2016年11月27日新华社发布了《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，“坚持有错必纠，抓紧甄别纠正一批社会反映强烈的产权纠纷申诉案件，剖析一批侵害产权的案例。”。
最高人民法院也先后颁布了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》等文件。依法妥善处理产权案件，就是全面贯彻中央完善产权保护制度、依法保护产权决策部署的重大举措，也是人民法院肩负的一项重大而紧迫的政治任务。正是在这样一个背景下，2017年12月28日，最高人民法院公布再审张文中案、顾雏军案等三起重大涉产权案件。2018年5月31日张文中案宣判无罪。为体现《意见》精神，本文以学术探讨形式试图“剖析”挪用资金罪法律重构的可能性。
一、顾雏军之问：草民何罪？
今年4月10日最高人民法院对顾雏军案再审一案公开宣判。判决书对于顾雏军挪用资金罪改判有期徒刑五年。判决书称，原审认定顾雏军、张宏挪用科龙电器2.5亿元和江西科龙4000万元归个人使用，进行营利活动的事实清楚，证据确实、充分。顾雏军、张宏的行为均已构成挪用资金罪，且挪用数额巨大。鉴于挪用资金时间较短，且未给单位造成重大经济损失，依法可对顾雏军、张宏从宽处罚。
公司注册资本是股东间协议的重要组成部分，用于界定股东权益和责任。注册资本的来源、使用、处置属于公司治理结构中的问题，是公司股东间的内部管理问题，不涉及公共利益，更与“归个人使用”毫不相干。2013年12月28日修改的《公司法》，将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，为“注册资本”的法律意义起到了正本清源的作用，也是公权力退出公司内部事务的表现。换在当下，顾雏军注册扬州格林柯尔，根本不需要在四处筹借，引火上身了。
顾雏军是科龙的大股东、格林柯尔的绝对控股人，在科龙改制、扭亏为盈过程中，顾的个人能力和资源起到了决定性作用。在挪用这两笔资金过程前后，双方资金往来频繁，但在2003年6月17日这个时间点上，关联方的借贷余额并没有清晰的记录。且挪用行为后6天内，格林柯尔即将资金归还到账，对科龙未造成实质性损害。
另外，判决书中还提到了“挪用数额巨大”。根据刑法，挪用资金的数额大小直接影响到判刑的轻重。事实上，挪用金融与受害单位的抗风险能力有极大关系，对于一家小公司，挪用10万元可能就会有大风险，但对于一家100多亿销售额的公司，挪用2.9亿元的风险可能就没有那么“巨大”。因此挪用资金的数额不应该是衡量风险的主要因素。
在保护产权、弘扬企业家精神的大环境下，顾雏军案仍然以留尾巴的方式再审被判挪用资金罪成立。这不得不使我们警醒，是司法制度的无力，还是法律规范本身障碍了正义的伸张？
二、立法的缺陷
企业家触犯挪用资金罪的频度排名第五，挪用资金罪被称为“企业家绕不开的坎”。笔者所在研究机构常年关注企业家法律保护中的学术研究，推动修订公共政策，保护企业家合法权益。在2017年启动的《挪用资金罪的立法限制研究》中，青年刑法学者陈金林认为，挪用资金罪应该修改，将其改为亲告罪——不告不理。
《刑法》第272条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这是《刑法》有关挪用资金罪的规定，该罪属于《刑法》“分则”第五章“侵犯财产罪”的一种。
一个原本保护被害单位财产的罪名，变成了公权力插手单位内部管理的通道，而且这种管理具有强烈的道德主义色彩。挪用资金罪成立要件的形式化，认定该罪门槛低，导致它逐渐成为一种公权力介入市场内部管理的便捷手段。公权力出于各种动因希望给市场经营管理者一点“教训”，挪用资金罪就会是一个廉价而又实用的“必杀技”；随着《刑法》的不断修改，这种“必杀技”仅剩挪用资金罪等不多几个了。
