一、引言

帕斯卡尔曾说过, “人是一棵有思想的芦苇”, 正是思想使渺小且脆弱的人类可以高贵起来。人如何思想和思考呢?依照斯宾诺莎的看法, 关键在于寻找一种好的方法来指导我们认识“可以区别于表象的真观念”, 而这种好的方法“不是别的, 只是反思的知识或观念的观念”。1反思的方法有许多种, 其中最需要的就是放下执念, 回望过去, 从而镜鉴当下与未来。回望历史, 我国改革开放的伟大事业是从1978年开始启动的土地制度改革拉开帷幕的, 虽然其间荆棘丛生, 争议不断, 却也一路“摸着石头”走到了“河中央”。四十年之后, 我国的改革开放取得了巨大的成就, 但改革也进入“深水区”, 各种利益碰撞更加激烈, 理论争鸣日益活跃。值此之际, 法学界更应当一方面梳理和回顾土地法律制度在过去四十年间的曲折发展历程, 另一方面检讨和反思相关土地法研究成果对土地法实践和制度发展产生的影响与存在的不足。

从土地法实践和制度发展层面来看, 土地法治在改革开放四十年间的探索, 大致可以分为1978—1987年 (以推行家庭联产承包责任制为标志) 、1988—2002年 (以土地使用权有偿出让制度改革为标志) 、2003—2012年 (以十六届三中全会启动土地征收制度改革为标志) 、2013—2017年 (以十八届三中全会启动土地制度全面深化改革为标志) 四个历史阶段。而从土地法的研究情况来看, 在这四十年间, 法学界发表了数以千计的以土地制度改革和土地法治建设为主题的学术文章。不过, 作为一篇进行总体性评述的文章来说, 本文不可能对如此多的文章一一评论, 而只能以“实践 (制度) 发展—理论 (学术) 检讨”为框架, 以中国法学会所认定的16种“中国法学院核心科研评价来源期刊” (CLSCI) 上所发表的土地法论文为主要分析对象和分析主线, 对我国改革开放四十年的土地法治和土地法研究探索之路进行回顾、梳理和反思。

为此, 笔者以“土地”“农地”“宅基地”“建设用地”4个关键词对中国知网所收录的学术论文进行检索, 发现16种CLSCI期刊在过去四十年间共发表了439篇论文。除去纯粹介绍国外土地法律制度、我国历史上的土地制度以及其他学科学者写的文章外, 共计约380篇法学学术文章进入本文的分析范围。必须承认, 对我国过去四十年的土地法研究来说, 这样的梳理确实不够系统和全面, 但法学界关注土地问题的重要学者基本都在这16种刊物中发表过文章, 因此将这些刊物所刊发的相关文章作为观察、检讨和反思土地法理论与法律实践互动关系之样本, 以收管中窥豹之功效, 应该还是可行的。

当然, 本文对于相关文章之检讨与反思只是抛砖引玉, 且仅为本人的一孔之见, 诸君若是对过去四十年的土地法研究问题感兴趣, 宜对照原文再仔细研读, 以免犯了“买椟还珠”之大忌。

二、1978—1987年：聚焦家庭联产承包责任改革

1978年年底, 为了解决人民公社体制所带来的持续贫困和饥饿, 安徽省凤阳县小岗村18个农民冒着坐牢的危险, 决定在本村施行“包干到户”和“分田到户” (俗称“大包干”) 。这种做法被曝光之后, 理论界和实务界就如何评价这一实践进行了激烈争论。

1983年年中, 有学者到凤阳县进行调研, 并发表调研报告。该报告不但详细介绍了凤阳县大包干合同的内容、订立、履行以及公证情况, 而且还分析了大包干合同的法律性质。其认为, 大包干合同既不是劳动合同, 也不是经济合同, 更不是这两种合同的混合体, 而是合同类型中的一个新的属类, 即“农业大包干合同”。这篇文章还预测说, 这种新型的合同会促使凤阳县的农业经济在社会主义现代化大道上迈出更加坚实的步伐。2这篇文章的分析结论对1999年《合同法》和2002年《农村土地承包法》的制定和出台产生了影响, 根据这两部法的规定, 土地承包经营权合同虽属民事合同, 但却是一种特殊且独立的合同类型, 由《农村土地承包法》单独进行规范。

土地承包经营权的法律性质是什么?当时法学文章多数主张, 土地承包经营权虽然是通过承包合同设定的, 但它在承包期内具有绝对性和排他性, 并具有占有、使用和收益的权能, 因此可以认定是民法上一种相对独立的物权。这种物权与传统用益物权不同, 它的移转仅限于转包, 而不能买卖、自由让渡或进行抵押, 也不能成为继承权的客体, 因此属于一种与地上权、地役权等并列的新型用益物权或具有中国特色的新型财产权。3二十年后, 《物权法》第11章关于土地承包经营权的规定几乎全盘接受了这种理论主张。

不过, 在当时也有一些学者认为应当对“土地承包经营权”制度进行进一步改革。比如, 有学者认为, 以家庭经营为基础的联产承包制, 是社会主义公有制下土地所有权与经营权“两权分离”。在“两权分离”形式下承包期限短, 不能解决经营行为短期化和掠夺性经营的问题, 而且集体所有权主体众多且互相隶属, 会导致土地管理权混乱, 耕地乱占不能控制, 且会抑制种田能手扩大经营规模的兴趣。因此, 建议取消虚无的土地集体所有制, 实行土地国家所有制, 然后设立社会主义初级阶段的新型永佃制, 由农民分散经营。4这种观点直到今天也没有被采纳, 但在过去四十年的研究中流传甚广, 影响甚大, 今天很多中青年土地问题学者也依然坚持这种观点。5

除了家庭联产承包责任制外, 在1978—1987年这十年间, 土地法领域还有两个非常重要的变化。其一, 1982年12月通过的《宪法》在第10条中首次对我国的土地制度做出了系统规定。这一规定一开始并没有引起广泛关注, 但随着对外招商引资工作的开展, 有人怀疑允许外商租用土地, 可能会重演帝国主义在半殖民地旧中国建立租界的悲剧。对此, 曹建明等学者结合上海的实际情况研究之后认为: (1) 从马克思和列宁的理论来看, 土地属于国家所有并不消灭地租, 而是要求把地租转交给社会, 因此国家政权机关有获得地租的权利; (2) 《宪法》第10条第4款中的“任何组织”是指“农村队社、国家企事业单位”而不包括“国家”, 因为国家权力在国内是最高的, 它可以独立自主地处理国内外事务, 包括出租、处理其所有的土地。6今天的人们对这种观点已经习以为常, 但在当时其却属于重大的理论突破, 并为我国的改革开放事业奠定了坚实的理论基础。

