）。[7]两个核心论据是：第一，我国行政诉讼是客观诉讼，而保护规范理论适于主观诉讼（B1）；[8]第二，保护规范理论所立足的法律思想不符合我国宪法精神（B2）。[9]本文对消极立场的审辩，将主要围绕这两个基本判断和两个核心论据展开。

二、保护规范理论是否有高度的不确定性

保护规范理论是否有高度的不确定性？这个问题要在保护规范理论与其他行政诉讼原告适格理论的对比中来回答。因为，对比的结论可能是：的确，保护规范理论有不确定性，但其他理论更不确定。如果是这样，那么保护规范理论本身所带有的不确定性毋宁是不可避免的，因而是可接受的。单纯地观察保护规范理论本身的不确定性没有意义，因为无法展开评价。

就此而言，新保护规范理论的代表性论者施密特·阿斯曼（Eberhard Schmidt-Aßmann）对批评者的回应是有力的：如果“仰仗于不从属于规范的‘关系’，那么法律安定性（与采用保护规范理论时相比）不会增强，只会减弱。（案例间的）不整合性，只是由于自始即放弃了可一般化的尺度，将一切委诸有‘自己情况’的个案，而不显著而已。”[10]

这个回应对我国在《行政诉讼法》第25条第1款规定的“利害关系”下所展开的（过去一段时期的部分）司法实践尤其有效。章剑生教授对我国司法实践中曾经出现过的，与《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释[2000]8号）规定的“法律上的利害关系”相区别的判例理论进行了梳理，指出：无论是“直接联系论”还是“实际影响论”，皆须诉诸判断者的主观。[11]朴素地说，即：原告是否与行政行为有“直接联系”，或行政行为是否对原告的合法权益构成“实际影响”，只能以“我认为”来表达。即便原告或律师的“我认为”不同于法院的“我认为”，也只能以法院的“我认为”为准。这不仅是武断的，而且是不确定的。如，在2007年的“华南虎事件”（陕西省林业厅召开记者招待会，根据猎人周正龙的拍照认定本地发现野生华南虎，并决定奖励周两万元人民币）中，北京的公益律师郝劲松向国家林业局提出了行政复议申请；被驳回后，他又向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销陕西省林业厅的行为。[12]这一过程，必然伴随着一定的（时间和金钱上的）投入，若没有“愤怒”等情感支撑，郝律师很难如此执拗。也就是说，陕西省林业厅的行为（是否为行政行为这里不讨论）对郝律师（作为一个公民或纳税人的心理与经济生活）造成了“实际影响”，与其有“直接联系”，至少在其本人看来是如此。若没有将之客观化的方法，那么无论是“直接联系”还是“实际影响”，其有无只能是一种主观的（直觉式）表达或判断。

这一点甚至无须以上述极端案例来证明。广泛地存在于各个法律部门的“事实上的因果关系”与“法律上的因果关系”的区分已经表明，对于法律实践而言，重要的不是千姿百态的生活现象、千差万别的利害纠葛与内心感受，而是对它们的法律评价。在“电梯劝烟猝死案”（被告劝阻在电梯中吸烟的老人，结果，老人情绪激动、心脏病发而死亡）中，[13]劝阻与猝死在物理的世界里是前后相继的两个事件，直观上当然有“因果关系”。但法院却判示：两者在法律上并无因果关系。当然，这一判示实质上是表达了一种法律评价：劝阻电梯吸烟者不应当承担侵权赔偿责任。无法律上的因果关系云云，可以理解为证立或表达这一法律评价的工具。但是，对于法院而言，重要的难道不正是法律评价吗？若法院不实施法律评价，（就像原告所主张的那样）仅以两个事件之间的先后关系（生活事实）来判断，那么案件的处理将会呈现为另外一种完全不同的状态，是非也将随之而消弭。

