摘要: 新修订的《行政处罚法》第12条第3款创设了“补充设定行政处罚权”，允许地方性法规在上位法已经规定的行政管理领域内补充设定行政处罚，地方行政处罚设定权因此就包括先行设定权、执行规定权和补充设定权三类，地方行政处罚设定权得以扩充和完善。地方立法机关依法合理行使行政处罚补充设定权，是优化地方行政处罚、保障地方治理的一项重要举措，迫切需要对地方性法规的行政处罚补充设定权进行规范阐释。这种规范阐释，主要是通过厘清“补充设定”和“未作出行政处罚规定”来界定补充设定权；同时基于地方惩罚手段泛滥和治理工具不足的现实困境，对补充设定权的解释可以采取宽松立场，允许地方性法规补充设立违法行为及相应行政处罚。为防止“补充设定权”被滥用而不当减损行政相对人的权益，应当从目的正当性、手段必要性、程序法定性三个方面对其作出实质判断并加以限制，以确保拟补充设定行政处罚的合法性。

关键词: 地方性法规；行政处罚设定权；补充设定权；规范阐释

引言

第十三届全国人大常委委员会第二十五次会议修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法》），在第12条第3款增加规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”[1]从该条款看，《行政处罚法》创设了一项新的权力，即“行政处罚补充设定权”。新修订的《行政处罚法》适度扩大了地方性法规的行政处罚设定权，但其对于地方性法规行政处罚设定权的配置是否科学合理，能否满足地方治理的实际需要，尚待进一步讨论。具体而言，补充性设定权的启动条件是什么？补充设定权和第12条第2款规定的执行规定权的区别在哪里？目前学界尚未提出一套清晰界定行政处罚方面地方立法权力边界的理论方法，并用以指导相关立法实践。导致这一问题的根源在于，学界未针对地方补充性立法和地方执行性立法分别构建类型化的合法性判断标准。本文将《行政处罚法》第12条第3款创设的权力称为“行政处罚补充设定权”（以下简称“补充设定权”），对应的行为称为“行政处罚补充设定行为”。同时，《行政处罚法》第12条第1款规定的权力称为“先行设定权”，第12条第2款规定的权力称为“执行规定权”[2]。

一、地方性法规补充设定行政处罚的规范意蕴

（一）“设立权”与“规定权”辨析

《行政处罚法》第12条的3款分别对地方性法规在行政处罚领域的立法权力做出了规定，第1款所衍生的“先行设定权”与原来的并无变化，本文不再赘述。而关键在于第2款的“补充设定”与第3款“补充设定权”的区分。“补充设定权”由“补充”与“设定”两个部分组成。“补充”的词义是在存在不足或者缺失的基础上添加新的。[3]“设定”是指行政处罚从无到有，是创制。[4]“设定”蕴含着一定的支配空间。在此基础上，“补充设定”应理解为增加设置新的行政处罚以应对处罚手段的不足。与之对应，《行政处罚法》第11条第2款的规定是行政处罚的“规定权”，虽然也是地方立法权作用的方式，但不是对行政处罚的设定，不能归入行政处罚设定权条款的范围。设定是行政处罚从无到有，是创制；规定是从概括到具体，是细化。[5]我国《立法法》第73条在《宪法》第100条规定的基础上，将地方性法规的立法权限区分为执行性立法和创制性立法两种，而《行政处罚法》第12条第2款对地方性法规“规定权”的表述完全符合《立法法》规定的执行性立法的特征，因此有的学者便将该“规定权”条款视为行政处罚的设定权，甚至等同于行政处罚设定权的全部内容。显然，《行政处罚法》对“设定权”与“规定权”的规定是不同的，其设立出发点也是不同的，两者的混淆会导致地方立法过程中补充设定行政处罚与对行政处罚作具体规定的法律限制这两者情形发生适用不当。

设定权是创制性立法权，规定权是执行性立法权。“设定权”与“规定权”，其区别主要在于是否创设了新的权利义务关系。[6]设定权，是创制性立法权，创设了新的权利义务关系。如设定行政处罚时，需要明确哪些行为应受处罚、实施什么种类的处罚、在某一种类中实施什么程度的处罚、由什么机关去实施处罚、该机关依据什么程序去处罚、受处罚人不履行义务时如何去强制执行、受处罚人在处罚过程中的权利义务，等等，这些无不涉及权利义务关系。而规定权，是执行性立法权，并没有设置新的权利义务关系。因此，《行政处罚法》第12条的三款中，第1款与第3款实际上都是属于“设立权”，本质上都产生了新的权利义务关系，而第二款是属于“规定权”，二者在规范内容、使用前提和法律后果上都是截然不同的。[7]

