摘要:  法官职业经历了一个由“红”到“专”的嬗变过程。“红”的标准确立于延安革命时期，它重在阶级观念和政治立场，以司法服从并服务于政治斗争为旨归，形成司法大众化。1995年法官法的制定标志着“专”开始成为法官职业的基本要件，它强调法官必须具有法律专业知识，以法官解释法律、依法裁判案件为职志，目标所向是法官职业化。正在各级法院进行的员额制改革，乃是法官由大众化转向职业化的必经步骤，唯有如此才能整体提升法官“专”之品质。司法产生于政治，革命政制下的非常政治转型为法治政制下的日常政治，此乃法官职业嬗变的根本原因。员额制改革成功与否，最终决定于政治核心对法官职业化的接受程度。

关键词:  “红” “专” 法官职业 司法与政治 员额制改革

一、引言

2013年11月12日，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称2013年决定），提出“建立符合职业特点的司法人员管理制度，健全法官、检察官、人民警察统一招录、有序交流、逐级遴选机制，完善司法人员分类管理制度，健全法官、检察官、人民警察职业保障制度”。2014年10月23日，党的十八届四中全会发布了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称2014年决定），要求“推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化，提高职业素养和专业水平。完善法律职业准入制度，健全国家统一法律职业资格考试制度，建立法律职业人员统一职前培训制度……建立法官、检察官逐级遴选制度。初任法官、检察官由高级人民法院、省级人民检察院统一招录，一律在基层法院、检察院任职”。包括法官专业素质在内的执法队伍建设问题成为两个“决定”关注的重心。

2015年2月，最高人民法院发布了《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》（以下简称四五纲要），提出“推动法院人员分类管理制度改革”“建立法官员额制度”“改革法官选任制度”“完善法官业绩评价体系”“完善法官在职培训机制”和“完善法官工资制度”等六个层面的具体举措。[i]为贯彻执行此等举措，以员额制改革为中心的司法改革正在各地各级法院如火如荼地展开。显而易见，新一波司法改革的目标就是要建立职业化的法官制度。

以历史的纵深眼光来审视，法官职业化建设标志着我国法官职业由传统向现代转型。对于我国司法制度乃至法治秩序建构而言，法官职业的此等嬗变其意义不容小觑，值得学界认真检讨。当代法官职业体制诞生于延安革命时期，其发展至今经历了一个由“红”到“专”的演变过程。红，指的是突出强调法官思想上的阶级观念和政治立场，而有意无意地忽视法官作为法律人应有的职业特征；专，则承认并坚持法官职业的法律专业属性和司法裁判特性，对于法官的政治立场与意识形态不作过多要求，达到普通公务员标准即可。本文尝试梳理法官职业的嬗变历程，研究旨趣有三：（1）对法官职业由“红”到“专”的嬗变经过进行客观描述；（2）探究此等嬗变之所以发生的理念与规范因素；（3）对法官职业化的未来发展予以展望。

二、通过司法改革确立“红”之标准

关于当代司法体制的起源，最早可以追溯到以江西瑞金为中心的中央苏区所草创的苏维埃司法机构。尽管那时也制定颁发了《中华苏维埃共和国司法程序》《裁判部暂行组织及裁判条例》等有关司法的法律法规，但由于当时不仅“司法机关的干部特别缺乏”，而且“裁判部一部分工作人员，缺乏工作经验，缺乏法律知识，因此在工作上常发生许多困难”，更由于当时“以适应革命战争为司法机关的工作中心任务”，[ii]所以，在那个时刻面临着军事围剿的烽火岁月，尽管建立了形式上的法院组织，但有关法官职业认定这种司法技艺问题尚来不及提上议事日程，更未达成某种社会共识。

在革命斗争转入相对稳定的延安时期后，法官职业资格之认定才渐渐引起关注。1949年全国范围内政权创建之后，如何定性作为执法裁判的法官职业，才真正开始受到重视。颇具历史悖论意味的是，延安时期法官职业“红”的标准的正式确立，是通过反司法改革的方式展开的，而全国政权建立以后法官职业“红”的标准的全面推行，则是以司法改革的方式进行的。

（一）延安时期“红”之标准正式确立

据研究，延安时期最早对司法人员任职资格予以规定是在1937年。当年11月，陕甘宁边区《新中华》报上刊登了一份会议通知，其中规定到边区高等法院参加司法培训的人员的条件是：（1）共产党员；（2）政治上坚定；（3）能看文件和报告；（4）过去做过保卫局或裁判部工作的更好。[iii]这应该是能够发现的最早明文规定法官任职条件的官方资料。后来即1941年5月，边区高等法院对各县司法干部任用标准进一步明确规定为：（1）要能够忠实于革命事业；（2）要能够奉公守法；（3）要能够分析问题，判断是非；（4）要能够刻苦耐劳，积极负责；（5）要能够看懂条文及工作报告。[iv]从这两份文献资料上看，在边区法院从事审判工作最主要的，是政治素质过硬，即绝对服从党的指挥、积极投身于革命事业。至于有多少法律专业知识则无关宏旨，在选拔和任用法官时几乎没有人把它视为一项基本素质要求。换言之，延安时期对法官职业所认定的标准其实就只有一条，那就是“红”，并不要求“专”。

不过，在延安时期各级法院系统贯彻执行这种“红”的标准并非一帆风顺，它一度被李木庵、朱婴、鲁佛民等具有丰富法律专业知识的知识分子推行的司法改革所打断，而法官专业化和审判规范化正是此番改革的核心主张。1942年6月9日至1943年12月31日，李木庵作为边区高等法院代理院长总理边区司法工作。[v]就是在他代理雷经天当院长的起始半年，李木庵对当时片面强调“红”而忽视“专”的革命司法进行了改革，其主要内容有这样几个方面：（1）降低法律阶级属性的突出地位，主张审判独立。（2）完善诉讼程序和审级制度，加强法院内部规范化管理。（3）强调司法干部的专业化及其培训正规化等。[vi]在本文研究的法官专业化领域，其改革的动作主要有：（1）尽可能罗致在边区的司法人员来参加司法工作，从来自国统区的青年知识分子中挑选具有一定法律知识的人担任司法工作，鲁佛民甚至认为，因顾虑到外来人不可靠而不用，那是因噎废食，是关门主义。（2）将某些不称职的工农干部进行调换，如将原高院推事李育英调离审判岗位，去从事保卫工作。原靖边裁判员贾登恩及安塞代裁判员马能彪因工作不适宜，调回学习，并派贺晓成、刘临福前往接替裁判员的任务。（3）对现有人员进行培训，办理司法干部培训班，调各县的干部来受训，延长时间为一年半，功课学完以后再实习半年始毕业。

然而，1943年初从中央党校学习归来的雷经天，上岗伊始就审查边区高等法院1942年的工作，认为这一年来边区司法工作犯了严重错误，如思想上闹独立、业务上教条主义、作风上文牍主义，一场轰轰烈烈的检讨李木庵司法改革的运动由此拉开序幕，并在1943年底达到高潮。李木庵本人也于年底黯然辞去代理院长职务，改革付之东流，旨在迈向专业化和规范化的司法改革在边区不过是昙花一现而已，延安法官重新回到了突出“红”的最初标准。

1943年12月4日，当初支持李木庵等人改革的谢觉哉也在日记中说，边区司法存在的问题之一是，“干部问题上——重书本知识，不重实际经验，看行为不看内心。”[vii]这表明谢觉哉已经站到了改革的对立面。随后即1944年1月，林伯渠在边区政府委员会上以政府工作总结的方式正式宣告，过去李木庵等人推行的司法改革“脱离边区和边区人民的需要”，强调“边区的人民和政权是一种革命三民主义的人民与政权，旧型司法制度和旧型法律，自然就不能不顾实际地硬搬”，主张“审判人员必须具备充分的群众观点与对敌观点，把制裁汉奸、反革命当作中心，把保护群众当作天职”，声称“司法干部，尤其是领导人员与审判人员，必须选择忠实于革命三民主义、愿意切实联系群众与公正不私的干部充任之；同时加强他们的政策教育与业务教育、养成新民主主义司法的熟练人才”。[viii]毫无疑问，对李木庵等人发动的司法改革的大检讨，反而进一步巩固了“红”的标准在延安司法中的地位，“专”的标准则因此受到了严重压制。经过此番大检讨，具有法律专业素养的知识分子或者离开法院系统或者被边缘化，积极投身于革命事业但法律专业知识明显匮乏的工农干部，重新成为延安司法人员的主流。李木庵等人所推行的专业化司法改革，不但未能达到专业化的改革目标，相反，对它的批判反而意外地使得“红”的法官任职标准深入人心，成为当时社会各界普遍接受的一种法官职业认知，且这种认知的地位是如此的稳固崇高，以致于它长期主宰着我国的法官职业，成为名副其实的司法传统。

