摘要: 公平市场价值是征收补偿的通常标准，是自愿的买家愿意支付给自愿的卖家的价格，包含了财产对于财产权人的平均主观价值，不包含特殊的主观价值和自治价值。补偿超过平均主观价值的主观价值技术上不可能；财产权是法定的权利，负有社会义务，法律不补偿财产权人的过敏反应；补偿某些特殊的主观价值与宪法价值不兼容，还可能给财产权的策略性抵抗提供正当理由。许多域外征收法规定不补偿特殊主观价值，但特殊主观价值可以通过其他概念在个案中进入补偿。中国征收法采通行的公平市场价值补偿标准，没有规定主观价值的补偿，但主观价值可以通过社会稳定风险评估、补助和搬迁奖励部分进入补偿额。
关键词: 补偿；公平市场价值；主观价值；自治价值
引言：问题的提出
征收补偿的标准是征收法上一个老生常谈的问题，[1]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条规定，“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。”第19条规定，“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”归纳我国上述立法，可以将补偿标准理解为公平市场价值标准，与通行的征收补偿标准合拍。公平市场价值标准在征收法上几乎处于王者地位，即便是不能流转的农村住宅，在特定条件下，也可以按照类似房地产的市场价格补偿。[2]“一个自愿的买家支付给一个自愿的卖家的价格”，[3]这是公平市场价值定义的通说。公平市场价值的确定必须通过虚拟一次透明的交易，买家和卖家不是某个具体的既有七情六欲、又精于算计的张三李四，更不是政府和财产权人，[4]而是同质的普通人。这是一条将财产价值客观化的进路，即由第三者确定边际价值，学界一般称之为客观价值。[5]更准确地说，是客观化的价值，既包括被征收不动产的物理适用性，也包括可以客观化的一部分主观价值，如审美、对良好秩序的偏好等。将被征收财产的价值客观化，首要目的是避免政府在征收定价中的恣意以及由此产生的“财政幻觉”，[6]其次也避免财产权人的“财产错觉”，[7]从而漫天要价。也许是目睹了太多政府低价征收酿成的惨剧，学界对公平市场价值多有溢美之词，仿佛公平市场价值蕴藏了所有打开中国征收迷局的密码。但公平市场价值不是美轮美奂的概念天国，而是反复试错后的实践理性，它一定包含了太多的情非得已。与国内学界对公平市场价值的膜拜相比，美国学界承认公平市场价值是不好中的较好，是迫不得已的无奈之选，批评公平市场价值标准的文献并不鲜见。[8]美国联邦最高法院在确立公平市场价值标准之初，就非常隐晦地承认了公平市场价值标准可能隐含的不公正问题。[9]
如果我们回到补偿的元问题，为什么补偿？学界的解释离不开财产权的重要性论述。在解释财产权的重要性时，往往超凡脱俗，强调财产权的“神性”，“财产权是人格的定在”，“无财产即无人格”。[10]讨论财产权对人的意义时，学界走的是主观化进路；讨论补偿时，走的是客观化进路。补偿针对人还是针对物？如果针对人，同一宗财产，不同的人会赋予其不同的价值；如果针对物，才可能有客观的估值。财产权的脱俗与世俗，就这样耦合在一起。经济学上有禀赋效应一说，当个体占有某物品并持有一段时间后，会在该物品上投入情感，并将其视为自身禀赋的一部分，个体对该物品产生禀赋效应，从而使个体对该物品赋予更高主观价值评价，表现为个体出让该物品的意愿接受价格（WTA, willingness to accept）与得到某物品的意愿支付价格（WTP, willingness to pay）相比，通常意愿接受价格会高于意愿支付价格。[11]如何消解主观与客观的紧张？禀赋要计价吗？征收法上要补偿主观价值吗？如果不补偿，理由是什么？如果要补偿，如何操作？这都是征收法上要解决的理论和实践问题。
一、公平市场价值能客观化和不能客观化的主观价值
在稠密市场中，由于交易频繁，交易标的的市场价值容易确定，比如汽油多少钱一升；在稀薄市场中，由于交易罕见，交易标的的市场价值不易确定，如不动产的价值。世界上没有两宗完全相同的土地，这就给不动产价值的确定雪上加霜。征收涉及的对象一般是土地或土地上的房屋，动产很少成为征收对象。[12]不动产的市场价值很难确定，但征收补偿却要以此作为标准。而且，在征收预期弥漫市场之际，买卖双方的“自愿”大打折扣，公平市场价值本质上是一个虚构的概念。[13]确立公平市场价值标准的目的在于用“看不见的手”确定补偿价格，但那只手明明就在，我们只是视而不见。这种选择性失明也许仅仅是策略考虑，解决问题的迫切永远优位于正确解决问题的唯美，我们必须找到一种相对简单且易于表达，还能在修辞上显得正确的公式化标准，公平市场价值标准就成了不二之选。如前文所述，公平市场价值是在虚拟市场中确定的价值，对征收人和财产权人而言，就是客观价值。我们在构建这个概念的过程中，考量了哪些因素？财产权人的主观价值有没有被客观化？有没有进入补偿？
（一）公平市场价值可以客观化的主观价值：平均主观价值
公平市场价值中的“公平”修饰“市场”而非“价值”，[14]作为主体赋予客体意义的价值，无所谓公正——只要交易双方真正自愿，两者都能接受的价格就是公平价值。所谓公平的市场，就是交易双方有足够的认知能力、没有受到外来压力、信息对称、可以自由决策的交易环境。虚拟出这种类似“真空”的市场后，再虚拟出财产的最高最佳用途，通过某种方法推算出被征收财产在被征收时的价值。
