【摘要】 作为最严厉的法律责任形式，刑事责任的适用要求严格区分罪与非罪、此罪与彼罪、轻重与重罪。以此考察互联网金融刑事治理“风暴”，发现其面临如下困境：人们虽然意识到互联网金融蕴含犯罪风险，但在其异化过程中由于没有清晰的底线标准，即使是法律专业人士也未能对其刑事法律风险防范提供可操作的指引；互联网金融的刑事治理表现为“事后诸葛亮式”的滞后反应；当“普遍违法”状态下“唯后果”进行“选择性执法”时，刑事治理的权威性受到质疑；在严厉惩治的背景下，司法实践中的经验判断是否突破了罪刑法定值得探讨。对于互联网金融的监管，强调要明确适度监管的必要性；构建中央与地方的分级监管体系，赋予地方对互联网金融预防风险与及时处置的权限；在“穿透式”监管需求下，提高互联网金融科技监管能力。
【中文关键词】 互联网金融；刑事治理；金融监管
一、互联网金融刑事治理“风暴”中的思考
自2013年被称为“互联网金融监管元年”，金融监管各部门在分业监管的体系陆续出台各项行政监管规范，但仍未遏制互联网金融异化后积累的各种风险与欺诈骗局。2015年以来，大规模的P2P平台爆雷频频出现，各地司法机关办理的涉互联网金融集资诈骗罪案件和非法吸收公众存款罪案件案数、人数急剧增多。与此同时，互联网金融“先发展后规范”路径下监管反应的迟钝性、刑事治理的滞后性引发质疑。
互联网金融是“互联网+金融”背景下各种经营业态的泛称，其概念的内涵与外延一直没有清晰的界定，也始终未能肯定其是否属于全新的金融形态或意味着更高、更先进的金融发展阶段。但“互联网金融”出现初始，被誉为是借助高科技实现无中介，去中心化，冲击传统金融的新生力量，在社会上获得广泛的认可与传播。互联网金融作为“金融创新”引领者一度炙手可热，一些公司、企业在其传统业务之外纷纷开拓互联网金融业务内容，或者将其传统业务转型至互联网金融领域。甚至在2015年，一家A股上市公司因更名为P2P的谐音——“匹凸匹”过程中信息披露不实而受到监管处罚。[1]证监会认为，它在变更后的公司全称中不仅使用了“金融信息服务”的字样，还使用了与热门概念P2P发音高度接近的匹凸匹字样，误导投资者对公司现有经营范围、主要经营业务产生错误认知。
有的观点否定互联网金融为新的金融形态，认为互联网金融虽然利用了互联网技术，但除了没有严密的牌照准入制度之外，其与传统金融运作模式没有本质差异。2015年7月央行等十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》认为，“互联网金融本质仍属于金融，没有改变金融风险隐蔽性、传染性、广泛性和突发性的特点。”伴随着行政监管对互联网金融平台清理整顿进程，2017年6月最高人民检察院公诉厅总结刑事案件办理经验，颁布“关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要”（高检诉[2017]14号），昭示互联网金融已经成为刑事司法中受到重视的案件类型，该文件强调：“在互联网金融快速发展过程中，部分机构、业态偏离了正确方向，有些甚至打着“金融创新”的幌子进行非法集资、金融诈骗等违法犯罪活动，严重扰乱了金融管理秩序，侵害了人民群众合法权益。”随着P2P平台大面积违约无法兑付情形以及涉互联网金融刑事案件的披露，互联网金融几乎沦为“互联网金融犯罪”的代名词。互联网金融行业纷纷表示“去金融化”，强化科技属性，将其名称或经营内容改为“金融科技”。例如，多家互联网金融宣称其将从事“金融科技”，为传统金融机构输出技术。[2]
金融犯罪是金融风险的剧烈表现形式，互联网金融累积的风险状况引发了政府、社会的高度关注。对于互联网金融风险的治理，从行政监管与刑事治理两方面推进。从行政监管的角度，监管部门加强了对互联网金融行业的合规审核与清理整顿。2016年4月，国务院组织14个部委决定在全国范围内启动互联网金融领域为期一年的专项整治行动；10月发布了《互联网金融风险专项整治工作实施方案》；其后，中国人民银行、原银监会、证监会、原保监会、国家工商总局等相继跟进发布互联网金融相关工作领域的专项整治方案，互联网金融的行政监管从“包容”、“试错”进入到“清理”、“整顿”的强监管时期。[3]在刑事治理方面，一方面是“中晋案”、“E租宝案”等涉众型案件的办理揭开了以“互联网金融创新”之名实施欺诈行为的丑陋面目；另一方面是对互联网金融领域“严刑惩治”,导致犯罪面的宽泛、案件办理的社会效果等问题再次引发人们对于集资行为刑事治理的争议。刑事治理的依据、功能、实际效果再次引发人们的思考。
由此可见，短短数年，人们对“互联网金融”从“趋之若鹜”转为“避之唯恐不及”。涉互联网金融刑事案件的法律适用围绕着非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪这两个常见、多发罪名的法律构成要件展开。刑事法律适用始终是在遵循罪刑法定原则的前提下实现“规范”与“事实”的对接过程，作为最严厉的法律责任形式，刑事责任的适用要求可以区分罪与非罪、此罪与彼罪、轻重与重罪，但是，我们是否有能力提前识别罪与非罪呢？通过对互联网金融发展进行考察，以及对涉互联网金融刑事案件法律适用困难进行分析，我们发现互联网金融的刑事治理存在诸多困境。