（二）“红”之标准开始适用于全国法官

国共内战开始后随着军事斗争的节节胜利，中共开始了筹备创建全国性政权的准备工作。1949年2月，中共中央发布了“关于废除国民党《六法全书》和确定解放区司法原则的指示”，内中要求“司法机关应该经常以蔑视和批判国民党《六法全书》及其他一切反动法律法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家的一切反人民法律法令的精神，以学习和掌握马列主义——毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法律、命令、条例，决议的办法，来教育和改造司法干部。只有这样做，才能使我们的司法工作真正成为人民民主政权工作的有机构成部分。只有这样做，才能提高我们司法干部的理论知识、政策知识与法律知识的水平和工作能力。”[ix]此段指示内容意味着延安时期确定的司法干部“红”的标准，必将与全国性政权同步在所有法院实施开来。当然，将“红”的标准适用到全国范围内所有法官身上，还有更为权威的法律依据，那就是1949年9月制订的以临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》。其第17条规定“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度”，所谓人民司法制度当然是指延安时期所形成的司法制度，其中自然包括突出“红”而忽视“专”的法官职业要求。

那如何将“红”的标准在法官队伍中贯彻执行下去呢？第一步，是对旧司法人员即从国民政府遗留下来并继续在法院从事裁判工作的法官进行思想改造，他们或者到北京的“新法学研究院”或者在地方性的“司法干训班”接受改造与培训，使之割断与民国司法制度的联系，并诚心正意地学习和接受人民的司法制度。关于为何要对他们进行改造以及改造的目标，1950年1月4日董必武在新法学研究院开学典礼上作了交代。他说：“过去不管是司法工作人员、律师或是法学教授，他们所学的和所做的，都不能不受旧的国家和法律的局限……可是现在旧中国已死亡，新中国已诞生的时候，社会生活各方面已经改变或正在改变着。国家本质改变了，法律也改变了，司法工作人员、律师和法学教授不改变怎能站得住脚呢？所以旧的司法工作人员、律师和法学教授要继续担负起原来所担负的工作，就必须要经过改造”，并告诫道“思想改造，需要经历一个实践过程。仅仅读几本马列主义的书籍或单写几篇有关马列主义的文章那是不成的。实践以什么为标准？就是一切以广大人民的利益为标准，也就是一切以广大人民的利益为最高的利益”。[x]就旧司法人员个体而言，改造的目标就是要使他们成为具备马列主义思维方式、符合延安“红”的标准的人民法官。据统计从1949年到1952年间，全国大约有一万一千多名旧司法人员参加了这种新法学思想教育活动。[xi]但这种短期的改造与培训，事实上并不足以将“红”的标准毫无遗漏地通通灌输到包括旧法官在内的所有现任法官的思想意识里，并体现在他们日常的司法裁判活动中。于是，就有了接下来的第二步，即更为全面深入的司法改革。

1952年6月，一场即将席卷全国范围的司法改革运动首先在华东地区揭幕，之后西北、东北、华北、中南、西南五大行政区也相继展开，到1953年2月运动基本结束，前后历时9个月。关于此次司法改革运动发生的原因，据当时的司法部长史良的考察报告，主要是1952年初“三反”运动中所暴露出来的事实“说明旧司法人员的情况是极为复杂与严重的……在我人民民主专政机关中形成了政治上和组织上的严重不纯”。[xii]运动刚刚开始时，董必武就在政务院政治法律委员会会议上表示：“三反运动中发现司法工作问题很严重，清理旧司法人员是必须解决的一个严重问题。人民的法律，是便利维护自身的权益和对敌人斗争的锐利武器，不应操在不可信赖的人手中。”[xiii]由此推断，前期的思想改造运动并未取得预期的成功，还有不少旧司法人员依然未达到“红”的人民司法标准，此乃发动司法改革运动的根本原因。

运动得以发生的原因就决定了运动的目的。关于这场运动的目的，当年的《人民日报》社论说得非常明确：“司法改革运动是反对旧法观点和改革整个司法机关的运动。这个运动的目的是要求彻底改造和整顿各级人民司法机关，使它从政治上、组织上和思想作风上纯洁起来，使人民司法制度在全国范围内能够有系统地正确地逐步建立和健全起来，以便完全符合于国家建设的需要……司法部门的思想改造的目标就是要肃清旧法观点，因为旧法观点是国民党反动的法律观点，它是由反人民的立场出发的反动的教条主义。只有深入地开展反旧法观点的思想斗争，才能保证我们的司法改革运动走向彻底的胜利。”[xiv]简言之，就是要用马列主义的法律观和司法观武装包括旧司法人员在内的所有司法人员，使之成为从思想到言行皆服膺于新政权安排的人民法官。

关于司法改革的形式与内容，大致可分为三个阶段予以概述：第一阶段，各级人民法院举行理论学习，主要学习政务院1950年11月发布的《关于加强人民司法工作的指示》等政策文件，深入领会马列主义、毛泽东思想的国家观和法律观。第二阶段，由法院领导干部带头检查和总结工作，并且发动群众，从上至下，集中地暴露并批判旧法观点和旧司法作风在审判工作中的种种表现，以此来划清敌我界限和新旧法律之间的界限。第三阶段，在思想整顿的基础上，认真进行组织整顿。将反革命分子、贪污分子和其他坏分子坚决清除出人民法院，对旧法观点和旧司法作风严重、不适宜做人民司法工作的人调离人民法院，为此全国法院共处理了5000余人。与此同时，各级人民法院从土改和镇反人民法庭的干部中以及各项群众运动的积极分子中选拔了6000余人，以充实法院队伍，从而基本上改变了过去组织不纯的现象。[xv]显然，思想整顿是前凑，组织整顿才是高潮，组织整顿是思想整顿的自然延续，而思想整顿则是组织整顿必要的预热。5000多被清除出法院的是什么人，而6000多迈入法院的又是什么人，这一出一进的动作场面比任何理论说教都更能震慑人心，亦比任何宣传口号都更能让人清楚并牢记人民司法到底需要什么样的法官。“一出一进”的全国法院法官大换血，使得延安时期确立的“红”的法官标准，最终成为全国法院选拔、任用及评价法官的最为重要的准则。

对于此次司法改革，蔡定剑先生曾分析认为：“通过司法改革，从组织上、政治上和思想作风上纯洁了司法干部队伍，真正端正了人民法院的政治立场。司法改革意味着共产党已彻底接管了司法机关，至此，新中国才算初步完成了自己的司法干部队伍建设。”[xvi]斯言诚哉。就像延安时期的反司法改革牢固树立了阶级立场高于专业伦理的“红”的法官标准一样，1952年至1953年的司法改革使源自延安“红”的标准，成为全国法院及其法官都必须接受的思想与行动指南。[xvii]此等“红”的标准在全国法官的一律适用，可谓是马列主义法律观和司法观对晚清以降移植于日德美等国家的司法制度的全面胜利，流风所及，至今未息。但这种片面强调法官的阶级意识和政治立场的“红”的标准，给法院的裁判工作没少带来负面影响，尤其在社会经济飞速发展、案件纠纷大量涌入法院的新时期，职是之故，“专”的要求开始浮出了水面。

