香港依旧令人揪心。

在香港的这场混乱漩涡中，警察、法官再次成为舆论焦点。最近激进示威者、暴徒的挑衅逐步升级，使用凶器的危害性也不断增强，如强力激光笔、巨型弹弓、汽油弹等等，近日更是围堵机场骚扰和伤害旅客、殴打记者，导致机场运作受阻和大批航班取消。

而就在8月15日，香港高等法院批准非法“占中”发起人之一戴耀廷在上诉期间获得保释。戴耀廷曾被判16个月监禁，然而再只服刑了四个月，就以10万港币（1.7万新元）保释，走出监狱。加之此前也有多名激进示威者或暴徒被捕后又逐一保释或“无条件”释放。所以，很多舆论都纷纷指向香港司法制度、外籍法官等。在笔者此前的一篇文章中，也有不少读者讨论类似问题，所以想再来谈谈相关问题。

关于暴动罪和保释

其实，早在2016年，香港旺角37人涉暴动罪被捕，但皆获法官批准保释；此次六月初以来历时两个月的暴动，不少被控暴动罪的人士又被法官批准保释。因此，一些人士将此现象简单归结为“警察抓人，法官放人”，这可能是对香港法律制度不够了解所致。

在香港，获得保释已经成为被控犯罪嫌疑人的一项权利，故有“原则保释，拒绝例外”之称。法官在决定是否给予保释时，可能会综合考虑各种因素。当然，罪行的性质及严重性应该是最重要的考虑因素，对暴动罪疑犯应该考虑适用“拒绝例外”，即不批准保释为妥。

为什么这么说呢？因为暴动罪属于严重的反社会暴力行为，对社会有重大的危害性，被控人有可能在保释期间继续犯罪，尤其是这两个月来频频出现的暴动犯罪，给予被控人保释会释放出负面信息，对社会的安定也是不利的。

在香港《刑事诉讼程序条例》中也已对保释情况作出具体规定，关键是第9D条、第9G条。第9D条规定被控人获准保释的权利，而第9G条则明确规定在特别情况下可拒绝被控人保释，不过显然法官在拒绝保释时要考虑的因素很多，但最重要的、排在第一位的考虑因素应该是“指称罪行的性质及严重性，以及一旦定罪时，相当可能处置被控人的方式”，此外还如“被控人犯被指称罪行的证据的性质及分量”等等。

在香港，暴动罪是非常严重的犯罪。《公安条例》第19条规定：（1）如任何参与凭借第18(1)条被定为非法集结的集结的人破坏社会安宁，该集结即属暴动，而集结的人即属集结暴动。（由1970年第31号第12条修订）（2）任何人参与暴动，即犯暴动罪：（a）一经循公诉程序定罪，可处监禁10年；及（b）一经循简易程序定罪，可处第二级罚款及监禁五年。这两个刑期的规定在奉行“轻刑主义”的香港是属于非常重的刑期，也说明此罪的严重性。

相对而言，袭警罪的刑期会轻一些。《侵害人身罪》第36条规定监禁两年，也是相当严重的。考虑到暴乱已经发生两个多月，对因这些罪名被起诉的疑犯给予保释，会令他们重新回到那些激进示威者中，对社会动荡造成进一步的危害。

关于临时禁止令

此外，最近香港机场的混乱情景牵动很多人的心，特别是这两天的示威活动根本没有向相关部门进行集会申请，这本身就是违法行为。《公安条例》第七条就是对公众集会的规管，第18条则明确“非法集结罪”，也是属于严重的罪行。

有不少声音对此感到疑惑，警方难道没有办法处理吗，毕竟机场涉及飞行安全问题。从法律上来讲，警察当然可以清场，但正是因为机场涉及飞行安全及部分滞留旅客等，控制不好就会出大事。就像13日晚间两名内地人士遭暴徒围殴，即便当警察来到现场营救时，仍遭到激进示威者的围攻。