其二, 1986年6月, 全国人大常委会出台我国首部《土地管理法》, 该法在强调耕地保护重要性的同时, 允许农民利用集体土地发展乡 (镇) 村企业, 允许农民将集体土地使用权作为联营条件与全民所有制企业、城市集体所有制企业一道共同投资举办联营企业。7这为当时乡村工业和小城镇的发展提供了法律保障。不过, 当时也有人批评说, 这种做法属于“非法转让土地, 违背了宪法”。对此, 吴高盛撰文进行批驳, 认为:“在集体享有土地所有权的前提下, 允许农业集体经济组织将土地使用权作为联营条件, 正是对所有权的一种行使方法, 符合我国实际情况。长期以来, 八亿农民集中在耕地上搞饭吃, 这是不正常的, 农民富不起来。……允许农民以土地使用权作为联营条件, 无疑是更好地发挥土地效用的一种可行方法。”8另外, 陈仁在1983年发表的文章中提出, 不但要加强土地立法研究, 而且要建立全国统一的土地管理机构。9这个观点对当时的土地管理体制改革产生了影响, 1986年2月, 国务院决定成立国家土地管理局, 负责全国城乡地政的统一管理工作。

三、1988—2002年:制度实践曲折变化与学术研究供给不足

农村改革取得重大成就之后提出, 要“把农村改革的经验运用到城市, 进行以城市为重点的全面经济体制改革”。10城市经济体制改革的重点是对外开放, 引进先进的知识、技术、生产线以及资本, 然而各种投资最终都需要一定的土地和空间来进行落实。这时, 计划经济时代无偿划拨土地的制度就无法延续了。1987年11月, 国务院批准在深圳、上海、天津等6个城市进行土地使用制度改革试点。一个月之后, 深圳率先将一块8858平方米的土地有偿出让, 出让期限为20年。111988年4月12日, 为了适应改革开放的客观要求, 七届全国人大一次会议通过两条宪法修正案。宪法修正案第1条在《宪法》第11条中增加“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益, 对私营经济实行引导、监督和管理”的规定。宪法修正案第2条将第10条第4款修改为“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地, 土地的使用权可以依照法律的规定转让”。

对于土地使用权有偿转让制度改革, 法学界给予了高度关注。这一时期发表的法学论文普遍认为, 土地使用权有偿转让法律制度在我国产生绝非偶然, 而是我国经济社会发展的必然产物。具体到法律层面, 有学者认为, 土地使用权有偿转让可以有土地批用和土地使用权出让两种类型;12有学者认为, 有偿出让之后的土地使用权应当界定为“地上权”, 也有学者认为应当界定为“具有他物权性质的土地租赁权”, 或者是一种地上权和租赁权之外的新型他物权;13还有学者认为, 在进行土地有偿出让的过程中, 不应当采用“有偿出让/转让土地使用权”和“无偿划拨+征收土地使用税”双轨制, 而应当采取“除了学校、军队可以免交土地出让金外, 所有的国有土地全部进入土地市场”的一步到位方案。14

除此之外, 法律学者们还对土地使用权出让合同的法律性质、无效情形的认定、国有土地使用权抵押、国有企业股份制改造中土地使用权的作价入股等国有土地有偿出让问题进行了研究。不过, 值得注意的是, 在谈到土地使用权有偿出让制度的改革时, 当时就有学者提出“国家垄断经营和监督是我国土地使用权有偿转让制度的第一特征”。所谓“国家垄断经营”包括了两个方面的含义, 其一, 可以有偿转让的只能是国有土地 (主要是城市国有土地) , 而不能是所有的土地;其二, 只能是代表国家的市县人民政府才能有偿批用和出让国有土地使用权, 其他任何国家机关、组织和个人均无权批用和出让国有土地使用权以及农民集体土地的使用权。15虽然相关论者并没有交代做出此一论断的理论依据和法律依据, 但他们很有可能是受到了当时刚刚颁布的《深圳经济特区土地管理条例》的影响。因为该条例规定, 特区国有土地实行有偿使用和有偿转让制度, 特区国有土地使用权, 由市政府垄断经营, 统一进行有偿出让, 任何单位和个人需要使用土地, 应向市政府申请。16

当时的全国人大常委会也认为土地使用权有偿出让制度改革是极为必要且重要的。为此, 1988年下半年, 其在对《土地管理法》进行修改时提出要将宪法修正案第二条落实为“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法, 由国务院另行规定”。17遗憾的是, 1990年5月19日, 国务院发布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》, 但集体土地使用权的转让办法却并没有同时出台。更为遗憾的是, 1994年, 《城市房地产管理法》出台, 集体土地制度改革的方向开始发生变化。该法首次明确规定“城市规划区内的集体所有的土地, 经依法征用转为国有土地后, 该幅国有土地的使用权方可有偿出让”。18 1998年, 修订后的《土地管理法》不但删除了1988年才增加的“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”规定, 而且增加新规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是, 符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业, 因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外” (第63条) 。对于土地法律制度这一时期的曲折变化——有人甚至认为这是重大的历史倒退。19

随后, 土地法实践中出现了一种后来被称为“集体土地的概括国有化”的现象, 即“因城市建设的发展, 将原属农村的乡 (镇) 村全社区整体性地并入城市建成区, 然后随着乡 (镇) 村的建制撤销, 农村基层行政组织或居民自治组织转变为城市基层行政组织或居民自治组织, 农村集体经济组织成员全部由农村居民转为城镇居民, 原属农村集体所有但尚未经征用的土地或者土地大部被征用之后的残余土地, 便随之全部概括性地转归国有”。20“集体土地的概括国有化”这一概念的提出, 具有很强的理论概括力和洞察力, 因为“集体土地的概括国有化”虽然被1998年12月出台的《土地管理法实施条例》第2条第5项所允许, 但2000年之前这种现象在全国各地只是零星发生的“小概率事件”。在这篇文章发表三年后, 深圳市开始通过这种方式, 将宝安、龙岗两个区所辖村镇的956平方公里的集体土地转为国家所有, 并由此引发了关于“集体土地的概括国有化是否合宪”的激烈争论。21遗憾的是, 由于法学界的知识供给不足, 国务院法制办和国土部虽然组建了联合调查组调查此事, 最后也无法就此一问题得出宪法上的确切答案, 只能警告地方政府“不宜模仿”“下不为例”。22