同样的道理也存在于行政案件。假设一家公交公司向有关部门提出“新公交线路开设许可申请”，有关部门就此作出许可与否的行政行为；有复数法律主体认为自己与该行政行为有“利害关系”。首先是公交公司。得到许可则可以扩大经营规模，作为经营者，公交公司正是为此而提出许可申请的。所以公交公司无疑会认为自己与该行政行为有利害关系。其次是经停小区的居民。新公交线路开设后，这些居民的出行将更为方便，否则至少要付出更高的通勤成本。所以小区居民也会认为自己与该行政行为有利害关系。再次，计划在公交站点旁开设早点铺或报摊的下岗职工，也会关心这件事。因为其经营所必需的客流取决于公交站点设在哪里，甚至可以说，新公交线路能否开设，直接决定其生计。那么，谁对“新公交线路开设许可行为”有行政诉权呢？早点铺或报摊的经营者是适格之原告吗？在其本人看来，该行政行为事关其生计，当然希望有权提起行政诉讼。但若法院基于这种“利害关系”认可其诉权，则会导致荒诞的结果：作为一种理性活动，立法者授权有关部门代表共同体许可公交公司开设公交线路，换言之，我们人类发明公交这一手段，难道是为了维持沿线早点铺或报摊的经营吗（公交的目的与公交立法的目的）公交线路、站点的开设与调整，难道可以被沿线早点铺或报摊的经营者所左右和阻止吗？不用说左右和阻止，就是允许其启动司法审查，都会造成司法资源的极大浪费，给公共生活带来极大困扰。因为这是典型的本末倒置（将这种本末倒置识别和表达出来，是“反射性利益”概念以及“事实上的因果关系”与“法律上的因果关系”之别的存在意义之所在）。

所以，对于行政诉讼原告适格而言，重要的不是千差万别的个案中作为生活事实的“利害关系”，而是以法律规范为依据对这种“利害关系”施加的法律评价（保护规范理论）。两者作为行政诉讼原告适格的认定方法，哪个更为确定是不言自明的。因为，哪个可以客观化不言自明。李、成两教授注意到，保护规范理论在德国受到过部分学说的严厉批评，并以此为据，主张其有高度的不确定性。[14]但保护规范理论作为一种判例理论在这些学说的批评中岿然不动，恰恰证明其是经得起批评的。而保护规范理论之所以如此经得起批评，一个重要原因是，其批判者并未提示一种更为确定的“可一般化的尺度”（阿斯曼语）——即，按照保护规范理论，行政诉讼原告适格的认定可以客观化；尽管这种客观化可能在个案中（受限于法律规范的规整密度而）有限度或者（作为特定法律条款的解释而）有商榷余地，但更为客观化也更为确定的方法尚未被发现。

三、保护规范理论是否限制行政诉权

李、成两教授反对保护规范理论的另一个基本判断是：保护规范理论限制行政诉权。[15]这个问题的答案实际上已经呈现于上述分析。即，在前述“新公交线路开设许可申请”设例中，法院以原告不适格为由驳回早点铺或报摊经营者的起诉，并不会限制其行政诉权。因为他们本来就没有行政诉权。其中的关键是，如果说行政诉权的要件在于原告所主张的利益受行政法规范特别是被告行政机关据以作出行政行为的那个行政法规范（根据规范）的保护，那么保护规范理论本身在范畴上就属于行政诉权的识别基准，说其限制行政诉权包含着明显的悖论。[16]

所以，欲使李、成两教授的判断成立，必须重新界定行政诉权。即，它不以行政法规范特别是根据规范的保护为要件。但如此以来，所谓行政诉权就会变成一个与实体法无关的概念，一种形式性的起诉权能或起诉权限（prozessuale Klagbefugnis）。[17]问题是，即便如此，在“新公交线路开设许可申请”设例中，法院以原告不适格为由驳回早点铺或报摊经营者的起诉，也没有限制其行政诉权。因为，法院并未禁止他们起诉，以“原告不适格”为由驳回其起诉是在其行使行政诉权之后发生的事情。如果仍然认为法院限制了他们的行政诉权，那么只能再次重新界定行政诉权：它不仅是起诉权能，而且是对特定行政行为启动司法审查的权能。但这样一来，问题就会“终点又回到起点”：谁有权启动对行政行为的司法审查呢？正如我们在上面看到的那样，如果法院基于作为生活事实的“利害关系”，允许“新公交线路开设许可申请”设例中早点铺或报摊的经营者启动司法审查，将导致一种荒诞的结果。

上述分析也可以用来回应朱芒教授的怀疑。如前所述，朱教授强调，应围绕我国《行政诉讼法》第25条第1款的“利害关系”来展开解释论；保护规范理论作为一个“新的思路”，尚需审辩。[18]关键是这个“利害关系”属于什么范畴。从以上分析来看，它首先不应该是作为生活事实的利害关系。因为那样的话，可能会出现上述之荒诞结果。而如果将之理解为法律上的利害关系（实体法范畴），到达的又将是保护规范理论。所以，欲将朱教授对保护规范理论的怀疑贯彻到底，只能将“利害关系”理解为既非生活事实，亦非实体法范畴的一个概念，即（行政）诉讼法上的“利害关系”。