三、法官法明确“专”之要件

随着“文革”结束、以经济建设为中心的新时代来临，过去闻所未闻的各类社会矛盾纠纷开始潮水般地涌向法院，法官裁判压力陡然增长。更要命的是，阶级意识和政治立场不管如何坚定，基本无助于案件的裁判。正如最高法院院长江华在1983年的工作报告中所坦诚的那样，“实践证明，审判人员具有良好的政治素质是必要的，但这是不够的，还必须有一定的法律专业知识和科学文化水平，否则是难以担负起越来越繁重的审判工作任务的”。[xviii]或许正是基于最高法院的经验感知，同年9月全国人大常委会通过的《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》中，对法院组织法第34条增加了1款，即第2款“人民法院的审判人员必须具有法律专业知识”。此乃1949年以来，第一次在国家立法中规定法官必须具备“专业”素养，堪称是对强调“红”而忽视“专”的传统法官职业认知的首次突破。

当时，为了从速满足“专”的审判实践需求，所采取的重要举措就是创办针对在职法官的业余法律大学，对他们进行培训。如1986年6月最高法院院长郑天翔在向全国人大所作的工作报告中提到：“从去年开始，我们对法院现有干部着手进行大规模的、比较正规的培训，同时，采取多种形式进行专业训练。经彭真委员长和中央、国务院其他领导同志批准，并得到国家教育委员会的支持，我们创办了全国法院干部业余法律大学……与此同时，还采取了多种短期培训方法，轮训干部。去年参加各类短期培训的有十多万人次。我们打算到1990年使全国法院队伍的素质有一个明显的提高。”[xix]与法官的法律专业素养日渐提升相呼应的是，对法官职业“专”标准的认知亦在同步深化。如1988年7月，最高法院任建新院长在第十四次全国法院工作会议上指出：“审判工作专业性很强，法官必须具有法律专业知识。法官既不同于党政机关工作人员，也不同于专业技术人员，应当有独立的工资系列。”[xx]应当说，不同于党政机关工作人员的独立的工资系列，乃是法官职业“专”标准的外在物质要件，它一方面承载着法官职业“专”的品格，另一方面又为法官职业始终能维持在“专”的层次而不下坠提供经济保障。任建新院长的此论代表着我国对法官职业“专”的内涵认知获得了进一步的加深。当然，对法官职业更为全面的认知升华还是体现在法官法中。

（一）法官法以专门立法的方式明确“专”之要件

1995年2月28日，第八届全国人大常委会第十二次会议通过了《中华人民共和国法官法》，由中华人民共和国主席第38号令公布，自1995年7月1日施行。法官法的制订和实施，标志着我国对于法官职业有了与延安时期判然有别的全新认识，尤其代表了在法官职业“专”的标准认知方面上升到了一个较高而又较具体的层次。

为什么要针对法官职业单独制订一部法律呢？自1987年开始全程参与法官法草拟工作的周道鸾先生曾如是说：“法官作为具体行使国家审判权的审判人员，必须具有法律专业素养。但是，40多年来，我国还没有一部体现法官这种特性的专门立法……正因为没有一部适应法官特点的专门立法，所以长期以来，对法官一直作为国家行政人员进行管理……（这种管理体制的）弊端主要是：不利于人民法院依法独立行使审判权，严肃执法；管人与管事脱节，不利于选拔优秀人才充实法官队伍，保证法官队伍的素质；法官依法行使职权，缺乏必要的法律保障；法官的地位、待遇等问题长期得不到合理解决。”[xxi]简言之，对法官职业进行专门立法，是为了确保法官拥有其职业所需的法律专业素养。法官法就是一部使法官自身具备丰富法律专业知识，并在案件裁判过程中能不受干扰地独立运用其法律专业知识的立法。制订法官法就是告别过去对法官职业只强调“红”而无视“专”的法官政治化状态，旨在使我国的法官开始向专业化、职业化看齐，成为名副其实的法律化法官。

关于“专”的要求，突出地体现在法官法第9条上。该条规定“担任法官必须具备”的条件除“具有中华人民共和国国籍”“年满二十三岁”“身体健康”外，还有三项即：（1）拥护中华人民共和国宪法；（2）有良好的政治、业务素质和良好的品行；（3）高等院校法律专业毕业或者高等院校非法律专业毕业具有法律专业知识，工作满2年的；或者获得法律专业学士学位，工作满1年的；获得法律专业硕士学位、法律专业博士学位，可以不受上述工作年限的限制。鉴于法官法出台时，各级法院尤其是中西部地区的基层法院难以在短期内达到此等要求，法官法特地对之作了变通规定，这就是第9条第2款：“本法施行前的审判人员不具备前款第（六）项（按：即上述第三项）规定的条件的，应当接受培训，在规定的期限内达到本法规定的条件，具体办法由最高人民法院制定。”尽管法官法共有17章49个条款，但最核心的应该还是这第9条有关法官必须具有法律专业知识之规定。自上个世纪30年代现行司法体制草创以来，这是破天荒地第一次以专门立法的方式规定，唯有受过法律专业教育、具有法律专业知识的人才能担任法官。法学教育背景和法律专业知识，乃是法官职业区别于其他党政机关职员及技术工作人员的根源所在，正是它承载着法官职业“专”的品格。

那具备“专”之素质的法官从何而来呢？法官法第12条回答了此等疑问。它规定“初任审判员、助理审判员采用公开考试，严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从具备法官条件的人员中择优提出人选”。这最后一句“从具备法官条件的人员中择优提出人选”，说明法官法对法官的选拔采取的是市场化模式，即从符合法官“专”之要件的人选中择优录取。1995年之后，我国的法学教育获得了飞速发展，[xxii]“具备法官条件的人员”与日俱增，完全可以满足法官市场化选拔模式之需要。

同时，“专”的素质不是一成不变的，相反，它应该紧跟立法和法学新陈代谢的脚步，与时俱进。那成为法官之后，如何在“专”的问题上紧跟时代潮流呢？为了不断提升现任法官的法律专业知识，法官法还专门就法官培训问题予以了规定，即第24～26条。第24条规定“对法官应当有计划地进行理论培训和业务培训。法官的培训，贯彻理论联系实际、按需施教、讲求实效的原则”，第25条规定“国家法官院校和其他法官培训机构按照有关规定承担培训法官的任务”，第26条规定“法官在培训期间的学习成绩和鉴定，作为其任职、晋升的依据之一”。此等条款旨在借助理论和业务培训来使法官的专业水准始终维持在一定高度，以满足其依据法律、定分止争的裁判职业需求。犹有进者，为了强化培训在法官职业生涯中的地位，法官法第8条还将“参加培训”作为法官的一项基本权利予以明文规定。

总括而言，法官法第9条等条款对法官必须具备法律专业教育背景、法律专业知识之规定，显示出对于法官职业我国已然意识到“专”的标准具有无可替代之地位。法官法的制定与实施预示着，法官作为一种职业已然进入了一个新时代——法律专业素养等“专”的标准日益强化的法律化法官时代。

（二）修订法官法进一步提升“专”之要件

1999年全国人大修订宪法，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，成为宪法第5条第5款，“法治”正式成为我国的治国方略。法治从观念共识开始转化为行为实践的社会大环境，驱使着法院改革向纵深发展以逐步深化。而修订法官法即是推进法院改革的重要举措之一。2001年6月30日，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国法官法〉的决定》获得通过，自2002年1月1日起施行。此番修订涉及法官“专”之标准内容占到全部修订内容的一半以上，可以说它几乎是为提升法官“专”之要件而修订的。具体修订内容分述如下。

（1）提高了担任法官的专业知识与法律从业经验要求。第9条第6款修订为“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满二年”。与修订前进行比较，可知此番修订对担任法官的“专”之要件提高不少，体现在三个方面：第一，原来对大专毕业还是本科毕业采取的是模糊化处理，而此次修订明文要求是本科毕业；第二，原来对担任高级法院和最高法院法官未作区别对待，此次修订增加了在高院和最高法院担任法官的法律工作经验要求；第三，普遍提高了非法律专业的硕士学位、博士学位获得者从事法官职业的法律工作经历要求。

（2）对法院院长、副院长明确提出了“专”的要求。修订前，法官法对担任法院院长、副院长的人选仅仅规定“应当从具有实际工作经验的人员中择优提出人选”，对院长、副院长的法律专业素养未作要求，但修订后的法官法第12条第2款规定“人民法院的院长、副院长应当从法官或者其他具备法官条件的人员中择优提出人选”，对法院最主要的领导人员明确提出了法律专业知识要求。法院院长、副院长也是法官，同样要承担裁判案件之审判职能，要求他们具有“专”的品质，无疑体现了法官“专”之要件的平等适用原则，此举有利于提升并强化整个法官群体的“专”之品性，亦能更好地向外界展示法院“专”之形象与气质。