除了土地使用权的有偿出让制度改革外, 在1988—2002年这十五年间, 法律学者们还对耕地保护、集体土地所有权制度改革、土地征收和补偿制度等问题开展了研究。

其一, 1988年年初, 黄明川在《法学研究》上发表文章讨论耕地保护问题。这篇文章虽然主要是介绍和解读中共中央与国务院在1986年发布的《关于加强土地管理制止乱占耕地的通知》以及同年修改的《土地管理法》, 但其同时明确提出, 应对非农业建设用地实行指令性计划管理。即国家某一年的建设用地指标应当参照当年建设项目投资计划多少而定, 集体建设用地指标应当参照乡镇企业产值增长速度确定。23这一观点在当时的历史背景下有其合理性, 毕竟中国当时实行的是“有计划的商品经济”。然而, 遗憾的是, 当宪法修正案第七条在1993年决定将宪法第15条关于“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济”的规定修改为“国家实行社会主义市场经济”之后, 1998年修改的《土地管理法》却突然通过“土地利用年度计划”制度落实了黄明川在1988年所主张的“对非农业建设用地实行指令性计划管理”的建议。24对于这种嵌入我国市场经济体制中的“土地计划管理”模式, 法学界在很长的一段时间内很少给予关注和研究。另外, 基于对违法占用耕地问题的关注, 很多刑法学者纷纷建议对违法占用耕地的行为进行刑事处罚。24这个建议在1998年《土地管理法》修改时被吸收。

其二, 集体土地所有权的改革也是这一时期很多法律学者关注的对象。早在1990年, 有学者发现, 当时的法律虽然赋予了集体经济组织以所有权人的地位, 但实践中却徒有虚名。其认为要解决这个问题, (1) 必须按照“彼此独立、相互协作”的原则处理村民委员会与村级农村合作经济组织之间的关系; (2) 法律不但要承认农村合作经济组织的法人地位, 而且要允许其进行跨地域的联合, 成立农业联合社。25对此, 有学者不同意将村级农村合作经济组织界定为我国农村集体土地所有权的主体, 而是认为应当将“村民小组社区集体所有为原则, 乡镇、村社区集体所有为例外”, 且村民小组社区不是法人, 不拥有土地所有权, 拥有土地所有权的是本地户籍的居民。26不过, 这些学术争论并没有促进集体土地所有权制度在法律上的改革与完善。

再次, 在这一时期已经有学者提出, 国家作为国有土地所有者取得对土地权利行使的监督权和土地利用收益的分配权, 与国家作为社会的管理者对于一切土地取得基于公共利益而进行管理的权力是不同的, 27国有土地使用权有偿出让系经济法律行为, 因此应由国有资产管理机构代替土地行政管理部门作为国有土地出让方。28这些观点非常超前, 在当时并没能引起广泛关注。

最后, 特别值得一提的是, 《法学研究》在1996年所刊发的《论良性违宪》一文虽然主题并不是讨论土地法律问题, 但这篇文章显然是从1988年土地使用权有偿出让制度改革倒逼宪法修改的实践中获得了部分灵感。29这篇文章引发了长达二十多年的“是否应当承认和支持良性违宪”的大争论, 相关争论直到今天依然没有停止。

四、2003—2012年:制度改革趋于迟缓与学术研究日渐繁荣

1998年《土地管理法》所建立的“任何单位和个人进行建设, 需要使用土地的, 必须依法申请使用国有土地” (第43条第1款) 和“按照原用途为基础+耕地前三年平均年产值×30倍以内的系数进行征收补偿” (第47条) 两大规则虽然促进了我国城市化的快速推进, 但也引发了被征地人的普遍不满, 进而威胁着社会的和谐稳定和经济的健康发展。因此, 从2003年十六届三中全会开始, 中共中央开始提出“改革征地制度, 完善征地程序, 严格界定公益性和经营性建设用地, 征地时必须符合土地利用总体规划和用途管制, 及时给予农民合理补偿”的改革目标, 2008年十七届三中全会更是提出“严格界定公益性和经营性建设用地, 逐步缩小征地范围, 完善征地补偿机制……逐步建立城乡统一的建设用地市场”等改革目标。遗憾的是, 在2003—2012年这十年间, 除了“征收权的行使必须基于公共利益的要求并给予补偿”这一原则外, 30十七届三中全会所确定的土地制度改革目标基本没有转化为法律制度, 传播甚广的“第三次土改”并没有如期而至。31

与土地法律制度改革的迟缓乃至停滞不前形成鲜明对比的是, 法学界关于土地制度的研究开始繁荣起来。在这十年中, 法律学者们主要关注的是土地征收补偿制度和集体土地产权制度的完善两个议题。由于两者密切联系, 下文以土地征收补偿制度的改革与完善为主线进行梳理。

(一) 公共利益的认定

2004年修宪后, 《宪法》第10条第3款被修改为“国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。宪法的这一修改促使学者们开始认真研究“公共利益”的认定问题。多数学者都同意应当严格界定“公共利益”, 但又会不约而同地提到“公共利益”的不确定性。随着研究的深入, 多数学者达成共识:应当通过公共利益认定程序的完善来解决这个问题。具体来说, 有学者认为, 关键是要由议会来决定某个征收项目是否符合“公共利益”;在相关制度没有建立之前, 法院可以通过审查征收手段和目的之间的合理关系, 为征收行为的“公共性”提供最低限度的保证。32有学者认为, 应当建立受征收影响的相关利害关系人就征收是否符合公共利益请求举行听证的制度。33有学者提出, 要通过“三公程序” (公告程序、公听程序和公裁程序) 在我国征收征用制度中落实正当程序原则。34具体来说, 应当区分“农用地转用审批”和“土地征收审批”这两个不同的程序和决定, 并在后者根据“正当程序”原则引入异议程序和听证程序。35还有学者主张, 对于普通立法中不符合宪法规定和宪法精神的“公共利益”, 可对其进行违宪审查。36