二、互联网金融刑事风险的识别困难
在互联网金融的发展过程中，我们并不缺少刑事法律风险防范意识。有学者指出，即使是经营正当的互联网金融业务，也会涉嫌构成非法经营罪、擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪等罪名。[4]甚至在像“余额宝”作为互联网理财产品推出之初，即引发了合法性争辩，高于银行利率八倍的余额宝不仅冲击了传统银行业，还挑战了监管体系，它的业务模式仅是不合规还是属于非法集资，“互联网金融”提供的高收益“宝宝”产品究竟属于“合法经营”还是“非法经营”，性质属性一度引发讨论。[5]
金融监管机构和刑事司法机关的相关文件都曾三令五申“互联网金融要避免触及非法集资红线”。无论是出于“规避责任”或“风险防范”的动机，作为可能实际承担刑事责任的主体，互联网金融的经营者亦在探索如何避免因构成刑事犯罪而身陷囹圄；法学界（金融法、刑法等部门法）的研究者也尝试结合互联网金融业态，譬如“股权众筹与非法集资”“P2P与非法集资”“区块链与洗钱犯罪”等角度提出互联网金融业务和刑事犯罪之间的界限，虽然大多数该方面的研究都止步于互联网金融和P2P网贷行为可能会触及哪些刑法罪名。此类研究要么应当归属于犯罪学的犯罪现象和对策研究，要么归属于“普法教育”。[6]但对于互联网金融极具刑事风险性，是人们早有预见的。[7]
“互联网金融”中蕴含的刑事风险主要是构成非法集资，之所以有这种判断，是因为现行刑法中对于集资犯罪的相关规定已经十分完备，根据罪刑法定原则，互联网金融自始便在刑事犯罪的边缘行走。刑事立法与司法解释中，非法吸收公众存款罪既包括“吸收公众存款”，也包括各种形式的“变相吸收”。2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》给出了“非法集资”的四个要件即：（1）未经审批或者借用合法形式吸收资金；（2）通过媒介、手机短信、传单、推介会等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内还本付息或者给予回报；（4）向不特定的公众吸收资金。以上四点，被总结为“四性”，即“非法性、公开性、利诱性、社会性”。这是对传统非法集资的认定。而互联网金融网络借贷平台因其平台的属性，天然的具有公开性及社会性，似乎属于“天生犯罪人”。例如，对于P2P平台，有学者认为：“实际上……P2P网贷均构成非法集资活动”。[8]对于股权众筹，有观点指出，“虽然宏观层面为股权众筹奠定了合法性基调，在现行法律框架下，股权众筹行为仍然有可能触碰擅自发行股票等犯罪的高压线”。[9]
但是，肩负“金融创新”重任的互联网金融在其产生之初是不能被刑事责任扼杀的，人们试图为互联网金融寻求发展空间，“考虑到合理的社会需求，可以在不触及犯罪底线和控制风险的前提下，监管者通过适度监管，允许其在一定范围内自由发展。”在“包容”和“试错”的监管思路下，各种互联网金融平台与互联网金融产品才能得到迅猛发展。互联网金融的监管者、经营者以及社会公众意识到刑事犯罪风险的存在，但困难在于一直没有清晰的刑事犯罪风险识别的具体标准。人们只是提出互联网金融要防止犯罪，但不能提出如何识别罪与非罪。互联网金融的竞争底线与游戏规则相比于互联网金融异化扩张的速度，可谓姗姗来迟。
刑事犯罪风险，是互联网金融行业的经营者、管理者的警戒线。如何既能从事互联网金融行业，又能避免法律风险呢？“互联网金融刑事合规”或“互联网金融刑事法律风险防范”一度是法律服务行业的热门业务方向，律师们对互联网金融刑事法律风险防范进行业务宣讲或者参与到“股权众筹”等互联网金融产品的设计流程中。破解互联网金融刑事法律风险的措施,一般是从针对避免符合非法集资的“四性”展开。譬如，对于“非法性”，以“金融创新”“法无禁止即可行”作为风险破解之道；对于“公众性”，以“股权众筹”“合伙人计划”“吸收投资者为股东”等方案事前划定特定对象予以变通；对于“利诱性”，则经历了由“保本理财”转为“预期收益”，再到向投资者展示前期收益等变通方式。