（3）此次法官法修订的最大亮点，是确立了法官需要通过国家统一司法考试。修订后的法官法第12条第1款是：“初任法官采用严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一司法考试取得资格，并且具备法官条件的人员中择优提出人选。”与此修订相配套，法官法新增了一条有关统一司法考试之规定，即第51条：“国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。国务院司法行政部门会同最高人民法院、最高人民检察院共同制定司法考试实施办法，由国务院司法行政部门负责实施。”将此前分别由最高法院、最高检察院和司法部主持的法官考试、检察官考试和律师考试，统一为国家司法考试。这不但能使法官、检察官和律师具备同等的法律专业知识层次，彼此沟通对话更加方便，而且有利于法官、检察官和律师形成法律职业共同体，促进我国法律职业阶层的兴起。

法官法将法官准入门槛提高到“通过国家统一司法考试”，这标志着对法官职业“专”之要求上升到了一个新阶段，一个把法官视为法律职业共同体一分子的阶段。法官职业“专”之要件不但由此获得了较大提升，而且有利于法官在社会公众眼里成为一种崇高而又神圣的职业，法官的权威性必将随之增长，而司法亦跟着水涨船高赢得更为广泛的社会信任。

四、员额制改革：法官“专”之品质整体提升的必然要求

如上所述，1995年法官法的制定，尤其是2001年法官法的修订，意味着我国对法官职业有了全新的认识，法官职业化发展之路由此迈步从头越。当下正在地方各级法院开展的员额制改革，乃是推进法官职业化建设的重要举措，亦为法官“专”之品质的必然要求。

（一）“专”之品质驱使法官职业从大众化趋向职业化

在1983年修订法院组织法以前，甚至在1995年颁布法官法之前，我国对法官职业并无法律教育背景、法律专业知识等“专”之要件，只要满足延安时期确立的“红”的标准即可。于是，什么人都能当法官，法官裁判案件和其他党政机关工作没有任何性质上的差别，法官职业呈现鲜明的大众化特色。

不过，即便修订了法院组织法、制定并进而修订了法官法，以法律的方式明文规定法官须具备法律专业知识，且此等“专”之要求愈来愈高，但事实上要在短期内快速祛除历经几十年沉积下来的法官大众化现象谈何容易。是故，法官大众化问题并未因相关立法的制定与完善而得到有效的遏制，相反，大众化依然是全国各级法官的标准脸谱。2002年7月在全国法院队伍建设工作会议上，最高法院肖扬院长无奈地承认：“长期以来，由于种种原因，我国法官队伍比较缺乏职业传统和职业气质，其职业特点也处于模糊状态，不仅在法律意识、法律专业知识上难以形成共同语言，而且在职业伦理、职业操守等方面也难以达成共识，内部自律机制因而难以有效建立。”为此他开出的药方是：“法官职业化建设是提高法官队伍整体素质的重要途径，在今后一个相当长的时期，是法院队伍建设的一条主线……我们现在之所以强调法官职业化建设，其根本目的，就是要从制度上彻底摒弃法官职业大众化现象，确保法官队伍具有很高的思想政治素质和法律素养，走人才强院之路”。[xxiii]

随后最高法院就发布了《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》（以下简称职业化建设意见），此乃最高法院首次专门就法官职业化建设问题正式发布意见。内中关于法官职业化的界定是：“法官以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位”（第4条）。其第5条提出“严格法官的职业准入”，具体办法是“按照法官法规定的条件选任法官，进一步规范法官选任程序，统一法官选任标准，从学历、任职资格等方面提高法官职业准入‘门槛’。一方面确保准入的人员从一开始就具有良好的条件、较高素质；另一方面确保不合格人员进不了法院，当不了法官。”所谓“不合格人员”，当然是指不具备法官法对拟任法官在法学专业知识及法律从业经验方面所作的要求，即不能满足法官职业“专”之要件。

法官职业化的内核其实就是专业化，如果抽空了专业化这个内核，职业化也就徒有其表而已。为此，在职业化建设过程中，始终得把专业化建设置于头等重要位置。2006年中共中央在《关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》中，明确提出“要加强专业化建设”，其中说道：“高度重视人民法院、人民检察院人才队伍建设，注重提高法官、检察官的职业能力和司法水平。建立适合人民法院和人民检察院工作特点的培训考核制度，有计划、有步骤、有重点地加强法官、检察官的业务培训，努力造就高素质的法官、检察官队伍。”显而易见，法官（包括检察官）高素质最重要的体现是，法律专业知识功底扎实、执法裁判经验丰富，属于真正的法律精英。专业化程度乃决定法官素质高低的关键性因素，亦为法官职业化发展的重要内涵。对法官来说，面子是职业化，里子是专业化。

或许正因为意识到法官的专业水准才是法官职业化发展的核心，所以，两年后即2008年8月中共中央组织部和最高法院、最高检察院联合发布的“公开选拔初任法官、检察官任职人选暂行办法”（中组发[2008]25号），对初任法官提出了比修订后的法官法更高的资格条件，其第7条规定初任法官除“通过国家统一司法考试，取得《法律职业资格证书》”外，还需要“具有相应的法律工作经历”：拟任基层法院法官，应当具有2年以上法律工作经历；拟任中级法院法官，应当具有3年以上法律工作经历；拟任高级法院法官，应当具有5年以上法律工作经历；拟任最高法院法官，应当具有8年以上法律工作经历。对初任法官法律工作经历区分不同级别法院而作不同的要求，法院级别越高则法律工作经历要求相应提高。尽管修订后的法官法对此也有所区分，但并未作如此之精确细分，且其要求明显高于法官法的规定。此等法律工作经历要求的提高及其细化，一方面表明专业化的内涵业已不再局限于理论性的法律专业知识，而且还包括实践性的法律工作经验，另一方面意味着专业化已不再是一个不可量化的笼统概念，其中的法律工作经验就是可以用年限来量化计算的。唯有法律工作经历达到一定年限，方有资格拟任相应级别法院之法官。须知，司法裁判是门需要广泛社会生活经验与阅历的科学。

毫无疑问，从取得法律职业资格证书并具有相当之法律从业经验者中挑选出的精英人才，其专业化程度定可达到优良境界，将如此之法律精英置于法官位置上，那法官自然不可能是大众化的，他们必将是职业化的。法官职业“专”之要件的明确及其不断提升，实乃阻止法官大众化的利器，同时也为现任法官转向职业化指明了道路。

（二）通过员额制改革实现法官职业化

所谓员额制改革，其实就是按照法官“专”之要件从各级法院现任法官中，选拔一部分佼佼者来担任一线专职裁判法官，将那些不合格或平庸者淘汰出现任法官队伍，以减少法官数量，实现法官个体精英化和法官整体职业化。之所以要淘汰和选拔，是因为从延安时期开始的法官大众化，导致我国法官专业化程度和工作效率双双低下，而法官队伍人数却明显偏高，尤其是从上个世纪80年代初开始法官队伍年年膨胀，以至于到2002年最高法院发布职业化建设意见时，我国就有20多万名法官。[xxiv]据统计，2013年我国法院内各类工作人员已经达到33万人，[xxv]按其中60%的人员具有法官身份计算，则2013年我国法官人数就有19万8千人。法官数量如此之庞大，如果不通过员额制改革淘汰其中的不合格人员，[xxvi]那法官精英化根本无从谈起，而没有精英化也就不可能真正实现职业化，至多也是徒有其表的伪职业化。