“自愿的买家支付给自愿的卖家的价格”不是一个客观、可观察的数字，而是一种计算方法，需要进一步讨论哪些因素能计价，哪些因素不能计价。从字面上看，以“自愿的买家支付给自愿的卖家的价格”作为公平市场价值，似乎虚拟了一个买方市场，买方主导定价权。如果由买方主导定价权，财产权人与财产的情感纽带，财产权人的审美偏好，甚至某种宗教情感，都不会进入计价体系。也正是在这个意义上，有学者主张公平市场价值补偿不是公正补偿。[15]但仔细分析，公平市场价值标准的核心在于“自愿”，如果买家将卖家的主观价值归零，卖家不可能“自愿”出售自己的财产，交易也不可能达成。但单单对卖家有价值，对买家没有价值的元素，买家也不会买单，交易一定是“重叠共识”结果。公平市场价值虚拟的交易双方是普通人，公平市场价值包含了财产权人具有的能为普通人接受的主观价值，包括对秩序良好社区的偏爱，对景观的审美，让房屋变得更宜居的改造，令人愉悦的作为文化、历史遗产的价值等等。作为公平市场价值的“自愿的买家支付给自愿的卖家”的价值客观化了财产权人能为普通人接受的主观价值，这部分主观价值一般被称为平均主观价值。[16]
（二）公平市场价值无法客观化的主观价值：特殊主观价值和自治价值
如前文所述，公平市场价值是一个虚拟的价值，需要通过评估来判断。那些对于参与交易的普通买家没有价值的价值就不能进入计价体系，我们将这些不能进入计价体系，仅对财产权人才有意义的主观价值称为特殊主观价值，包含三种情形：第一种情形是财产权人的特殊情感；第二种情形是对房屋特殊适用性的改造，对普通买家没有价值，甚至有负面价值；第三种情形是不正当的主观价值。第一种情形的典型例证是某财产权人在房屋内有美好的回忆，自己的童年在这里度过，并据此认为自己的房屋弥足珍贵，这意味着财产权人为自己特殊情感赋予价值，这种情感过于私人化，无法进入计价体系；第二种情形的典型例证是财产权人将自己的房屋改造成某种小众宗教的祭拜场所，并据此认为自己的房屋价值高于周边其他同类房屋的价值，这意味着财产权人为自己的宗教情感赋予价值，普通买家没有这种宗教情感，不可能为此买单，该财产权人的宗教情感价值无法进入计价体系；某幽闭恐惧症患者将房屋的隔音设施全部破坏，并斥资建造大量放大室外噪音并引入室内的设备，这意味着财产权人为自己房屋的特殊适用性赋予价值，普通买家没有幽闭恐惧症，认为这种改造反而降低了房屋价值，该房屋的特殊适用性无法进入计价体系；第三种情形的典型例证是某财产权人居住在自然形成的单一种族居住区（如白人居住区），该财产权人不愿意离开（不愿意居住在有黑人居住的区域），这意味着该财产权人为自己的种族情绪赋予价值，评估机构评估财产的公平市场价值时，不能将种族情绪计价，否则有悖宪法的价值立场。上述三种情形可以归纳为：“自愿的买家支付给自愿的卖家的价格”不包含财产权人赋予其财产的特殊情感价值，以及对普通人没有价值、甚至有负面价值或者不正当的特殊溢价，以公平市场价值作为征收补偿价格也不可能包含这些特殊的主观价值。
公平市场价值除了不包含财产权人的特殊主观价值外，也不包含财产权人的自治价值。财产权人可以自由决定是否处分自己的财产权，这种自由对于财产权人的价值就是自治价值。特殊主观价值只有部分财产权人有，财产权所包含的自治价值所有财产权人都有。如果财产权人确实不愿意将财产出售给政府，而不是仅仅将此作为抬高价码的策略，则征收会损害财产权人的自治价值。将“自愿的买家支付给自愿的卖家的价格”作为公平市场价值，并以此作为补偿标准，忽略了买卖与征收的最大区别：自愿还是不自愿。单就价款而言，评估机构以公平市场价值作为被征收财产的价值，政府以此作为补偿标准，目的就是无限趋近甚至等于买卖的价格，征收补偿的数额与自愿买卖的价款差别并不大。但买卖是民事行为，平等自愿是民法的基本原则，买卖双方意思达成一致才有交易；征收是行政行为，强调单方性，其合法性不以财产权人同意为前提。民法鼓励买卖，财产在流转中资源达到优化配置；征收法限制征收，宪法中的征收条款意在限制而非鼓励政府征收。[17]当然，征收程序必须有公众和财产权人、利害关系人参与，政府也必须听取财产权人和利害关系人的意见，但征收的合法性不以财产权人和利害关系人同意为前提。征收法上，一般要求政府首先邀约购买拟征收的财产，如果财产权人愿意按照政府出价出售自己的财产，就无需启动征收程序。[18]只有在交易无法达成时，才需要启动征收程序。也就是说，一般情形下，财产权人不同意出售自己的财产给政府才会发生征收。在征收场景中，作为买家的政府愿意购买财产权人的财产，但财产权人要么不愿意出售自己的财产，要么不愿意按照公平市场价值出售自己的财产，财产权人并非自愿的卖家，否则就不会有类似于“强制交易”的征收。[19]财产权人本可以自主决定是否出售自己的财产，什么时间出售自己的财产，将财产出售给谁，所谓“我的地盘我做主”，物权的排他性意味着财产权人对自己的财产享有支配权，但上述可能被征收程序破坏了。政府将财产征收后转让给另一个私人，[20]对财产权人的自主价值伤害更甚——仅仅因为另一个私人能更高效地利用这宗财产，就能剥夺财产权人对财产的支配权？政府将征收理由解释为改造贫民窟，[21]也会暴击财产权人的自主价值——财产权人长期生活的社区被污名化，政府要替财产权人选择更高尚的社区生活，难道财产权人连选择宜居之地的能力都没有？政府为什么要用自己的审美偏好来强求财产权人？公平市场价值以自愿交易为虚拟场景，没有货币化因强制给财产权人强加的不适，以公平市场价值为标准确定的补偿价格也不可能内化这部分成本。