（一）挪用资金罪难以适应新时代市场经济的法治需求
挪用资金罪源自1995年2月28日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第11条的规定，当时的立法宗旨主要在于“维护社会经济秩序”，根本目的在于维护行政机关对经济领域的管理，其形式与内容完全照搬了针对国家工作人员的挪用公款罪，是行政权力干预企业内部管理的典型体现。1997年刑法将旧版的挪用资金罪纳入“侵犯财产罪”一章中，然而其构成犯罪的条件并未发生根本性改变，该罪的适用方式依然停留在计划经济时代。它披着侵犯财产罪的外衣，行维护行政管理之实。改革开放以来，我国仅用短短几十年时间就走过了发达国家几百年的历程，成功实现了从工业化初期到工业化后期的历史性跨越。从计划经济逐步转变为市场在资源配置中起决定性作用。社会主义市场经济需要平等的竞争环境、自由的发展空间和维护正义的法律体制做保障。源自计划经济时代的挪用资金罪已经不能适应新时代市场经济的法治要求了。
（二）企业内部管理是公权力不应该到达的地方
挪用资金罪属于侵犯财产罪的一种，但与其他绝大多数侵犯财产的犯罪不同，挪用资金罪的法益中，被传统通说的观点悄然塞入了财产利益之外的伴随物，即“财经管理制度”。实际上挪用资金罪的认定不再取决于行为所造成的外在结果，而是是否违反内部财会制度。而对单位内部财会制度的违反，应该由单位内部进行自治，国家权力不应该介入，尤其不能以刑法的方式介入。
如果以这种方式理解挪用资金罪，决定性就不再是被害单位的财产利益是否遭受危险或者损害，而是行为是否严丝合缝地符合单位的财经管理制度或国家有关单位财务管理的制度。正因如此，法院很少考虑行为人与单位之间的财产关系并将其作为可能的出罪事由，而只重视行为本身是否合规。在顾雏军案中，当辩护方以顾雏军对“被害”单位享有债权作为辩护理由时，检方的回应是：“市场经济是法治经济、诚信经济，对上市公司的资金应当进行严格、规范管理，顾雏军等人随意挪用上市公司资金归个人使用，其行为的社会危害性，是显而易见的。”司法机关认定的危害，都与被害单位的财产利益无关，而仅与管理制度相关。
单位内部财经管理制度应该是单位内部自治的问题，对市场主体而言尤其如此。只有内部制度的违反产生了与通常的犯罪行为相当的实质危害性之时，国家才应当以刑法这种方式介入。否则，就是插手企业的内部经营，是权力对市场经济的过度渗透。市场经济的法治属性，核心内容是防止权力对市场领域的过度干预，而不是以法律强制的方式规制市场主体内部的违规行为。从今天的角度看，挪用资金罪具有严重的不合理性，它打着保护被害单位财产的名义，行插入单位内部管理之实，并将这种管理道德化，使其成为打击企业经营管理者以实现各种个人目的的工具。
不是说单位内部财经管理制度的不值得维护且可以随便违反，但对这种违规行为的治理，应该是单位内部自治的问题，对市场主体而言尤其如此。只有内部制度的违反产生了与通常的犯罪行为相当的实质危害性之时，国家才应当以刑法这种方式介入。否则，就是插手企业的内部经营，是权力对市场经济的过度渗透。市场经济的法治属性，核心内容是防止权力对市场领域的过度干预，而不是以法律强制的方式规制市场主体内部的违规行为。在这个问题上，挪用资金罪和挪用公款罪是有差别的。
（三）挪用资金罪是整个刑法典中最严苛的财产犯罪
根据当前刑法对挪用资金罪的规定，挪用资金给被害单位造成的损害可能来自两方面，一是挪用单位资金可能导致资金无法收回的风险，一是资金使用原本应支付给单位的对价。将这两种损害方式放在财产犯罪的体系中进行对比，会发现挪用资金罪的入罪门槛过低，惩罚过重，明显违反公平原则。