问题是，《行政诉讼法》本身并没有就“利害关系”如何认定预备一个“可一般化的尺度”。据全国人大常委会法工委行政法室的解读（以下简称“权威解读”），立法过程中“利害关系”之所以在与“法律上的利害关系”“直接利害关系”的竞争中胜出，是由于它“有助于司法实践根据实际需要，将应当纳入受案范围的行政争议纳入受案范围”。用本文的用语说，即有助于“根据实际需要”扩大行政诉讼的原告范围。但是，该权威解读接着又指出：“当然，这里的‘利害关系’，也并非漫无边际，需要在实践中根据具体情况作出判断。”[19]

按照以上权威解读，如果说《行政诉讼法》的立法意图在于以“利害关系”这一不确定概念向法院授权，由其“根据实际需要”“在实践中根据具体情况作出判断”，那么可以认为，我国法院（根据《行政诉讼法》的授权）实质上获得了一种关于行政诉讼原告适格问题的判断空间。由此，我们所熟知的“司法裁量论”成为一个可能的选项——条件是将“利害关系”作为一个诉讼法问题来处理：由法院在个案中，对“保障个人或组织合法权益、控制行政机关的违法行为、维护公共利益以及防止滥诉和司法成本过高等诸多价值”进行权衡，[20]来决定特定原告是否适格。只是这样一来，行政诉权将成为司法裁量的对象。有权利的地方没有裁量，有裁量的地方没有权利。如果说诉权对应着国家的义务，那么“司法裁量论”下就不可能存在“有权利必有救济”这个规范性命题所指向的那种权利性非常明确和严格的行政诉权。当然，“司法裁量论”可能在结果上导致行政诉讼的原告范围大于保护规范理论所规定的范围，在此意义上，说后者限制行政诉权亦无不可。但是，难道没有出现相反结果的可能性吗？如何确保“司法裁量论”所确定的原告范围一定会大于保护规范理论？

所以，将“利害关系”作为一个诉讼法范畴来把握，将到达“司法裁量论”；“司法裁量论”既可能不限制（属于实体法范畴的）行政诉权，也可能限制它，这取决于诸多不可描述的社会学因素。最终，“司法裁量论”的代价是行政诉权的相对化。换言之，行政诉权与反射性利益的界限将变得模糊，甚至反射性利益概念的存在意义本身都令人怀疑。这也许有利于扩大行政诉讼的“救济”范围，但条件是法官有勇气且法院无负担，代价是行政诉权可能沦为司法裁量的反射，且上述之荒诞结果难以避免。

同时，在法律技术上还有一个问题是难解的：法院以司法裁量认定行政诉讼原告适格时，是否应当说理，又如何说理呢？总不能说“因为最近法院负担过重（或者接到上级法院通知），所以裁定驳回你的起诉”吧？这种说理的难度意味着，在“司法裁量论”下，不仅行政诉讼原告的范围与行政诉权的外延极不确定，而且相关裁判的可批判性也极为微弱。回到法条，《行政诉讼法》第25条第1款的文本是：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”在这个规范语句中，“利害关系”是“与行政行为”的利害关系，而非与行政诉讼案件或其裁判结果的利害关系。行政行为千头万绪、千差万别，谁与特定行政行为有利害关系，显然不是《行政诉讼法》所能预见和调整的。行政机关作出行政行为，不需要也不可能适用《行政诉讼法》。也就是说，关于行政诉讼原告适格，围绕《行政诉讼法》第25条第1款的“利害关系”展开解释论没有问题，有问题的是可否将之作为一个诉讼法问题来处理。原告与行政行为发生关系是在其起诉之前，对该关系加以规整的只能是实体法，而非诉讼法。换言之，原告是否与行政行为有利害关系，本不该以行政诉讼法为评价基准；《行政诉讼法》的确规定了“利害关系”，但那不过是一个向行政实体法的“超级链接”。这是上述论断（“司法裁量论”将使行政诉权相对化）的“事情的本质”。[21]