二、不补偿无法客观化的主观价值之制度成因
既然公平市场价值不包括财产权人对财产的特殊主观价值和自治价值，补偿为什么要以公平市场价值为标准呢？为什么不以公平市场价值+特殊主观价值+自治价值为标准？征收补偿的内在机理是卡尔希克斯标准，政府通过征收，共同体的利益得到提升，同时为利益受损者提供补偿。[22]“不让部分人承担按照公平和正义本应由公众承受的负担”，“让财产权人像财产未被征收的状态”，[23]中国法上“被征地农民原有生活水平不降低”，[24]其实都是卡尔希克斯标准在征收法上的表达。如果按照这个标准，财产权人对财产的平均主观价值、特殊主观价值和自治价值损失都应该补偿。而且，征收也应该遵守比例原则，如果不将财产权人的全部主观价值损失计算在内，就无法平衡因征收收获的公共利益与因征收导致的损失之间的对比关系，征收的合比例性无从甄别。[25]但征收法的实践为什么仍然选择了公平市场价值作为补偿标准？
（一）财产权人赋予自己财产的主观价值是否一定高于平均主观价值很难判断
按照经济学上的理性人假定，既然财产权人不愿出售自己的财产，一定是因为财产权人对自己财产的估值高于公平市场价值。如果财产权人认为自己财产的价值低于公平市场价值，财产权人一定会选择出售自己的财产。财产权人不愿按照公平市场价值将财产出售给政府，就意味着财产权人赋予了自己财产高于平均主观价值的主观价值。这一说法隐含的假定是财产权人知道自己财产的价值，通过理性地比对公平市场价值，然后理性地选择不出售自己的财产，但这一假定很容易被证伪。如前文所述，在政府的组织下确定公平市场价值尚且不易，单个的财产权人清楚自己财产的价值就更难了。比如用作居住用途的房屋，业主不可能聘请一位评估师给自己的房屋估价，将自己的各种主观价值货币化后加总，得出房屋对自己的价值是多少。美国联邦全国抵押协会2011年的一项调查发现，38%的房屋所有人“从未或者几乎从未”估算自己房屋的价值，还有26%的房屋所有人只会偶尔隔几年估算自己房屋的价值。[26]从财产权人没有出售自己的财产这一事实，并不能推导出他们对自己财产的估值高于公平市场价值，更不能推导出他们对自己财产赋予了高于平均主观价值的主观价值。他们不愿以公平市场价值出售自己的财产，很有可能是他们并不知道自己财产的价值到底是多少，不出售很可能仅仅是“拖延决策”而已。
（二）给无法客观化的主观价值估价在技术上不可能
主观价值的信息不透明，当事人对自己的主观价值无法全面客观地呈现出来，财产评估师不会“读心术”。即便能读出财产权人的心思，知识上也面临如何将上述主观价值货币化的难题。求解这一难题的可能方法是在征收程序启动后，要求财产权人申报价格，并以此作为补偿价格。但财产权人的道德风险无法估量，他们可能虚报主观价值。
在有不动产税的国家，还有另外一种可能的方法：以财产权人申报的纳税价格作为补偿价格。纳税人可以选择低报纳税价格，从而少缴不动产税，但征收时得到的补偿也会变少；纳税人也可以选择高报纳税价格，虽然多缴纳不动产税，但征收时得到的补偿会增多。风险与机遇并存，从而激励财产权人纳税申报时报出真实的主观价值。但这一方法存在的问题是：不动产被征收的风险极低，理性的财产权人依然会选择低报纳税价格，申报的纳税价格甚至会低于公平市场价值，如果政府以低于公平市场价值的价格补偿，必然招致财产权人反抗。最后的结果可能是：政府少征了不动产税，却仍然要按公平市场价值补偿。而且，补偿的价格有时间维度，不同的时点，被征收财产的价格可能不同，而纳税价格却要求相对稳定，不能以一个时点确定的纳税价格作为另一个时点的补偿价格。
（三）补偿无法客观化的主观价值可能激励财产权人“策略性抵抗”，整体推高征收成本
由于被征收财产对财产权人的特殊主观价值无法精确衡量，甚至仰赖财产权人的申明，追求利益最大化的财产权人可能夸大财产对自己的主观价值，从而获得远高于被征收财产全部价值的巨额补偿。即便征收补偿价格已经等于或高于财产权人赋予被征收财产的全部价值，财产权人仍选择抵抗。抵抗仅仅是一种策略，目的是获取被征收财产的高额溢价。一旦这种“策略性抵抗”成功，还会形成“卖价锁定”效果，其他财产权人也向政府索要更高的补偿价格，推高征收补偿总成本，甚至因此使整个公益项目搁浅。经济学家发现了土地整合中的“小地勒索”现象，即小土地所有者在土地征收中往往具有独特的垄断地位，并可以据此获得超额溢价。[27]假如一个政府开发项目对相邻土地的需求不可分化，而这些土地又分属不同的所有者，政府要么全部购买这些分散的土地，要么全部放弃。这时，最小土地的所有者就有索取高额溢价，从而左右开发进程的力量。[28]当土地所有人发现政府的开发项目价值远高于土地现有用途的价值时，更有夸大土地对自己主观价值的激励。如果政府不按此补偿，小土地所有者就采取各种办法延迟搬迁，强迫政府就范。大土地所有者为什么没有这种勒索能力呢？因为政府也是理性人，如果大宗土地所有人要价高昂，征收成本的攀升幅度巨大，政府可能选择严格执法，拒绝妥协，还可能重新选址建设公益项目，财产权人的勒索也会因此告吹。相反，占有最小份额的土地所有人即便索要高额溢价，只要不是天价，占整个征收补偿成本的比例不会太高，政府不会因此放弃该项目，“小地勒索”更容易成功。[29]
