摘要: 宪法规定，农村和城市郊区的土地属于集体所有。将土地集体所有的概念放置在时间之流中考量，先后经历了作为国家权力的土地集体所有、作为国家政策的土地集体所有和作为基本权利的土地集体所有。作为基本权利的土地集体所有正在成型。作为国家权力的土地集体所有与农民土地集体所有对应，目的是改造农民土地所有权，作为国家政策的土地集体所有服务于公共目标，即农民的社会保障、国家的城市化和粮食安全，作为基本权利的土地集体所有防御国家权力。作为基本权利的土地集体所有不冲击宪法文本中的公有制条款。
关键词: 土地集体所有 土地承包经营权 建设用地使用权
《中华人民共和国宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”“集体所有”后并无“权利”或者“制度”的后缀，土地集体所有是一项权利还是一项政策？甚至是一项权利？在政治话语中，集体所有权包含在公有制概念中，是一种所有制，与社会主义的意识形态联系在一起，在晚近法学话语中，土地集体所有被无意识解读为一项基本权利， [1]与农民的财产权话语勾连。该规范自1982年《宪法》确立以来，就一直没有被修改过，尽管该规范不属于不能修改的条款。该规范为什么具有超稳态结构？农村土地经营制度数度变迁，为什么《宪法》第10条有关集体所有的表述岿然不动？其中蕴含了怎样的制度密码？土地集体所有真有避雷神针？在岿然不动的土地集体所有概念下，是否也有暗流涌动？将土地集体所有的概念放置在时间之流中考量，我们会惊讶地发现，该“概念就像挂衣钩，不同的时代挂上由时代精神所设计的不同的‘时装’。 词语的表面含义（=挂衣钩）是持久的，但潮流（概念内容）在不断变化”。[2]
土地集体所有的性质是什么？这种追问并非单单出自知识论上的好奇，有太多的问题必须以此为前提求解。比如：集体经济组织及其成员在土地上有哪些权利？哪些对权利的限制是合宪的？这些问题应该在什么知识框架内回答？学界有关平等的叙事遮蔽了该问题的症结。[3]今天，集体土地征收制度改革如火如荼，集体土地入市数度试水，提高征收补偿款的呼声甚嚣尘上。但是，如果不厘清土地集体所有的基本面相，我们就只能在左冲右突中慌不择路，最终走向制度的死胡同。我们需要绘制“一幅地图指导我们在法律的领地上穿行”[4]，勾勒出土地属于集体所有的规范属性相后，设计、解释与土地属于集体所有相关的规范家族。
一、作为国家权力的土地集体所有
在社会主义改造以前，法律中并没有集体所有的概念，也无土地集体所有权概念。土地属于集体所有是在中国社会政治改造的过程中型塑的规范。为方便国家提取农业剩余，服务工业化的目标，并最终服务于社会主义改造，就必须消灭农民的土地所有权。《中华人民共和国政治协商会议共同纲领》第35条提出，“应以有计划有步骤地恢复和发展重工业为重点，……同时，应恢复和增加纺织业及其他有利于国计民生的轻工业的生产，以供应人民日常消费的需要。”1954年《宪法》序言重申上述目标，“国家在过渡时期的总任务是逐步实现社会主义工业化”。[5]土地集体所有是利用国家权力构造的一个概念，是国家用以吸纳农民土地所有权的容器，渐次演变为国家权力。
土地集体所有的型塑可以分解为四个阶段：土地改革、互助组、初级社、高级社和人民公社。
（一）土地改革
中华人民共和国成立后，延续解放区就已开始的土地改革。《共同纲领》第3条规定，“有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制”。1950年，中央人民政府颁布《土地改革法》，“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制……”。尽管农民土地所有制更接近一个政治经济学概念，但经过《土地改革法》第30条的演绎，农民土地所有权的制度构造已然成型：土地改革完成后，由人民政府发给土地所有证，并承认一切土地所有者自由经营、买卖及出租土地的权力，这就是经由法定后的物权。
经由土地改革形成的农民土地所有权，与英文中的right并不对应，更像是privilege。前者是对抗国家权力的权利，后者是经由国家给付才可能实现的利益。农民土地所有权与地主土地所有权虽同属私有权，但两者已不可同日而语。农民的土地所有权“不是产权市场长期自发交易的产物，也不是国家仅仅对产权交易施加某些限制的结晶，二是国家组织大规模群众斗争直接重新分配原产权的结果。”[6]农民土地所有权从诞生的那一天起，就被植入了国家权力的榫头，[7]为土地权利设置的变迁预留了足够的制度空间。与农民土地所有权对应的是地主、富农土地所有权，并不是国家权力，农民土地所有权是国家权力的产儿。
与《共同纲领》和《土地改革法》“犹抱琵琶半遮面”式的表述相比，1954年《宪法》第八条明确规定了农民的土地所有权：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”1954年《宪法》的目标是建构国家，而不是确认公民权利，强调政治需求的意义与功能，[8]甚至暗含了反对农民土地所有权的要素。[9]这也能解释，为什么农民土地所有权可以与合作化、人民公社化运动和平共处，构成土地改革运动的复线结构。立宪者的心理预期也大致划定了宪法的有效期，1954年《宪法》中的农民土地所有权既没有完全过时，也不准备让其在体制中长期“安营扎寨”，这种权利的修辞随时可以被宏大的政治叙事吞噬。
（二）合作化的洗礼：土地农民所有渐变为事实上的集体所有
与农民集体所有权的叙事相对应，合作化的叙事构成另一条平行的线，消解、稀释农民土地所有权的权利特质。合作化经历了三个发展阶段：互助组、初级社和高级社，农民土地所有权渐趋淡化，最终被集体所吞噬。
1951年12月，中共中央下发《关于农业生产互助合作的决议（草案）》，将农民土改后的积极性分为两个方面：一方面是个体经济的积极性，另一方面是劳动互助的积极性。中共中央虽不打击前一种积极性，但明显表现出对后一种积极性的偏好：“必须提倡 ‘组织起来’，按照自愿和互利的原则，发展农民劳动互助的积极性”。[10]对单干农民，则要积极引导他们走合作化道路，“要充分地满腔热情地没有隔阂地去照顾、帮助和耐心教育单干农民。”[11]互助组在土地改革后就一直存在，是农民自愿联合的生产单位，在承认各自土地所有权的基础上，组成的互助组织。与农民追求效益最大化的初衷不同，中共中央在合作化运动中植入了意识形态改造的目标：互助组的前途是“农业集体化或社会主义化[12]”，是社会主义占领农村的战略，[13]国家对互助组予以政策上的倾斜。1953年，粮食统购统销，农民丧失对土地孳息的处分权。但不管互助组发展到何种程度，国家不否认农民对土地的所有权，农民可以退出互助组，对土地享有完整意义上的最终的处分权。
1953年12月16日，中共中央通过了《关于发展农业生产合作社的决议》，农业生产初级社蓬勃发展起来。与互助组阶段相比，参加初级社的农民对土地的所有权日益弱化：农民以土地作股入社，由村社统一经营，按劳分配和按资分配相结合，并逐渐弱化资产阶级在分配中的权重，“随着生产的增长、劳动效率的发挥和群众的觉悟，逐步而稳妥地提高劳动报酬的比例。”[14]自此，农民失去了对土地、农具等财产的占有、经营和收益分配权，“原始的所有权就演变为对股份的持有权、参与利益分配的权利。”[15]