法律专业人士提供的法律服务是否使互联网金融行业获得了“刑事合规”或“避免刑事法律风险”的作用呢？在P2P网络借贷平台涉嫌非法吸收公众存款案中，最常见的辩解是，行为人不清楚自己所从事的活动系非法活动。投资者在互联网金融涉嫌非法集资的处置过程中，也会主张信任了经济学家等专家学者、主流媒体的宣传而信任其业务的合法性。但是，根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉[2017]14号第十条指出“对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解，不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。”从互联网金融刑事案件的办理情况看，专家学者、律师等专业人士为提供的“刑事合规”方案并未起到“刑事法律风险防范”的效果。由此可见，在互联网金融行业的盛期，即使负有监管职责的监管部门、专业研究者（经济学、法学专家学者等）和法律服务工作者（律师、法务等），都未能提出清晰的互联网产品（平台）合法、违法、犯罪之间的界限，不能识别互联网金融创新与违法犯罪的区分。这种刑事法律风险识别的模糊性、不稳定性使得在互联网金融刑事治理的依据与权威性受到质疑。
除此之外，对于非法集资的防范，我们曾经将加强投资者教育，通过普及“高收益、高风险”投资铁律提示投资风险作为集资型违法犯罪的预防路径。但是，互联网金融活动的参加者与传统非法集资案件中的参加者有所区别。例如，P2P平台“薅羊毛客”现象[10]，集资活动的参加者不属于欠缺投资风险意识的弱势群体。不可否认，有些参与者是以侥幸心理投入其中，希冀自己不是最后一位接棒者。以E租宝案件为例，它以融资租赁合同为名实施，涉及资金700亿，资金损失群体人数高达80多万。实际情况显示，互联网金融的参与者既包括老年人等弱势群体，也包括高学历，富有专业知识的群体。也正因此，投资人是否属于被害人在互联网金融的司法实务中一直存在分歧。有的观点认为，投资人在投资时应当对投资对象的资质进行审查，若为贪图高利而投资，参与非法的金融活动，其行为本身也是对金融秩序的破坏，不应当受到刑法的保护；从法律指引的角度，若保护这些置国家法令于不顾、追逐高利最后遭受损失的投资人，则会影响社会公正，并产生不良的指引。[11]此外，互联网金融刑事治理中适用的“集资诈骗罪”属于诈骗类犯罪的类型之一，凡是诈骗类犯罪的模式是一方虚构事实、隐瞒真相，另一方陷入错误认识交付财物，而互联网金融活动中的集资参与者有些自始不符合“被骗”的要素。也正因此，在司法实践中对于资金到期后反复投入到集资活动中的，犯罪数额的计算方式存有争议。
三、互联网金融刑事治理中经验性依据的扩张适用
由于现行刑事立法中犯罪构成要件的概括性，在互联网金融刑事案件的办理中，司法实践总结出法律适用的经验性依据。例如，在P2P平台涉嫌集资犯罪的案件中，明确平台的中介性，以平台是“信用中介”还是“信息中介”、平台是否设“资金池”等作为构成集资犯罪的认定依据，这种经验性依据扩大了法律构成要件的适用范围，使得刑法条文的涵摄能力继续加强。
1.“资金池”标准
资金池是现阶段P2P平台涉嫌集资犯罪的刑事司法实务认定的依据之一。在传统的非法吸收公众存款罪案件中，当行为人从投资人处取得钱款后实际上已形成了资金池，在P2P网络借贷平台中因为银行存管的存在，资金池的形成不是必然的。若没有形成资金池，则代表着平台并不实际掌握出借人的资金，平台不构成非法集资行为的。但是，形成资金池是平台构成非法集资的必要条件，但非充分条件，即若平台构成非法集资，则必然形成资金池，但形成了资金池却并不一定构成非法集资，故对已经形成了资金池的平台是否涉及非法集资不能仅看资金池这一个要件，还应当结合其他非法集资的构成要件做综合判断。
法律适用存在困难的情形在于，不直接形成资金池，而是对投资者的资金具有实际控制力。例如，有些涉嫌犯罪的P2P平台运作模式是不直接建立资金池，而是构筑了资金使用期权池。例如，平台经营在与投资者签订理财协议的时候，获取投资者银行账户的代扣授权，允许随时划拨投资者银行账户的资金，资金数量会受到理财金额的限制。这种情况，并没有在形式上设立专门账户用于存放投资者资金，但是，公司对存放于客户账户上的特定资金又有实际上的控制权，可以在需要的时候随时划拨进行资金配置。司法实践中对于实际控制资金的情形作为“资金池”认定。[12]从“吸收”到“变相吸收”，从“资金池”到“实际控制资金视为资金池”，司法实践的扩张适用缘于刑事司法的主流观点倾向于实质认定，在面对 P2P网贷等金融新行为形态时，秉持实质解释的立场，考察行为是否具有实质的危害性。
由此可见，行政监管或曾试图在互联网金融性质不明时，将其作为“金融创新”留予包容和试错空间，但是，当P2P平台等互联网金融业态的负面后果体现出金融活动的“负外部性”，互联网金融产品“无法兑付”可能引发金融、经济、乃至政府信用“共振”时，以刑事治理的方式来规范、整顿，促进互联网金融行业的规范框架，刑事治理以“事后诸葛亮”的方式来对法律适用进行扩张解释，损耗了法律的定型功能。
2.“信用中介”与“信息中介”的区分