如果征收中的补偿永远等于财产权人的全部损失，即主观价值也分文不少地进入补偿价值，宪法就应该鼓励而不是限制征收，也就无需规定征收的比例原则，因为这是一个等价的交易——交易可以让产权配置最优化，交易双方在自利的过程中最大限度地促进了公益。[30]法律限制而不是鼓励征收，恰恰是意识到了征收一般不可能做到帕累托最优，这里蕴含了法律对征收的“戒慎恐惧”。因为征收事实上会给财产权人造成损失，而且其中部分财产权人的部分主观损失无法得到完全补偿，才需要通过比例原则限制国家征收权的行使。
（四）补偿无法客观化的主观价值可能不正当
补偿财产权人的某些特殊主观价值，可能意味着对某些与宪法价值不兼容的主观价值计价，从而损害宪法价值。如某些财产权人有特殊的种族情感（如歧视黑人，他的财产所在社区正好全是白人），补偿这部分主观价值损失就意味着宪法将种族歧视情绪正当化，这种补偿反而是违宪的。尽管宪法主要调整国家和公民的关系，但宪法价值是公民生活的指引，甚至肩负了某些道德使命。[31]如果给财产权人的不正当情感计价，宪法规定的种族平等就无法在价值体系上自洽。公正补偿中的“公正”有两个面向：对财产权人公正，对公众也公正。补偿如果超出普通人理解的公正限度，会颠覆公众对公正补偿的法感，[32]对征收秩序构成威胁。
补偿特殊主观价值，会破坏法律体系的融贯性。即便在侵权法上，侵犯财产权一般也不赔偿财产权人因过敏反应导致的损失，征收补偿就更不可能对特殊主观价值计价。征收法上的主观价值损失与侵权法上的精神损害有家族相似，可以借鉴侵权法上精神损害赔偿的规则讨论征收法上的主观价值损害。如果侵犯财产权，是否需要赔偿精神损失？多数欧洲国家仅将精神损害限于人身伤害案件，[33]奥地利法律规定只有在故意犯罪或恶意造成损害时，才需赔偿财产的情感价值。[34]中国法对侵犯财产权是否需要赔偿精神损害的规定也颇为谨慎，原则上只有侵犯他人人身权，且造成严重精神损害，才需要赔偿精神损失，《侵权责任法》第22条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”对侵犯财产权，只有在个别情形下才需要赔偿精神损失，《侵权责任法》第19条规定，“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定，“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。”可见，侵权法将对财产的精神损害赔偿限制在非常逼仄的空间。侵权有道德和法律上的可非难性，《侵权责任法》第1条将该法的目的表述为“预防并制裁侵权行为”，侵权责任兼具补偿和惩罚功能，尚且严格限制精神损害赔偿的适用范围，征收补偿不对特殊主观价值计价就顺理成章了：征收不具有道德和法律上的可非难性，补偿的功能是限制而非惩罚征收。如果征收补偿的数额大于侵权赔偿的数额，[35]会激励政府通过侵权而不是征收来获取公民不动产。
三、不补偿未客观化主观价值的合宪性
以公平市场价值作为补偿价格，不补偿财产权人未被客观化的特殊主观价值和自治价值，是否违反宪法上的补偿要求，让补偿沦为“部分不补偿”？是否合宪？补偿的目的是让“财产权人过得像财产未被征收时一样好”，[36]如果不补偿财产权人未被客观化的特殊主观价值和自治价值，财产权人不可能过得“像财产未被征收时一样好”，如何消解补偿目的和补偿标准之间的逻辑紧张？合宪性如何证成？
（一）“公正补偿”中“公正”的双面向
“公正补偿”中的“公正”是双向的概念，对财产权人公正，也对公众公正。如果漫无边际地满足财产权人对公正的感受，将超出普通人理解的主观价值纳入补偿之列，对公众不公正。“公平市场价值”其实是两者的中道，是两种公正妥协的结果，美国联邦最高法院深谙此道，“根据联邦宪法第五修正案的公正补偿要求，法院应当使被征收财产所有者所处的金钱地位与财产未被征收一样。但这一规则无法完美且严格地实施，……在实践中异常困难，所以，我们认可相对客观、有效率的规则”，[37]这个相对客观、有效率的规则就是公平市场价值概念。“财产权人过得像财产未被征收时一样好”必须客观化，这就要仰赖第三者的判断，也就是普通人的判断。如果补偿财产权人的特殊主观价值和自治价值，补偿数额将高于普通人认为应该补偿的数额，意味着在普通人看来，“财产权人过得比财产未被征收时更好”，这不是“公正补偿”的题中之义。
财产权的概念是建构的，“公正补偿”中的“公正”概念同样是建构的，反映普通人而非某一特定财产权人的理解。公平市场价值是根据反复交易的样本推算出的价格，已包含了普通人认为被征收财产的价值，不补偿超出公平市场价值的主观价值没有颠覆公众理解的“公正补偿”之公正概念。
（二）“物权法定”意味着财产权不是自然权利，与人格的关联度不高