由此看来，“刘广明案最高法裁定”导入保护规范理论，意味着其在《行政诉讼法》所预留的判断空间内，选择了将“利害关系”作为一个实体法范畴来把握，以期做到“诉之有理”、“裁之有据”——即权威解读所谓之“实际需要”。这不仅有正本清源的意义（使行政诉权的权利性、“有权利必有救济”命题的规范性凸现出来，从而体现“依法裁判”），而且展现了主审法官可贵的理论勇气和职业责任感。因为，以保护规范理论，将认定行政诉讼原告适格的理由揭示出来，就使得行政裁判获得了可批判性。这不啻授人以柄。

综上，保护规范理论限制行政诉权这个判断，所立足的“行政诉权”本身是一个含混不定的观念。申言之，确立实体法的观念，认真对待“行政诉权”和“依法裁判”，对于我国行政法学而言还是一个未竟的课题。

四、我国行政诉讼是客观诉讼吗

不过，即便上述两个基本判断无法或难以成立，李、成两教授反对保护规范理论仍然可以是有理由的。因为还有两个核心论据：第一，我国行政诉讼是客观诉讼，而保护规范理论适于主观诉讼（B1）；第二，保护规范理论所立足的法律思想不符合我国宪法精神（B2）。之所以称这两个论据为核心论据，是因为它们可以构成这样一种“釜底抽薪式”论法：保护规范理论本身可能“很好”或“没有问题”，但我国现行法选择了与之不同的道路；故而“刘广明案最高法裁定”及其对保护规范理论的导入是错误的。那么，我国行政诉讼是客观诉讼吗？

李洪雷教授将目光投向了《行政诉讼法》的立法目的。[22]但是，同法第1条既规定了“监督行政机关依法行使职权”，也规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益”。无法从中无疑义地导出我国行政诉讼的客观诉讼性。为此，成协中教授将目光转向了同法第2条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”（行政诉权规定），以“合法权益=权利+合法利益”、而“合法利益”不必然要求实体法依据为由，援引我国台湾地区的立法例，对以该条款为据主张我国行政诉讼是主观诉讼的通行观点进行了论驳：“合法利益是否必须具有实体法上的根据，存在较大的解释空间。我国台湾地区于1998年修改“行政诉讼法”时，将旧法中‘损害其权利者’修改为‘损害其权利或法律上利益’，被视为扩大权利保障范围的重要改进。……此次行政诉讼之改进，其重要目标既在扩大人权保障之途径与范围，自应扩张权利以外之重大而直接之利益。因而在‘权利’下加上‘法律上之利益’。”[23]

这一论驳带有明显的问题。首先，笔者了解的情况是，自“大法官”释字第469号（1998年）以后，我国台湾地区的行政法理论与行政诉讼实务，均以保护规范理论为通说。[24]其立法例中的“法律上之利益”是否成教授所言之无须以实体法为据的“合法利益”，存在重大疑问。其次，也是更为重要的，即便这个论据本身成立，我国现行法下行政诉讼的客观诉讼性也是难以证立的。因为，正如成教授的论证路径所显示的，要证明此点，只能从《行政诉讼法》第2条入手，并回到该条。而从该条的语义来看，如何从以“侵犯其合法权益”为要件的行政诉权规定，解释出行政诉讼的客观诉讼性，看不到逻辑上的可能性。除非以（不以实体法为据的）“合法利益”替换“合法权益”，即扣除其中的“权利”，但那已经突破《行政诉讼法》第2条的语义范围，不再是法律解释。

恪守法条的语义范围，是法律解释的基本规则。这一点同样适用于《行政诉讼法》第1条立法目的的解释。该条的文本是：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”从这一文本来看，有说服力的解释毋宁是：我国《行政诉讼法》的立法目的有复合性，何者为首要，可以有不同理解。比如，2014年《行政诉讼法》修改前，马怀德教授曾经发文指出：“从字面意义上看，我们可以把‘保证人民法院正确、及时审查行政案件’理解为是实现‘保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权’的手段和途径；同时，‘保护公民、法人和其他组织的合法权益’明显居于立法目的中的主要地位；而且如果将‘维护和监督行政机关依法行使行政职权’解释是为‘保护公民、法人和其他组织的合法权益’，在语义诠释学上也可以说得通。”[25]郭修江法官则认为：我国《行政诉讼法》在司法实践中已经形成“权利救济法“、“监督法”、“纠纷解决法”三重性质同时并存的格局，但“监督行政机关依法行政”才是根本目的，必须予以坚持。[26]两者存在明显分歧，但均处于法条的语义范围内。也就是说，恪守《行政诉讼法》相关条款的语义范围，有说服力的解释毋宁是：从同法第1条的立法目的规定来看，我国行政诉讼是主观诉讼还是客观诉讼可以有不同理解（立法未规定）；但是，结合同法第2条的行政诉权规定，可以且应当认为，我国行政诉讼是主观诉讼。