完整的行政处罚设定权由违法行为设定权与行政处罚设定权构成，设定违法行为是设定行政处罚的前提。而与之相对应的行政处罚规定权是由违法行为规定权与行政处罚规定权，本质上是属于执行型立法，没有创设了新的权利义务关系。具体来说，在地方行使“先行设立权”中，法律、行政法规没有做出规定的情形下，“先行设立权”是同时拥有设定违法行为和设定行政处罚的立法权限。而《行政处罚法》规定的“补充设定权”则有所不同，“补充设定权”的适用前提是存在法律、行政法规对违法行为的规定，“补充设定权”只是拥有设定行政处罚的立法权限，但问题在于应否赋予“补充设定权”对于违法行为的设定权。“补充设定权”对于违法行为的设定权也直接决定了其适用范围。

（二）“未作出行政处罚规定”界说

在《行政处罚法》第12条第3款的法律规范表述中，存在两个核心内涵，一个是关于“未作出”的定义，另一个则是关于“行政处罚规定”的定义。前一种视角探讨的是中央和地方在立法权限方面的外部问题，而后一种视角则聚焦于行政处罚法律规范体系在内部视角下的问题。这两个方面在一定程度上都涉及到了一个重要的核心——中央与地方立法权配置问题。因此，在理解“法律、行政法规未对违法行为作出规定”的内涵之前，我们需要从外部立法关系的角度和内部法律规范体系的角度入手，以确保对违法行为的全面理解。

在中央立法中，对于法律先占的领域，学界对其“未作出”的定义存在着不同的看法。存在三种截然不同的观点，分别是“领域说”[8]“事项说”[9]“行为说”[10]。过去国家立法机关一直秉持着“领域论”的核心理念。[11]尽管“领域说”“事项说”和“行为说”对于“作出行政处罚规定”的解释在某种程度上能够明确立法权限，但其实质效果却受到了一定的限制。上述学说并非以事物的本质为出发点，而是以不同的立场为基础，对其存在的合法性进行科学判断，这种观点似乎带有一定的立场倾向。基于维护中央立法的立场，“领域说”对地方立法权限实行严格限制，而“事项说”则以维护地方立法的立场为基础，为地方因地制宜地行使立法权提供了更广阔的空间。相较于“事项说”，“行为说”更加深入地探讨了地方立法的维护问题，呈现出更加浓郁的色彩。[12]这三种学说所代表的是不同主体的主观诉求，基于各自不同的立场，因此难以作为合法性判断的客观标准。它们之间的区别在于具体化的程度。[13]补充设定权扩展了对地方性法规行政处罚设定权的限制，以实现“适度放权”的目的，但并未达到修法过程中普遍期望的全面放开，从而更好地体现了“谨慎放权”的内在逻辑。[14]因此，在“适度放权”和“谨慎放权”的阶段，主张“事项说”的立场应该是相对稳健的。

还有，什么是“行政处罚规定”。“行政处罚规定”所呈现的外在形式为何。从法律角度来看，“行政处罚规定”是一种针对违法行为的行政处罚方式，其目的在于通过减少权益或增加义务的方式对其进行惩戒。然而，实践证明，“行政处罚规定”所涵盖的范围仅限于笼统规定必须“依法给予处罚”“依法承担法律责任”或“依法追究法律责任”，而未对处罚或责任的具体内容和形式做出明确规定的情形。[15]此外，“行政处罚规定”所涵盖的范围不仅限于违法行为的法律、行政法规中规定的相应行政处罚，还包括其他相关法律、行政法规对该违法行为的行政处罚规定。在实践中，有些法律或行政法规只针对某一违法行为的构成作出规定，而未对其相应的法律后果进行规定。如果其他法律或行政法规对该违法行为规定了行政处罚，那么这些法律或行政法规也应当被视为对违法行为作出了行政处罚规定。因此，补充设定行政处罚的外延范围，即上位法规定了违法行为但无法律后果。补充设定行政处罚的权力边界，是由“违法行为”和“未作出行政处罚”两个方面共同划定的。