宪法上的财产权需要通过法律来形成，“物权法定”就是对财产权建构特性的经典表达。“物权法定”意味着财产神性的退隐，与人格的关联度降低。“物权法定”中的“法”只能是实证法，不是自然法。尽管洛克以降，政治哲学家将财产权描述为自然权利，[38]但这类主张常常只能作为对政府一般性限制的理论资源，用于证成“有限政府”，与财产法的制度实践有云泥之别——财产权是制定法的产物。中国《宪法》第13条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”这意味着，宪法所保护的财产权依然仰赖于法律形成的财产权。中国《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定。”作为制定法产物的财产权，是世俗的，甚至是工具性的，与财产权人的人格要素的关联日益松散。
当然，法律对财产权的安排不能恣意，不能形成“绞杀效果”，[39]但法律在形成财产权的过程中，已规定了征收作为对财产权的限制，个人在财产权上的自由意志要与社会的普遍意志相一致，财产权天然有其社会的边界。[40]这就意味着财产权概念同时蕴含了财产权人的自由意志和公共意志，财产权人的自由意志必须在公共意志允许的边界内游弋。财产权人对被征收财产的特殊主观价值已超出一般人理解的主观价值，就超出了公共意志。
（三）财产权社会义务的对冲
与“物权法定”相关，财产权负有社会义务。“不存在那么绝对的所有权，也就是那种不考虑社会利益的所有权”，[41]财产权人“如果对第三方的干预进行精神过敏式的抗辩，那么安全、自由、独立的感受和对土地的热爱反而会被损害。”[42]作为关系概念的财产权，必然内含了为他人、为社会的义务，财产权人超出平均主观价值的主观价值不是财产权的保护范围，不补偿财产权人未被客观化的超出平均主观价值的价值不违反公正补偿教义。作为社会主义宪法的中国《宪法》，“社会主义”条款位列第1条，是中国宪法文本的统摄性条款，对财产权的解释必须以此为背景展开。《民法总则》第1条将立法目的表述为“适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观”，《物权法》第1条将“发挥物的效用”与“保护权利人的物权”作为该法的立法目的，并“发挥物的效用”罗列在“保护权利人的物权”之前，这意味着中国法上财产权的概念规范上具有更浓厚的社会色彩。再结合《宪法》第51条，财产权的行使“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，就很容易得出财产权有促进公益，不妨碍财产优化利用的社会义务。如果财产权人超出一普通人对财产权的理解，要求补偿超过平均主观价值之外的主观价值，致使公益实现受阻，就违反了财产权的社会义务。财产权人本应承担的社会义务，当然不在补偿之列。
四、制度妥协的中道：未被客观化的主观价值如何“溜进”补偿
“法律的生命不是逻辑，而是经验”，[43]尽管不补偿超过平均主观价值的主观价值能够在法律体系内求得融贯的解释，但在经验的世界里，许多财产权人对这套逻辑并不买账。[44]除开那些内心愿意将财产出售给政府，仅仅将抵抗作为漫天要价策略的财产权人外，被征收人的确遭遇了精神上的痛苦——尽管我们不能将这些痛苦理解为征收法上应该补偿的损失，《土地管理法》与《国有土地上房屋征收与补偿条例》均要求在确定征收以前要进行社会稳定风险评估，[45]就暗含了立法者对征收可能遭遇抵抗的风险预期。理论可以剑走偏锋，实践必须回归中道，法律必须安置这种普遍存在，但在规范上又无立身之地的“损失”，以减少征收可能遭遇的抵抗。既然无法为补偿平均主观价值之外的主观价值打开一扇门，那就凿开一扇窗——让无法客观化的主观价值从别的概念里偷偷溜进一部分。
（一）笼统规定加成补偿
美国法的处理思路是笼统规定加成补偿，对于加成补偿的是什么价值损失语焉不详。有美国学者经过建模分析，认为征收对财产权人幸福的平均损害程度是财产价值的25%。[46]无独有偶，美国一些州也将补偿价格定为被征收财产价值的125%。[47]当然，也有些州按照财产权人持有被征收不动产的时间，逐年增加补偿比例，最高到150%。[48]
当然，这种加成补偿的正当性存疑。特殊的主观价值和自治价值能货币化吗？最让人诟病的是自治价值的货币化问题。自治价值能计价吗？用金钱换取财产权人在财产问题上的自主，这不是将人类基本价值商品化吗？会不会破坏人的尊严？我们一定要以破坏人类尊严的方式来表达对人类尊严的尊重？而且，按照被征收财产的公平市场价值加成补偿意味着：被征收财产的公平市场价值越高，补偿的主观损失就越大。人们自然会追问：富人就一定比穷人有更高的主观价值？也许有人说，根据金钱效益边界递减原则，更多的钱才能补偿富人的主观价值损失，但损害赔偿的一般法则从来不支持这种说法。甚至有可能，因为穷人的不动产少，被征收后的痛苦更甚于富人。虽然难以求得圆融的解释，这种加成补偿依然在美国许多州盛行，“多补总比少补好”，这是财产权人的一般想法，这是加成补偿能够得到认同的重要原因。
（二）公正权衡与概括性条款
与美国法的加成补偿不同，德国法和日本法赋予征收主体和法院宽广的裁量空间，经由公正权衡与概括性条款处理部分未被客观化的主观价值问题。
德国法声称不补偿财产权人的特殊主观价值损失，但特殊主观价值损失可以透过公正权衡原则部分进入补偿。[49]德国法院通常认为，“在确定补偿标准之时，应当以被征收客体的通常价值为出发点。通常的价值是指在通常的交易中的价格，也就是说客体所拥有的针对所有人的交易价格或者交换价值”，[50]是排除了特殊因素比如个人的偏好而得出的价格。按照这一标准，被征收财产对财产权人具有的非常个体化的主观价值不在补偿之列。但宪法法院认为，征收法的制定者对补偿标准有权衡的空间，“权衡在这里才是最关键的，并不存在一项绝对不变的原则。”[51]经过公正权衡，征收法的制定者可以在交易价值之外加减某些主观价值，执法者也有部分衡平补偿的裁量空间，法官在审理具体案件时也可以自由决定估值方式，只要选择的方式能够得出公正的补偿结果即可。[52]