2016年8月，银监会联合工信部、公安部等四部委发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，给予P2P平台合法身份，但将其性质划定为信息中介而不能成为信用中介。与此相应，刑事司法实践总结出以平台充当“信用平台”还是“信息平台”作为区分罪与非罪的标准。但是，这种清理整顿要求与商业需求不具有相容性。互联网金融是一种商事活动，在“金融创新”“普惠金融”等头衔之外，经营者要应对以利润为目标的商业竞争。有的观点指出，互联网金融历经了“劣币驱逐良币”的商业淘汰过程，在经营过程中为了争夺市场份额，P2P平台仅仅充当信息平台是无法吸引借贷双方的。绝大多数平台发挥了信用中介的作用，只是“信用中介”作用的设计方案不同。例如，有些平台采用风险备用金制度，即在借款人承诺逾期赔付的情况下，会从每笔借款中抽取一部分比例的资金进入风险备用金账户，当借款人逾期时，使用该风险保证金予以赔付。此外，还有的平台使用自有资金作为风险备用金，作为借款人逾期的风险保障。这种风险保证金是否合规、是否涉嫌非法集资呢？检视现行刑事法律的相关规定，我们会发现其中的逻辑矛盾之处。
根据司法解释，“用于投资经营的，不认定为具有非法占有目的。” P2P平台在经营过程中的风险保证金等保障机制究竟符合了“利诱性”标准，还是排除了“非法占有的目的”？对于一些P2P平台在设计业务交易模式过程中，引入了放款人的风险保障机制，划拨部分收入到风险金，用于投资人的利益保护，约定将风险金用于对投资人损失的赔付，同时又将赔付的金额范围限定在风险金的范围之内，即如果理财者出借的款项出现坏账，将偿付理财者的本金及收益，并且风险金足以多倍覆盖坏账金额。有的观点认为，这一做法无疑已将原本由理财者自行承担的投资风险转嫁至公司，相当于以“风险保障机制”的方式变相承诺还本付息。2014年宜信模式危机即是以债权转让与期限错配参与到借款与放款的交易中。对于互联网金融产品设计中，引入第三方以担保、保险等方式作为投资者本金或收益风险控制方式的，其性质认定路径是矛盾冲突的。“利诱性”是“非法集资”的判断依据，而集资诈骗罪“非法占有目的”的认定依据是客观上“无法归还”。因此如果有风险控制举措，那么符合“利诱性”特征；如果没有风险控制举措，则会被认为具有“非法占有目的”。
3.其他经验性认定依据的适用
由于互联网金融集资案件事实认定与法律适用的复杂性，司法机关推出各种经验性认定依据。例如，2018年上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局发布“关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见”（沪高法[2018]360号），提出关于非法集资行为罪与非罪的界限，“具有下列情形之一的，应当认定非法集资犯罪：（一）虚构经营业务或者故意作夸大宣传的；（二）明知集资参与人返利过高，或者招揽业务提成比例过高，不符合一般市场行情的；（三）明知单位业务亏损，仍通过高息揽存等方式归还单位债务的；（四）曾在其他公司从事非法集资活动被查处或取缔，之后又从事相同业务的；（五）曾在银行、证券、保险等金融机构工作，具有一定的金融专业知识，参与实施非法集资活动的；（六）其他应当认定非法集资犯罪的情形”。经验性依据在司法实践中的适用通过细化刑事立法或有权解释的认定规则，扩张了法律要件的适用范围。由客观来推断主观，难免会挂一漏万，而在坚持无罪推定的原则下，应该要限缩经验性依据的推定认定功能。虽然经验性标准对于通过规避法律实施违法犯罪的情形具有明晰认定标准，统一执法尺度的意义，但它究竟是细化了罪刑法定原则的适用，还是突破了罪刑法定原则，是值得探讨的问题。
四、互联网金融刑事治理的唯结果论
如前所述，事前行政监管的包容为互联网金融的发展争取了“试错”的时间，但我国对于集资行为的刑事监管框架却并未对互联网金融留下“试错”的空间。刑事司法选择性执法的时间受到互联网金融行政监管政策的影响，启动执法往往是“无法兑付”后果的出现。而实践中由于行政监管政策的加强，又往往加速了“无法兑付”后果的提前出现。研究者指出，我国刑法以“集资诈骗罪”“非法吸收公众存款罪”“擅自发行股票、公司、企业债券罪”构建了对民间集资强刑事管制的模式，与此相应的是一行三会分别成为直接融资与间接融资的监管机关，工商行政管理机关则对各种兼有营销和融资双重特征的行为进行监管。[13]
互联网金融的刑事治理呈现出“普遍违法、选择性执法”的情形。司法实践中对于各种集资行为适用的罪名主要是“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。自2003年孙大午事件中适用非法吸收公众存款罪引发“民间融资困境如何解决”的争议以来，该罪名作为刑法介入金融领域的依据受到诸多指责。有些观点主张废除该罪名的适用给金融创新留下空间。[14]但反对的观点则认为，非法吸收公众存款罪对于集资行为予以刑事惩治，可以增加非法集资的违法成本，防范金融风险。另有观点则认为，刑事责任的适用应该符合金融监管逻辑，通过区分集资的方式，对直接融资与间接融资采用不同的认定模式，而不是宽泛适用非法吸收公众存款罪这一准入型罪名。[15]