正是由于《行政诉讼法》并不能证立其客观诉讼主张，成协中教授将目光又投向了《宪法》第41条：“尽管从结构和体系上看，宪法第41条确立了作为基本权利的‘申诉、检举和控告’权；但从文义来看，此种权利行使针对的显然是‘任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为’，其并未要求个人‘权利受损’。从此条无法直接得出个人提起诉讼需要以主观权利受损为前提以及法院的审查以维护个人主观权利为首要目的。因此，从宪法第41条的文义来分析，其难以作为确定我国行政诉讼主要是主观诉讼的宪法基础。相反，其与以捍卫合法性为使命的客观诉讼具有明显的亲和性。”[27]

《宪法》第41条位于《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”，从该章各条的内容安排来看，同条可以理解为包含着对行政诉权的规定。问题是，以同条“并未要求个人‘权利受损’”为由，认为其关于行政诉讼的意旨与客观诉讼有“明显的亲和性”，则过于牵强了。宪法作为根本大法，言简意赅是其特点，也是立法技术上的要求。《宪法》第41条没有要求“权利受损”，既可能是出于立法技术上的考虑，也可能是由于同条所明确表述的是“提出批评和建议的权利”、“提出申诉、控告或者检举的权利”，而非“行政诉权”。易言之，即便我们可以将《宪法》第41条理解为包含着对行政诉权的规定，也无法就此推导出其还规定了行政诉权的特定性质。忠实于《宪法》第41条的“文义”，得出的结论毋宁是：《宪法》第41条可能或应该是规定了行政诉权，但并未规定其性质；既未规定我国行政诉讼是主观诉讼，也未规定它是客观诉讼（宪法未规定）。

以成教授的论法，《行政诉讼法》第2条将“侵犯其合法权益”作为行政诉权的要件，已经涉嫌违宪。因为《宪法》第41条“并未要求个人’权利受损’”。而成教授实际上并未怀疑《行政诉讼法》第2条的合宪性。

总体而言，应当认为：我国行政诉讼是主观诉讼还是客观诉讼，《宪法》第41条未规定，《行政诉讼法》第1条也未决定，但是，结合《行政诉讼法》第2条，有明显优势的解释是，我国行政诉讼（至少在原告问题上）是主观诉讼——这是《行政诉讼法》在《宪法》第41条所预留的法律形成空间内，就我国行政诉讼构造作出的选择。“刘广明案最高法裁定”符合这一解释。

五、保护规范理论不符合我国的宪法精神吗

李、成两教授的最后一道防线是：保护规范理论所立足的法律思想不符合我国宪法精神（B2）。李洪雷教授在报告时指出：德国基本法所立足的是自由民主主义，而我国《宪法》是共和主义的。[28]成协中教授则在文章中认为：保护规范理论背后是主观主义和个人主义，其与我国《宪法》所确立的我国公民的“积极能动的法权地位”不相符合。[29]这最后一道防线，从论题本身来看有些迂远，但本文仍然要面对它。其对于论题而言的意义在于：如果保护规范理论所立足的法律思想与我国宪法精神确有不符，那么面对有利于导入保护规范理论至少是可以容纳它的《行政诉讼法》，我们需要通过再一次修法，在修法前通过法律的合宪性解释来排斥它。

但是，在本文看来，保护规范理论所立足的法律思想不符合我国宪法精神，这个命题仍然是难以证成的。

首先看李洪雷教授的观点。我们知道，保护规范理论是公权利理论的技术形态，而公权利理论的理论基础在于国家法人说。[30]正是国家法人说的代表性论者耶利内克，开拓性地建构了主观公权利体系。[31]而耶利内克完成这些理论建构的时代是“德意志第二帝国”（1871-1918），当时还是君主立宪制。正是在君主立宪制下，耶利内克基于国家对个人人格之承认，提出了“地位关系（status）理论”，为（行政法上的）公权利理论乃至（宪法上的）基本权利理论贡献了基本框架。由此看来，保护规范理论其实与自由民主主义抑或共和主义无关。无论哪种主义，只要承认个人在国家面前有自己的人格，保护规范理论乃至公权利理论就具备了基本的观念前提。我国《宪法》专设“公民的基本权利和义务”一章，显然是承认国家面前的个人人格的。