《日本国宪法》第29条第3项规定了正当补偿，将正当补偿标准理解为被征收财产客观的市场价值是日本法律界的主流学说，[53]客观的市场价值不包含财产权人未被客观化的主观价值。但日本《土地收用法》第88条后半段规定了其他损失的补偿，即“其他的因为征收或使用土地引起的土地所有人或关系人通常遭受的损失，应当进行补偿。”[54]什么是“其他通常遭受的损失”？这是关于损失的概括性条款，蕴含了巨大的解释空间，许多成文法没有明确规定的损失类型经由该条款进入补偿，部分财产权人未被客观化的主观价值也可能被囊括在这个概念之下。当然，这需要政府或法院在个案中裁量。
（三）中国法的思路：补助和奖励
中国法采通行的公平市场价值标准，没有明确规定未被客观化的主观价值的补偿。这是否意味着未被客观化的主观价值没有进入补偿的任何管道？显然不是。财产权人超出平均主观价值的主观价值可以透过其他概念进入到征收补偿款，与德国法、日本法“异曲同工”。“公平市场价值”是《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的征收补偿下限而非上限，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条规定，“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”这就为补偿超出平均主观价值的价值准备了制度前提。当然，规定补偿“不低于”公平市场价值不意味着补偿就可以“明显高于”公平市场价值，政府也应该用尽量少的成本实现公共利益，《宪法》第14条第2款规定，“国家厉行节约，反对浪费。”“不低于”公平市场价值也蕴含了“不得明显高于”公平市场价值的规范意旨，否则，公平市场价值就不具有任何参照意义。
在公平市场价值之外，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第17条第2款规定，“市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。”具体补助什么，奖励什么，补助多少，奖励多少，中央立法并不明确规定，而是赋予市、县级人民政府制定办法，这就赋予了启动征收的政府裁量空间。公平市场价值就已经填补了财产权人遭受的普通人认为的损失，为什么补助？搬出已经被政府征收的房屋本属财产权人的义务，为什么还要奖励？这就意味着立法者已经意识到财产权人可能遭受超出平均主观价值的主观价值损失，但又不能明确进入规范，只能由启动征收权的政府在个案中裁量。事实上，启动征收权的政府在公布征收补偿方案时，往往同时公布补助和奖励方案，以换取财产权人合作。[55]与被征收不动产的市场价值相比，补助和奖励的金额没有刚性标准，启动征收的人民政府可以考虑多种因素，在与被征收人的交流甚至博弈中，通过补助和奖励，事实上变相补偿被征收人无法客观化的部分主观价值。
结语
公平市场价值作为征收补偿的标准，的确是治疗征收补偿领域诸多顽疾的特效药，可以通过内化成本来制约政府的征收冲动，可以通过第三方定价警醒想一夜暴富的财产权人，可以求得合宪性证成。但公平市场价值标准不是神药，任何特效药的治愈率都不可能是百分之百。公平市场价值标准通过虚拟政府和财产权人无法操控的市场，将被征收财产的价值客观化，普通人具有的主观价值，即平均主观价值也被客观化。但启动征收的政府是具体的，财产权人也是具体的，财产权人未被客观化的特殊主观价值和自治价值更是具体的，尽管无法精确量化，但的确在很多征收案件中存在，加成补偿、衡平补偿和概括性条款，中国法上的救助和奖励，都是制度妥协的中道，是逻辑和经验在制度中淬炼的结晶。值得指出的是，公平市场价值标准仍是征收补偿的基本标准，是政府和财产权人在征收中博弈的均线，可以利用其他概念调适，“溜进”一些公平市场价值无法客观化的特殊主观价值和自治价值，但在公平市场价值上下的摆幅不应太大，否则会破坏征收补偿标准的基本功能，使征收补偿实践走向歧路。
注释:
[1]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下卷），法律出版社2010年版，第16页。
[2]征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区时，可以按照国有土地上房屋征收补偿标准进行补偿，参见《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第12条。
[3]United Statesv. Miller, 317U. S.369(1943), at374.
[4]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条表述为“房屋所有权人（被征收人）”。考虑到征收不单单涉及房屋所有权人，有法院判例支持其他物权的补偿，本文表述为财产权人。参见上海蝶球阀门技术开发部诉上海市闵行区人民政府案，（2018）最高法行再124号行政裁定书。