1955年7月31日，毛泽东发表《关于农业合作化问题》的报告，对农业合作化的速度提出更高的要求，农业合作高级社渐次建立，数量急剧膨胀。1956年，全国人大通过《高级农业生产合作社示范章程》，要求入社农民的私有土地转为合作社集体所有，取消按股分红的制度，农民的劳动是分配报酬的唯一依据，土地收益完全集体化。尽管该示范章程规定了农民的退社自由，但在意识形态压力下，加之实践中的紧逼，[16]农民退社成功的概率非常低。自此，土地的集体所有在事实上完全确立，合作经济成功转轨到集体经济，“合作经济与集体经济是内部构造具有实质区别的两个范畴，合作经济的本质是交易的联合，他承认私人产权，而传统集体经济的本质特征是财产的合并，它否认私人产权。”[17]
集体所有是国家刻意制造的概念，服从于国家的政治改造，是农民土地所有权“有意的制度模糊”。[18]如果将权利或权力理解为一个关系概念，土地集体所有最初的目的不是对抗国家权力，而是与国家权力合作，消灭农民土地所有权，打破“对国家充满敌意的经济社会单位，并强迫农民穿上国家所设计的制度紧身衣”[19]。
（三）人民公社：“隐形国有化”的历程开启
1958年8月29日，中共中央通过《关于在农村建立人民公社的决定》，“一大二公”的人民公社被视为向共产主义过渡的最好形式，中共中央要求各地“建立农、林、牧、副、渔全面发展，工、农、商、学、兵互相结合的人民公社”，农民土地完全变为公社所有。1958年12月，中共中央通过《关于人民公社若干问题的决定》，指出“人民公社变为政社合一的组织”，[20]公社和县级政府对土地可以无偿调拨和调整，农民丧失全部的土地所有权，土地的“隐形国有化”[21]历程开启。随后，中共中央《农村人民公社工作条例》及其“修正草案”通过，将这种体制进一步巩固下来。尽管中共中央随后对“一平二调”制度作出调整，最终确立“三级所有，队为基础”的土地集体所有格局，但农民不再对土地拥有所有权，却已成定局。“政社合一”意味着人民公社既是经济组织，也是政权组织，土地集体所有完全成为国家权力的一部分：完全排斥土地私有，土地也不能出租和买卖，通过行政权力确定种植品种，关闭市场，自己之外的农产品在国家统购统销。
在互助组阶段，农民土地所有权尚可以理解为一项物权；在初级社阶段，物权就已经债权化了；在高级社阶段，甚至债权都已经消灭了。高级社阶段，虽然国家权力经由集体所有控制了土地，但毕竟分属两个主体——在规范的意义上，社员可以退社；[22]进入人民公社阶段后，政社合一的体制决定了土地集体所有完全成为国家权力链条中的一个环节。互助组、初级社、高级社、人民公社，农民的土地所有权一步步被“空箱化”，直到完全被土地集体所有挤出。
权力可以理解为一种有意努力的产物。[23]通过某种与B的利益相对的方式影响B的时候，我们就说A对B运用了权力。[24]截止到改革开放前，土地集体所有恰好符合上述特征：土地集体所有是一种有意识的政治安排，旨在消灭农民土地所有权。与土地集体所有对抗的不是国家权力，全民所有是集体所有将来要达致的目标。与土地集体所有对抗的是土地私有，后者是前者要消灭的对象。土地集体所有一直于某种政治正确的意识形态联系在一起，集体所有就是为了这种政治目的制造出来的一个过渡性概念，[25]目的是缓解政治改造过程中的某种紧张：“人民公社成立以后，不要忙于改集体所有制为全民所有制，这可以避免在改变所有制过程中发生不必要的麻烦，实际上，人民公社的集体所有制中，就已经包含若干全民所有制的成分了，这种全民所有制，将在不断发展中继续增长，逐步地代替集体所有制。” [26]
权力是强加成本给他人的能力，[27]其中暗含了对抗的元素，只是权力关系的双方最终形成了不对称的支配关系，被支配的一方服从支配的一方，产生支配的一方希望产生的预期效果。按霍菲尔德的理论，与权利相关的概念是“有责”，[28]不服从权力必然产生责任。在形塑土地集体所有的过程中，农民不服从会导致一系列负面后果：不仅得不到政府的政策支持，还会被贴上“走资本主义道路”的标签——在大一统的格局中，政治孤立无疑是杀伤力最大的惩罚。自高级社开始，一直到人民公社，出现过农民断断续续的制度性反抗，[29]但不无在土地集体所有这一政治正确的概念威慑中泥牛入海——通过人民公社制度，国家实现了对农村的全能性控制。
中国革命的胜利走了一条“农村包围城市”的道路，中国共产党的政治承诺和政治理想之间存在着某种紧张关系：“耕者有其田”要求的是土地私有，而社会主义、共产主义建设要求土地公有。建国初期，土地私有是中国共产党履行承诺的产物。随后，中国共产党开始实现政治理想，要将土地私有变为全民所有。在政治承诺和政治理想的紧张中，催生了土地集体所有的概念：保有某种私的外观——一定范围内的劳动群众所有，但变成公的实质——与国家权力同构，最终消灭私有。财产权的变革可能导致革命，英国《大宪章》的起因不外是一场有关财产争夺的俗务。[30]中国的这场权利——权力转换，为什么没有发生层经在英国发生过的革命？权力的有效运作离不开两点：动机和资源。[31]政府有足够的动机将农民土地所有变为土地集体所有，政治理想的实现急需这种制度变革。政府也有充沛的资源来运作权力，经由威胁、操纵和说服，作为国家权力的土地集体所有形成。[32]利用作为政治资源的“政治承认”威胁——不交出自己的土地就不属于社会主义阵营；利用作为政治资源的“生产资料供给”操纵——生产资料市场已经关闭，不合作就无法获得生产资料；利用共产主义理想说服——人民公社是通向共产主义的桥梁。随着土地集体所有范围的扩大，政府政治改造的动机愈发强烈，获得的资源也越来越多，更加速了作为国家权力的土地集体所有的形成。
二、作为国家政策的土地集体所有
1982年《宪法》规定农村和城市郊区的土地属于集体所有，这不是一项创新，是对既有土地所有状态的制度性确认。如前文所述，土地属于集体所有是一个人为构造出来的规范。“主要是一种政治上的产权安排，更多的意义在于意识形态而非实际的经济利益”，[33]是准备将私有土地国有化的概念工具，以服从于建设共产主义的政治改造工程。农民的土地所有权被取消后，土地集体所有就不再是一个与土地农民所有对应的概念，成为没有“敌人”的拳手。按照当初预设的逻辑，土地集体所有接下来就应该转变为全民所有。按照毛泽东的想法，这一改造需要的时间并不长，短则三四年，长则五六年，[34]注定是一个速朽的概念。但将集体土地全民化的进程并不像毛泽东想象的那样顺利，农民通过偷懒、瞒产等“消极不合作”甚至内卷化的生产方式，[35]使土地的产出极为贫乏。另一方面，改革开放以来，政治改造工作的蓝图渐趋平稳，告别理想，[36]解决问题，成为改革开放以来执政党的主旋律。我国将长期处于社会主义初级阶段，是对中国局势的基本判断。1982年《宪法》将全民所有制经济和集体所有制经济同时定性为生产资料的社会主义公有制，并将两者同时理解为社会主义经济制度的基础，[37]这意味着集体所有与全民所有在现阶段并无意识形态上的高低之分，土地集体所有变全民所有的进程戛然而止。经历几十年的变迁，物是人非，恢复到当年的土地私有面临无解的历史追索难题：退社在技术层面完全不可操作。由于农村人口的急剧变化，土地回归农民私有成本也极其高昂。既然社会主义的实现不是朝夕之事，土地集体所有制也就会在相当长的时间内定格，土地集体所有的功能悄然位移。