纵观整个刑法典，除了挪用型犯罪，财产犯罪中没有处罚单纯造成财产灭失抽象危险行为的先例。在盗窃罪中，不以非法占有为目的的盗用行为不构成犯罪，包括盗用机动车这类具有高度人身依附性的财产，都不构成犯罪，除非导致机动车毁损。一般的财产罪要求被害人失去对财产的控制才能既遂，即便是未遂，也要求具体的财产面临紧迫的“失控”的危险。而在挪用资金罪中，既不要求非法占有目的，又不要求现实的损失，仅以存在资金灭失的抽象危险为处罚的充分条件。从资金使用对价的角度分析，唯独在挪用资金罪中，单纯的使用行为足以构成对财产的犯罪。
对照侵占罪的立法模式，也能显示挪用资金罪的立法的不合理之处。侵占罪不仅侵犯了使用和收益权，也侵犯了处分权。而我国刑法第270条对侵占罪的处罚，不仅设置了实质条件（拒不退还），还设置了程序条件（告诉的才处理），而且其法定最高刑才五年。挪用资金罪只侵犯了使用权和一段时间内的收益权，只给资金的处分权造成了抽象的危险，对于这类危害行为，刑法第272条既未给挪用资金罪的可罚性设定损害的实质条件，也未设置程序性的限制条件，而且其法定最高刑可达到十年有期徒刑。
我国的立法与司法实践一直以来都非常重视财产犯罪中的被害人对刑法是否介入的态度，而在针对企业家的挪用资金罪指控中，被害单位的意见很少受到尊重。
（四）挪用资金入罪，不利于维护企业利益
对于单位而言，如果资金被挪用最好的办法就是让资金尽快重新回到单位的控制之下。刑法的介入，不仅不利于法益主体救济自己的财产权益，反倒可能进一步提高财产灭失的风险。企业命运对企业家个人的依附程度很高，因为一旦行为主体面临刑事处罚，不仅其自身创造财富、弥补损失的能力将被摧毁，企业经营将面临最大程度的负面影响。此外，经营行为完全离不开其他市场主体的合作，而这种市场的合作建立在对相应主体的信心之上，而刑法的介入对这种信心的摧毁是致命的。现实中经常看到企业家涉案后，银行收贷、供应商催款、客户离开导致企业脆断的案例。因此，刑法在这个阶段的介入不仅无助于降低资金灭失的风险，反倒会加快资金的灭失，同时让行为人的赔偿能力严重受挫。同样，对于挪用资金造成的对资金使用权的侵犯，最重要的也不是追究对方的刑事责任，而是赔偿损失，而刑法的介入只会削弱行为人赔偿的能力。
三、司法救济的失败
顾雏军案中的挪用资金犯罪，其挪用资金既没有给单位（科龙公司）造成直接经济损失，又没有个人直接获益。经过7年牢狱之灾，其个人财产被剥夺，“被害单位”股权被变卖、转移，当年价值数百亿的集团企业如今几近消失。根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心的统计分析，就2016年的犯罪情况看，企业家触犯挪用资金罪的频度排名第五，排在它之前的四个具体罪名分别是：虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法吸收公众存款罪，职务侵占罪，合同诈骗罪。挪用资金罪被称为“企业家绕不开的坎”。
挪用资金罪的适用群体可以分为两部分，一是单位的普通职员，一是企业家。挪用资金罪在面对这两个不同的群体时，所呈现的特征相去甚远。
在面对单位普通职员时，挪用资金罪是典型的财产犯罪，常以造成财产损失作为追诉条件，被害单位在追诉的过程中扮演着重要的角色，被害人和被告人对判决的认同度高，所判处的刑罚较轻。而在面对企业家时，挪用资金罪呈现出了典型的行政管理法的属性，不再关心单位是否遭受财产损失，也不考虑被害单位对追诉的态度，其发案大多与被害单位的追诉意愿无关，主要是因为利益相关者出于私人恩怨的控告或权力机关为了插手企业而主动介入。