其次是成协中教授的观点。成教授指出，我国《宪法》确立了我国公民的“积极能动的法权地位”，表现在：（1）“我国多项宪法规范规定了人民管理国家事务、社会事务的权利”；（2）我国“行政管理法”如《行政许可法》第65条、[32]《城乡规划法》第9条第2款[33]规定了公民投诉举报制度。而“保护规范理论和主观公权理论背后隐含的是个人的一种消极的、被动的法律地位：其能且只能在主观公权利受损时请求司法权的介入”。保护规范理论与我国宪法精神不符。[34]坦率地说，这一观点在逻辑上有盲点。第一、“人民管理国家事务、社会事务的权利”即政治权利，（以保护规范理论为通说的）德国和日本公民在其本国宪法下并不享有吗？第二、“公民投诉举报制度”所意味的公民“积极能动的法权地位”，德国和日本公民在其本国法律下并不享有吗？这是两个非常容易得到答案的外国法知识问题，即事实问题。若这两个事实问题的答案是肯定的，那么成教授对保护规范理论的指摘（“主观主义”、“个人主义”）就是站不住脚的。根本而言，政治权利与行政诉权是两种权利、投诉举报与行政诉讼是两种制度，各自分道而行。在宪法上，它们是共存而非互斥的关系：前二者的存在，并不能证成后者的客观诉讼性，不能构成排斥保护规范理论的理由；反之，后者的存在也不能证成前二者的不存在或其存在的不合理性。

结论

本文在“刘广明案最高法裁定”所引发的巨大争议中，有针对性地对消极立场进行了回应。但仍然说不尽全面，因为保护规范理论未来还可能遭遇各种不同的批评或质疑；同时，对于已经出现的某些批评，本文为集约论点，并未予以正面回应。如，成协中教授曾经以较大篇幅介绍“主观公权和保护规范理论遭遇的法式批评”（A1），[35]但考虑到其提出了更强烈也更实质性的观点即我国现行法包括《宪法》排斥保护规范理论（B1和B2），本文对此并未正面回应。[36]

对消极立场的回应虽然不尽全面，但笔者相信，在我国现行法下排斥保护规范理论的可设想的主要理由，在本文中已经得到呈现和论辩。相应地，本文可以得出这样的结论：在我国现行法下，并不存在排斥保护规范理论的决定性理由。需要交待的是，李洪雷教授与成协中教授的观点表达于未刊稿或会议报告中，很可能仅是其思考过程中的阶段性看法，而非最终观点。但是，考虑到类似看法在当下的行政法学界可能有一定的代表性，本文还是决定予以回应。这对于共识的有效形成而言，有积极意义。致敬李、成两教授惠允争鸣，本文如果有什么贡献，当归功于两位。

搁笔之际，需要申明的有三点。

第一，保护规范理论对于我国行政法学而言，其实是一个“陌生的老熟人”。李洪雷教授以法释[2000]8号的司法解释第13条第1项为据，[37]主张我们没有必要导入保护规范理论（相关问题已经由司法解释解决了）。[38]但实际上，相邻权人与公平竞争权人作为行政行为第三人可以成为行政诉讼的适格原告，恰恰是保护规范理论的历史性贡献。[39]这一点甚至无须去梳理德、日的判例，只要追问一下该司法解释的理由或者尝试着为其提供理论上的说明，即可察知。第二，保护规范理论有多种形态，“刘广明案最高法裁定”表达的只是其基点。换言之，保护规范理论并不完美，“刘广明案最高法裁定”或有不周。对于当代中国而言，其意义毋宁是以“盗火者”姿态撬开日渐板结的理论土壤，去推动实体法观念的确立，使“行政诉权”获得更为坚实的权利性、使行政诉讼制度获得更为牢靠的法律性，进而使“依法裁判”在行政诉讼中逐步落到实处。而向这个目标的接近，需要学界与实务界的共同努力。第三，如果我国法院特别是下级法院在个案中出现了对保护规范理论的误用乃至滥用，或者用保护规范理论错误地解释了法律，那么学界当然应该也有权予以关注和批判——幸运的是，保护规范理论为法院提供了一个说理的平台，从而确保了行政裁判的可批判性。这对于以廓清国家与私人的权利边界去消解“信访不信法”等怪现状的时代任务而言，也是不可或缺的。