基于公共利益严格限制了政府的土地征收权之后, 并非基于公共利益需要的建设用地如何获得呢?有学者认为, 应当在符合土地利用总体规划和城镇建设规划的条件下, 建立城乡统一的建设用地市场, 并允许集体经营性建设用地直接入市, 37还有学者认为应当建立集体经营性建设用地的政府采购制度, 并就具体的流程进行了设计。38不过, 也有学者认为, 集体建设用地使用权可以直接入市, 但宅基地是一项福利制度, 其使用权不能自由流转, 特别是不得流转给集体以外的人。39另外, 还有学者反对严格界定“公共利益与非公共利益”, 更反对按照市场价格补偿被征收人。实践上的理由是, 把社会性投资所形成的土地增值完全分配在被征土地的农民集体名下是不公正的, 因为这会造成超额补偿。法律上的理由是集体所有不是一项真正意义上的所有权, 而是农民集体相对于国家的“大使用权”或“下所有权”。40不过, 相对来说, 在这十年间, 主张不严格区分“公共利益/非公共利益”的观点是非常少的。也正因如此, 国务院2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》首次对“公共利益”进行了较为明确的规定。遗憾的是, 这种界定仅仅适用于国有土地, 集体土地领域征收制度的完善则因为《土地管理法》迟迟没有修改而搁置。由此, 到进入21世纪的第一个十年时, 有多位学者发现, 我国集体土地征收制度中出现了“异化现象”, 即原本用来满足公共利益需要而设计的征收制度, 在被异化为解决城市发展所需用地的主要途径。41有学者认为, 在这种征收制度下, “公共利益”变成了一种政府为实现政策目的 (具体来说是经济发展) 的修辞和工具。42

(二) 征收补偿标准

从20世纪90年代开始, 绝大多数文章都强调, 我国《土地管理法》等法律中所设定的补偿标准太低, 强调应当进行公平补偿。然而, 究竟“何为公平或公正补偿”, 学者们却存在分歧。有学者认为, 所谓“公正补偿”就是按照“公平市场价格”或者“接近市场价格”进行补偿, 43对此, 有学者建议采用美国联邦最高法院在1934年Olson v.United States一案中所确立的标准, “公平市场价格”是指买主在公平和公开的市场交易中愿意付给卖主的价格。这种价格不仅反映财产的现在使用情况, 而且还应反映财产所适合的其他使用情况, 包括特定财产所适合并在近期内可以付诸使用的各种情况下的最高价值。最高价值的计算方法包括可比销售法、总体收入法、复制成本法等。44另外一些学者也认为应当借鉴美国的“公平补偿”标准, 并以“市场价值”作为具体的补偿依据, 但应当以“区片综合地价法”为标准来计算“市场价值”, 即以土地最佳农业用途的年平均产值为补偿基数对土地承包经营权人进行补偿。45还有学者认为, 土地承包经营权的补偿数额可以通过土地承包经营权的市场价格与剩余的土地承包期相乘得出, 宅基地所有权和集体建设用地使用权的土地补偿款应按照征地时集体建设用地的公平市场价格确定, 甚至可以考虑集体建设用地可预期的增值收益。46

出现这种研究结论上的内在紧张和冲突, 主要与论者们在以下问题上存在分歧有关, 即“市场价格补偿标准”究竟应当以“原用途”还是以“变更后的用途”为基础。为了解决这个问题, 国内学者于20世纪90年代末期开始研究英美法上的土地开发权制度, 47并围绕这一项制度展开了持久地争论。争论的焦点在于“土地发展权”的来源及其法律性质应当如何界定。惯常的叙述模式是, 土地发展权 (或土地开发权) 是将土地进行开发并将其用于价值更高用途的权利。英国人建立了土地发展权制度, 但该国所建立的制度采取的是“土地发展权国有 (化) ”模式, 其后美国也建立了这种制度, 但其采取的是“土地发展权土地所有权人所有+土地发展权转让”模式。而具体到我国, 一部分研究者认为, 我国已经或者应当采取土地发展权国有模式。在这种模式之下, 政府应当适当提高征地补偿标准, 但不能因为“钉子户”抗争而支付超额补偿费用, 否则对国家和那些土地没有机会被征收的农民都是不公平的。48但另一种观点认为, 土地发展权是土地所有权的组成部分, 49我国作为发展中国家, 不宜采用英国的土地发展权国有化策略, 应当采用美国的土地发展权转让制度, 从而一方面避免政府与民争利, 另一方面避免土地发展权国有化与土地用途管制制度功能重叠。50

(三) 征收制度改革的宪法障碍

围绕土地开发权的争论, 在我国还有一个特殊的背景, 即现行《宪法》第10条第1、2款所规定的“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地, 除由法律规定属于国家所有的以外, 属于集体所有;宅基地和自留地、自留山, 也属于集体所有”。有学者认为, 1982年宪法宣布城市土地“国家所有”并未剥夺任何个人或单位的土地使用权, 全民所有权只能是一种名义所有权, 因此政府在行使征收权时, 不仅需要补偿被征收房屋, 而且需要依情形适当补偿被征收的土地使用权, 否则就违反了《宪法》第13条对征收“给予补偿”的要求。51还有学者明确提出, “保护农村集体土地开发权需要消除《宪法》第10条的障碍”。具体来说, 消除障碍的路径有两条:其一是删除《宪法》第10条第1款“城市的土地属于国家所有”的规定;52其二是保留《宪法》第10条第1款但是将其中的“城市”解释为“根据城乡规划法进行城乡规划后而被规划为城市的地区”。53

另外, 为了解决我国土地征收领域的“公共利益”虚置这一异化现象, 有宪法学者提出, 《土地管理法》第43条和第63条的规定, 混淆了土地用途和土地所有制两种性质不同的概念, 将“经济建设与国有土地”“城市化与征地”绑定在一起, 不仅无助于保护耕地, 而且恰恰会因为刺激地方政府的“征地冲动”而加剧耕地流失。为此, 不但要将“集体所有权”解释为“最终由农民个体享有的财产权利” (具体为土地经营权、居住权和收益权) , 而且要放松土地管理法等法律对集体土地使用权的过度限制, 并从制度上将征地与城市化彻底脱钩。54这种宪法解释方案与民法学界有些学者所提出的借鉴“英国普通法上的合有权制度对集体土地所有权制度进行重构”, 55或者通过“集合共有解释集体土地所有权”的观点比较契合。56不过, 有学者对于这种宪法解释和民法学建构表示反对, 理由是我国社会主义的国家形态决定了我国农村土地所有权主体必须采取团体形式, 唯一选择或最优选择是将农民集体改造为法人, 使集体土地所有权变为一种法人所有的单独所有权形态。57而第三种观点则与上述这两种理论完全不同, 认为应当将“集体所有”界定为主权而不能按照财产法来对待, 具体制度设计是: (1) 将集体土地所有权改为村有或者乡镇所有的土地所有权。其范围以行政边界为限, 而非财产边界。(2) 土地征收时, 不应征收集体土地所有权, 而只能征收土地使用权, 土地被征收后新的土地使用权人同样处于村或者乡镇权力的管辖之下。(3) 加强村民自治组织的民主建设, 建立专门、常任的民意代表机构, 将村干部纳入国家公务员的监管范畴, 并允许村、乡镇对处于自己权力管辖之下的土地享有法定的征税权和独立行政权。(4) 集体所谓的“发包”或“分配”均非普通财产权的行使, 而是基于公共权力对财产权的创设。58这种观点的理论冲击力是巨大的, 但能否在现代法学体系中成立并得到广泛支持还有待于进一步观察。