“面向公众，筹集资金”并不是全新的行为模式，通过对刑事案件的实证研究，我们可以发现，我国对于集资行为适用的罪名五花八门，以刑事责任方式严厉惩治的态度没有发生根本转变。1993年沈太福长城机电案以“专利分拆转让合同”的方式，以20%的年息向社会集资10亿元，因无法兑现而引发群体事件，对其刑事责任适用了投机倒把罪、行贿罪；在孙大午事件中适用了非法吸收公众存款罪，浙江东阳吴英案适用集资诈骗罪，万里大造林案、辽宁蚁力神等案件中适用了合同诈骗罪、普通诈骗罪等罪名。除此之外，“非法吸收公众存款罪”还曾一度被用于惩治“非法发行股票和非法经营证券业务”行动以规范地方无序发债等融资行为。由此可见，是否可以对集资行为追究刑事责任并不取决于“非法吸收公众存款罪”这一罪名的存废。
犯罪的本质特征在于行为具有严重的社会危害性，集资行为进入刑法评价范畴，有两个角度：一方面，是否违反金融监管要求构成违反行政秩序或违反行政规范的不法；另一方面，是否造成社会成员具体法益的损害。早在1995年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中即规定了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。刑法是社会治理的最后一道防线，一般而言，刑事治理具有最后手段性。如果在互联网发展之初，即能以适度的金融监管规则将各种互联网金融活动纳入监管框架，对于互联网金融产品（平台）的提供者而言，反倒具有避免刑事法律风险的作用。只要符合相应的监管规则，即排除了构成金融准入性罪名的要件——“非法性”，从而脱离金融准入型罪名的适用。但是，碍于现行刑事管制框架比较周密，各项司法解释又扩张了犯罪构成的适用条件，虽然一再强调互联网金融的底线在于“非法吸收公众存款”和“非法集资”，但没有能够提出明确具体的合法、非法之间的标准。以至于“能否兑付”成为罪与非罪唯一的标准，互联网金融的刑事不法性陷入唯后果论的状态：能还钱的是融资，不能还钱的是集资犯罪。互联网金融的“犯罪性”似乎与生俱来，从金融制度演进的角度，各种创新当然可以采用试错机制。但这种试错的不利后果如果最终由个体以刑事责任的方式承担，不但个体命运令人唏嘘，也会反向冲击金融领域刑事责任机制本身的正当性。随着P2P平台的频频爆雷，“互联网金融”从“金融创新”成为刑事犯罪的多发领域。《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》就此类案件中的法律适用进行了特殊规定。互联网金融产业从被誉为“金融创新”，到被要求“规范发展”，再被提醒要“防范风险”，“警惕集资犯罪”，短短数年间经历了“过山车式”历程。
考察犯罪现象本身，能够发现互联网金融背景下适用非法吸收公众存款罪现象与过去情形的区别。互联网金融未能降低信用成本，反而加大了信息不对称情形。以孙大午案为例，该案集资的用途是为生产经营所需，投资者认识、了解行为人，资金关系简单。而在互联网金融背景，集资是其经营内容，投资者不了解资金的去向或用途。互联网金融通过层层嵌套的产品设计，资金往来层次十分复杂，受害者无力对互联网金融产品及其“实际控制人”信息或信用进行了解或判断。
有的观点认为，民间集资以互联网金融的形式勃兴是缘于“金融压抑”的宏观背景，原有的金融投资品种无法满足充裕的资本流动需求。以信贷业务为例，传统信贷业务基于物理网点的获客、服务、信贷审批等业务都依赖人工完成，服务能力落后且信息交换的成本高昂，互联网金融被认为能够实现科技与金融的融合，风险控制措施更为低成本和有效。但从互联网金融的发展情况看，互联网介入到集资活动中利用信息快速触达的优势汇聚了零散、碎片化的投资人，交易资金沉淀互联网金融（平台）的经营者、管理者，因为脱离监管体系、不透明使用而面临比以往更严重的信息不对称风险。
相比于孙大午案件中集资用于实体经营，互联网金融模式已经是纯粹的金融活动，无论是哪个国家的法律制度，都会对这种金融活动予以监管。即使非法吸收公众存款罪的适用范围偏于宽泛，适用于民间融资引发争议，但罪名本身的不合理性不能成为行为合理性的理由，无法以此为互联网金融野蛮发展过程的风险或问题予以辩解。非法吸收公众存款罪适用于孙大午案件有偏于严苛之疑，但适用于中晋“合伙人”计划等集资行为，在金融监管逻辑上并不违和。互联网金融作为新生事物萌发之际，监管层或许是希望借助大数据、云计算、金融科技的手段打破传统金融的垄断地位，发展普惠金融，但从后续互联网金融业态的野蛮、迅猛地发展与异化情形看，互联网金融成为借助互联网或借助金融之名实施犯罪的重灾区。