二、地方性法规补充设定权的适用空间与补充设定违法行为的合法性

一般而言，“补充设定权”主要包含补充设定违法行为和补充设定行政处罚两种情形。补充设定行政处罚是12条第3款所规定的，主要的适用情形是上位法已经规定了某一种类违法情形，但未对该违法情形作出处罚的规定。例如，《野生动物保护法》（2018）第38条规定：“任何组织和个人将野生动物放生至野外环境，应当选择适合放生地野外生存的当地物种，不得干扰当地居民的正常生活、生产，避免对生态系统造成危害。随意放生野生动物，造成他人人身、财产损害或者危害生态系统的，依法承担法律责任。”法律规定了随意放生野生动物，造成他人人身、财产损害或者危害生态系统属于违法行为，但对于该行为的处罚未作明确规定。在这种情形下，行政法规如果没有针对上述违法行为设定行政处罚，地方性法规就可以补充设定行政处罚。

补充设定违法行为是指上位法已经规定了某一种类的违法行为，但地方性法规基于现实的复杂，在该项下设定其他的违法行为的情形。但补充设定违法行为没有突破上位法规定的违法行为的种类。例如，《广告法》（2021）第42条列举规定了禁止设置户外广告的五种情形，而《东莞市户外广告设施和招牌设置管理条例》在此基础上补充了禁止在建筑屋顶（楼顶）新设户外广告的违法行为，即属于补充设定违法行为。[16]增加设定违法行为是指，地方性法规突破上位法规定的违法行为的种类，在上位法规定的违法行为之外增加设定新的违法行为。例如，《中华人民共和国渔业法》（2013修正）第30条规定禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源的方法进行捕捞。禁止制造、销售、使用禁用的渔具。”而《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》（2019修正）第39条规定“禁止炸鱼、毒鱼、电鱼，禁止使用鱼鹰、鱼簖、目鱼笼捕鱼和敲舟古作业。禁止制造、维修、销售、随船携带、使用禁用的渔具以及不符合规格标准的渔具。”该地方性法规在此基础上增加了“维修”“随船携带”等新的违法行为，并针对违反该义务性规定的行为设定了相应的行政处罚措施。[17]简言之，如果上位法规定了某一种类的违法行为，地方性法规在此基础上，为了适应地方治理的新情况，补充设定了其他违法情形。同时，如果该上位法也对这类违法行为规定了行政处罚，那么补充设定的违法情形仍需要适用上位法对该类违法行为规定的行政处罚，一般不需要再补充设定行政处罚。但就第12条第3款的规定来看，补充设定违法行为是不能适用的，然而该情形恰恰是现实中存在较多。[18]补充设定行政处罚的适用条件仅仅是上位法对违法行为未规定行政处罚，其适用条件较为苛刻。因此，补充设定权的适用空间并不大。

如前所述，“补充设定权”主要由补充违法行为与行政处罚构成。《行政处罚法》第12条第3款为补充行政处罚的情形提供了支撑，该款规定了地方性法规在“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”的情况下可以补充设定行政处罚，这使得地方性法规补充设定行政处罚具有合法性。但实质上，在实践中争议主要在于补充设定违法行为。[19]在地方性法规能否补充设定违法行为的问题上，有学者总结为“狭义说”“广义说”和“最广义说”[20]。“狭义说”认为补充设定权的适用范围较为局限，只有在上位法已经规定的违法行为但未规定行政处罚的情况下补充设定行政处罚。[21]“广义说”认为补充设定权除了包含补充设定行政处罚，同时也包含了在上位法已经规定的违法行为后，地方性法规补充设定同类违法行为。[22]“最广义说”认为主张对该条款规定的违法行为范围应该采取更广义的认定，“不仅包括违反上位法具体行为规范的行为，也包括上位法虽未具体规定，但与上位法的目的相左的行为”[23]。在上述观点中，狭义说中补充设定权是不可以补充设定违法行为，在广义说和最广义说中补充设定权可以补充设定违法行为。

在《行政处罚法》的修订过程中，地方性法规补充设定同类违法行为的问题也获得了反复讨论。[24]从行政处罚法的修订过程中几份修订草案可以看出，主要的分歧在于地方性法规补充设定行政处罚能否在上位法已经规定了违法行为的情况下，补充设立同类违法行为。而地方性法规是否可以补充设定违法行为恰恰也是地方立法机关所真正需要的。