追溯起来，对法官队伍进行法官员额制改革，以实现法官职业化的构想由来已久。1995年法官法第38条第3款规定：“法官有下列情形之一的，予以辞退：……（三）因审判机构调整或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的。”[xxvii]本款中“员额”二字实际上就已经为后来的员额制改革提供了合法依据。1999年10月，最高法院发布了《人民法院五年改革纲要》（以下简称一五纲要），决定对各级法院法官开展定编工作，所谓定编其实就是确定各级法院的法官员额。一五纲要第34条规定“对各级人民法院法官的定编工作进行研究，在保证审判质量和效率的前提下，有计划有步骤地确定法官编制。——选择不同地域、不同级别的部分法院进行法官定编工作的试点。——最高人民法院在总结试点法院经验、进行深入调查研究的基础上，2001年商中央组织、人事部门提出法官编制的具体方案”。自现行司法体制创建至今，我国各级法院都只有行政编制而没有法官编制，法官定编工作展开试点可谓是法官人事制度的一项重大改革。2001年修改法官法时，继续肯定了这种法官定编的改革方向，其第50条规定“最高人民法院根据审判工作需要，会同有关部门制定各级人民法院的法官在人员编制内员额比例的办法”。此等规定第一次以立法的方式确定了法官制度改革应朝着员额制方向前进，而它也正是当下正在进行中的法院员额制改革最为重要的一条法律依据。

关于具体如何执行法官法以确定法官员额比例，2002年最高法院职业化建设意见第25条所提供的操作方式是：“在综合考虑中国国情、审判工作量、辖区面积和人口、经济发展水平各种因素的基础上，在现有编制内，合理确定各级人民法院法官员额”。3年后即2005年，最高法院又在“人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）”中再次提出了类似的操作方案，其第36条规定“根据人民法院的管辖级别、管辖地域、案件数量等因素，研究制定各级人民法院的法官员额制比例方案”，同时其第40条要求“在确定法官员额的基础上，逐步提高法官待遇”。这第40条的规定实际上点出了员额制改革的关键问题，即要在工资待遇方面让入员额的法官真正实现精英法律人的“市场价值”，否则的话，入了额的法官迟早还会沦落为只有“计划价值”的大众化法官。四年后即2009年，最高法院在“人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）”中再次重申了开展法官员额制改革的决心，其第19条承诺“完善人民法院编制与职务序列制度。配合有关部门制定与人民法院工作性质和地区特点相适应的政法专项编制标准，研究建立适应性更强的编制制度，逐步实施法官员额制度”。

以上的追溯回顾表明，从1995年法官法到当下正在实施的四五纲要，都将对各级法院现行法官队伍进行员额制改革，视为司法改革的重要内容之一。根据法官法对现行法官队伍着手员额制改革，乃是各级法院全面深化改革之关键所在。以历史的纵深眼光来看，员额制改革是对长期以来的法官大众化“动手术”，为太过肥硕臃肿的法官队伍“减肥”，使之适应现代化司法所必须的法官精英化需要。员额制改革从纸上规范到行动实践前后经历了十余年，这个过程看似不短，但实际上并不长。因为这是一个质变过程，它需要给予较为充裕的时间，以逐步完成思想酝酿、宣传动员和付诸实施等动作。此等质变过程的启动，将预示着我国法官职业要实现“质”的飞跃，即由过去对法官片面强调阶级立场的“红”变为如今特别要求法律专业素养的“专”，由延安革命时期的政治化、大众化法官转型为法治时代的法律化、职业化法官。此等嬗变不只是法官职业上的一大步，亦必将是我国法治发展史的一个转捩点。

五、由“红”到“专”嬗变之原因

以上只是梳理了法官职业“红”“专”标准的确立过程，以及由“红”到“专”的演变概况。作为一项专题性研究，本文尚需进一步分析其背后的生成逻辑与因果关系。作为一种职业的法官行使的是司法权，属于国家政制的一个组成部分。无论是法官遴选机制还是法院组织架构，都决定于现实的政治与国家政制，正所谓“法律发展史是政治发展史的一部分”。[xxviii]既然如此，解析法官职业嬗变现象就不能不让目光在政治与国家政制之间流转往返，从政治与国家政制的推陈出新上把握其嬗变的逻辑。

（一）特殊的革命政制决定了“红”的标准至上

在选拔审判人员即法官时，首要的是考察拟任人员的阶级观念和政治立场，在革命问题上犹犹豫豫、并不果决之人即便具有丰富的法律专业知识，那在延安各级法院里也成不了一名合格的法官，注定与当时的革命司法环境圆凿方枘、格格不入。那种对革命既不信仰又不迷信的人，即便意外地被吸纳进法官队伍，那在1943年延安司法改革失败后也必定要被清除出边区法院的。事实上，当年参与李木庵司法改革运动的朱婴、王怀安等人不但被撤销了原有的职务，而且被定性为“坏人”，成为改造和拯救的对象。[xxix]造成此等“红”的标准至上的原因何在呢？答案当然只能从当时特殊的革命政制中寻找。

当时，以延安为中心的边区政府，一方面为夺取国家政权而与南京国民政府处于军事上的互不信任状态，另一方面为了抗日民族斗争而同时与侵华日军进行敌后游击战争，有时还不得不与之进行正面军事行动。可以毫不夸张地说，边区政府是一个时刻面临着殊死斗争的革命政府。为了实现其革命目标，它必须特殊时期特殊对待，只能选择一种非常之革命政制，其基本特征有二：一元化的领导和司法服从于行政。所谓一元化的领导，质言之，就是共产党的领导机构对政权的所有方面都拥有绝对的领导权，司法审判亦概莫能外，同样须接受它的领导。对此，罗迈（李维汉）的一个发言即是明证。1943年12月，在一次批判李木庵司法改革的会议上，他直言不讳地说：“判决独立是不可能的事情，要独立只是出庭的时候不受干涉，但判决是断不能独立。有些案件要请示党团、请示西北局，甚至请示毛主席、请示中央，根据上面所定的处理方向，去调查收集资料。”[xxx]无论是党团、西北局还是毛主席、中央，都是党的一级领导机构或直接代表着党的最高权威。罗迈当年是边区政府秘书长，属于绝对的高阶官员，其现身说法颇为有力地证明，司法审判是被置于党的绝对领导之下的，独立于党的领导的司法是不允许的。

除了党的一元化领导之外，司法还要服从政府的领导。作为边区司法工作领导人的谢觉哉就坦言：“边区政制是立法司法行政统一的一元化的民主集中制”。[xxxi]在陕甘宁边区，司法与行政不是分离而是合一，司法隶属于行政。像民政、财政、教育等行政机构一样，边区高等法院同样是边区政府的一个职能机构，而且是“集审判、司法行政、狱政管理及生产自给于一身的综合性机关”。[xxxii]1943年颁布的《陕甘宁边区政府政纪总则草案》明确规定：“司法机关为政权工作的一部分，应受政府统一领导，边区审判委员会及高等法院受边区政府的领导，各下级司法机关应受各该级政府的领导”；“司法工作应该在各级政府统一领导下进行，在未成立法院的地区，行政长官应兼负审判责任”。[xxxiii]而1942年《陕甘宁边区县政府组织暂行条例》第11条则规定：“司法处受理各县各项民刑事案件，在县长领导下进行审判。”诸如此类的规定毫无疑义地表明，司法不但不能独立于同级政府，而且要接受同级政府的领导，同级政府堪称是同级法院最直接的上司。

对于行政与司法之间的领导与被领导关系，当时的司法与行政长官均坚决支持，如谢觉哉在谈到边区司法制度时一方面主张“审判独立”，但同时又指出“（审判）仍在边区主席团的领导之下，使审判能适合于当时的政治环境”，[xxxiv]而边区政府主席林伯渠在工作报告中亦再三强调：“边区政府既是人民自己的政权，则行政与司法的分立也就没有意义，司法工作应该在各级政府统一领导之下进行。”[xxxv]由此可知，司法受行政领导堪称是延安革命政制的基本原则之一，不管是司法工作的首脑还是政府行政工作的首长，从未放弃对此原则的宣传与执行。

司法服从和服务于革命政制，受党和行政的双重领导，在著名的黄克功案中得到了较为充分的展示。1937年10月5日，时任抗日军政大学队长的黄克功因感情纠葛在延河边上枪杀陕北公学学员刘茜，10月11日下午边区高等法院在陕北公学举行公审大会审判黄克功，并当场宣布“据该凶犯黄克功犯罪的事实，特判处死刑，当即验明正身，执行枪决”。轰动一时且被后人反复议论的黄克功案，从案发到宣判前后不过区区6天时间。过程如此之神速，充分显示了革命司法的高效率，与种种复杂的司法程序相比，革命司法更需要效率。除了高效之外，本案判决书以及毛泽东主席对本案的关注，则透露了更多的有关延安司法裁判的原始面貌。