如果刑事司法进行“穿透式”实质认定，互联网金融平台难以出罪，在当前司法实践中对这种实质认定产生的宽泛打击有所批评。但在有些情况下，刑法的“穿透力”又是有必要的。例如，2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或变相吸收公众存款”，但在其后由于集资的具体方式发生了变化，有些集资犯罪是将社会人员吸收为单位员工，再向其吸收资金。因此，2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，下列情形应当认定为向社会公众吸收资金：(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；(二)以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。
有的观点认为，互联网金融的基础建设，如信用体系建设、监管体系建设、立法体系建设一直落后，是造成互联网金融问题多发的原因之一，互联网金融给监管体系带来了全新挑战。面对新兴商业模式，法律技术与法律观念的滞后无法跟上市场的创新速度，留下大量的监管真空和灰色地带。由于复杂的金融交叉产品使得监管信息割裂，隐藏了犯罪风险。类资产证券化型的P2P平台将已经形成的债权、如小额贷款债权、消费分期债权、融资租赁债权制作成资产包后进行份额化销售，出借人在购买该债权包时往往很难注意到债权背后的借款人。此时，P2P平台的点对点、个人对个人的属性已经很难体现了，该类证券化的产品设计很容易导致平台忽略对基础资产的详细披露，平台上的出借人也很难辨识融资的背景及资金去向，虽然平台通过第三方支付存管或者银行存管实现往来钱款与平台的分离以规避非法集资的风险，但在平台上发布这些具有证券属性的金融产品其本身就可能涉嫌刑事犯罪。互联网金融的经营业态推动了大量综合交叉型的金融业务和产品的出现，突破了原有传统金融分业监管的格局。例如类资产证券化产品中隐含着监管缺失、信息割裂带来的风险。2013年知名房产中介的首付贷，2016年快鹿的电影金融化资本链以及培训贷、装修贷等以合同形式割裂权利、义务关系的情况，借助互联网以各种名义吸纳资金的行为涉及多方利益，如果未能纳入金融监管过程，其风险共振仍会引发刑事责任的追究。早在2015年人民银行等十部门发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》即提出须根据不同的互联网金融业态实施分类监管。从“互联网金融”到“金融科技”是称呼上的变化，还是风险真的得到控制，我们需要分辨现有金融监管、法律责任体系与互联网金融发展阶段的关系，避免因为监管真空、监管套利而酝酿下一波风险。
五、互联网金融及金融创新过程中的监管路径
时至今日，以多家P2P平台出现无法兑付或跑路为标志，“互联网金融”相关业态中非法集资违法犯罪案件高发，受害人数众多，涉案金额巨大，而事后型的刑事治理受到“滞后性”、“运动式监管”的批评。本文认为，之所以未能识别违法性，未能及时预防控制风险，存在以下原因：
其一，对互联网金融是否需要监管存在理念分歧。在宽容的政策环境下，互联网金融野蛮生长，存在“劣币驱逐良币”的情况。例如，P2P平台中承诺“刚性兑付”“高返利”的互联网金融产品具有强大的市场竞争优势，提供“信用中介”相较于只提供“信息中介”的平台更符合市场需求，但也相应使以“互联网金融”之名实施集资欺诈更易成功。从刑事案件看，有些所谓的“互联网金融犯罪”其实是“伪互联网金融”，既无“互联网”，也无“金融”，而是披着“互联网金融”外衣的“庞氏骗局”。上海发生过多起相似的案件：套用互联网金融创新概念，设立所谓的P2P网络借贷平台，以高利为诱饵，采取虚构借款及资金用途、发布虚假招标信息等手段吸收公众资金，然后突然关闭网站或携款潜逃。[16]正如2017年6月最高人民检察院发布《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》便强调：“对各种类型互联网金融活动，要深入剖析行为实质并据此判断其性质”。
其二，“互联网金融”的模式下，P2P平台，第三方支付等投资客户群体下沉至普通民众，产品嵌套设计复杂，面向公众发行的“金融产品”脱离其实际经营或底层资产，客户无法识别风险，它也无法对应传统的分业监管体系而出现监管空白，在存在监管套利的可能性时，以金融创新为名的各种业态“异化”或“裂变”十分迅速。而中央金融监管的垂直架构体系对其反应欠缺灵敏性，地方金融监管部门虽然“看得见”，但是“管不着”，预防风险或早期处置的权限不足，措施欠缺。
其三，无论是“金融互联网”、“互联网金融”或其后的“金融科技”，科技推动金融产生变化是大势所趋，而传统的监管规则未能及时调整。例如，我国以“准入许可”构建的金融强监管模式面临矛盾，它要么使金融创新成分无法生长，要么会放任自由以致风险滋长。因此，要转向“适度监管”，构建符合互联网金融经营模式、经营特点的监管角度与监管方式。
综合上述原因，本文对互联网金融的监管理念与监管路径提出以下建议，以提升对互联网金融业态监管的有效性：
（一）明确互联网金融适度监管的必要性