另外, 在征收补偿领域, 还有一些比较重要的研究成果。比如, 2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布之后, 有学者极为敏锐地批评说, 征收补偿的对象是国有土地使用权变更、集体土地被征收后土地上房屋的拆迁安置补偿, 而不是单纯地对房屋进行补偿, 否则建设用地使用权、宅基地使用权或土地承包经营权失去其应有的意义。59还有一些学者认为, 补偿协议应定性为民事合同而不是行政合同, 因履行补偿协议而引发的诉讼纠纷为民事诉讼。60不过, 2015年修改的《行政诉讼法》似乎并不同意这种观点, 其第12条第1款第11项依然规定“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”属于行政诉讼的受案范围。

五、2013—2017年:土地制度全面深化改革与土地法研究大争鸣

以2013年11月十八届三中全会作出《关于全面深化改革若干重大问题的决定》为标志, 我国的土地制度一扫之前十年的停滞不前, 加速进入“全面深化改革”的新阶段。从土地的改革精神和目标上来看, 十八届三中全会与十七届三中全会是一脉相承的, 但2013年以来的土地改革, 不仅步子迈得更大, 更加全面系统;更为重要的是, 顶层设计者要求严格落实这些改革精神和改革目标, 而不能仅仅停留在政策宣传或政治口号层面。在这种情况下, 如何从法律层面解决过去三十多年间在土地领域所积累下的矛盾, 就成了法学界思考和研究的重点。在2013—2017年这五年间, CLSCI期刊上所刊发的土地法论文有以下三个方面的特点:首先是数量多, 共发表了75余篇学术论文, 占到了四十年全部土地法研究论文将近20%;其次, 主题涉及我国土地制度改革的方方面面, 不像前三个历史阶段, 主要聚焦在土地法的某个或某几个领域;最后, 论战和争鸣的味道越来越浓, 不仅很多新出现的土地法律问题引发争议, 而且在前三个历史阶段所达成的一些共识也开始受到挑战, 重新被问题化并成为学术争论的焦点。这些情况的出现, 既让人们为我国土地法学术研究的繁荣感到欣喜, 但同时也让人们担忧这一领域的研究是否陷入了“学术混战”的状态而难以自拔。

依照主题不同, 具体分述如下。

(一) 集体土地产权制度改革

家庭联产承包责任制自20世纪80年代中期确立以后, 为解决我国的农业、农村和农民 (三农问题) 奠定了坚实的基础。然而, 20世纪90年代以后, 特别是进入21世纪之后, 家庭联产承包责任制遇到了新的挑战。具体来说:其一, 随着我国城市化的快速推进, 大量的农民入城务工导致农村的耕地要么大面积撂荒, 要么由留守老人和妇孺耕种, 农业产出和生产效率不高;其二, 20世纪80年代以后出生的“农民”入城之后, 多数不愿意再回到农村从事农业生产, 导致人们开始担心农村未来会出现土地无人耕种的情况;其三, 以我国2001年重新加入WTO为标志, 我国的经济不断融入世界, 而传统以家庭为单位的土地和农业生产方式很难抵挡农业经营规模化程度高或具有其他比较优势的国家的竞争, 多数处于隐形破产的状态 (如果农民不兼职外出务工的话, 就会破产) 。在这种情况下, 如何在守住“土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损”三个底线的基础之上, 提高我国土地的利用效率以及农业和农产品在国际上的竞争力, 就成了必须解决的问题。为此, 2014年《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》 (2014年的“一号文件”) 提出要“落实农村土地集体所有权、稳定农户承包权和放活土地经营权”。然而, 如何理解并在法律上落实上述改革目标, 学术界却发生了分歧。

经济学界提出, 应当以土地所有权、土地承包权、土地经营权“三权分离”来取代现行的土地所有权、土地承包经营权“两权分置”制度。61对此, 法学界一开始的反应是这种“三权分离”学说曲解了稳定土地承包与土地承包经营权流转之间的关系, 不符合他物权设立的基本法理, 无法在法律上得以表达, 也与下一步农地制度改革的方向相悖, 是人为地将法律关系复杂化, 属于立法技术的倒退。62有学者认为, 如果担心农民失去承包经营权后生存保障会出现问题, 那么并不需要将“承包权”和“经营权”分离, 而是需要建立“成员权”制度, 以是否具有“成员权”来确定是否要给特定主体以承包权。如果担心实际经营者 (种田大户, 农业公司) 所获得的土地权利得不到有效保护, 则可以通过承包经营权入股的方式来加以解决, 具体包括“集体经济组织自身改造成股份合作制企业”和“集体成员以其承包经营权入股非集体经济组织”两种方式。63还有一些学者认为, 我国农地制度领域需要的不是要进行“三权分置”改革, 现有的“土地所有权—土地承包经营权—债权”体系就挺好的, “土地经营权”既无法产生 (缺乏母权基础) , 也无法存在 (与“一物一权”原则相悖) , 因此将其分置就成为一种多余。64

随着更多的法律学者加入这一问题的研究中, 情况开始发生变化。其中有一部分学者认为, 所有权、承包权和经营权“三权分置”在我国法体系中可以落实, 并非属于“法律不能表达”的情况。具体来说, 法学界提出了几种具体的落实方案。第一种意见认为, 可以在土地承包经营权之外创设具有物权效力的经营权, 但这种经营权是“基于土地承包经营权人的意愿、以土地承包经营权为客体创设的用益物权”, 而土地承包经营权是“基于农地所有权人的意愿、以农地为客体创设的用益物权”, 两者并不违反“一物一权”原则, 完全可以并存且为用益物权体系所容纳;65第二种意见认为, 我国并不存在严格的“一物一权”原则, 因为《物权法》第136条已经规定了可以在用益物权基础上再设置用益物权, 所以在土地承包经营权上再设用益物权是合法的, 但建议用“耕作权”或“耕作经营权”来表达改革政策中所说的“经营权”;66第三种意见认为, 应当通过修改《农村土地承包法》和《物权法》, 确立作为成员权的“土地承包权”, 然后把“土地承包经营权”定位为去身份化的用益物权就可以了;67第四种意见建议跳出大陆法系“所有权—他物权”的物权观念与结构定式, 从中国传统的地权秩序出发, 农地“三权分置”的改革其实与我国明清时期土地产权制度领域的“一田二主”制有异曲同工之妙, 因此完全可以将“土地经营权作为一种新型财产权利, 如同明清时期田土上的‘业’, 可自由流转和处分”;68第五种意见认为, 土地承包权与经营权的分离不可被误认为是土地承包经营权中承包权与经营权的分离, 而应当看作在现有的土地承包经营权之上设立了次级土地承包经营权, 因此不必因为承认这种次级土地承包经营权而对现行的《物权法》和《农村土地承包法》作更多地修改或补充。69在2017年12月份通过的《农村土地承包法》最终采用的是“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”的立法表达, 但是其第41条采纳了笔者在2017年11月在回复给农业部的意见, 以不低于5年为标准对“土地经营权是否进行登记”进行了区分。当然, 这种区分在民法学上究竟应当如何理解, 依然需要进一步研究。