在黄克功案判决书中，法院义愤填膺地指出：“值兹国难当头，凡属中国人民，均要认清日本帝国主义及其走狗——汉奸才是自己国家民族的死敌，我们用血肉换来的枪弹，应用来杀敌人，用来争取自己国家民族的自由独立解放。但该犯黄克功竟致丧心病狂，枪杀自己革命的青年同志，破坏革命纪律，破坏革命的团结，无异帮助了敌人，无论他的主观是否汉奸，但客观事实，确是汉奸行为。”[xxxvi]这段判决理由书中，“革命”是个关键词，黄克功枪杀刘茜就是破坏革命，而破坏革命就是“汉奸”，而“汉奸”当然只有死刑一条路。然而，无论是“革命”还是“汉奸”，它们都是政治色彩异常鲜明的政治化标签而不是法律。也就是说，导致黄克功被判处死刑的并不是法律，而是打击汉奸、保卫革命的需要。

更值得注意的是，黄克功的死刑判决决定其实不是当天公审的结果，它在公审之前早就定好了，举行广场公审意在进一步发挥本案的政治教育意义，如此而已。公审的前两天即10月9日，负责审理此案的雷经天审判长就写信给革命军事委员会主席毛泽东，请示如何判决。第二天即10月10日，毛泽东回信指示“必须对黄克功处以极刑”，并说道：“如为赦免，便无以教育党，无以教育红军，无以教育革命者，并无以教育做一个普通的人。因此中央与军委便不得不根据他的罪恶行为，根据党和红军的纪律，处他以极刑……请你在公审会上当着黄克功及到会群众除宣布法庭判决外，并宣布我这封信。”[xxxvii]在这封信里，“教育”是个关键词，共出现了四次。无论是教育党、教育红军还是教育革命者，最终都是为了革命本身，不可置否，判决黄克功死刑实乃革命的需要。这封信和判决书一样，都明白地宣告判处被告人死刑所依据的不是法律，而是“党和红军的纪律”。与此同时，作出死刑判决的主体并不是边区高等法院，而是中央与军委。由此我们就不难理解，为什么在公审大会上被告人、公诉方及审判员三方并未就本案最为关键的量刑问题，展开任何形式的辩论——死刑判决在公审之前就已然是不受任何一方质疑的延安共识。

黄克功案的整个处理过程与其说是法律化过程，毋宁更应该被看作是一个政治化过程。在本案中，法律被革命纪律遮蔽了，与之相适应，司法被革命政治遮蔽了，审判员被革命领导人遮蔽了。此等遮蔽现象的出现乃势所必然，因为革命政制下的司法，属于典型的司法自身主体性地位必须适度隐退的无独立性司法。在如此之司法体制中，法律或者缺失，或者存一旦有需要法律就必须让位于政治、政策及民意等。用谢觉哉的话来说就是：“革命，是推翻反革命的法的（维持反革命秩序的），所以革命者不爱谈法。革命的法要在革命建设稍有成绩之后才有，所以又不遑谈法。”[xxxviii]由此说来，那法官作为司法者所司的其实并非法律至少不全是法律，而是稳定性不强但权威性又显著高于法律本身的政治、政策、民意等。既然如此，那法官当然只要政治素质过硬、对革命忠诚就行，至于法律专业素养如何自然无关大局。在延安“法官”其实是个不常用的异类词汇，在日常生活中甚至审判员这个词都用得不多，而司法干部或干部则是最为常见的、用于指代法官的语言符号。既然法官也不过是为革命工作的干部，那当然就无需在法律方面具有“专”之品质，只要政治上足够“红”就行。简言之，法官职业“红”的标准至上，乃是延安革命政制的产物，它是司法必须接受党与行政的双重领导，案件裁判无条件地服从并服务于革命和政治需要的必然后果。

（二）非常政治向日常政治的回归促使由“红”到“专”的嬗变

关于法官职业由“红”到“专”的嬗变是如何发生的，同样只能从国家政制上去寻找。“文革”结束之后，全党上下痛定思痛，决定抛弃“以阶级斗争为纲”的非常政治，转向“以经济建设为中心”的日常政治，[xxxix]此乃法官职业由“红”到“专”嬗变的根本原因。

1949年革命军事斗争取得全面胜利并建立人民共和国之后，延安时期所确定的“红”的标准之所以还能在全国范围内继续执行，就因为非常政治状态并未随着军事武装斗争的胜利而结束。相反，“土改”“镇反”“反右”“文革”等一系列的政治运动接踵而至，全国政治气氛依然笼罩在“区分敌我”的高度紧张状态，人民每天面对的照样是无法安居乐业的非常政治。既然非常政治在延续，那法官职业“红”的标准当然要继续适用。但作为非常政治之顶峰的十年“文革”，事实证明是“一场由领导者错误发动，被反革命集团利用，给党、国家和各族人民带来严重灾难的内乱”。[xl]

正所谓物极必反，非常政治所带来的政治动荡和民生凋敝，最终使得人心思变，并迫使政治权力核心果断结束非常政治状态，而迈向日常政治之轨道。其标志是1978年12月党的十一届三中全会召开，会议公报宣告：“检察机关和司法机关要保持应有的独立性；要忠实于法律和制度，忠实于人民利益，忠实于事实真相”。第二年即1979年7月1日，第五届全国人大第二次会议通过了人民法院组织法、人民检察院组织法、刑法、刑事诉讼法等基本法律，为日常政治生活的展开提供了法律规范基础。同年9月9日，“中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示”（中发[1979]64号）出台，该指示指出：“刑法、刑事诉讼法同全国人民每天的切身利害有密切关系，它们能否严格执行，是衡量我国是否实行社会主义法治的重要标志……党委与司法机关各有专责，不能互相代替，不应互相混淆。为此，中央决定取消各级党委审批案件的制度。”针对包括各级法院在内的执法机构在“文革”中被大面积砸烂的现状，该指示还提出“迅速健全各级司法机构，努力建设一支坚强的司法工作队伍”，要求“中央组织部会同各司法机关和国家编制委员会，根据新的形势和任务的需要，尽快研究、制定健全各级司法机构和加强司法干部队伍的具体方案”，包括法官在内的司法队伍重建问题由此紧锣密鼓地展开。

正是基于此等立法以及会议和指示之精神，最高法院开始启动司法干部管理制度改革。1980年8月，江华院长在最高法院办公会议上指出：“三十多年来的司法实践证明，要真正加强司法工作，必须真正实行人民法院独立进行审判、只服从法律的原则。中央已经有了指示，取消党委审批案件的制度，这是一项重大改革的开端。对司法干部管理制度还必须进行大胆的改革，才有可能保障和实现人民法院独立进行审判、只服从法律的原则。没有这个改革，坚持依法独立审判，坚持法律面前人人平等，坚持以事实为根据、以法律为准绳，坚持依法办案，都会变成空话。”[xli]诚然，“徒法不足以自行，徒善不足以为政”，一旦缺了具备法律专业知识的司法干部（法官），那在具体的案件裁判过程中法院独立进行审判、只服从法律的原则，终究难以发挥其引领纠纷解决之功能，法律的精神和司法的职责在个案中能得到多大程度之彰显就不能不令人怀疑。而决定司法干部（法官）法律专业素养之高低的不是别的，正是江华院长所说的司法干部管理制度，亦即法官制度。唯有良好的法官制度才能吸引优秀法律人才加入法官队伍，那种无法承载司法职业精神的劣等法官制度，不但吸引不了法律精英加盟法院，而且还会产生劣币驱逐良币效应，逼迫现有的优秀法官辞职离开法院。