金融市场是市场经济中最活跃的领域，市场主体有足够的动机与活力去探寻各种“创新”，换言之，它根本无须政府来鼓励创新。政府所须承担的角色是充分评估风险，以适度的监管来防范金融活动的负面后果，保障健康有序的市场秩序。
金融领域集资型刑事案件具有明显的“涉众性特征”，面向不特定公众发行的金融产品属于公共产品，而政府负有公共管理职责。短短数年间互联网金融乱象之所以愈演愈烈，是因为在监管理念分歧的背景下，未能明晰互联网金融监管的必要性。在“互联网+”的技术变革背景下，人们对于互联网金融是否要进行监管出现犹疑，在“包容”“宽松”的政策状态下，以P2P平台为代表的互联网金融业态爆发式增长的同时，其信息不对称、风险叠加等负面效应日益累积，其暴发甚至可能引发系统性风险。由此可见，强调“规则越少、活动越自由、创新越自由”的论调过于偏颇。当然，将“互联网金融”等同于“互联网金融犯罪”的观点也是极端的，以互联网金融监管的名义扼杀金融创新是不可取的。适度监管是指要平衡金融创新与金融稳定之间的关系。完善的法律规则与责任配置往往能保障创新领域得到健康有序的发展。例如，近代以来交通规则、路政管理等密集型立法非但没有抑制汽车及相关技术的进一步创造自由，而且通过保障车辆安全和行车安全等反而真正提升了人类的活动自由。[17]2015年7月，中国人民银行、工信部等十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》确立了“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的原则，这些监管原则即肯定了对互联网金融进行监管的必要性。
（二）构建互联网金融适度的“准入监管”
金融活动的刑事治理一直被认为未能区分直接融资和间接融资，学者提出对于集资领域应该区分不同的融资方式识别其危害性。[18]有的学者提出，应避免仅从宏观金融政策的角度进行“刑事违法性”评估，防止“金融准入型”罪名的扩大适用。[19]
在绝对的准入监管背景下，过多、过宽的行政许可会削弱创新活力，不符合保护金融创新的经济发展规律。当前对于互联网金融基于审慎监管，维护社会公共利益需要，采取了注册、备案等相对中性或者低强度的市场准入措施。例如，针对网贷行为，2017年发布《网络借贷资金存管业务指引》《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》等文件；2018年启动P2P备案工作，对不符合备案条件的平台进行无风险清退。再如，对于区块链，2017年10月国务院办公厅发布《关于积极推进供应链创新与应用的指导意见》提到相关企业研究利用区块链、人工智能等新兴技术，要建立基于供应链的信用评价机制；但在数字货币方面，央行2017年9月发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，正式将数字货币融资（ICO）定性为“涉嫌从事非法金融活动”。
（三）完善互联网金融分级监管体系
金融创新名目繁多且层出不穷，识别是否属于“金融”是纳入金融监管的前提。例如，共享单车的押金、租房贷、预付费卡，经济社会中的交易或经营模式创新，是属于经济主体之间的合同关系，还是属于资金融通的金融活动，当产品层层嵌套设计时，其性质难以识别。为了提高对风险反应的灵敏性以及处置措施的及时性，赋予地方在充分调研的情况下对互联网金融或其他金融创新现象的监管处置权，并适时建立“监管沙盒”制度，有助于完善互联网金融的监管。
十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确，要落实金融监管改革措施和稳健标准，完善监管协调机制，界定中央和地方金融监管职责和风险处置责任。例如，2013年11月浙江通过《温州市民间融资管理条例》，以立法明确民间融资主管部门和大额借贷备案制。再如，上海在调研后发现单用途预付费卡异化为融资工具，其本身存在非法集资风险，[20]于2018年7月制订地方性法规《上海市单用途预付消费卡管理规定》，以地方立法的方式率先担当，创造性地提出了信息对接、风险警示和信用治理三大核心制度设计，抓住协同监管服务平台这一关键环节，对系统信息对接、资金风险防控、信用管理、社会共治等作出了规定，变“被动监管”为“主动预警”。
在互联网金融的中央、地方分级监管体系中，一方面坚持中央对金融业管理的主导地位的原则，另一方面赋予地方对金融形态进行“穿透式”认定，避免鱼目混珠。例如，上海市《关于促进本市互联网金融产业健康发展的若干意见》对互联网金融的界定为“基于互联网及移动通信、大数据、云计算、社交平台、搜索引擎等信息技术，实现资金融通、支付、结算等金融相关服务的金融业态，是现有金融体系的进一步完善和普惠金融的重要内容”。以此为依据区别各种金融业态究竟是属于创新的“互联网金融”，还是非法集资的变种。