除了如何放活土地经营权外, 法学界的研究者们还对现行集体土地产权制度中所存在的三个重要问题展开了研究。

其一, 土地承包经营权制度设立了“土地承包经营权三十年不动”这一原则, 随着时间推移和农业人口的变化, 基于这一原则所建立的制度也积累了许多矛盾。如何科学评价和对待这些问题, 也引起了法律学者们关注。有学者提出, 基于社会正义和公平原则, 应当在第三轮承包废除“增人不增地, 减人不减地”规则, 要允许集体按照土地均分的原则, 对承包地进行小幅调整并预留机动地。70但有学者对此表示反对, 认为土地承包经营权是可以继承的, 并且不应再限定继承人范围, 应当依照市场规则和私权理念促进土地承包经营权的自由移转。至于多子继承所可能导致的农地零碎化问题, 可采取划定“最小耕作单位”并在最小耕作单位上采用“单嗣继承制”, 同时处理好继承的优先顺位、遗产继承额的均衡以及对未获得经营权的继承人的补偿等问题。71另有学者也同意“土地承包经营权可以继承”这一观点, 但同时强调, 应当“以土地承包费重估与交纳制度和土地承包经营权补偿与收回请求权制度作为配套措施”。72

其二, 在宅基地领域, 有学者认为, 宅基地使用权依然拥有福利性质, 现阶段城乡土地市场分割有一定合理性, 但在我国现行法律允许农民处分房屋所有权的情况下, 允许宅基地使用权转让不仅对合理利用土地有积极的意义, 在现实中有客观要求, 而且也是其用益物权制度完善的内在要求。73另外一部分学者则认为, 既有的宅基地管理制度具有明显合理性, 不应当允许宅基地入市。74对于这种争论, 有关政府部门选择了一条“中庸之道”, 即不但开始探索利用集体建设用地建设租赁住房, 而且表示将以“落实宅基地集体所有权, 保障宅基地农户资格权, 适度放活宅基地使用权”为目标在宅基地领域开展宅基地“三权分置”改革。75不过, 如何在法律上落实这一改革目标还需要进一步研究。

其三, 关于土地承包经营权和宅基地使用权的争论, 其实都与论者对“集体土地所有权”和“集体所有”法律性质及其未来走向的认识差异有关。在这一时期, 有学者认为, 集体土地所有权虽属集体私权, 体现的却是集体成员的公有利益, 且这种权利受到公法的严格管制, 因此应从社会法角度来认识这种土地所有权的性质和权能, 即集体土地所有权的法律性质是集体成员集体共有权, 其核心功能是为集体成员提供社会保障。76不过, 另外一些学者却认为, 在新的历史条件下, 农村集体经济组织并不必然承担社区范围公共职能, 伴随着国家公权力在乡村的逐步退却以及农村集体组织自身的实体化, 集体土地从治理和生存保障工具逐渐转变为具备实体权利义务关系的私权规范。77为此, 要进一步推动村委会与集体经济组织职能分立改革, 将集体经济组织改造为民法上的自主经营、自负盈亏、独立核算的法人, 并尊重和保障其所有权的核心权能——处分权。78同时, 要依法保障农民个体在真正享有、自主行使土地承包经营权的前提下, 建立健全土地经营权流转市场, 做实农民个体享有的宅基地使用权, 强化其财产权属性, 恢复自留地 (山) 权利作为保障农民生活的类所有权性质权利的本来面目。79然而, 有学者反对说, 对农民集体土地所有权处分权能的严格限制以至处分权能缺位并不是农民集体土地所有权的缺陷, 而正是农民集体土地所有权的特点。80还有反对的声音走得更远, 认为我国宪法所规定的土地“集体所有”不宜按照民法所有权理论来进行界定, 而只能依然将其视为是“在生产资料和生活资料无法迅速实现全民所有的情况下, 不得不采取的过渡步骤和权宜之计”。“一旦集体土地上的全体农民已经完全城市化, 原有的农民集体这一土地所有权的主体也就当然消灭成为‘无主物’, 而无主的土地归国家所有则是多数国家的共同做法。”81

因篇幅所限, 本文无法对这些观点各异的文章做出全面分析, 这里需要强调的是, 当现行《宪法》的序言和第6条宣布“中华人民共和国成立以后, 我国社会逐步实现了由新民主主义到社会主义的过渡。生产资料私有制的社会主义改造已经完成, 人剥削人的制度已经消灭, 社会主义制度已经确立”以及全民所有制和劳动群众集体所有制都是社会主义公有制的重要组成部分时, 集体土地所有权已经不再是人民公社时期的过渡步骤和权宜之计, 而是一种与其他所有权在法律地位上平等的所有权。就像有学者所指出的那样, 集体所有权在经历了“作为国家权力的组成部分”和“作为国家政策的组成部分”两个阶段之后, 现在已经拥有了“基本权利”的地位, 82因此在当下对“集体所有”进行宪法解释时, 不能超出现行宪法所能承受的范围。

(二) 土地征收制度与集体建设用地入市改革

在这五年间, 随着对外学术交流的频繁, 我国法学界对域外土地征收补偿制度的研究进一步精细化, 相关研究的准确性和体系性也得到进一步增强。83十八届三中全会明确提出要“缩小征地范围, 允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股, 实行与国有土地同等入市、同权同价”, 因此如何协调征地制度与农村集体经营性建设用地入市改革之间的关系, 也成了学者们讨论的重点。