回首以观，江华院长所提出的“司法干部管理制度改革”，实乃法官法出台的先声。1987年10月，中共十三大提出了包括“干部人事制度改革”在内的政治体制改革构想。事实证明，此等改革构想不但为法官法的制定提供了至高的权威根据，而且是法官法出台的最主要的推动力。1988年4月，最高法院郑天翔院长在法院工作报告中说：“党的十三大提出了政治体制改革的构想。根据这个构想和法院的实践经验，法院需要进行一些重要的改革，最高人民法院正在研究。为了建立具有中国特色的社会主义的法官制度，我们正在起草法官法。”[xlii]同年9月，在中国高级法官培训中心首届学员开学典礼上，新任最高法院院长任建新指出：“根据党的十三大提出的关于人事制度改革的精神，我们正在起草法官法，从法官的录用、选拔、考核、晋升、培训、管理等方面，建立一套完整的制度。中国高级法官培训中心的成立，将为法官法的制定和实施准备条件。”[xliii]两任最高法院院长的此等言说足以表明，因为有了执政党提出干部人事制度改革的构想，才有最高法院认真响应号召，起草法官法并积极实施之。

而上文业已指出，法官法最大的亮点在于，对法官职业提出了拥有法律知识背景的“专”之要件。稍加推理可得，法官职业由“红”到“专”的嬗变，其背后的根本原因在于党和国家着手政治改革，对包括人事问题在内的诸种政治议题建立完备的法律规章制度进行规范，以结束过去几十年的非常政治状态，切实推动“依法治国”战略，[xliv]以使整个国家转入到日常政治之轨道。当然，作为一个受人治传统浸淫千余年的人口大国，从思想上和规范上开始摆脱人治、走向法治，再到在法治轨道上平稳运行，这中间需要很长的摸索与磨合过程，决不可能一蹴而就。在规范与实践之间的过渡期，需要进一步强化对规范内容的解释、重述乃至修正。于是，我们看到，自1999年一五纲要从纸质规范上酝酿员额制改革到2015年真正开始启动员额制改革，这中间经历了十余年的准备期。而如上所述，在这个过渡与准备期间发布了许许多多的规章制度文件，它们都旨在推动员额制改革，以有效实施法官法。

如仔细观察则不难发现，这些规范性文件的制定和发布主体，大多数都是中共中央或其下属办事机构，如2006年发布《关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》的是中共中央，2008年制定《公开选拔初任法官、检察官任职人选暂行办法》的第一主体就是中共中央组织部（第二主体是“两高”）。2002年最高法院发布职业化建设意见，其最直接的依据就是1999年中共中央发布的《关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》（中发[1999]6号）。而该决定的直接依据是1997年党的十五大所确定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略。[xlv]党的依法治国方略导致了该决定出台，而该决定又直接催生了职业化建设意见的问世。它们之间的这种决定与被决定关系，以及法官法的出台经过，都相当清晰地揭示，无论是法官职业“专”之要件的确立与提升，还是法官职业化建设实践，其最基本的权威基础和动力机制，均在于执政党尤其是其核心组织——中共中央。没有中共中央在结束“文革”这种非常政治之后致力于回归日常政治，就不可能有法官职业由“红”到“专”的嬗变。领悟此等嬗变生成的逻辑，才能深刻认识法官职业的过去，进而才能把握法官职业的现在和未来。

六、结论与展望

基于上述研究，可以得出以下几项结论：

1．法官最需要的品质是对革命事业本身的忠诚，能满足“红”的标准，即具有鲜明的阶级意识和政治立场。诚如古罗马西塞罗所言“在武装冲突期间法律是沉默的”，在炮声隆隆的延安岁月，服从于革命斗争而非法律乃司法的宿命。

2．革命胜利后“红”的标准在全国范围内实施，此乃因革命斗争思维主导下的阶级正义观依然左右着国家政治之故。这种阶级正义下的非常政治发展到顶峰，便是无法无天的“文革”状态。在“文革”中公检法被砸烂，法官职业一度消失，此诚“红”的标准在法官职业身上执行彻底的极端后果。

3．否极泰来，阶级正义的尽头是普遍正义。“文革”之后，非常政治结束日常政治获得了重生。1995年法官法对法官职业明确提出了具有法律专业知识之要件，此后“专”的标准不断得到重述和提升，“专”日渐成为法官职业的标签。

4．法院员额制改革乃是法官职业“专”之要件的必然要求，为我国法官职业从大众化向职业化转型的必经之途。我国法官基数过于庞大，且有相当一部分法官不符合“专”之要件，唯有经过员额制改革才能使法官整体完成职业化转型。

5．法官职业由“红”向“专”嬗变，乃是革命政制过渡到法治政制、非常政治向日常政治转化的产物。从历史经验来看，“专”之要件能否贯彻执行下去，即法院员额制改革能否顺利进行，最终决定于政治，即决定于中共中央对法官职业化的认知程度和推行力度。

不能不承认，员额制改革实乃法院系统自改革开放以来规模空前的一次人事大洗牌，牵动着全国法院上上下下每个人的神经，触动到他们每个人的切身利益。按照中央确定的法官员额不超过政法专项编制的39%计算，仅北京市法院就有1400多名法官无法入额。[xlvi]对于员额制改革来说，单单未入额法官的安置问题就是个不小的考验。与此同时，立案登记制的实施意味着选择性司法的终结，各级法院有形的裁判任务暴增，而司法责任制的推行又使得各级法官承受着无形但又巨大的害怕错判或误判的心理压力，诸种因素叠加到一起，导致“超过一半的法官都不满意目前的工作状态”“94.47%的法官考虑过要离开法院，其中57.37%的法官认真考虑过想要离开法院，而目前着手进行离职准备的也有9.81%，从没有想过离开法院的法官仅占5.53%”。[xlvii]可想而知，最终主动辞职离开法院的大多是法官中的法官，即法院里的精英。而既有的精英法官纷纷离职与旨在实现法官精英化的员额制改革齐头并进、穿插交叉，此等悖论现象何以发生实乃兹事体大、值得深究——它必将影响到员额制改革的顺利进行。由此推断，法官整体上满足“专”之要件道路漫漫，消除法官大众化、实现法官职业化依然任重道远。而一旦酝酿多年的员额制改革最终未能执行下去，那将意味着整体上提升法官“专”之要件遭遇瓶颈，法官职业化之路面临着沟壑与险峰。

当下我国非常政治向日常政治的转型并未彻底完成，法官队伍整体素质距离“专”之要求尚有不少的差距。德国法律思想家施米特曾指出：“一切法律均是‘具体处境中的法（Situationsrecht）’”。[xlviii]同理，所有的法官都是具体处境中的法官，最终决定法官“专”之品质的不是法官自身，而是法官身处的法律文化和政治文化。“在一个社会的所有法律工作中，审判人员的选任最为关键。法官选任的方法与相关的法律文化和政治文化密切联系……‘法官选任可能是连接一种文化与该种文化的司法背景的关键一环，因为它是通过未来法官们的社会化而强化旧的价值和输入新价值的手段’。”[xlix]而在我国，政治文化对法官职业“专”之要件的影响尤为显著且巨大。法官职业在“红”与“专”之间如何取向，最终决定于中共中央在非常政治与日常政治之间何去何从。从这个意义上说，尽管司法的归司法、政治的归政治是基本原则，但司法终究依赖于政治，司法与政治之间的界限如何划分委实是个难题。

对于个案裁判而言，法官甚至是比法律本身更为重要的因素，其法律专业素养的深浅直接决定了案件裁判结果之优劣；就司法生态来说，法官法律专业素质的高低直接左右着司法的社会认同程度；从国家法治视角考察，则法官法律专业品质的好坏，堪称是衡量法律权威性和时代适应性的一杆标尺。总之，法律的价值和精神唯能借助法官专业化的法律解释与适用才能得到发挥和彰显；对于法官职业来说“专”之要件是必需品而非奢侈品。因此，在司法改革中任何时候都不应弱化甚至牺牲法官“专”之品质，否则法官大众化必将卷土重来。如果法官大众化现象死灰复燃，那来之不易的日常政治将面临着巨大的挑战，非常政治很有可能随之东山再起。历史殷鉴不远，吾国吾民定当安不忘危。

注释:

本文受东南大学反腐败法治研究中心、教育部教育立法研究基地及2019 年东南大学高校基本业务经费资助。

[i]参见最高人民法院司法改革领导小组办公室编写:《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》，人民法院出版社2015年版，第254~282页。

[ii]参见陈刚:《人民司法开拓者--粱柏台传》，中央党史出版社2012年版，第195、210页。

[iii]参见侯欣一:《从司法为民到人民司法--陕甘宁边区大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社2007年版，第107页。