在地方行政处罚立法中补充设定权的两种情形中，行政处罚法只规定了补充设定行政处罚这一种情形。这表明补充设定权的空间受到了严格限制。补充设定立法是为了适应地方治理的复杂性，缓和地方因为治理工具不足而滥用处罚手段的。从理论上讲，补充设定行政处罚空间与上位法对行政处罚规定的完备程度息息相关。“上位法关于行政处罚的规定越具体、越完备、越细致，地方执行性立法设定行政处罚的空间就越小；上位法对行政处罚的规定越简单、越抽象、越模糊，或者违法行为与行政处罚之间未能充分衔接，地方立法机关为了有效执行法律、行政法规的规定，就需要频繁动用行政处罚设定权。”[25]我国现有法律307件、行政法规690件，[26]法律和行政法规的制定质量和规范的完备性存在差异。其中最突出的是部分法律、行政法规制定过程中存在着严重的随意性和不规范性。一些法律、行政法规的出台时间较早，但由于缺乏及时的修订，它们的内容显得过于简略、简单和原则化，难以满足经济社会发展的需求。有些法律、行政法已颁布多年而未实施或施行效果并不理想。尽管某些法律、行政法规已经进行了修订，但面对不断涌现的新型违法行为，它们仍然面临着难以应对的困境。“中央立法要想做到全面妥善回应各个地方的不同需求，几近神话。”[27]同时，在设定行政处罚时，也需要考虑到不同地区法律、行政法规所调整事务的差异性，以确保执行性立法的有效性。由于不同地区内具有相同性质或相近属性的管理领域众多，因而同一领域的法律、行政法规制定后产生出的执法依据往往千差万别，从而导致地方立法者在进行行政处罚时选择空间差异巨大。当涉及到法律和行政法规所调整的事务共性较多、地区差异性较小时，地方立法机关在设定行政处罚的立法空间方面会受到一定的限制；相反，为了确保上位法在地方层面得到有效的实施，必须为地方立法机关提供更大的立法自主权。

基于此，地方性法规补充设立同类违法行为的必要性和合理性就得到了体现。[28]然而，行政处罚法对于赋予地方补充设定行政处罚的空间却存在着相当的局限性。一方面是因为我国目前还没有一部专门针对行政执法活动所设置的法律规范，另一方面也因为地方立法缺乏对执法者自由裁量权的约束机制。全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上所作的《关于〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉的说明》中明确指出，根据多年来一些地方人大同志反映，现行行政处罚法中有关地方性法规设定行政处罚的规定限制过严，地方保障法律法规实施的手段受限，建议扩大地方性法规的行政处罚设定权限。这就明确指出了地方性法规制定主体行政处罚补充设定权的立法目的。新增行政处罚补充设定权的立法目的，主要还是给地方立法机关放权，“在维护法制统一的前提下，应当适当给地方立法‘松绑’，赋予地方性法规更大的立法空间，为地方创造性开展工作提供法治保障”[29]。需明确的是，补充设定权由补充违法行为设定权和补充处罚措施设定权组成，违法行为与处罚措施是一个完整规范的两个部分，处罚措施属于规范的法律后果，应受惩戒的违法行为则属于法规范的构成要件。[30]而行政处罚法所规定的补充设定权把构成要件和法律后果进行了分割，使得补充设定权只能在补充法律后果。事实上，补充设定权可以被认为是一种填补法律漏洞的权力，行政处罚补充设定权的行使就是在进行法律漏洞的填补。[31]但只允许补充处罚措施不允许补充构成要件的补充设定权显然是未能达到法律漏洞填补的功能，也不能真正满足地方治理的需求。从功能主义进路来看，国家权力的分工是“建立统治”和“形成权力”的过程，要为政治共同体创造稳定有效的秩序，使国家权力得到恰当安排，让国家得以建构起来并能作出合理决策，进而实现共同体之目的。[32]相比于宪法和法律，行政法规、地方性法规更具有创新性，也更符合地方实际，由这些下位规范行使处罚设定的相关权力是功能适当原则的必然要求，[33]同时，社会的变化总是快于立法机关的动作，地方行政机关治理工具的不足也早已是学界的共识。而且处罚制裁新出现的违法行为需要结合当地的实际情况考虑违法行为和法律后果之间的关系，进一步考量合适的处罚后果。为了保持地方行政机关治理的灵活性和有效性，同时降低社会控制的难度，允许地方补充设定违法行为具有实质正当性。因此，在地方性法规在行政处罚领域中补充设定权上宜采取进一步的扩权。