“文革”十年之后，农民的生存已经成了问题。要稳定局势，就必须保证土地的产出效率，保证土地的产出效率，首先要解放农民创造财富的动力，土地的利用必须向私的方向转化，家庭联产承包责任制兴起。土地承包解放了农民的生产积极性，但农业生产的大发展还取决于农业生产方式的转变。在此基础上，中央启动了现代化建设。[38]农业现代化建设必须要求土地相对集中，这从另一个侧面也遏制了土地的私有化转向。土地属于集体所有就是为了保证农村土地发挥政策性功能，在“公地悲剧”和“反公地悲剧”之间妥协的产物。[39]
作为政策的土地集体所有要服务于三个目标：农民的社会保障、国家的城市化和粮食安全。
（一）农民的社会保障
土地承包经营是一次大致将地权匀质化的过程，与土改的情形大体类似，甚至被学界称为“第二次土改”，与农民的第二次“立约”。[40]从家庭联产承包制度开始，一直到《农村土地承包法》颁布，我们可以看到中国土地政策变迁的主旋律：土地的使用权在不断“私化”，但其功能不是抵御国家权力，甚至在相当长的时期内，土地承包经营的期限仰赖于党中央的政策“特惠”：国家反复强调减轻农民负担，[41]农民获得其中溢出的利益。承包经营权是从家庭联产承包责任制发育出来的一项权利，家庭联产承包责任制也从一项政策开始，渐次进入法律体系。家庭联产承包不仅在功能上是政策，在法律渊源上也是政策。《民法通则》颁布实施前，没有人想到从中可以解释出什么权利，《民法通则》也没有将其塑造为一项完整的权利。直到《农村土地承包法》出台，承包经营权才逐渐成型。即便《农村土地承包法》构造了承包权经营权这个概念，土地集体所有也掣肘承包经营权作为完整权利的可能边界：承包经营权的主要功能是农民的社会保障。土地的承包人只能是集体经济组织成员，农民身份一旦丧失，集体有权收回承包土地。《农村土地承包法》第26条规定，当农户迁入设区的市并取得城市户口时，集体可以收回承包地。这意味着，农户放弃土地承包经营权不以获得相应的对价为条件，不是交易，而是以进入新的社会保障体系为条件。农民不能自主转让承包经营权。根据《农村土地承包经营法》第41条的规定，农户转让承包经营权受到以下限制：承包方有稳定的非农职业收入来源，经发包方同意，受让方有农业生产能力。从上述规定可以看出，承包经营权的基本功能之一是保障农民的就业和生存。[42]
国家完全肩负起农民的社会保障，无意存在巨大的能力赤字。农民的社会保障长期以来游离于国家的社会保障之外，家庭要承担农民的生老病死，农民收入最安全和最后的保障无疑就是土地。即便近三亿农民工在城市就业，但一旦遭遇经济萧条，农民仍需回到土地。[43]这就是为什么国家对集体土地买卖保持高度警惕的原因：一旦集体土地卖出，农民的社会保障从何谈起？即便是土地承包经营，其制度的逻辑起点仍然是社会保障。其实，就农民可以索取的农业剩余来看，农业收益乏善可陈。尽管如此，农民仍然不愿放弃自己承包经营的土地：耕种土地无法做到利益最大化，但无疑可以做到风险最小化。国家征收农民地土地时，要支付必要的安置费，者从另一个角度说明，农村土地不单单是一宗可以用货币计价的资产，更多的功能其实是让农民据以安身立命。
（二）国家的城市化
中国的城市化进程需要大量的农村土地供给，国家完全控制土地一级市场是一项有利于中国城市化的制度安排。尽管如此，将农村的土地用于城市化，仍需与农民谈判。如果土地私有，与单个农民谈判成本极高，“满头乱发不好抓，梳成辫子就好抓”，土地集体所有，意味着谈判只需要和集体的代表进行即可。1982年修宪时，曾有人主张，土地一律国有化，理由是防止国家需要征收土地进行国防和经济建设时，土地所有者漫天要价；另一些人主张，农村和城市郊区的土地仍归集体所有，理由是担心给农民造成心里上的不良影响，而且将农村土地国有化后，国家也得不到多少实惠，土地还要农民耕种。而土地要价高的问题，可以通过制定征用条例解决。[44]修宪史说明，土地宪法秩序安排要考量的诸因素中，征收的便利度占有极高的权重。
尽管城市化不一定意味着土地的城市化，[45]但城市化需要大量的土地，却是不争的事实。1986年制定的《土地管理法》，几经修改，基本都遵循这样的思路：控制城市化的成本。首先，国家垄断土地使用权出让的一级市场，集体土地使用权不能自由进入交易市场，必须经过国家征收变为国有土地后，才能交易；补偿不考虑土地的发展权收益，只与维持农民生活水准不下降的成本相关。全国人大常委会法制工作委员会的《中华人民共和国土地管理法释义》曾经有这样的表述：“征地补偿以使被征用土地单位的农民生活水平不降低为原则。”[46]只有将土地集体所有理解为一项国家政策，《土地管理法》才能得到融贯的解释。
（三）粮食安全
我国必须有一定数量的农用地，尤其是耕地，才能保证粮食安全。这就意味着，国家必须实行严格的土地用途管制：农用地转为建设用地必须极为谨慎。由于将土地用作农业用途和工商业用途收益差距悬殊，农民就有将农用地转为建设用地的制度激励，政府的管制成本会无比高昂。作为政策的土地集体所有，可以保证政府经由土地用途管制实现粮食安全。改革开放以来，国家对集体土地的用途管制从未松动，且日益细密。
粮食安全要求集体所有的土地采用非市场化的利用方式：经济效益不是决定土地用途的唯一要素，即土地不能按照其“最好最佳”[47]用途来获取收益。耕地，尤其是基本农田，只能生产经济效益低，社会效益高的粮食。《土地管理法》第一条将保护耕地作为该法的目的之一，第三条将保护耕地表述为我国的基本国策，足见耕地保护在土地管理中的地位，《土地管理法》甚至一度被业内人士戏谑为“耕地保护法”。[48]严厉禁止基本农田改变用途，只有国务院才能被批准占用基本农田；[49]基本农田之外的耕地需要改变用途的，地方各级政府的权限被严格限制；[50]坚守18亿亩耕地红线不动摇。[51]对违反耕地保护规定的，上级政府甚至可以因此启动对下一级政府的问责机制。[52]
土地虽然集体所有，但集体却不能利用土地追求自己及成员最佳的经济利益，“集体公有制既不是一种‘共有的、合作的私有产权’，也不是一种纯粹的国家所有权，它是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村社会主义制度安排”。[53]换成宪法学的话语：强迫部分人为了公共利益承担超过其份额的负担。[54]如果将土地集体所有理解为一项权利，则政府的上述管制就构成管制性征收。虽然中国法上没有管制性征收的概念，但可以经由“征用”概念嫁接。如果政府的管制“走得太远”，就可能构成管制性征收，政府应支付补偿。[55]只有将土地集体所有理解为一项国家政策而不是一项权利，[56]解释的融贯性才可能达致：土地集体所有如果不是一项财产权，而是服务于国家目标的一项国家政策，则国家的管制无论如何都不会因为“走得太远”而遭遇合宪性困境。
国家政策以目标为导向，政策“致力于确立一个集体的目标，即一个非个人化的政治目标，它的任务不在于为个人追求特殊机会、资源和自由的状态，而在于增进作为一个整体的社会的某种普遍利益”，[57]其合理性考量基于功利主义的成本收益分析。与作为国家权力的土地集体所有相比，土地集体所有对应的概念不再是农民的土地所有权，但也不是防御国家权力的基本权利，土地集体所有与国家权力不在对峙的两极。宪法文本中的政策是对国家课以政治性、道义性的义务，但“不是对各个国民保障具体性的权利”。[58]作为国家政策的土地集体所有旨在促进作为共同体的利益，集体和集体成员分享从中析出的利益。