课题组选取了具有代表性的7个涉嫌挪用资金罪的大型企业高层进行分析。原成都国腾实业集团董事长、国腾电子实际控制人何燕涉嫌挪用资金罪发案，是因为与其产生经济纠纷的其他人的举报，作为司法机关突破口的罪名是非法经营罪，最终起到作用的却是挪用资金，在这个过程中，看不到挪用资金罪被害人的意志。原深圳航空有限公司原实际控制人李泽源涉嫌挪用资金罪的发案原因，也是因为他与赵某之间的个人矛盾，而赵某与作为挪用资金被害单位之间并无直接的利益关联。健力宝集团原董事长张海涉嫌职务侵占和挪用资金，表面上看是因被害单位的举报而发案的，不过这也属于权力斗争和个人恩怨引发的行动，是其他董事先通过免除其董事长的身份并控制董事会并决定进行举报的。中式快餐真功夫创始人蔡达标因职务侵占和挪用资金两项罪名被判处有期徒刑14年，也并非因为直接被害人启动了案件，而是因为其婚变导致与其前妻家族反目，对方告发才导致案发。原托普集团董事局主席宋如华挪用资金案，也并非被害人主动提出控告，而是公安民警配合证监机构对四川托普集团违反证券法的行为进行调查过程中发现挪用资金导致案发的。物美集团创始人、董事长张文中所涉的挪用资金罪也并非被害单位的直接告发，而是因为中纪委调查其单位行贿案等案件时牵扯出来的。
格林柯尔集团的创始人、原广东科龙电器股份有限公司董事局主席顾雏军案挪用资金的发案原因是因为其他案件的牵连。根据顾雏军的陈述，主要是因为竞争对手和地方政府联合起来意图侵吞其股份。由此可见，在涉及大型企业的高层之时，挪用资金罪的追诉与“被害单位”的意志完全无关，它要么成为解决私人恩怨的工具，要么成为权力机关插手企业的手段。
此外，企业家群体对挪用资金罪的认同度非常低。不少企业家都会有这种感觉：“公司的钱就是我的钱，我使用很正常”，企业家对被起诉表示不解。其中的重要原因之一在于，与普通的职工不同，企业家个人或由其实际控制的其他企业与“被害单位”之间的利益关联，往往常有财产的往来，而刑法只关注行为人挪用“被害单位”资金的行为，并不关注整体的财产平衡。因此，很多企业家在因为挪用资金面临刑事追诉时，都会产生顾雏军式的困惑甚至愤慨：“还款就算你挪用，借款什么事都不算，总共有几十笔的往来，怎么可能掏出一笔说我挪用？”况且，在普通职工涉及挪用资金时，尚且有被害人谅解、退赃退赔等方式减轻处罚，而在对被害单位作出贡献的企业家涉嫌挪用资金罪时，由于这个犯罪多被理解为妨害对公司财物管理的制度，那被害人就是管理部门，就没有具体的被害人了。没有具体的被害人，也就不知道由谁来谅解了，从而少了一个获得谅解减刑的理由。
这样一来，同一类犯罪在司法的日常中看似具有高度的实质合理性、各方认同度都非常高的犯罪，在面对另一个群体时，却出现的不符合逻辑和常识的荒唐一面。但司法实践并没有因此而节制对挪用资金罪的适用，即便是在张文中被改判无罪的案件中，最高人民法院也只是以“挪用资金归个人使用、为个人谋利的事实不清、证据不足”为由否认了该罪的成立，而没有借此机会反思这个罪所隐含的不合理之处。司法机关如何能如此心安理得甚至是浑然不觉地适用这样一个有着严重实质不合理性的罪名？
2018-2019年，整个中国司法的最引人瞩目的关键词之一就是“企业家保护”。这不仅体现为具有标杆意义的个案（如张文中案、顾雏军案），更体现为最高法、最高检一系列具有制度性意义的行动，如最高人民法院2018年1月2日发布的《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法〔2018〕1号）、2018年11月最高人民检察院发布的《充分发挥检察职能为民营企业发展提供司法保障——检察机关办理涉民营企业案件有关法律政策问题解答》以及2019年1月24日最高人民检察院发布的首批涉民营企业司法保护典型案例。这都是在司法层面对民营企业和企业家进行保护的努力，其意义不可低估。