另外我们也注意到，就在同晚，香港资深律师余若海代表机场管理局申请禁制令并成功获法院批准，一旦禁制令张贴在机场范围内即属生效。

这是一个临时性的禁止令，是指在权利受侵害一方当事人出庭参加法庭听证会后，法庭根据该当事人要求而下达的命令侵权一方当事人停止骚扰或侵害的法庭指令，由执达主任负责执行，警察可以协助。违反禁止令者会构成藐视法庭罪而受到刑事制裁。

目前，香港机场管理局已取得法庭临时禁制令，禁止任何人非法地、及有意图地故意阻碍或干扰香港国际机场的正常使用。任何人也不得在机场出席或参与任何在机场管理局指定地方之外举行的示威、抗议或公众活动。禁止令也可以用于其它场合，但必须取得法院的批准，这就要看能否以确切理由说服法官。过去在非法“占中”期间，法院也曾发出过禁止令，禁止占领旺角特定地区等。

关于外籍法官

不可避免的是，当人们在探讨香港保释问题或香港司法体制时，自然会联想到香港外籍法官的问题；但如果不分青红皂白对外籍法官横加指责，或许也是因为对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（《基本法》）的相关规定缺乏足够了解。

首先，如何定义外籍法官？可能会有不同标准。香港本地司法机构人员协会的会章规定，法官只要以本地待遇招聘，或者是与香港有密切联系，不论国籍，都被视为“本地法官”。当然，如果单以国籍为标准，将持有外国国籍的法官统称为“外籍法官”，也是为了探讨问题的需要。

其次，《基本法》明确允许外籍法官的存在。《基本法》第82条规定，香港的司法终审权属于终审法院，终审法院可以根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。《基本法》第92条规定，香港法官和其他的司法人员可以根据本人的司法和专业选用。也就是说，终审法院的外籍法官是根据需要聘用的，其他的法院和司法人才可以长期的聘用。除非修改《基本法》，不然这样的情况在50年内是合法的。允许香港存在外籍法官，与“一国两制”的方针密切相关，因为香港与内地不同，回归后继续实行普通法制度，外籍法官对香港普通法制度的延续和发展可能是有帮助的。当然，《基本法》允许外籍法官在香港存在，不等于这种制度就是无懈可击的。

外籍法官在处理一般民刑案件方面，他们非常专业，令人敬佩。在一个国家之内允许外籍法官存在的例子在新加坡也有。新加坡国际商业法庭最大特色之一就是允许首席大法官指定外国人担任法官，除21人的本土法官团体外，还有国际法官团，这些人大部分来自于英联邦国家，都是前首席大法官，或是来自于英美体系的偶像级、明星级的资深法官，被新加坡聘请为新加坡国际法官团成员。目前来自英国的法官有六名，澳大利亚四名，美国、加拿大、香港、法国和日本各一名，保证所有案件中至少有一名外籍法官。这些人拥有和新加坡本土法官一样的权利义务，一样参与审案。（见王江雨：新加坡国际商业法庭的国际性和独立性）相比之下，香港的外籍法官比新加坡的外籍法官拥有更多的审判权限：他们不仅审理民商事案件，还审理刑事案件（包括涉及国家安全的案件）。由于法官的判决实行少数服从多数制度，所以外籍法官的一票也是至关重要的。尤其是终审法院的判决至关重要，因为她的判决成为有约束力的“法律”，对香港一些重大政策的改变会产生深远的影响。

从目前情况看，普通香港民众对司法独立还是相当赞赏的，对法院判决也比较尊重，很少出现故意不执行法院判决的情况。

当然，要探讨的问题可能在涉及国家安全（如“港独”案件，或以“港独”为目标的暴动行为）的案件方面。外籍法官（包括香港本地法官）需要更多地平衡国家利益和言论自由、集会自由权利。因为《基本法》第104条规定，无论是行政长官、主要的官员、行政会议的成员、立法会议员、以及法院的法官，和其他司法人员在就职时必须依法宣誓。这就意味着，无论是外籍还是本地法官，就职时都必须要宣誓效忠中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区，这也就意味着他们必须尊重“一国两制”的方针，即“一国”之下的“两制”。