三、宽松立场下地方性法规补充设定权的三重限制

在立法机关设定行政处罚时，地方惩罚措施的过度使用和多元治理工具的缺失之间存在着一定张力。[34]为实现法律目的而赋予行政主体设置特定的行政处罚项目之权利，是克服上述问题的根本出路。在《行政处罚法》实施过程中需要寻求一种平衡，既要避免地方立法权的滥用，又要确保地方治理的有效性。同时，由于行政机关主观认知能力有限以及行政主体之间利益关系错综复杂等原因，决定了行政行为的合法性是一种合意结果。尽管行政处罚补充设立权的边界已经明确，但其所面临的困境并未得到解决，因为现实的困境是补充设定违法行为在形式上已经无法超越法定范围进行越权立法。因此，我们需要摒弃严格的控权主义立场后，采取进一步的扩权。但是，这也面临一个问题，基于法定主义立场的补充设定权不能赋予公权力行使的正当性，它仅是确保了公权力在形式上的合法性。在设定的范围内，它无法限制权力的恣意扩张与滥用。有鉴于此，宽松立场下的补充设定权还应有着三重实质界限，即任何惩罚措施必须满足目的正当性、手段必要性以及程序法定性，从而更好地夯实补充设定行政处罚的正当性基础。

（一）目的正当性：以保障法制统一与安定为目的

确保法律、行政法规在全国范围得以顺利贯彻实施，是补充设定权的责任之一。从本质上讲，补充设定权是地方性法规设立法律责任的地方立法权。[35]因此，地方性法规在补充设定行政处罚时，要确保其在实质上不与上位法（法律、行政法规）的精神、原则及具体规范相抵触，主要受到《立法法》与《行政处罚法》的规制。具言之，补充设定行政处罚的立法属于《立法法》第73条规定的“地方事务立法”，该立法规范创制活动必须遵循中央立法的立法宗旨，不得违背其初衷。因为，只有当立法意图与立法目的相一致才有可能使立法符合社会发展需要、有利于维护公共利益和促进民主法治建设等要求，从而实现立法者预期目标。同时，结合《行政处罚法》第12条第3款与《立法法》第72条规定[36]，补充设定权规定的相关内容应契合不同地域的需求，这意味着地方性法规设立的补充处罚措施须视该地区的实际情况而作出规定。例如，辽宁省根据本地特色出台的《辽宁省实施森林法办法》，增加了扒剥活树皮、挖掘活树根两类特殊禁止要求，尽管超出了《森林法》第44条规定的六种毁坏森林树木的具体情形，但符合本地实际情况不违反《立法法》规定。

然而，地方性法规根据地方特色而作出的特殊补充规定，不应脱离实际情况，且须严格遵守法律、行政法规的立法目的。一方面，补充行政处罚措施若严重脱离本地实际情况，或附加了与当地治理目的不符的相关内容，则违反了《立法法》《行政处罚法》的“具体情况和实际需要”规定，不应认定为契合地方特色和需求；另一方面，补充设定权的立法目的就是为了保障地方充分贯彻落实中央立法精神，完善与细化上位法（法律、行政法规）对社会公共利益、个人利益的具体保障，因此具有目的正当性。反之，若补充行政处罚违反了上位法的立法目的及立法精神，即便上位法出现立法空白，地方立法机关也无权设立额外的行政处罚。例如，福建省出台的《实施〈渔业法〉办法》，在《渔业法》的基础上增设了禁止的行为种类及行政处罚内容，[37]该情形属于违法《渔业法》规定。法律规定禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源方法的目的是加强渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用，保障渔业资源的可持续发展，因此禁止的危害渔业行为应当与上述立法目的相挂钩。质言之，福建省增加的禁止维修等行为，并不与《渔业法》的立法目的有着必然联系，其立法目的有违上位法。