三、作为基本权利的土地集体所有
国家权力呈现“公”的面相，与作为“私”性质的基本权利相对；国家政策也呈现“公”的面相，服务于集体目标的实现，与作为“私”性质的基本权利不完全相对；基本权利呈现“私”的面相，与国家权力相对。土地属于集体所有是由土地私有经政治改造而来的规范，在经历由国家权力到国家政策的变迁后，土地集体所有概念中原有的“私”的面相日益茁壮，呈现出基本权利的特质。
依照《宪法》、《土地管理法》、《物权法》的规定，集体所有的土地大体上包括：农业用地、建设用地和荒地。农业用地包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等，自留地也是农业用地。[59]建设用地包括经营性建设用地、公益性建设用地、宅基地。荒地包括荒山、荒沟、荒丘、荒滩等未利用的土地。现行法律在农业用地和荒地上构造出了土地承包经营权；在建设用地上，构造出了建设用地使用权。承包经营权和建设用地使用权都是“私”性质的权利，这些权利的发育，会最终改变土地集体所有的性质。如果将土地集体所有理解为种概念，建立在土地集体所有上的权利就是属概念，“属概念相加之和，超过种概念”，土地集体所有暗度陈仓式地演变为基本权利。[60]
1988年修宪，确立土地使用权可以依法转让，给土地集体所有演变为基本权利准备了制度空间。当然，作为基本权利的财产权仍需法律形成。2004年宪法修正案通过，标志着作为基本权利的土地集体所有启端：修正案将《宪法》第10条改造得与第13条的私有财产规范同构，都包括不可侵犯条款、限制条款和征收补偿条款。2007年《物权法》颁布，第59条规定，“农民集体所有的动产和不动产，属于本集体成员所有”，与《民法通则》中的“劳动群众集体所有”、《土地管理法》中的“农民集体所有”都有重大区别，立法的初衷就是突出集体成员的权利，经由引入“成员权”的概念，明晰集体所有权的主体。[61]一方面，坚持集体所有的表述，回避公有制规范形成的压力；另一方面，暗中导入成员权内涵，为集体所有向基本权利的转化开辟道路。在宪法和法律解释的目光流转中，作为基本权利的土地集体所有正在逐渐形成。中国共产党十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确“赋予农民更多财产权利”，标志着当下的法律改革正在建构集体经济组织及其成员完整的财产权后，宪法文本中的土地集体所有会渐变为基本权利。
（一）土地承包经营权
在土地集体所有作为国家政策的阶段，《农村土地承包法》也规定了承包经营权，但第一条关于立法条目的表述中，更多强调其社会保障功能，承包经营权是针对集体土地的物权还是债券，[62]尚有争议。2006年，农业税取消，村提留和乡统筹也随之取消。[63]至此，家庭联产承包经营责任制中的“责任”已基本消失：村提留是村集体经济组织所有权的体现，村提留的取消意味着村集体享受的所有权收益已完全分解到承包经营权中，承包经营权完全拦截所有权的收益，承包经营权完全物权化，承包经营权人享受的他物权明显高于集体经济组织享有的所有权。[64]
2007年《物权法》将承包经营权定性为用益物权，第一条关于立法目的的表述中，强调发挥物的效用，标志着土地集体所有的财产属性强化。与之相应，承包经营权开始体现出更多的权利倾向。但承包经营权的权能仍不完整，《农村土地承包法》、《担保法》对承包经营权的桎梏仍未解除：转让受一系列限制，不能抵押。[65]
中国共产党十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出，“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。”十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。”我们可以从中至少读出两个变化：对承包经营权的流转从限制转向鼓励；承包经营权的抵押、担保权能补足。
2014年，中共中央、国务院印发《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》，赋予了“土地承包权”不同于“土地经营权”的含义：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”2015年，中共中央、国务院印发《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》，提出“界定农村集体土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系”。上述两个文件的思路被学界解读为三权分置方案，及土地集体所有权、农户承包经营权各自相对独立。[66]这为承包经营权的流转、抵押提供了有解释力的理论和可操作的方案。在既有的法律框架内，承包经营权的流转受到诸多限制，抵押权完全不能实现，上述两个文件将承包经营权分解为两个概念：农户承包权和土地经营权，在不改变法律整体框架的前提下，推进承包经营权的有序改革，承包经营权日益完整。当承包经营权的权能足够完整，且永续存在，自由流转时，“等于国家通过土地租约授予私有产权。……使用权与收入权为承租人所有。转让或出租可用转租的形式处理。……如果这租约是永久的，加上租约可以自由转让，是私产的最完善形式。”[67]随着中共七届三中全会和十八届三中全会精神逐步转变为法律，农业用地尽管属于集体所有，但各项权能会全部私有化。荒地承担的社会保障功能较少，权能较为充分。相对于农业用地，国家队自留地的管制更为宽松，建立在自留地上的权利也更加完整。
国家正在逐年增加农业补贴，弥补集体经济组织及其成员因土地用途管制遭受的预期收益损失。农业用途可能不是土地的最好最佳用途，集体经济组织及其成员可能因国家的土地用途管制遭受损失。但在经济欠发达地区，在离城较远的地带，农业用途就是土地的最好最佳用途，集体经济组织及其成员没有因国家的土地用途管制遭受损失。评估每宗土地因国家的用途管制遭受的损失，技术上成本太高。通过农业补贴弥补集体经济组织及其成员因土地用途管制可能遭受的预期收益损失，并将其制度化，无疑是当下成本最低的方法。十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“健全农业支持保护体系，改革农业补贴制度，完善粮食主产区利益补偿机制”，呈现出制度变革的契机。
（二）建设用地使用权
集体所有土地中的建设用地包括经营性建设用地、宅基地和公益性建设用地。
1.经营性建设用地使用权
按照《土地管理法》的规定，集体的经营性建设用地只能由集体经济组织兴办企业，其使用权也不得出让、转让、出租，其他“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。[68]现有法律只开放了集体经营性建设用地流转的“窄门”，即“被动流转”，符合土地利用总体规划并依法取得农村建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移，[69]对“主动流转”没有开放空间。