可喜的是，笔者也注意到，香港的法院已经意识到暴动罪的行为对香港社会秩序和经济发展的重大负面影响，因此比较倾向于对实施暴动的罪犯判处具“阻吓性”的刑罚，即判决重刑。真心希望年轻人不要将犯罪行为当“英雄行为”，走上不归之路。

对外籍法官的评判应当客观，不能全面否定，但可以做相应的完善工作。法官本地化当然是其中的一个选项，但就前面提及的会章规定来看，本地化并不能解决根本问题，不如考虑从其它方面进行改进。例如，对外籍法官的遴选工作应当完善，《基本法》第88条规定，香港的法官，根据当地法官和法律界及其他地方知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。问题是，独立委员会的运作是否应当增加透明度？是否应该对候选人进行比较详细的背景调查？如何发挥立法会的对终审法院外籍法官的“同意”作用？这些都是可以进一步探讨的。

注释:

香港《刑事诉讼程序条例》

第9D条规定：被控人获准保释的权利

（1）除本条及第9G条另有规定外，法庭在下列情况中须命令被控人获准保释，不论被控人是否已被交付审讯─

（a）他在就他所被控的罪行而进行的法律程序的过程中出现或被带到法庭席前，或与该等法律程序相关而出现或被带到法庭席前；或

（b）他在某法庭席前被控而他向该法庭申请准予保释；或

（c）他根据第9J条向法官申请准予保释。（由1998年第25号第2条修订）

（2）根据第（1）款作出的命令可附加法庭觉得所需的条件，以确保获准保释的人不会─

（a）不按照法庭的指定归押；或

（b）在保释期间犯罪；或

（c）干扰证人或破坏或妨碍司法公正。

（3）在不影响第（2）款的一般性的原则下，法庭─

（a）无须规定获准保释的条件为获准保释的人须作出保释担保，但可为确保该人会按照法庭的指定归押的目的（只可为此目的），规定条件为须由担保人作出保释担保；

（b）可规定获准保释的条件为获准保释的人─

（i）须向法庭交出任何护照或旅行证件；

（ii）不得离开香港；

（iii）须向法庭所指明的警署或廉政公署办事处报到；（由1997年第362号法律公告修订）

（iv）须于指明的地址居住并于法庭所指明的时间逗留在其内；

（v）不得进入法庭所指明的任何地方或处所；

（vi）不得进入法庭所指明的任何地方或处所某一距离的范围内；

（vii）不得直接或间接与法庭所指明的任何人接触；

（viii）或任何代表他的人或他本人连同任何代表他的人，须将一笔法庭规定的合理款项存放于法院，但此举目的只可是为确保获准保释的人会按照法庭的指定归押。

（4）法庭在考虑担保人就第（3）（a）款所指的建议中的保释担保是否适合时，须顾及─

（a）担保人的财务资源；

（b）法庭觉得有关的任何其他事宜，如根据第（1）款作出的命令有所指示，任何根据该款须由担保人作出的保释担保，可在任何裁判官席前作出，或可在惩教署署长、惩教署副署长、惩教事务高级监督或惩教事务监督面前作出。