在这个阶段, 有多位学者观察到, 《土地管理法》所规定的集体土地征收补偿标准在实践中已经失灵, 征收补偿价格基本不是按照该法第43条所规定的补偿标准来进行计算的, 而是受到征收过程中征收人和被征收人力量对比的巨大影响, 因此出现了征收补偿价格畸高畸低同时存在的不正常现象。84对此, 有学者提出, 征收补偿要以土地市场价为标准, 但不应当一次性将补偿金全部支付给被征地人, 应当把“土地使用权入股”作为土地征收补偿方式的选项, 从而保障农民平等发展机会。85还有学者认为, 集体土地征收时, 土地承包经营权和房屋都应当作为独立的征收对象对待, 因为宅基地使用权的无期限性意味着其已经演变为近乎农民的私产, 应当给予补偿。86

而在征收目的方面, 许多学者继续坚持“现行集体土地征收制度并非基于公益目的, 正当性存疑”的观点, 建议按照十八届三中全会的改革精神, 缩小其适用范围, 直至取消这种模式。如何实现这一目标呢?一种意见认为, 应当通过对“征收”和“征用”进行区分来进行。具体来说, 我国集体土地和房屋征收的对象, 只应包括集体土地所有权和房屋所有权, 而不包括国有建设用地使用权、集体建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等他物权。既然如此, 那么基于非公益目的需要的建设用地使用权之供应, 就无须再适用征收制度, 而可以直接进入建设用地市场。87有学者同意这种思路, 但认为具体路径应该是, 为了公共利益的需要, 国家可以征用一定期限的集体土地使用权而不应征收其所有权。期限届满后, 为了公共利益的需要, 国家可以继续征用但需要重新补偿。这样, 土地的集体所有并未改变, 但集体土地所有权人却可以获得持续多次的补偿。88

如果国家只能基于公共利益来征收集体土地, 那如何面对《土地管理法》第43条第1款和第63条以及《城市房地产管理法》第9条的规定呢?毕竟, 集体土地一旦不经过征收而直接有偿出让, 那么就会直接违反这几个条款的规定。对此, 有学者认为, 《土地管理法》第43条、63条所采取的措施侵犯了由“集体所有”制度所衍生出来的宪法第13条意义上的集体财产权, 不符合比例原则因而是违宪的。89但另外一些学者认为, 《土地管理法》的上述规定不但具有很强的合理性, 而且还构成了“中国土地制度的宪法秩序”, 因此应当继续执行而不是对其进行修改。90“学术争论”由此进入宪法领域, 而争论的焦点在于如何看待和理解我国《宪法》第10条关于土地制度的规定。

虽然在2003—2012年这十年间已经有学者对宪法第10条开展了研究, 但相关研究并没有取得广泛共识, 反而引发了更为激烈的争论。具体来说, 学者们对该条第1款“城市的土地属于国家所有”提出了五种宪法解释方案, 91尚未形成共识。还有学者甚至认为, 《宪法》第10条第1款所存在的问题, 是很难通过宪法解释得到解决的, 建议修改这个条文, 改为“城市土地属于国家所有, 已经属于集体所有的除外”。92另外一种意见则认为, 与其修改《宪法》第10条第1款, 不如在第10条第4款“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”之后增加“集体土地所有权可以依法转让给国家”的规定。93

然而, 并不是所有的人都认为集体 (经营性) 建设用地可以不经过征收直接入市。比如有学者认为, 通过“以政府和集体对土地供需双方的双重代表和双向协调为组织基础的流转机制”, 我国实现了土地使用权以及所有权顺畅流转, 政府可以降低征收土地的成本, 中国企业可以拥有低价的工业用地和廉价的农民工, 然后“才有‘中国制造’, 才有中国经济三十年来的‘超常增长’, 也才有全世界的廉价商品, 才有欧美国家近二十年的福利生活”。这种“土地流转的中国模式”应该继续巩固和完善, 而不能自我否定。94更不是所有的人都认为《宪法》第10条第1款和第2款关于土地所有权和土地所有制的规定存在问题, 而是认为这些规定应被视为一次“伟大的妥协”, 标志着实践理性压倒理论教条, 是中国土地制度的重大宪制创新。具体表现是, 在1982年宪法秩序之下, 公共利益无须在征地个案中对具体目的做实体判断, 只需在抽象和形式意义上通过政府审批即可满足, 因为对于修宪者来说, 国家天然是公共利益的唯一代言人。只要国家许可, 任何征地都自然而然地合乎公共利益。95

是否存在“土地流转的中国模式”, 是一个见仁见智的问题。但需要指出的是: (1) 人们通常所说的“流转”一词可以是物权性流转 (比如“转让”“互换”“入股”等) , 也可以是债权性流转 (比如“出租”“转包”等) , 但无论如何, 其只能是一种民事法律行为, 而不能包括“征收”这种行政行为; (2) “任何体制, 必要也罢, 应该也罢, 好与不好也罢, 一概不可能免费运行……好的东西, 要是耗费的运行成本过大, 甚至大过其带来的收益, 再好也要收场。”96我国现行的土地征收制度取得了巨大成就, 但付出的管制成本 (包括寻租成本, 内部性成本, 信息成本、执行成本等) 不但是巨大的, 而且还在不断上升;97 (3) 现行的土地征收制度及其所带来的“土地财政”模式, 虽然在一定时期内为筹措经济建设所需的资金发挥了积极作用, 但其严重损害了党和政府的形象, 积累了严重的经济风险, 导致了贫富差距, 妨碍了国家治理体系和治理能力现代化的实现;98 (4) 当下之所以要对现行宪法进行解释, 一方面是因为宪法规范之间存在紧张关系, 另一方面则是因为随着计划经济向市场经济的全方位转轨, 我国的土地法实践领域出现了许多在1982年修宪之时想象不到或预测不到的新现象和新问题。此时, 如果依然坚持“原旨主义”的方法来理解宪法关于土地制度的规定, 非但不利于缓和规范内部的紧张关系以及规范与现实之间的张力, 反而可能会将宪法推向改革和社会发展的反面, 并反向刺激“良性违宪”“法外的世界很精彩”等理论的发展。对此, 不能不察。

(三) 土地用途管制制度改革

在现行的土地用途管制领域, 有学者发现, 不仅存在“成本奇高”的问题, 还存在严重的“制度失灵”, 其具体表现是违法用地大量存在且有逐渐上升的趋势。对于这一问题, 有学者主张建立“私法与公法结合的激励性管制”模式, 从而在确保公法管制的前提下, 容纳以市场为导向和以私法化方式来配置管制资源的需求。99还有学者认为, 解决这些问题的关键在于, 要将土地规划管理的重心放在最小自治体 (比如小城市、乡镇自治体) 方面, 并将土地规划权作为地方自治权的重要组成部分予以确认, 同时要实现“积极强干预规划”向“消极弱干预规划”理念的转变, 尽可能弱化强制性规划的规范约束, 摒弃机械刻板的功能分区方法, 建立包容性功能分区原则, 给规划的功能分区注入多样性、可塑性元素。100不过, 法律界的学者们对如何尽快改革计划指标式的土地用途管制模式, 并在此基础上实现“多规合一”, 建立符合社会主义市场经济要求的规划管制体系, 关注并不多。