但集体性建设用地使用权的权能正在改革中发育。十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出，“逐步建立城乡统一的建设用地市场”，为集体经营性建设用地入市提供了契机。十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在此基础上提出，“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”2015年2月27日，全国人大发布《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，“暂时调整实施《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定”。随后，集体经营性建设用地入市的试点开始，一批集体经营性建设用地通过拍卖进入市场。[70]
2.宅基地使用权
在现行法律框架内，宅基地流转已经没有制度障碍，《土地管理法》第62条第3款规定：“农村村民出卖、出租房屋后，在申请宅基地的，不予批准。”这从反面规定，农村村民可以出卖或者出租房屋。“地随房走”，[71]因而宅基地使用权的转让在事实上是可能的。但由于集体土地使用权无法交易，故宅基地使用权的交易半径仅限于本集体经济组织。2007年，《物权法》进一步肯定宅基地使用权，但规定不得抵押。[72]
十七届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地用益物权。”十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》进一步提出，“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道”。2015年2月27日，全国人大发布《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，宅基地使用权入市的试点已经展开。
建立在集体土地上的各项权利如下表所示：
从归属到利用，是当代财产法的特征之一。通过分析建立在集体土地上的各项权利，可以发现，土地集体所有不仅不再是与集体经济组织成员权利对峙的概念，在集体与国家的关系维度上，土地集体所有正在体现出其“私”的一面。土地集体所有不再纯粹是一个服务于共同体目标的范畴，正在变成防御国家权力的基本权利，“拥有权利时，无论基于何种理由，任何集体的目标都不足以构成否定个人所希望拥有的东西或要做的事情的理据，都不足以构成强加给个人任何损失或伤害的理据”。[73]建立在集体所有土地上的各项权利正在变迁，使得宪法文本中的土地集体所有概念重生。土地属于集体所有曾经作为国有化的减震器，变革了土地私有制度，今天，仍然可以作为制度的缓冲区：一方面，不冲击宪法文本确立的公有制，以维持合宪的底线；另一方面，变革建立在土地上的各项权利，以注入基本权利的内涵。有学者主张土地私有化，以彻底保障集体经济组织成员的权利。[74]但这种方案无法在现有的宪法框架内完成，与公有制条款相悖。经由法律变革，在不改变土地集体所有的前提下，完善建立在集体所有土地上的各项权利，将土地集体所有构造为基本权利，同样可以保护集体经济组织及其成员的利益，这是一个成本较低的、稳妥的方案。今天，尽管将土地集体所有作为基本权利可能硬度不够。成色不足，但完全可以通过制度变革来发挥其作为基本权利的功能，这场变革正在发生。就农业用地的情形来看，这场变革的路径可以描述为“层层解锁”——用承包经营权解锁集体所有，用经营权来解锁承包经营权，使“土地属于集体所有”条款演变为基本权利。
土地集体所有作为一种基本权利成型后，其主体是谁？如何处理其与《宪法》第13条私有财产权之间的关系？经由上文论述，我们可以发现，将建立于集体所有土地上的权利分解后，权利主体有两类：集体成员和集体，如承包经营权的权利主体是集体成员，经营性建设用地所有权的权利主体是集体。作为基本权利的土地集体所有之权利主体，存在两种可能的解决方案：“两主体”方案和“一主体”方案。“两主体”方案将集体和集体成员同时作为基本权利主体；“一主体”方案仅将集体作为基本权利主体。[75]在“一主体”方案中，就如何处理集体成员的基本权利，可能的路径有两条：将集体成员享有的基本权利置入《宪法》第13条的私有财产权规范中，第10条第2款只保护作为整体的集体的基本权利；将集体成员的基本权利理解为土地集体所有的一项功能。[76]第10条第2款同时保护集体和成员的基本权利。将集体理解为作为基本权利的土地集体所有主体，将集体成员的基本权利作为土地集体所有的一项功能，是更为融贯的解释方案。循名责实，作为基本权利的土地集体所有，其主体当然是集体，最大限度尊重了文义；集体成员的基本权利尽管有其历史渊源，但从规范的意义上看，是建立在集体所有土地上的一项权利。如果将集体成员建立在土地上的权利分解到《宪法》第13条的私有财产权中，就割裂了建立在土地上的各项权利——一部分放在《宪法》第10条第2款，另一部分放在《宪法》第13条，在体系上显得零散。
四、结语
领土、人民、有效统治是国家的三个要素。[77]中国是一个农村人口占多数的国家，如果将有效统治理解为日常政治话语中的“和谐”，那么，土地、农民、土地与农民的关系就是我们不得不关注的实践命题：“没有哪一个社会集团会比拥有土地的农民更加保守，也没有哪一个社会集团会比田地甚少或者缴纳过高地组的农民更为革命。”[78]农业、农村、农民，可以集中表现为农民与土地的关系，而农民与土地的关系又取决于国家对农村土地的产权配置，因此，土地是国家与农民关系的交汇点。按照制度经济学的说法，国家决定产权结构和产权形式，颁布有关产权的行为规则。[79]中华人民共和国的国家建构之路是“农村包围城市”，社会主义是宪法文本确立的根本政治制度，公有制是产权安排绕不过去的坎。农民、土地、国家与宪法，就这样神奇地扭结在一起，“土地属于集体所有”就是这一扭结的文本表述。
“土地属于集体所有”的成长经历了三个阶段：第一阶段，国家经由“权利模糊”，消解农民的土地私有权，土地集体所有成型为国家权力；第二阶段，国家经由“权利缺损”，防止土地集体所有包含的权利倾向瓦解该概念的目标功能，土地集体所有渐变为国家政策；第三阶段，通过不断的“权利补足”，土地集体所有日益成长为基本权利。
土地集体所有的概念必须在时间之流中才能理解。某些土地法的概念本身“是从法律的外部而不是从法律的内部来到我们面前的，他们所体现，许多都不是现在，更多是昔日的思想；如果与昔日相分离，这些概念的形式和含义就无法理解并且是专断恣意的。”[80]土地集体所有本是一个外源性的概念，[81]而权力、政策、权利概念来自法律知识体内部，是内源性的概念，要讲政治性概念植入内源性的体系，难免会有“排异反应”，[82]将政治改造工程的编码进行法教义学的改造，难免凿枘圆方，但法律时间已经给我们提出了这样的课题。