注释:

[1] 最高人民法院[2017]最高法行申字第169号。

[2] 杨建顺:《适用“保护规范理论”应当慎重》,载《检察日报》2019年4月24日第7版;成协中:《保护规范理论适用批判论》,“主观公权利与保护规范理论圆桌会议”论文,2019年7月20日于北航法学院(以下将该文标记为“未刊稿”加以引用);李洪雷:《行政法释义学的不当示范——论刘广明案判决对保护规范理论的运用》,中国法学会行政法学研究会行政法案例专业委员会2019年学术年会报告(以下将该文标记为“PPT”加以引用)。本文以下对上述诸教授的回应,其观点皆以此处揭示者为准。

[3] 朱芒:《行政诉讼中的保护规范说——日本最高法院判例的状况》,载《法律适用·司法案例》2019年第16期。

[4] 朱芒:《行政诉讼中的保护规范说——日本最高法院判例的状况》,载《法律适用·司法案例》2019年第16期。

[5] 杨建顺:《适用“保护规范理论”应当慎重》,载《检察日报》2019年4月24日第7版。就“刘广明案最高法裁定”本身的妥当性而言,是最高法裁定的法律论证更符合相关法条的本意,还是杨建顺教授所说的“常识”更有说服力,这里不再讨论。

[6] 李洪雷:《行政法释义学的不当示范——论刘广明案判决对保护规范理论的运用》(PPT),第15、16页指出:“旧保护规范理论对立法者主观意图的探究‘常常沦为一种主观臆测’,而新保护规范理论的‘开放的、以客观逻辑为导向的解释方法’,同样无法避免法官价值立场和利益评断的注入。” 成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第17页指出:“正如在德国已经遭遇的批判一样,保护规范理论的适用始终面临着解释方法多元性和解释结果不确定性的质疑,这种多元性和不确定性又进一步影响着法的安定性。”

[7] 李洪雷:《行政法释义学的不当示范——论刘广明案判决对保护规范理论的运用》(PPT),第17页指出:“在刘广明案之后,法院在保护规范理论的适用上呈现出严苛适用的倾向。在诸多涉及建筑施工以及许可批准的第三人保护问题上,法院均以案件所涉及的实体法并未要求行政机关考虑第三人的利益为由,否定了第三人的公权和原告资格。” 成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第21页指出:“将司法保护的范围局限于立法者通过立法所确立之主观公权利,在实践中必然造成权力监督和权利保障不充分的双重结果:一方面,大量不直接涉及个人主观公权利之公权力行为,难以受到司法监督;另一方面,大量难以在实体法上找到规范依据之利益,难以得到司法保障。”

[8] 李洪雷:《行政法释义学的不当示范——论刘广明案判决对保护规范理论的运用》(PPT),第8、9页以特殊字体对《行政诉讼法》中的“监督行政机关依法行使职权”进行了强调,并指出:“刘广明案最高法裁定”是一个不当示范,因为其导入保护规范理论“不符合《行政诉讼法》的立法目的、相关条文文义和立法史”。成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第6-10页有更为详细的论证,详见后述。

[9] 李洪雷:《行政法释义学的不当示范——论刘广明案判决对保护规范理论的运用》(PPT),第37页(需要注意的是,李洪雷明确表述此观点是在阐发此页揭示之“保护规范理论积极发挥作用的制度前提”时);成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第10-16页。

[10] Schmidt-Aßmann,Kommentierung von Art.19 Abs.4(1985),in:Th.Maunz/G.Dürig(Hrs-g.),Grundgesetz.转引自山本隆司『行政上の主観法と法関係』(有斐閣、2000年),251页。

[11] 章剑生:《行政诉讼原告资格中“利害关系”的判断结构》,载《中国法学》2019年第4期。

[12] 参见腾讯新闻:《华南虎照事件尘埃落定》,腾讯网,https://news.qq.com/zt/2007/huananhu/.(最后访问时间:2019年9月15日)。