[iv]参见张希坡、韩延龙主编:《中国革命法制史》，中国社会科学出版社2007年版，第369页。

[v]关于李木庵出任代理院长的具体时间，不同文献资料之间的记述有较大出入，本文采纳的是最新考证结果，参见汪世荣等:《新中国司法制度的基石--陕甘宁边区高等法院（1937-1949）》，商务印书馆2011年版，第101页。

[vi]对李木庵等人发动的这场司法改革，最早进行系统研究的应该是侯欣一教授（侯欣一:《从司法为民到人民司法--陕甘宁边区大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社2007年版，第124页以下）。后来李娟博士又对这场司法改革以及以雷经天为首的反改革派之间的争论进行了较为全面的梳理与剖析（参见汪世荣等:《新中国司法制度的基石--陕甘宁边区高等法院（1937-1949）》，商务印书馆2011年版，第269页以下）。本部分的探讨主要是参考他们的研究成果。

[vii]谢觉哉:《谢觉哉日记》（上），人民出版社1984年版，第557页。

[viii]陕西省档案馆、陕西省社会科学院合编:《陕甘宁边区政府文件选编》第八辑，档案出版社1988年版，第22~23页。

[ix]中央档案馆编:《中共中央文件选集（1949）》，中共中央党校出版社1992年版，第152页。

[x]董必武文集编辑组:《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第89、92页。

[xi]有关这方面的更为详细的资料，可参见张小军:《1949年至1953年司法改革演变及若干反思--以“新法学研究院”对旧法人员的改造和1952年司法改革为例》，载《政治与法律》2010年第12期。

[xii]参见史良:《关于彻底整顿和改造各级人民法院的报告》，载《人民日报》1952年8月23日。

[xiii]同注（10），第228页。

[xiv] 《人民日报》社论:《必须彻底改革司法工作》，载《人民日报》1952年8月17日。

[xv]参见何兰阶、鲁明健主编:《当代中国的审判工作》，当代中国出版社1993年版，第40~41页。

[xvi]蔡定剑:《历史与变革--新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社1999年版，第35页。

[xvii]其实，此次司法改革影响所及岂只是法院，就是法学学者和法律教育亦间接被其改造了，如1957年12月华东政法学院首任院长魏文伯在该院全体师生员工大会上提出:“做审判工作是否要有文化，要懂法律?当然要，但更重要的是还要懂得政治和有坚定的阶级立场，并具有人民感情。我们在司法改革的基础上，建立华东政法学院和复旦法律系，就是为了培养工人阶级的司法干部。华东政法学院开办时，我们在上海挑选了600名初中程度以上的工人加以培养。”参见王立民主编:《法学的历史》（第2卷），法律出版社2012年版，第6页。

[xviii]江华:《最高人民法院工作报告--1983年6月7日在第六届全国人民代表大会第一次会议上》，载《人民日报》1983年6月26日。

[xix]郑天翔:《最高人民法院工作报告--一九八六年四月八日在第六届全国人民代表大会第四次会议上》，载《人民日报》1986年4月20日。

[xx]任建新:《政法工作五十年--任建新文选》，人民法院出版社2005年版，第207页。

[xxi]周道鸾:《司法改革三十年:我所经历的人民法院改革》，人民法院出版社2009年版，第135页。

[xxii]从1980年开始法学毕业生在全部毕业生中的比例开始逐年提升，而法学院毕业生数量从1995年开始迅速往上攀升，相关研究可参见[美]明克胜:《中国法学教育的潮起潮落》，载苏力主编:《法律和社会科学》（第13卷第1辑），法律出版社2014年版，第117~157页。

[xxiii]最高人民法院办公厅编:《最高人民法院历任院长文选》，人民法院出版社2010年版，第289~290页。

[xxiv]同注，第291页。

[xxv]本报编辑部:《为实现中国梦书写壮丽司法篇章》，载《人民法院报》2013年3月5日。

[xxvi]有人曾通过比较研究发现我国每千人涉诉人数明显偏低，法官与人口比例却颇高，总体上我国法官数量不是太少而是太多，参见刘练军:《法院科层化的多米诺效应》，载《法律科学》2015年第3期。而张千帆教授在最近的比较研究中亦得出了类似之结论:“中国司法结构存在‘三少一多’的特点--诉讼少，律师少，法官人均案件少，法官多。”参见张千帆:《如何设计司法?法官、律师与案件数量比较研究》，载《比较法研究》2016年第1期。

[xxvii] 2001年法官法修改后，该条款变为法官法第40条第3款。

[xxviii] [比]范·卡内冈:《法官、立法者与法学教授--欧洲法律史篇》，薛张敏敏译，北京大学出版社2006年版，第105页。

[xxix]汪世荣等:《新中国司法制度的基石--陕甘宁边区高等法院（1937-1949）》，商务印书馆2011年版，第283页。

[xxx]《雷（经天）李（木庵）等关于司法工作检讨会议的记录》（1943年12月10日），陕西省档案馆藏陕甘宁边区高等法院档案，档案号:15/96。

[xxxi]谢觉哉:《谢觉哉日记》（下），人民出版社1984年版，第737页。

[xxxii]汪世荣等:《新中国司法制度的基石--陕甘宁边区高等法院（1937-1949）》，商务印书馆2011年版，第58页。

[xxxiii]陕甘宁边区政权建设编写组编:《陕甘宁边区的精兵简政》（资料选辑），求实出版社1982年版，第104页。

[xxxiv]王定国等编:《谢觉哉论民主与法制》，法律出版社1996年版，第26页。

[xxxv]同注（8），第22页。

[xxxvi]《陕甘宁边区高等法院刑事判决书》（刑字第二号），陕西省档案馆藏陕甘宁边区高等法院档案，档案号:15/543。

[xxxvii]《毛主席的信》，陕西省档案馆藏陕甘宁边区高等法院档案，档案号:15/543。

[xxxviii]谢觉哉:《谢觉哉日记》（下），人民出版社1984年版，第737页。

[xxxix]日常政治，简言之，就是日常生活中原生的、通过常人和常识流露出来的政治。因此，日常政治可以在国家生活的方方面面寻到踪影。概括来说，日常政治作为一种新生的政治社会形态，在当前中国的表现主要体现在价值秩序的重置、话语体系的转向以及行为方式的变迁三个方面。日常政治是由改革开放引发的当代中国政治裂变之结果，市场经济的归位使中国的政治、经济、文化和社会发生了颠覆性的变革。在政治生活领域，中国逐步摆脱了靠领袖权威与行政指令支配的状态，还原了政治权力的公共效用，而不是继续担当在高度集中的政治经济体制中紧扼国家手脚的角色和功能。参见李婧:《当代中国日常政治的兴起》，华东师范大学2013年硕士学位论文。

[xl] 《中国共产党中央委员会关于建国以来党的若干历史问题的决议》，人民出版社2009年版，第27页。

[xli]同注，第193页。

[xlii]郑天翔:《最高人民法院工作报告--一九八八年四月一日在第七届全国人民代表大会第一次会议上》，载《人民日报》1988年4月18日。

[xliii]任建新:《政法工作五十年--任建新文选》，人民法院出版社2005年版，第221页。

[xliv] “文革”结束并不意味着“人治”彻底终结，“法治”顺利开启，抛弃人治思维接受法治思想，这中间没少经历曲折与坎坷，“依法治国”最早见于1985年《中共中央、国务院转发〈关于向全体公民基本普及法律常识的五年规划〉的通知》（中发[1985]23号），有关“人治与法治的大讨论”，参见郭道晖、李步云、郝铁川主编:《中国当代法学争鸣实录》，湖南人民出版社1998年版，第190~202页。

[xlv]参见《中国共产党第十五次全国代表大会文件汇编》，人民出版社1997年版，第31~36页。

[xlvi]参见李林、田禾主编:《中国法治发展报告No.14（2016）》，社会科学文献出版社2016年版，第354页。

[xlvii]胡昌明:《中国法官职业满意度考察--以2660份问卷为样本的分析》，载《中国法律评论》2015年第4期。

[xlviii][德]卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社2003年版，第12页。

[xlix][美]埃尔曼:《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第112页。

作者简介：刘练军，法学博士，东南大学法学院教授。

文章来源：《法治研究》2019年第5期。