“土地属于集体所有”糅合了公法层面的治理功能、生存保障功能以及私法层面的市场化私权功能。[83]通过宪法和法律的变迁，将土地集体所有变身为成熟的基本权利，我们当下面临的许多问题都可以在这一背景中找到求解之道。“土地属于集体所有”的意识形态宣誓功能渐隐，作为市场要素的权利如果长期缺钙，不仅会降低产权的效率，还会在深层次上影响农村的稳定。如果土地集体所有不是一项基本权利，不是一项宪法保护的财产权，官僚的逻辑就会取代市场的逻辑，集体所有的土地变为人人都想分一块的“唐僧肉”，农民成为土地谈判的最大“输家”。因为权力无保障，农民也不会善待作为财富之源的土地。土地集体所有本是被建构而非自然生长出来的概念，当下中国的农民集体也是“被集体化”的产物，[84]在遭遇市场化的洗礼之后，如果土地集体所有不能尽快发育为宪法层面的一项基本权利，我们看到的农村图景可能是“乡愁”尽失，田地荒芜，甚至影响社会稳定。“当存在激励使人们去攫取而不是创造，也就是从掠夺而不是从生产或者互为有利的行为中获得更多收益的时候，社会就会陷入低谷。”[85]集体曾经是国家与农民之间的缓冲带，当下正变为群体性事件的多发场域。土地集体所有渐变为基本权利，从一个新的维度解释农民、土地、国家与宪法之间的互动关系，为改革厘定基调，才可能形成良性互动格局。当下的土地改革，是一场带着镣铐的舞蹈：“不能把农村土地集体所有制改垮”、“不能把耕地改少”、“不能把粮食产量改下去”、“不能损害农民利益”。[86] “集体土地私有化”或者“集体土地国有化”都只能是书斋中的理论推演，不改变土地集体所有的文本表述，完成一场静悄悄的变革，才是可能的“实践理性”——通过法律变革，充盈“土地属于集体所有”的基本权利向度，为在宪法层面将“土地属于集体所有”作为基本权利准备必要的规范饵料；通过宪法解释，拓展“土地属于集体所有”解释为基本权利的理论空间，为法律变革“土地属于集体所有”的属性提供支持。在宪法和法律之间的目光流转中，土地改革才可能踏上坦途。
将“土地属于集体所有”形塑为一项基本权利，农民会不会滥用甚至“糟蹋”土地，最终社会凋敝，农民反而失去基本的生计？这是许多学者担心的问题。[87]农民当年选择跟随中国共产党，通过“农村包围城市”建构了中华人民共和国，历史已经证明，农民是最好的“政治家”。改革开放以来，农民基本权利的成长带来农村生产力的稳步提高，历史将再次证明，“农民是最好的经济学家”。[88]
注释:
[1] 也有学者将土地集体所有与农民的平等权联系在一起。主张平等和不平等的学者之间，其实共识大于分歧，都将土地集体所有理解为一项权利。既然是一项权利，就可以在权利的话语中展开，与平等关联度不大。参见陈柏峰：《农地的社会功能及其法律制度选择》，载《法制与社会发展》2010年第2期；阮兴文：《权利正义论视角下土地财产权宪法条款之解构》，载《法治研究》2013年第1期。
[2] 前引[1]，阮兴文。
[3] [德]伯恩•魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第77页。[英]马丁•洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2013年版，第55页。
[4] [英]马丁•洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2013年版，第55页。
[5] 1975年《宪法》第十条和1978年《宪法》第11条仍然强调“以农业为基础，以工业为主导”。
[6] 参见周其仁：《中国农村改革：国家和所有群关系的变化》，载《中国社会科学季刊》1993年第6期。
[7] 政府可以通过划分的方法确定谁可以分得土地，谁不能分得土地；政府通过土地改革运动，拉近了与农民的距离，强化了政府在农村的动员能力；土地改革运动打碎了地主豪绅阶层，使得国家权力可以长驱直入农村和农民生活。在以前，地主豪绅阶层曾长期代理国家征收各种税负和摊派。参见刘承韪：《产权与政治——中国农村土地制度变迁研究》，法律出版社2012年版，第32页以下。
[8] 参见韩大元：《五四宪法的历史地位与时代精神》，载《中国法学》2014年第4期。
[9] 参见李勤通：《农村集体土地的宪法解释》，载《北方法学》2015年第6期。
[10] 《关于农业生产互助合作的决议（草案）》第3条。
[11] 毛泽东：《在中共中央关于农业生产互助合作社决议稿上加写的话》，载中共中央文献研究室：《建国以来毛泽东文稿》（第四册），中央文献出版社1990年版，第152页。
[12] 前引[10]。
[13] 毛泽东曾经指出：“各级农村工作部要把互助合作这件事情看作极为重要的事……对与农村的阵地，社会主义如果不去占领，资本主义就必然去占领。”参见前引[11]，毛泽东文，第59页。
[14] 中共中央《关于发展农业生产合作社的决议》第5条第3款甲项。
[15] 刘金梅：《产权与政治：国家、集体与农民关系视角下的村庄经验》，中国社会科学院出版社2006年版，第13页。
[16] 参见丛进：《曲折发展的岁月：1949—1976年的中国》，人民出版社2009年版，第50页。
[17] 任梅、王红梅：《中国农民专业合作组织研究综述》，载《内蒙古大学学报》（哲学社会科学版）2011年第5期。
[18] [荷]何•皮特：《谁是中国土地的拥有者？——制度变迁、产权和社会冲突》，林韵然译，社会科学文献出版社2014年版，第25页。
[19] 陈益元：《人民公社制度研究述评》，载《中共党史研究》2012年第2期。
[20] 1975年《宪法》第7条规定，“农村人民公社是政社合一的组织”。可以看出这一制度的延续。
[21] “隐形国有化”概念出资前引[7]，刘承韪书，第41页。
[22] 参见1956年第一届全国人大三次会议通过的《高级农业生产合作社示范章程》第11条。
[23] 参见[英]罗素：《权力论》，吴友三译，商务印书馆2012年版，第21页。
[24] 参见[美]史蒂文•卢克斯：《权力——一种激进的观点》，彭斌译，江苏人民出版社2008年版，第19页。张文显教授对权力的理解与此类似：“权力指个人。集团或国家，按照其所希望的方式，贯彻自己的意志和政策，控制、操纵或影响他人行为（而不管他们同意与否）的能力”。参见张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第396页。
[25] 经济学界习惯从国家工业化需要的角度理解土地所有制变革，国家工业化需要提取大量的农业剩余，分散的土地所有显然不利于国家的上述策略。经济学界的这一解释进路与本文所理解的政治改造工程并不矛盾；国家工业化的目的同样是政治改造。参见周其仁：《产权与制度变迁——中国改革的经验研究》（增订），北京大学出版社2004年版，第7页。当然，前苏联也有集体农场的社会主义所有制，但土地是国有的，这与中国的清醒不同。参见[俄]谢列布罗夫斯基：《苏联民法概论》，赵翰兴译，人民出版社1951年版，第54页。
[26] 毛泽东：《在中共中央关于在农村建立人民公社问题的决议稿上加写的话》，载中共中央文献研究室：《建国以来毛泽东文稿》（第七册），中央文献出版社1992年版，第360页。
[27] [美]约拉姆•巴泽尔：《国家理论——经济权利、法律权利与国家范围》，钱勇、曾咏梅译，上海财经大学出版社2006年版，第26页。
[28] Wesley Newcomb Hohfeld，Fundamental Legal Conceptions As Applied in Judicial Reasoning，The Yale Law Journal， Vol.23，No. 16（1913），pp. 28-59.