由此可见，我国很多经济领域的创新尝试，往往都是由地方政府“先行先试”或者“试点”之后，再向其他地方推广，之后由中央统一适用标准。如何即给金融创新留下合法空间，又能使风险可控，“监管沙盒”得到较多推崇。本文认为，我国可以开展“监管沙盒”测试，通过协调“监管沙盒”与现行法律之间的关系，为监管规则的调整提供实证依据。尤其值得思考的是，在刑事治理过程中通过客观的、经验性依据判断行为人是否要承担刑事责任追究的同时，应允许例外情形来反驳此种推定。考虑到当前这种反驳在具体个案中的地位较弱，有必要以司法解释或规范性文件对出罪或免责事由进行形式规定来限缩刑事处置的打击面。
（四）提升互联网金融的科技监管能力
随着金融创新的发展，金融机构和业务的边界日益模糊，金融综合经营探索不断扩大，业务范围和风险暴露已经跨越了传统范围和领域。单纯对主体进行准入监管的监管理念与架构已经无法适应客观需要，对互联网金融监管采用“穿透式”监管的理念得到认同，2016年《关于印发互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》中即指出“根据业务实质明确责任”。
金融业态纷繁，但究其本质，都是“用别人的钱”，对其实施严格监管，是法律的应有之义。但妥当监管的前提是了解监管对象，这就必须汇聚监管对象的大量信息。对于P2P平台等地方金融业态的监管，应当建立金融信息监管平台，掌握经营者的基础信息、收取资金的余额、未兑付的余额等信息，做到早预防、早调查、早处罚，防患于未然。此外，金融活动的风险识别要通过完善的征信与信用报告的体系才能有效解决。大数据技术，尤其是数据的产生、挖掘、搜索和分析技术是互联网金融或金融科技发展的有力支撑。通过构建互联网金融行业的数据统计分析系统，可以便于监管部门对行业的发展状况进行基于数据的判断，也可及时地对行业规模、潜在威胁、风险案例进行客观分析，从而建立起有效的监管体系和风险预防机制。
【注释】 作者简介：毛玲玲，华东政法大学教授，金融监管与刑事治理研究中心主任。
*本文系2016年国家社科基金一般项目“互联网+背景下金融犯罪的实证研究”（16BFX057）的阶段性成果。
[1]中国证监会行政处罚决定书，文号:〔2017〕51号。
[2]蚂蚁金服在2017年宣布将其自身定位为TechFin,专为金融机构输出技术；2018年9月京东金融将其官方微博、官方头条号更名为“京东数科”；2018年4月百度对外宣布分拆后的百度金融不会谋求全金融牌照和控股权，只会获得必要的未来“试验田”以验证金融科技能力。
[3]许多奇：《互联网金融风险的社会特性与监管创新》，《法学研究》2018年第5期。
[4]刘宪权：《论互联网金融刑法规则的“两面性”》，《法学家》2014年第5期。
[5]曾毅、王晓丽:《“余额宝”引发的相关法律问题研究》，《金融与经济》2013年第12期。
[6]涂龙科：《P2P 网贷与金融刑法危机及其应对》，《湖南师范大学社会科学学报》2016年第1期。
[7]戴新福等：《互联网金融发展现状与经济犯罪风险防范——以上海地区为例》，《上海公安高等专科学校学报》2015年第2期。
[8]彭冰：《投资型众筹的法律逻辑》，北京大学出版社2017年版，第265页。
[9]刘宪权：《互联网金融股权众筹行为刑法规制论》，《法商研究》2015年第6期。
[10]指活跃在各P2P平台上，专门参加各类优惠活动，以此赚取小额奖励的投资者。2017年9月30日，北京市互联网金融行业协会在其公众号发布《关于坚决打击“羊毛党”模式的通知》。
[11]北京市人民检察院非法集资犯罪问题研究课题组：《涉众型非法集资犯罪的司法认定》，《国家检察官学院学报》2016年第3期。
[12]同前注[6]。对“资金池”采用实质判断的观点，也见上海第二中级人民法院刑二庭庭长王宗光2018年11月10日华东政法大学“经济犯罪的新问题与审判实务”讲座记录，发表于“华政金融监管与刑事治理研究中心”微信公众号。
[13]刘燕：《发现金融监管的制度逻辑——对孙大午案的一个点评》，《法学家》2004年第3期。
[14]赵星、张晓：《论废除非法吸收公众存款罪》，《河北学刊》2014年第5期。
[15]同前注[6]。
[16]戴新福等：《互联网金融发展现状与经济犯罪风险防范——以上海地区为例》，《上海公安高等专科学校学报》，2015年第2期。
[17]戈峻、刘维：《创新与规制的边界》，法律出版社2018年版，第288页。
[18]同前注[6]。
[19]毛玲玲：《发展中的互联网金融法律监管》，《华东政法大学学报》2014年第5期。
[20]在2017年由单用途卡引发的相关投诉达12106件，同比增加25.9%；涉及经营者3887家，其中关门跑路1864家，占比48%。2018年一季度相关投诉累计6417件，同比增加19.4%，关门跑路经营者数同比增加近30%。《新民周刊》数字报，2018年8月6日首页版。
【期刊名称】《国家检察官学院学报》【期刊年份】 2019年 【期号】2