[5] Conistion Corp v. Village of Hoffman Estates, 844 F.2d 461(7th Cir.1988), at 464.
[6]参见卿志琼：“禀赋效应、财政幻觉与公共政策——拆迁中情绪事件的行为经济学分析”，《南开学报（哲学社会科学版）》2011年第6期，第131页。
[7] See Clynn S. Jr. Lunney, “Compensation for Takings: How Much is Just?”Catholic University Law Review, Vol.42, No.4(1993), pp.761-762.
[8] See Brian Angelo Lee, “Just Undercompensation: The Idiosyncratic Premium in Eminent Domain”, Columbia Law Review, Vol.113, No.3(2013), p.593, 599.
[9] See United States v. Commodities Trading Corp, 339 U. S.121(1950), at 134.
[10]参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第50-55页。
[11] See Richard H. Thaler, “Toward a Positive Theory of Consumer Choice”, Journal of Economic Behavior and Organization, Vol.1, No.1(1980), pp.43-47; Elizabeth Hoffman, Matthew L. Spitzer, “Willingness to Pay vs. Willingness to Accept: Legal and Economic Implications”, Washington University Law Quarterly, Vol.71, No.1(1993), pp.59, 88-89.
[12]征收除了必须满足公共利益要件外，还必须满足必要性原则，即只有在无法通过购买取得财产时，才需要征收。动产一般数量多，可替代性强，政府可以通过市场交易取得。不动产的可替代性弱，当事人不愿将不动产出售给政府，政府才启动征收程序。中国法也主要将征收的对象确定为土地和房产，《中华人民共和国物权法》第42条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”
[13]See Thomas W. Merrill, “ Incomplete Compensation for Takings”, New York University Environmental Law Journal, Vol.11, No.1(2002), p.110.
[14]参见刘连泰、左迪：“征收法上按公平市场价值补偿规则的白圭之玷——以美国法为例”，《浙江社会科学》2013年第9期，第56页。
[15]See John Fee, “Reforming Eminent Domain”, in Dwight H. Merriam & Mary Massaron Ross, ed., Eminent Domain Use and Abuse: Kelo in Context, Chicago: American Bar Association, 2006, pp.125, 128-129.
[16]参见注[8]， p.593.
[17]美国《宪法》第5修正案规定，“未经正当程序，不得剥夺生命、自由和财产；未经公正补偿，私有财产不得被征为公用”，限制政府征收的意蕴非常清楚。不是只要有公正，并且为了公用目的就能征收，还要满足正当程序等一系列条件。我国《宪法》第13条首先规定保护公民财产权，然后规定征收，保护是一般，征收是对财产权的限制，是例外。2019年修改的《土地管理法》第45条规定，“为了公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收”，其中的“确需”二字就意味着，征收是一种无法选择其他手段时选择的手段，可以理解为中国法上的征收也要遵守比例原则。
[18]公共事业的承办者与财产权人达不成协议时，为鼓励公共事业起业者与土地所有权人达成协议，而不是通过征收取得公共事业所需土地，日本《土地收用法》第15条之2至第15条之6还规定了斡旋程序：公共事业的起业者与土地所有权人无法达成协议时，任意一方当事人还可以请求土地征收相关部门斡旋，促成双方协议。
[19]英国法将征收称为强制交易（compulsory purchase）， Jonathan Klick & Gideon Parchomovsky, “The Value of the Right to Exclude: An Empirical Assessment”, University of Pennsylvania Law Review, Vol.165, No.4(2017), p.961.