第9E条规定了宽免作为担保人的责任

（1）如法庭应作出保释担保的担保人的申请，信纳担保人有合理因由相信他所担保的人将不会按照法庭的指定归押，则法庭可命令宽免该人作为担保人的责任。

（2）法庭根据第（1）款作出命令时，须发出手令逮捕担保人所担保的人。

第9F条 禁止订立弥偿担保人的协议

（1）任何协议，如是弥偿或其意是弥偿某人作为担保人以确保获准保释的人会归押而可招致的任何法律责任的，均属无效。

（2）任何人订立属第（1）款所述种类的协议，即属犯罪。

（3）不论该等协议是在会获弥偿的人成为担保人之前或之后订立，不论该人有否成为担保人，亦不论协议是否预算以金钱或金钱等值作出补偿，仍属犯第（2）款所订的罪行。

（4）任何人犯第（2）款所订的罪行，一经循简易程序定罪，可处罚款$75000及监禁6个月，而一经循公诉程序定罪，则可处任何款额的罚款及监禁12个月。

第9G条规定：在特别情况下可拒绝被控人保释：

（1）法庭如觉得有实质理由相信（不论假若准予保释会否根据第9D（2）条施加条件作规限）被控人会有下列行为，则无须准予被控人保释─

（a）不按照法庭的指定归押；或

（b）在保释期间犯罪；或

（c）干扰证人或破坏或妨碍司法公正。

（2）法庭于达致第（1）款所指的意见时，可顾及─

（a）指称罪行的性质及严重性，以及一旦定罪时，相当可能处置被控人的方式；

（b）被控人的行为、态度及操守；

（c）被控人的背景、交往、工作、职业、家庭环境、社会联系及财务状况；

（d）被控人的健康、身体和精神状况及年龄；

（e）被控人以往任何获准保释的历史；

（f）被控人的品格、经历及以往定罪（如有的话）；

（g）被控人犯被指称罪行的证据的性质及分量；

（h）法庭觉得有关联的任何其他事宜。

（3）法庭如觉得为以下原因被控人应予羁留扣押，则无须准予保释─

（a）被控人已届18岁，而羁留扣押是为保障他本人；或

（b）被控人未届18岁，而羁留扣押是为保障他本人、他本人的安全或福利；或

（c）为决定被控人应否获准保释的问题而作进一步查讯。

（4）如属以下情况，则无须准予被控人保释─

（a）他正─

（i）因为任何法庭所判处的刑罚而被羁留扣押；或

（ii）因第9L条所订的没有归押的控罪或与该控罪相关而被羁留扣押；或

（b）法庭信纳─

（i）他曾经没有遵从根据第9D条施加的任何保释条件；或

（ii）有在同一法律程序中处置他的任何其他法庭如此信纳或已如此信纳。

（5）如被控人是一项当其时生效的入院令的标的，则无须准予保释。

（6）如被控人是根据第109B条（缓刑）所作而当其时生效的命令的标的，并且是在第109D或109E条所指的情况下到法庭席前的，则无须准予保释。

（7）如被控人是根据《入境条例》（第115章）第20条所作而当其时生效的递解离境令的标的，则无须准予保释。（由1997年第80号第103条修订）

（8）如被控人是在《罪犯感化条例》（第298章）第5或6条（触犯感化令；或再行犯罪）所指的情况下到法庭席前的，则无须准予保释。

（9）如被控人是在《社会服务令条例》（第378章）第8或9条（触犯社会服务令；或再行犯罪）所指的情况下到法庭席前的，则无须准予保释。

（10）被控人如被控告─

（a）谋杀罪；或

（b）《刑事罪行条例》（第200章）第2条所订的叛逆罪，则只可在法官的命令下才可获准保释。（由1998年第25号第2条修订）

（11）法庭如在任何聆讯中拒绝准予被控人保释，则在被控人仍在扣押中的每次继后的聆讯，法庭须考虑被控人应否获准保释的问题，而─

（a）法庭于初次拒绝准予被控人保释后的第一次聆讯时，须聆听就支持准予被控人保释而提出的事实或法律上的论点，不论法庭曾否聆听该论点；

（b）法庭于初次拒绝准予被控人保释之后的第二次或任何继后的聆讯中，如曾聆听就支持准予被控人保释而提出的某事实或法律上的论点，则无须再聆听该论点。

注释2：

香港《公安条例》

第7条是对公众集会的规管：(1)在符合本条例的规定下，公众集会可在符合下述条件下进行，并只有在符合下述条件下才可进行 ——(a)警务处处长已接获根据第8条所作的举行集会的意向通知；及(b)警务处处长并无根据第9条禁止该集会的举行。《公安条例》第17A条规定了与第6、7、8、9、11、13、13A、14、15及17条有关的罪行