但司法能够作出的努力是有边界的，在挪用资金罪已经被立法设定为行为犯、其实质在于维护财经管理且容易沦为道德管理的背景下，司法能作为的空间非常有限，甚至会否认作为的必要。这在张文中案和顾雏军案中都有所反映：在张文中案中，关于张文中的行为是否构成挪用资金罪，再审判决以无充分证据证实归个人使用、为个人谋利而否定了犯罪成立，这是通过证据问题回避了规范问题；在顾雏军案中，在所涉的三个罪名中，检方与辩方实际上已经就前两个罪名达成了无罪的一致意见，而在挪用资金罪中，检方仍坚决捍卫有罪的立场。
四、不告不理——挪用资金罪应该设定为亲告罪
通过前文的分析可知，挪用资金罪的设置严重不合理，而司法层面的努力对其鞭长莫及。因此，只要不修订立法，它将继续成为高悬于企业家头顶的达摩克里斯之剑。对此，只能借保护民营企业和企业家的东风，趁势而为，推动立法的改变。实际上，党的十八届四中全会（2014年10月）就提出要“清理有违公平的法律法规条款”。
作为一个财产犯罪，挪用资金罪有存在的意义。但一方面要确保它能褪去此前的管理法属性，另一方面要确保它作为财产犯罪与其他财产犯罪之间的平衡。
褪除其管理法属性的基本方式是，让真正的被害单位之外的主体没有启动追诉程序的资格，基于这种考虑，就有必要将挪用资金罪设置为亲告罪——“不告不理”。只要被害单位没有向法院提出告诉，司法机关就不应主动追究。这样就完全排除了利益相关者出于个人恩怨或国家权力机关出于干涉企业内部管理启动追诉程序的可能性。
为了确保挪用资金罪与其他财产犯罪之间的平衡，有必要将该罪的可罚性建立在给单位造成财产损失的基础之上，而不是只看单个行为的属性。这就能够化解诸多企业家对该罪的质疑，对于企业家与企业之间具有资金双向流动的情形，应作总体的平衡，看企业家的整体行为有否给单位造成不能赔偿的损失；对于临时挪用资金的行为，应看行为人能否退还本金并赔偿损失，对于能退还本金并赔偿损失的，也不宜追究刑事责任。
通过这种改造，可能实现以下几重效果：
第一，提高挪用资金罪的门槛，防止单位工作人员大面积触犯刑法，避免选择性执法，从而解放有案底的企业家，也让企业家在将来的经营中放开手脚，有更大的自由度。
第二，在不牺牲单位资金保护力度的前提下，提高单位本身在刑事追诉中的地位，彻底淡化挪用资金罪的管理法或道德主义色彩，防止各级政府、部门及其工作人员干预企业家的自主经营活动，让刑事程序从属于单位自治和单位财产利益的保护，为后者服务而不是凌驾于其之上。
第三，以实质损害而不是行为表现作为追诉的决定性因素，考虑企业家与企业之间不损及单位财产利益的财产流动，只在行为给单位造成实质损害且不予退还或赔偿时追究其刑事责任，破解“顾雏军之问”。
在此基础上，我们建议将《刑法》第272条关于挪用资金罪的条文修改如下：
“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大不退还，或者造成数额较大的损失不予赔偿的，处三年以下有期徒刑或者拘役；不退还资金或不予赔偿损失数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑。”
“本条罪，被害单位告诉的才处理。”
（注：本文基于CEI中国企业研究所课题《挪用资金罪的立法限制》展开，课题作者为武汉大学法学院副教授陈金林，成文期间多获得陈教授指点。）
作者：唐大杰，赛意企业研究所研究部主任，武汉大学财税与法律研究中心客座研究员
原稿刊于【财新2019年4月17日】