（二）手段必要性：制裁遵循谦抑性原则

谦抑性原则旨在对公权力的自我限制行为赋予理论基础，使得公权力的运行更加适应现代化国家的治理逻辑与法治精神，该原则最初兴起于刑法学领域，而后广泛适用于其他公法学领域。行政处罚在行政法律体系中扮演着重要角色，它是行政法律规范得以有效落实的重要保障，其制裁特征类似于刑罚在刑法体系中的效用，因此谦抑性原则也被视为控制设定行政处罚范围和程度的规则。有学者提出“行政法应秉持谦虚、收敛的立场，在可以采取其他社会管理的手段才是理想时，行政权应让位；或者在行政法最小、必要合理的维度内有强度、力度更弱或更柔的手段可以实现目的时，选择之”[38]。具言之，正是由于行政处罚基于其强烈的制裁性给私人主体带来的巨大负担，在补充设立处罚种类时，应充分论证手段的必要性，秉承谦抑态度以缓解公众的担忧与质疑。在我国，法律法规通常以“禁止”“应当”或类似的措辞出现，这种做法实际上会对社会主体的自由权利造成限制，因此在补充设定违法行为时必须保持谦虚和克制，若其立法机关未充分证明其必要性，则不应允许其施行。因此，为确保补充设定权合法行使，必须充分论证其必要性和合理性。当面对地方的差异性时，中央在制定统一的立法时，难免会在权衡利弊的同时，忽略了其他方面的问题。对于具有特殊性的行为和事项，地方可以通过变通性立法来解决。当地方对特殊问题的规则需求超出中央立法的能力范围时，应当给予地方补充立法的权利。我国《水土保持法》规定，在坡度超过二十五度的陡峭山坡上，禁止进行任何形式的农作物开垦和种植活动。这是因为对于一些大型水库来说，其蓄水能力有限，若不加以保护和利用则会引发严重的水害问题，因此必须要制定专门法规来解决这一问题。但是，基于不同地域差异化、多元化的水土地势要素，若发现某地区的地势、土质、水文、农耕、降雨、气候等众多自然或现实条件致使当地水土流失严重的，地方立法机关便可针对该特殊问题作出补充规定。比如，对于当地农民的损失赔偿以及国家补偿费用等方面均可做出相应调整。在此刻，对于补充立法的实施，我们有充足的理由支持。因此，制定专门针对此类情形下的行政处罚法规十分必要。

（三）程序法定性：以程序合法为底线

《行政处罚法》第12条规定：“拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”该条中关于地方立法听证会和论证会的程序性规范，是对地方立法听证与论证制度的具体要求。在行使补充设定权时，地方立法机关应严格遵循相关程序，必须为听证会、论证会等公众参与机制的举办提供有利条件，通过提高公众参与侧面监督公权力的运行。在听证、论证时，相关部门应当充分吸收行业相关者和非行业者的建议。这就要求地方立法者在补充设定行政行为时，必须遵循正当程序原则，即法定理由和事实依据相结合，不得违背社会公共利益，不符合法定条件或没有合法性根据。在行政处罚领域，地方性法规的补充规定，不能将所有相关构成要件“一刀切”地统统归为违法行为，应当对违法构成要件进行精细化论证、本地化考量，以及切实符合上位法的立法目的。地方立法可以根据自身情况，选择适用何种补正措施，以确保不违反法定程序和合法性原则。针对补充性立法的合法性问题，需要视实际情况不同而进行紧密细致的分析。地方行政机关对违反法定标准和程序实施处罚行为进行纠正，必须经过听证、讨论和决定三个阶段。在制定地方补充性立法的过程中，必须经过多个程序的审查和验证，同时需要广泛的公众参与和充分的知情。

余论

随着国家治理体系与治理能力现代化的不断推进，地方治理变得愈加精细化与体系化，地方立法机关在《行政处罚法》第12条的授权下，补充未被法律和行政法规规定的违法行为，并设定相应的行政处罚。这既是完善我国现行法律法规体系的一项重要举措，也有利于推动国家权力运行法治化进程。目前，学界对该条款的研究尚停留在初步阶段，对地方立法设定行政处罚的相关研究缺乏体系性、制度性、科学性的分析，因此仍有必要对其进行更深入的研究。为了实现“立法保留基础上适度放权”的价值目标，更好地保障地方性补充设定权的构建与适用，应当从合目的性解释的综合维度出发，宽松地划定补充设定的立法界限。同时，还应当根据地方立法中具体问题的性质及特点确定不同情形下的法定职权配置模式，从而为完善地方立法赋予更多自由裁量权提供制度支撑。在确保扩权下的补充设定权限制得到充分遵守的前提下，必须严格遵守《行政处罚法》第12条第3款规定的程序性要求，通过设立多元吸纳公众参与机制，接受社会广泛监督和汲取民间优质建议。在此基础上，保证必要的书面说明程序，有效维护公民的参与权，夯实行政处罚在地方性补充立法中的正当性、合法性基础，促进地方治理达到“政府管制理性、市场经济理性和社会沟通理性三个理性类型之间的合理比例与张力”[39]的最优化，最终更好地完善与丰富国家治理体系。

注释:

[1]新修订的《行政处罚法》第11条第3款规定了行政法规也同样拥有补充设定权，但本文主要是探讨地方性法规的补充设定权问题，因此不再列举第11条。

[2]有些学者结合《立法法》提出我国的立法形态为先行性立法、自主性立法和实施性立法之外，又增加补充性立法。

[3]参见《现代汉语词典》，载《商务印书馆》2014年版，第103-104页。

[4]参见王太高：《论地方性法规行政处罚设定权的构造及适用》，载《江海学刊》2020年第1期。

[5]同[2]。

[6]参见林秋萍：《行政法领域的“设定权”与“规定权”》，载《河北法学》2014年第11期。

[7]因为地方性法规设定行政处罚或者对法律、行政法规作出的“行政处罚规定”再进行“规定”，虽然在外观上都表现为立法行为和立法产品，但是《立法法》针对这两种立法行为设立了不同的规则：地方性法规若违反《行政处罚法》第11条第1款的规定进行行政处罚的设定，是《立法法》第96条规定的“法的违反”情形；若违反第11条第2款的规定对上位设定的行政处罚进行规定，是《立法法》第97条规定的“法的抵触”情形，两者在审查内容、审查方式及法律后果等方面存在明显差异。

[8]根据“领域说”，当某一特定领域颁布法律或行政法规时，意味着该领域已经对违法行为做出了行政处罚规定，这意味着该领域的法律或行政法规已经对违法行为进行了明确的规定”。一旦颁布法律或行政法规，便对相关领域进行了“先发制人”，因此中央立法排斥地方立法的干预和补充。这种理论与实践上的不协调导致地方立法难以发挥应有的作用。尽管法律和行政法规并未明确规定该领域内的某些事项和行为，但这些事项和行为仍然处于法律优先的领域，因此地方立法无法对其进行补充立法。

[9]“针对行政处罚领域中央立法与地方立法之间的关系，‘事项说’主张以‘特定事项’为基准，以澄清其界限。法律、行政法规关于“某一类特定事项”的处罚规定包括一般行政处罚规定、特别行政处罚规定和特殊行政处分规定。针对“某类特定事项”中的违法行为，法律、行政法规已经制定了相应的行政处罚规定。除特定事项外，中央立法并不排斥地方立法的介入，而地方立法则可对其进行补充。在地方立法中，只有在法律、行政法规所规定的行为、种类和幅度范围内，才能对特定事项进行规定。

[10]将“行为说”的主张具体化，可以得到两个重要方面的体现。只有将违法行为与行政处罚相对应，才有可能准确把握“违法”这一概念。首要考虑的是如何明确“违法行为”的定义，因为违法行为是制定行政处罚的基础。如果法律、行政法规没有明确规定，那么就不存在法律、行政法规是否对违法的人做出了处罚的问题。其次，对于法律和行政法规的规定，必须严格限制在其字面意义上，以确保其有效性和适用性。最后，根据法律、行政法规所具有的特定性质和内容以及其他相关因素来确定是否有违法情形。只有在法律、行政法规明确规定了具体行为的情况下，才能得出法律、行政法规对违法行为已经实施了行政处罚的结论”。只有在法律、行政法规未明确规定相应的违法行为时，方可视为法律、行政法规未对其作出明确规定，从而方便进行补充立法。

[11]具体参见曹志：《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明——1996年3月12日在第八届全国人民代表大会第四次会议上》；应松年、张晓莹：《〈行政处罚法〉二十四年：回望与前瞻》，载《国家检察官学院学报》2020年第5期。

[12]参见唐明良、卢群星：《论地方性法规的行政许可设定权———对〈行政许可法〉第15条第1款的解读及其他》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2005年第4期。

[13]参见金自宁：《地方立法行政许可设定权之法律解释：基于鲁潍案的分析》，载《中国法学》2017年第1期。

[14]参见王太高：《论地方性法规行政处罚补充设定权》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第6期。

[15]例如，《野生动物保护法》（2018）第38条规定：“任何组织和个人将野生动物放生至野外环境，应当选择适合放生地野外生存的当地物种，不得干扰当地居民的正常生活、生产，避免对生态系统造成危害。随意放生野生动物，造成他人人身、财产损害或者危害生态系统的，依法承担法律责任。”立法对随意放生野生动物，造成他人人身、财产损害或者危害生态系统应当承担何种法律责任未作明确规定，可以理解为其他法律、行政法规或地方性法规均可对相关法律责任作出规定。在这种情形下，行政法规如果没有针对上述违法行为设定行政处罚，地方性法规就可以补充设定行政处罚。