(1)任何人如有以下行为 ——

(a)拒绝服从或故意忽略服从根据第6或17(3)条作出或发出的任何命令；或

(b)明知而违反、或容受或准许任何人违反第11(1)或15(1)条就任何公众集会或公众游行施加的任何规定；或

(c)在已根据第17(4)条封闭通道以禁止其进入的公众地方，未经当值的警务人员的准许，明知而进入或逗留在该公众地方；或

(d)作出任何公告或发布任何广告或告示(不论是否印刷形式的广告或告示)，或以任何其他方式宣传或公布有下述情形的公众集会(第7(2)条提述的集会除外)或公众游行(第13(2)条提述的公众游行除外) ——

(i)该公众集会或公众游行为未有根据第8或13A条作出通知者；

(ii)就该公众集会或公众游行而根据第8或13A条作出的通知为不足24小时(不包括公众假期)前才向警务处处长作出者； (由1997年第119号第10条修订)

(iii)该公众集会为根据第9条被禁止，而在上诉后该项禁止没有被推翻者；或 (由1997年第119号第10条代替)

(iv)该公众游行为根据第14条遭反对，而在上诉后该项反对没有被推翻者， (由1997年第119号第10条增补)

即属犯罪，可处第3级罚款及监禁12个月。 (由1995年第77号第9条代替)

(1A)任何人如无合理辩解而违反第11(5)或15(4)条，即属犯罪，可处第2级罚款及监禁12个月。 (由1995年第77号第9条增补)

(2)凡 ——

(a)任何公众集会或公众游行在违反第7或13条的规定下进行；

(b)公众聚集中有3名或多于3名的参与者或成员拒绝服从或故意忽略服从根据第6条作出或发出的命令；或

(c)公众集会、公众游行或公众聚集，或其他集会、游行或人众聚集中有3名或多于3名的参与者或成员，拒绝服从或故意忽略服从根据第17(3)条作出或发出的命令，

该公众集会、公众游行或公众聚集，或其他集会、游行或人众聚集(视属何情况而定)即属未经批准集结。

(3)任何公众集会、公众游行或公众聚集，或其他集会、游行或人众聚集，如凭借第(2)款而属未经批准集结，则 ——

(a)任何人在无合法权限或无合理辩解的情况下，明知而参与或继续参与此等未经批准集结，或明知而成为或继续成为此等集结的成员；及

(b)任何人在此等公众集会、公众游行或公众聚集，或在其他集会、游行或人众聚集，一如上述般成为未经批准集结后 ——

(i)举行、召集、组织、组成或集合，或协助或牵涉于举行、召集、组织、组成或集合第(2)(a)款所提述的公众集会或公众游行；或

(ii)继续或企图继续举行或进行第(2)(b)款所提述的任何公众聚集或第(2)(c)款所提述的任何公众集会、公众游行、公众聚集或其他集会、游行或人众聚集，又或继续或企图继续指导任何此等公众聚集、公众集会、公众游行或其他集会、游行或人众聚集，而指导的目的并非是为使他人服从根据第6或17(3)条所作出或发出的命令，

即属犯罪 ——

(i)一经循公诉程序定罪，可处监禁5年；及

(ii)一经循简易程序定罪，可处第2级罚款及监禁3年。

(4)(由1995年第77号第9条废除)

《公安条例》第18规定了“非法集结罪”，也是属于严重的罪行：

(1)凡有3人或多于3人集结在一起，作出扰乱秩序的行为或作出带有威吓性、侮辱性或挑拨性的行为，意图导致或相当可能导致任何人合理地害怕如此集结的人会破坏社会安宁，或害怕他们会藉以上的行为激使其他人破坏社会安宁，他们即属非法集结。 (由1970年第31号第11条修订)

(2)集结的人如作出如上述般的行为，则即使其原来的集结是合法的，亦无关重要。

(3)任何人如参与凭借第(1)款属非法集结的集结，即犯非法集结罪 —— (由1970年第31号第11条修订)

(a)一经循公诉程序定罪，可处监禁5年；及

(b)一经循简易程序定罪，可处第2级罚款及监禁3年。

(编辑修订——2013年第1号编辑修订纪录)

作者简介：顾敏康湘潭大学信用风险管理学院院长，曾任香港城市大学法律学院教授和副院长。

文章来源：观察者网2019年8月17日。