[29] 三次单干风：第一次是合作化时期，浙江、四川等一些地区农村出现了包产到户的做法；第二次是1959年，河南、湖北、陕西等省农村又搞起了包产到户；第三次是20世纪60年代初期，面对三年困难时期，为了实行自救，安徽、河南、四川、甘肃和广东等省农民自发搞起了包产到户。但是，这些包产到户最终都被当作“闹单干”、“破坏集体所有制”、“走资本主义道路”加以批判河镇压下来。参见胡穗：《农业集体化进程中“包产到户”体制外探索论述》，载《求索》2005年第11期。
[30] 李龙、朱孔武：《财政立宪主义》，载《法学家》2023年第6期。
[31] [美]詹姆斯•麦格雷戈•伯恩斯：《领袖论》，刘李胜等以，中国社会科学出版社1996年版，第12页。
[32] 参见[美]丹尼斯•朗：《权力论》，陆震纶、郑明哲译，中国社会科学出版社2001年版，第26页以下；上述三种权力形式被博尔丁形象地称为大棒、胡萝卜和拥抱。参见[英]肯尼迪•E•博尔丁：《权力的三张面孔》，张岩译，经济出版社2012年版，第2页。
[33] 赵阳：《公用与私用：中国农地产权制度的经济学分析》，三联书店2007年版，第67页。
[34] 《中共中央关于在农村建立人民公社问题的决议》第5条。
[35] 徐勇：《论农产品的国家性建构及其成效——国家整合视角下的“统购统销”与“瞒产私分”》，载《中共党史研究》2008年第1期。
[36] “告别理想”的说法出自张乐天：《告别理想——人民公社制度研究》，上海人民出版社2005年版，第3页。
[37] 1982年《宪法》第6条。1975年《宪法》和1978年《宪法》尽管也确认集体所有制，但认为只是现阶段才有的现象。参见1975年《宪法》和1978年《宪法》第5条，“中华人民共和国的生产资料所有制阶段主要有两种：社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制。”1982年《宪法》将“现阶段”三个字去掉，意味着认可集体所有制存在的长期性。
[38] 武力：《论中国共产党对农业现代化的伟大探索》，载《中共党史研究》2011年第7期。
[39] “公地悲剧”的说法出自哈丁，意思是清晰界定产权，可以有效减少交易成本。反之，则会大幅增加交易成本，导致产权低效。See Garrett Hardin “The Tragedy of the Commons”，Science Vol. 162，No. 3859（December13，1968），1968，pp. 1243-1238. “反公地悲剧”的说法出自黑勒，意思是过度细分的产权会导致资源不足使用。由于私有化后每个拥有者都有正式或非正式的权力为他人使用资源设置障碍，每个拥有者又都无法排除其他拥有者的干扰，从而导致资源的限制或者不足。See Michael. Heller，The Tragedy of the Anti-commons：Property in the Transition from Marx to Markets，Harvard Law Review，Vol. 111，No. 3，（1998），pp. 621-688.
[40] 谭晓玲：《必须发展壮大农村新型的集体经济——镇远县羊评镇的调查与思考》，载《贵州社会科学》199
年第10期。
[41] 参见2004年中共中央的一号文件《关于促进农民增加收入若干政策的意见》要进一步减轻农民的税费负担，要加快推进配套改革，继续加强农民负担监督管理，防止农民负担反弹。
[42] 参见胡康生主编：《中华人民共和国农村土地承包法释义》，法律出版社2002年版，第102页以下。
[43] 中国宪法将社会保障理解为一项权利。即便如此，该权利也具有改革色彩，与具有防御功能的基本权利有重大区别。而且，通过土地集体所有完成某种社会保障功能，不是农民可以请求的权利。
[44] 参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1996年版，第42页以下。
[45] 参见张千帆：《城市化不需要征地——消除城乡二元结构的宪法误区》，载《法学》2012年第6期。
[46] 卞耀武主编：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年版，第171页。
[47] “最好最佳用途是美国法上确定征收补偿时使用的概念”。See Serkin Christopher，The Meaning of Value：Assessing Just Compensation for Regulatory Takings，Northwestern University Law Review（2005），Vol. 99:677.
[48] 杨俊峰：《过度强调耕地保护是刻舟求剑》，载《第一财经日报》2011年6月29日第7版。
[49] 参见《土地管理法》第45条。
[50] 参见前引[49]，第44条。
[51] 参见国务院《全国土地利用总体规划纲要（2006-2020）》。
[52] 参见《基本农田保护条例》第4条。
[53] 前引[25]，周其仁书，第7页。
[54] See Arrnstrong v. United States，364 U. S. 40（1960），49.