在土地用途管制与土地发展权的关系方面, 有学者发现, 国内学界自20世纪90年代以来对土地发展权研究了二十多年, 但对其历史和理论梳理仍然存在很多偏差。具体来说: (1) 英国在1947年以后将土地发展权国有化仅仅是一个短暂且不成功的制度试错, 并不构成一种独立的土地发展权模式; (2) 约翰·穆勒、亨利·乔治以及孙中山等人虽然主张土地“涨价归公”, 但却认为应当通过征税 (比如单一土地税) 的方式来实现这个目标, 并不支持“土地发展权国有化”。有学者提出, 土地发展权自始至终都是土地所有权的组成部分, 土地用途管制只是作为主权者的国家对土地发展权的干预和限制, 而非土地发展权的来源。土地增值收益可以部分归国家和社会共享, 但应当通过“市场价格公平补偿+合理征税”模式以及“市场化的土地发展权转移/土地发展权购买”制度来落实。101

除了上述议题之外, 学者们还对国有建设用地使用权续期、农地融资制度改革、建立土地银行的必要性、经营权抵押制度的建构、土地整治、土地整理和土地储备制度、不动产登记制度的完善、土地领域执法状况的改革、土地征收决定的可诉性、地役权的发展、妇女土地权益的保护等问题开展了细致的研究, 篇幅所限, 这里不再一一进行评述。

六、对我国土地法研究的初步反思

在1978—2017年的四十年间, 我国的经济和社会发展以及国家治理的方式发生了巨大的变化, 经历并将继续经历巨大的转型。土地法律制度既是经济和社会制度的重要组成部分, 也是国家治理的重要环节, 可谓关系重大。从CLSCI期刊过去四十年所发表的论文来看, 学者们关于我国土地法律制度的研究逐渐取得了一些共识, 但争议和分歧依然存在, 且相关争议和分歧不仅存在于具体的制度领域, 更体现在对诸多基础性制度的评价和认识方面;甚至在全面深化改革开启以后, 有关争论不但没有停息, 反而有愈演愈烈之势。对于这些争议和分歧, 不能仅仅从土地法的研究层面来进行观察, 因为之所以会产生这些争议和分歧, 与相关论者如何认识和看待中国社会的发展和未来走向有关。对于一个处在剧烈转型过程中的国家来说, 各种不同的声音、看法和研究结论都有其独特价值和意义, 至少可以帮助决策者和各方更加全面客观地来看待相关问题的复杂性和多样性, 不至于过于偏激或者极端地看待土地制度领域所存在的问题。从过去四十年所刊发的论文来看, 法学研究者对于土地法律的研究, 值得进一步反思的问题有:

首先, 学术要进行创新, 但学术创新应当在前人研究的基础上展开, 不能完全凭借自己的悟性或者想象力开展学术研究。除了天才般的开创性研究外, 学术研究应当重视文献梳理工作。这不但可以让学者们避开重复研究和凌空高蹈的陷阱, 而且可以帮助研究者在历史和学术脉络中寻找推动学术向前发展的路径, 从而避免出现过多的“自以为是重大创新但实则是漏洞百出的虚妄之言”的学术作品。土地法律制度的研究具有直面现实的特点, 这一点不容忽视, 但直面现实并不意味着相关研究可以抛开既有的术语、方法和成果, 信马由缰, 完全自由发挥。牛顿曾说“如果我看得更远一点的话, 是因为我站在巨人的肩膀上”, 这则名言虽已人尽皆知, 但落实起来并不容易。如果不做细致的文献梳理工作, 我们根本找不到“巨人的肩膀”位于何处。

其次, 法学界应当主要从法学研究的内部视角来研究土地法律问题, 唯有如此, 法律学者才能为土地制度的发展与完善提供其他学科无法 (有效) 提供的知识和解决方案。这当然不是说法律学者不应当关注政治、经济和社会问题, 更不是说不能援引其他学科的知识或方法来处理土地法律问题, 而是说应当从现行法体系出发, 在充分了解社会和吸收其他学科相关研究和知识的基础上, 专注于法律的理解、适用以及法律制度的改革问题。有学者曾经指出:“在我国土地法制的演进中, 法学并没有提供多少智识贡献, 往往都是先有实践中自发的探索, 政府主管部门再试点铺开, 形成党的文件后, 再在经济学界和管理学界的主导下启动法律的制定和修改。”102这种观察总体上是成立的。不过, 这种情况的出现不能完全归结为法治环境不彰, 执政者和社会各界的法治意识淡薄等外在原因, 法学界对于土地法研究的内在不足也是重要原因。比如, 我国的土地法研究至今依然没有形成基本的概念范畴和理论范式, 因而不但常常不能及时提供有关土地制度改革与完善的有效法学理论或法律制度解决方案, 而且连概念和话语也出现了许多歧义和混乱。

最后, 土地法涉及社会的方方面面, 不是任何单一学科背景的部门法学者可以独自担当的。从研究者的学科角度来看, 在1978—1997年前二十年间, 法学界从事土地法律制度研究的学者主要是民法学和经济法学的学者, 而在1998—2017年后二十年, 行政法学、宪法学、环境法学以及社会法学等学科的研究者陆续加入土地法的研究当中。这种研究主体上的变化和发展是我国土地法研究日趋繁荣和成熟的标志。就研究方法来说, 现有的研究呈现出两种明显的趋势:其一, 无论是哪个学科的研究者, 都开始自觉打破部门法学科的壁垒, 越来越强调要将有关土地制度的规范看作一个整体, 且要综合公法、私法和社会法等法学内部多学科视角来进行体系化研究。其二, 土地法的研究, 越来越重视宪法对于具体土地法规范的合宪性控制功能, 并希望通过宪法解释或宪法修改来为土地法律制度的变革提供规范指引和变革依据。这些研究方法上的综合和融贯, 无疑是我国土地法研究进步和日趋成熟的标志。

作者：程雪阳 苏州大学王健法学院 苏州大学江苏高校区域法治发展协同创新中心

基金： 2018年度国家社科重大项目"新时代中国特色土地管理法律制度完善研究" (18ZDA152) 的阶段性成果;