[13] 田九菊诉杨帆生命权纠纷案,河南省郑州市中级人民法院[2017]豫01民终字第14848号民事判决书。

[14] 李洪雷:《行政法释义学的不当示范——论刘广明案判决对保护规范理论的运用》(PPT),第15、16页;成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第17页。

[15] 李洪雷:《行政法释义学的不当示范——论刘广明案判决对保护规范理论的运用》(PPT),第17页;成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第21页。

[16] 当然,“行政诉权”这个概念本身,从既存的理论来看,可以有不同理解。如,有观点认为“行政诉权”既包括原告适格,又包括权利保护的必要性或曰狭义的诉的利益(二要件说);还有观点认为“行政诉权”在此基础上,还应包括纠纷的可诉性,如受案范围等(三要件说)。考虑到本文的语境(对李、成两教授的质疑进行回应),为避免论点扩散,本文此处的讨论将“行政诉权”等置为“原告适格”(即,将原告适格理解为“行政诉权”的本体)。

[17] 这种行政诉权观念在德国也曾有主张者,如上个世纪50年代在行政法院法起草过程中,主张行政诉权是“受限制的民众诉权”的尼泽(Niese)。参见[日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,23页以下。

[18] 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会行政法室编著:《中华人民共和国行政诉讼法解读》,中国法制出版社2014年版,第73页。

[19] 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会行政法室编著:《中华人民共和国行政诉讼法解读》,中国法制出版社2014年版,第73页。

[20] 沈岿:《行政诉讼原告资格:司法裁量的空间与限度》,载《中外法学》2004年第2期。

[21] 关于“事情的本质”对于实践法学的意义,参见[德]考夫曼·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2001年版,第251页以下。

[22] 李洪雷:《行政法释义学的不当示范——论刘广明案判决对保护规范理论的运用》(PPT),第8、9页。

[23] 成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第6页。文中提到的、以《行政诉讼法》第2条为据主张我国行政诉讼是主观诉讼的观点,参见于安:《发展导向的〈行政诉讼法〉修订问题》,载《华东政法大学学报》2012年第2期;薛刚凌:《行政诉讼法修订基本问题之思考》,载《中国法学》2014年第3期。

[24] 参见陈爱娥:《“诉讼权能”与“诉讼利益”——从两件行政法院裁判出发,观察两种诉讼要件的意义与功能》,载《律师杂志》2000年第254期;李建良:《公法上权利的概念、理论与运用》,载《月旦法学教室》2011年第99期。

[25] 马怀德:《保护公民、法人和其他组织的权益应成为行政诉讼的根本目的》,载《行政法学研究》 2012 年第 2 期。

[26] 郭修江:《行政诉讼法立法目的的修改与完善》,载《中国审判新闻月刊》2013年总第91期。

[27] 成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第10页。

[28] 在 “行政法学的概念与体系”系列研讨会第六届之北航会议(2019年11月2日-3日于北航法学院)上,李洪雷教授重申了这一观点。

[29] 成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第10-16页。

[30] 关于国家法人说,参见王天华:《国家法人说的兴衰及其法学遗产》,载《法学研究》2012年第5期。

[31] 参见[德]格奥格·耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版。

[32] “个人和组织发现违法从事行政许可事项的活动,有权向行政机关举报,行政机关应当及时核实、处理。”

[33] “任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告,应当及时受理并组织核查、处理。”

[34] 成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第15页以下。

[35] 成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第12-14页。

[36] 事实上,法国在大陆法系有特异性,法、德长期以来分道而行,是“老冤家”,“法式批评”能否论破“德式”保护规范理论?令人怀疑。

[37] 被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的”,“公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼”。

[38] 李洪雷:《行政法释义学的不当示范——论刘广明案判决对保护规范理论的运用》(PPT),第32页指出:“德国行政诉讼中利用保护规范理论,是为了解决扩大第三人诉权的范围。在我国很早已经解决了第三人诉讼的问题,在1999年司法解释中即已明确了邻人诉讼和公平竞争者诉讼。”

[39] 德国、日本相关判例的梳理,参见安念潤司「取消訴訟における原告適格の構造(三)」国家学会雑誌98巻11=12号(1985年),第99-140页。

作者简介：王天华，法学博士，北京航空航天大学法学院教授。

文章来源：《行政法学研究》2020年第2期。