[16]《中华人民共和国广告法（2021修正）》第42条规定有下列情形之一的，不得设置户外广告：（一）利用交通安全设施、交通标志的；（二）影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志、消防设施、消防安全标志使用的；（三）妨碍生产或者人民生活，损害市容市貌的；（四）在国家机关、文物保护单位、风景名胜区等的建筑控制地带，或者县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域设置的。《东莞市户外广告设施和招牌设置管理条例》第8条第（七）项规定：有下列情形之一的，不得设置户外广告设施：在建筑物屋顶（楼顶）新设户外广告设施的。

[17]《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法（2019修正）》第55条规定违反本办法第39条规定，使用禁用的渔具、不符合规格标准的渔具、破坏渔业资源的捕捞方法进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，并按照下列规定分别处以罚款：……制造、维修、销售禁用的渔具或者不符合规格标准的渔具的，没收渔具和违法所得，并处二千元至一万元的罚款。

[18]乔晓阳：《如何把握〈行政处罚法〉有关规定与地方立法权限的关系》，载《地方立法研究》2017年第6期。

[19]同[3]。

[20]参见张效羽：《论行政处罚补充设定权的设定范围——基于法律漏洞填补理论的分析》，载《法治现代化研究》2022年第1期。

[21]参见胡建淼：《〈行政处罚法〉通识十讲》，法律出版社2021年版，第111、109页；杨伟东：《行政处罚设定制度：变化、理解与控制重点转换》，载《广东社会科学》2021年第4期；江必新编：《〈行政处罚法〉条文精释与实例精解》，人民法院出版社2021年版，第60页。

[22]参见张晓莹：《行政处罚的理论发展与实践进步——〈行政处罚法〉修改要点评析》，载《经贸法律评论》2021年第3期；程庆栋：《地方补充性立法与行政处罚设定权的配置》，载《政治与法律》2021年第5期。

[23]陈科任：《论地方性法规补充设定行政处罚的界限》，载《安徽行政学院学报》2021年第6期。

[24]修订草案一审稿第12条第3款最初规定“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚”，该条款在正式发布的一审征求意见稿中表述为“地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚”。修订草案二审稿对该款的规定是，“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚”，但二审征求意见稿又将其修改为“地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚”。

[25]程庆栋：《地方补充性立法与行政处罚设定权的配置》，载《政治与法律》2021年第5期。

[26]该数据来源于国家法律法规数据库，最后检索日期为2023年6月7日。

[27]余凌云：《地方立法能力的适度释放》，载《清华法学》2019年第2期。

[28]参见乔晓阳：《如何把握〈行政处罚法〉有关规定与地方立法权限的关系》，载《地方立法研究》2017年第6期。

[29]张晓莹：《行政处罚的理论发展与实践进步——〈行政处罚法）修改要点评析》，载《经贸法律评论》2021年第3期。

[30]参见雷磊：《法律规则的逻辑结构》，载《法学研究》2013年第1期。

[31]参见张效羽：《论行政处罚补充设定权的设定范围——基于法律漏洞填补理论的分析》，载《法治现代化研究》2022年第1期。

[32]参见张翔：《我国国家权力配置原则的功能主义解释》，载《中外法学》2018年第1期。

[33]参见李晴：《论地方性法规处罚种类创设权》，载《政治与法律》2019年第5期。

[34]参见俞祺：《行政处罚设定权的“同位保留”原理》，载《中外法学》2022年第4期。

[35]参见黄喆：《地方立法设定行政处罚的权限困境与出路》，载《政治与法律》2019年第7期。

[36]《立法法》第72条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”

[37]《中华人民共和国渔业法》第30条规定“禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源的方法进行捕捞。禁止制造、销售、使用禁用的渔具。禁止在禁渔区、禁渔期进行捕捞。”然而，《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第39第2款在上位法的规定之外，增设了“禁止制造、维修、销售、随船携带、使用禁用的渔具以及不符合规格标准的渔具。”并在第55条对违反上述行为规范的行为设定了“二千元至一万元的罚款”的行政处罚。

[38]张弘：《论行政权的谦抑性及行政法的相应对待》，载《政法论丛》2017年第3期。

[39]王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版，第96页。

作者简介：宁昆桦，中国人民大学法学院博士研究生。

文章来源：《法学论坛》2023年第4期。