[55] 参见刘连泰：《宪法文本中的征收规范解释——以中国宪法第13条第3款为中心》，中国政法大学出版社2014年版，第147-148页。
[56] 也许有学者会说，为什么不将土体集体所有权理解为一项基本权利，对国家严格的土地用途管制作违宪判断？事实上，很多学者都以“愤青”的姿态，职责国家对集体所有土地的管制违宪。参见林辉煌：《农地农房入市对95％的农村不公平》，载《浙江学刊》2011年第10期。这些学者犯了一个前提性的错误，中国《宪法》文本中的土地集体所有并不当让是一项基本权利。违宪审查的合宪性推定原理要求尽量避免宪法问题。参见王书成：《宪法审查“忧虑”及方法寻求》，在《浙江学刊》2011年第1期。中国《宪法》第10条既没有将土地集体所有表述为一项基本权利，也没有表述为一项国家政策，理解为国家政策能使法律体系得到融贯解释，就应将宪法文本中的土地集体所有理解为一项国家政策。
[57] [美]罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，第130页。莫纪宏教授对政策的理解与此类似，“基本权利是指规范国家整体发展的基本方向和基本原则，它是国家施政的基础和根本。基本国策不仅是所有行使国家权利的机构都必须遵循的义务，而且是全国上下必须共同努力的目标。”参见莫纪宏：《宪法学》，社科文献出版社2004年版，第215页。
[58] [日]芦部信喜：《宪法学（第三版）》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第234页。
[59] 参见《土地管理法》第4条，《物权法》第125条，《宪法》第8条。自留地没有在《土地管理法》里明确规定为农用地，但根据该法严格控制建设用地的思路，自留地应属农业用地。
[60] 有学者注意到了农村土地集体所有要处理的两重关系，主张农村土地集体所有包含两个关系维度，对内的关系维度和对外的关系维度，对内的关系维度指集体和农民的关系，对外的关系维度指集体和国家的关系，这与作者过去观察到的角度一致。参见胡萧力：《模糊的清晰：农村集体土地所有权概念的再建构》，载《法学杂志》2015年第2期；刘连泰刘玉姿：《作为基本权利的集体土地所有权》，载《江苏行政学院学报》2015年第1期。
[61] 参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释沦为中心》，清华大学出版社2011年版，第394页。《物权法》第63条第2款规定：“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”也可印证崔建远教授的说法。
[62] 吴元波：《我国农村土地承包经营权的债权与物权分析》，载《浙江社会科学》2007年第5期。
[63] 中华人民共和国主席令第四十六号《全国人民代表大会常务委员会关于废止<中华人民共和国农业税条例>的决定》。
[64] 参见崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第316页以下。韩松教授将土地集体所有权理解为集体经济组织的成员所有权，也正是基于这一理由得出的结论。参加韩松：《论成员集体与集体员——集体所有权的主体》，载《法学》2005年第8期。
[65] 参加《担保法》第37条。有学者认为，之所以规定承包经营权不能抵押，是因为承包经营权有社会保障功能。如果抵押之后不能赎回，则农民将来可能生活无靠。参见丁文：《论土地承包权与土地承包经营权的分离》，载《中国法学》2015年第3期。这种理解无法在逻辑上自洽：如果担忧农民失去土地承包经营权导致农民将来生活无着，不允许承包经营权抵押，则法律同样应该禁止土地承包经营权转让。结合制度的前后逻辑，禁止农民抵押承包经营权的原因应该是防止土地用途被改变。土地承包经营权转让后，新的承包权人不能改变土地用途；但如果是抵押，尤其是抵押给金融机构，金融机构无法将土地从事农业用途，故法律禁止承包经营权抵押。
[66] 参见张红宇：《新型城镇化与农地制度变革》，中国工人出版社2014年版，第208页以下。
[67] 张五常：《中国的经济制度（神州大地增订版）》，中信出版社2009年版，第138页。
[68] 《土地管理法》第43条。
[69] 《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产。兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
[70] 北京、甘肃、陕西、浙江、广东2015年都有集体经营性建设用地通过拍卖入市。参见李妙凡：《北京首宗集体建设用地入市 全国试点区县陆续展开》，载《北京日报》2015年12月13日，第3版。
[71] 《物权法》第147条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”
[72] 《物权法》第184条。
[73] 前引[57]，罗纳德•德沃金书，第7页。
[74] 史际春教授看到了集体所有概念的复杂性：“从历史和逻辑两方面看，都是一头衔接着私有财产权；一头衔接着社会公有制。”参见史际春《论集体所有权的概念》，载《法律科学》1991年第6期。还可参加李忠夏：《农村土地流转的合宪性分析》，载《中国法学》2015年第4期。
[75] 集体可以作为基本权利的主体，属于公民的集合。参见张翔：《宪法释义学——原理•技术•实践》，法律出版社2013年版，第142页。
[76] 韩松教授就主张集体组织成员的权利保护是集体所有的一项功能。参见韩松：《论成员集体与集体成员——集体所有权的主体》，载《法学》2005年第8期。
[77] 参见[英]拉萨•奥本海：《奥本海国际法》（上卷，第一分册），王铁崖等译，中国大百科全书出版社1998年版，第96页。
[78] [美]塞缪尔•P.•亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，王冠华、刘为译，上海人民出版社2008年版，第311页。
[79] 兰斯•E.•戴维斯、道格拉斯•C. 诺思：《制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，刘守英等译，格致出版社2014年版，第185页以下。
[80] [美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第33页。
[81] 有学者力图将土地集体所有与罗马法前期的氏族集体所有土地制度关联，但该学者同时认为，中国的土地集体所有与罗马法前期的氏族集体所有土地存在很多根本性的差别。参见汪洋：《集体土地所有权的三重功能属性——基于罗马氏族与我国农村集体土地的比较分析》，载《比较法研究》2014年第2期。
[82] 参见侯菊英：《对法律概念同政治话语相分离的司考》，载《河南大学学报》2012年第6期；李龙、陈阳：《论法治的政治性》，载《法学评论》2010年第6期。
[83] 同前引[81]，汪洋文。
[84] 秦晖：《农民地权六论》，载《社会科学论坛（学术评论卷）》2007年第5期；秦晖：《改革的任务就是要划清“群己权界”》，载《中国改革》2005年第2期。
[85] [美]曼瑟尔•奥尔森：《权力与繁荣》，苏长、嵇飞译，上海人民出版社2014年版，第1页。
[86] 李乐：《领导小组设立在即 国土部初拟“土改路线图”》，载《中国经营报》2014年1月25日。
[87] 参见赵小军：《对土地私有化之批判——兼论农村土地的社会保障功能》，载《河北法学》2007年第1期；简新华：《中国农村土地制度和经营方式创新研究——兼评中国土地私有化》，载《政治经济学评论》2013年第1期；刘国臻、刘东汶：《论农村土地私有化的巨大政治风险》，载《政治学研究》2006年第3期。
[88] [美]西奥多•W.•舒尔茨：《论人力资本投资》，吴珠华等译，北京经济学院出版社1990年版，第45页。
作者简介：刘连泰，厦门大学法学院教授，博士生导师。