[20]2019年通过的《土地管理法》修正案将土地的“成片开发”作为征收的理由，这就意味着政府征收房屋后，很可能将土地使用权出让给开发商，开发商也是私人。
[21]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条第5款将旧城改造作为征收的理由之一，需要改造的旧城通常被描述为卫生、消防、治安条件差，交通不便。
[22]See Frank I. Michelman, “Property, Utility, and Fairness: Comments on the Ethical Foundations Just Compensation Law”, Harvard Law Review, Vol.80, No.6(1967), p.1196.
[23]同注[8]， p.619.
[24]《土地管理法》（2019年修正）第48条。
[25]美国法上的实质促进标准是指只有手段实质性促进目的的实现时，才可免于征收规范的约束。该标准最早出现在阿金斯诉提布朗市案中，“如果一项管制令给某一宗财产施加负担，却并没有实质性促进正当的政府利益，就可以构成征收。……尽管没有一个精确的公式衡量何时构成征收，但仍有必要权衡私人利益和公共利益的关系。” Donald W. Agins et ux.v. City of Tiburon, 447 U. S.255（1980）, at 260-261.
[26]See Fannie Mae, Fannie Mae’s National Housing Survey: Third Quarter(2011), p.75. http://www.fanniemae.com/portal/research-insights/surveys/201193-huosingsurvey.html, 2020年1月2日访问。
[27]参见[美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第80-87页。
[28] See Wolfgang Eckart, “On the Land Assembly Problem”, Journal of Urban Economics, Vol.18, No.3(1985), p.372.
[29] See Lloyd Cohen, “Holdouts and Free Riders”, Journal of Legal Studies, Vol.20, No.2(1991), pp.351-362.
[30]参见[英]亚当·斯密：《国富论》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1983年版，第4页。
[31]参见秦小建：《宪法的道德使命：宪法如何回应社会道德困境》，法律出版社2015年版，第58-65页。
[32]法感一词出自[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，刘权译，法律出版社2019年版，第13页。
[33]参见[德] U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第278页。
[34]参见注[33]，第19页。
[35]侵权赔偿数额与征收补偿数额的差距可参见注[14]，刘连泰、左迪文，第58页。
[36]Marisa Fegan, “Just Compensation Standards and Eminent Domain Injustice: An Underexamined Connection and Opportunity for Reform”, Connecticut Public Interest Law Journal, Vol.6, No.2(2006-2007), p.285.
[37]参见刘连泰：《宪法文本中的征收规范解释——以中国宪法第十三条第三款为中心》，中国政法大学出版社2014年版，第212页；Shai Stern, “Just Remedies”, Rutgers University Law Review, Vol.68, No.2(2016), pp.719-761.该文描述了公正补偿与公平市场价值的紧张关系。
[38]参见***雄：《征收补偿与财产权保护研究》，中国法制出版社2011年版，第21页。
[39]刘剑文：“私人财产权的双重保障——兼论税法与私法的承接与调整”，《河北法学》2008年第12期，第8页。
[40]参见张翔：“财产权的社会义务”，《中国社会科学》2012年第9期，第105页；[德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2003年版，第609-610页。
[41]Rudolph von Jhering, Der Geist des Romischen Rechts auf den Verschiedenen Stufen Seiner Entwicklung, Teil.1, 5. Aufl., Leipzig: Druck und Verlag von Breitkopf und Hartel, 1878, S.7.转引自注[40]，张翔文，第104页。
[42]同注[40]，张翔文，第104页。
[43][美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。
[44]参见王玥、卢新海：“国有土地上房屋被征收人的公平感知对征收补偿意愿的影响”，《中国土地科学》2013年第9期，第12页。
[45]参见《土地管理法》（2019年修正）第47条，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第12条。
[46]See David L. Callies & Shelley Ross Saxer, “Is Fair Market Value Just Compensation?An Underlying Issue Surfaced in Kelo”, in Dwight H. Merriam & Mary Massaron Ross, ed., Eminent Domain Use and Abuse: Kelo in Context, Chicago: American Bar Association, 2006, p.152.
[47]See M. C. L. A. Const. Art. X, §2.
[48]See Mo. RE. Stat.§§523.001,523.039.
[49]参见袁治杰：“德国土地征收补偿法律机制研究”，《环球法律评论》2016年第3期，第113-136页。
[50]转引自注[49]，第117页。
[51]同注[49]，第118页。
[52]参见注[49]，第124页。
[53]参见黄宇骁：“日本土地征收法制实践及对我国的启示——以公共利益与损失补偿为中心”，《环球法律评论》2015年第4期，第121-145页。
[54]同注[53]，第141页。
[55]参见刘芳圣、王玥、李岩、世海：“国有土地上房屋征收补偿现状调查——基于全国43个城市的调研”，《中国房地产》2017年第18期，第68-69页。
作者简介：刘连泰，法学博士，厦门大学法学院教授。
文章来源：《法学家》2020年第2期。
