【摘要】 监察证据无需转化便可直接获得刑事诉讼证据资格，但作为职务犯罪定案的根据，必须具备刑事诉讼证据的形式条件和实质条件。监察机关的调查权与刑事侦查权具有相同的性质和功能，监察机关调查取证虽然不直接适用刑事诉讼法，但必须参照刑事诉讼法的侦查取证规则。为保障调查取证的合法性，应当对调查活动进行合理规制，对于非法获取的证据应当按照刑事诉讼法及相关司法解释确定的非法证据排除规则予以排除。监察机关调查终结的案件，应当达到刑事侦查终结的证明标准，应当低于法院判决有罪的标准，但不能比其他普通刑事案件的证明标准更高。

【中文关键词】 监察证据 刑事诉讼证据 证据标准

我国《监察法》第34条第二款规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”按照一般的理解，在推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革大背景下，刑事审判关于证据的要求和标准，实际上就是刑事诉讼法所规定的关于证据的要求和标准。根据中纪委研究室的权威解释，也就是“怎样确保监察机关调查取得的证据符合刑事诉讼证据标准”的问题。[1]随着2018年10月26日《全国人民代表大会常务委员会关于修改（中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》的颁布和实施，确立了监察证据顺利进入刑事诉讼程序的机制，实现了监察法与刑事诉讼法的有效衔接。由于监察立法规范过于抽象，监察证据应当具备什么样的规格才能满足刑事审判的要求？这是监察法和刑事诉讼法都必须正面回答的重要问题之一。刑事诉讼法及相关司法解释对于证据的种类、收集证据的程序以及各类证据审查与认定的具体要求和标准都作了详细的规定，监察机关收集证据必须要与其相衔接、相一致。[2]

一、监察证据的刑事诉讼证据资格

监察行为与刑事诉讼行为是两种不同性质的法律行为。对于监察机关调查获取的证据如何才能成为刑事诉讼证据的问题，在监察体制改革之前，存在一个证据“转化”的过程，其解决方案是通过对实物证据与言词证据的划分，并依靠两方面制度安排予以实现的。[3]通常的做法是，纪委在调查后将涉嫌职务犯罪的案件移送人民检察院立案侦查，其中物证、书证等实物证据移送后直接作为诉讼证据使用，而询问笔录、证人证言等言词证据则需由人民检察院重新收集，转化为合法的证据材料。[4]虽然监察行为不同于行政执法行为，但这种做法与刑事诉讼法对待行政执法证据的方式很类似。2012年《刑事诉讼法》第52条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”根据立法部门的权威解释，行政执法证据在刑事诉讼中可以直接作为证据使用的仅限于物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，而不包括证人证言、被害人陈述等言词证据。[5]

随着监察体制改革，监察机关不再属于行政机关，监察机关调查收集的证据也不是行政执法证据。为了提高反腐败工作效率，解决重复取证问题，监察法将过去的证据转化改为了直接移送，赋予监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中的证据资格。《监察法》第33条第一款规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”从立法原理上讲，监察机关收集的证据材料是否可以在刑事诉讼中作为证据使用理应由刑事诉讼法予以规定，监察法的这一做法有越俎代庖侵入刑事诉讼法领地之嫌。抛开这一问题不说，单就这一条文的内容来看，与上述行政执法证据相比，对于监察机关收集的证据材料，刑事诉讼要照单全收，不再区分实物证据和言词证据。这里的“在刑事诉讼中可以作为证据使用”，按照权威机构的解释，“是对监察机关证据作为刑事诉讼证据资格的规定”，意思是指“这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续”，而“这些证据能否作为定案的根据，还需要根据刑事诉讼法的其他规定进行审查判断”。[6]

对于监察法赋予所有监察证据直接获得刑事诉讼证据资格的做法，早在监察法制定过程中，就有学者质疑其合理性，认为物证、书证等实物证据在收集上具有不可重复性，而言词证据稳定性较差，容易受到取证主体、取证方式甚至取证环境的影响，在刑事诉讼中直接使用监察机关调查的言词证据会因侵犯被调查人基本权利而造成虚假陈述，甚至造成冤假错案。[7]这种质疑不无道理。刑事诉讼法之所以将部分行政执法证据赋予其刑事诉讼证据资格，也主要考虑到物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据在司法实践中无法重新收集。如果这些证据材料不能在刑事诉讼中作为证据使用，司法机关查明案件事实就会存在严重困难，对于打击犯罪、保障人权都是不利的。[8]与行政机关执法相比，监察机关调查取证程序行政化色彩更重，强制力更大，封闭性更严。对于包括被调查人供述和辩解在内的言词证据而言，在律师和司法机关无法介入监察程序的情况下，其内容的真实性和收集程序的合法性难免遭受质疑。

一般认为，监察机关收集的证据材料只是具备了在诉讼中的“使用资格”，能够进入刑事诉讼，而不是可以直接作为人民检察院决定逮捕、提起公诉或者作为裁判的根据。作为一项授权性条款，该规定可以被视为授权检察机关、审判机关可以不对监察证据依照刑事诉讼法的规定再行收集，而径行对其进行审查判断，并依审查结果将其作为指控或定案的依据。[9]这些证据材料是否真的能够作为证据使用，亦即作为定案根据，还要看法庭对这些证据材料审查判断后的最终认证结果。事实上，按照我国《刑事诉讼法》第170条的规定，[10]人民检察院对于监察机关移送起诉的案件应当进行审查，如果发现监察机关收集的证据不符合刑事诉讼的要求和标准，可以退回监察机关补充调查，必要时也可以自行补充侦查。

二、监察证据的形式要件与实质要件

监察机关调查取得的证据材料，虽然可以不经转化而直接移送作为刑事诉讼证据使用，但应当符合刑事诉讼法对证据的形式要件和实质要件的要求。[11]

（一）监察证据的种类及其形式要件

证据种类，即法律对证据形式的规定，体现了证据合法性的要求。《监察法》第33条第一款规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”与《刑事诉讼法》第50条第二款规定的八种证据种类相比较，监察法对于证据种类的规定存在缺漏，没有“被害人陈述”、“鉴定意见”、“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”等证据形式。虽然有学者认为，法律对于证据种类的规定没有任何实际意义，[12]但作为刑事诉讼定案根据的证据，应当符合刑事诉讼法对证据形式的规定，否则就应当被排除。这是常识，也是法治原则的当然要求。

很多人注意到监察法没有明确规定被害人陈述，这也许是考虑到职务犯罪尤其是贪污贿赂犯罪属于“无被害人的犯罪”。对于鉴定意见等证据形式，监察法也有规定。如《监察法》第27条规定：“监察机关在调查过程中，对于案件中的专门性问题，可以指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。鉴定人进行鉴定后，应当出具鉴定意见，并且签名。”但是，《监察法》第33条第一款并没有明确赋予被害人陈述、鉴定意见等证据材料的刑事诉讼证据资格。

不过，《监察法》第33条第一款对于证据种类的规定使用了一个法律文本惯常使用的“等”字。在理解上，就有了“等外等”与“等内等”的争论。根据权威语言注释典籍的解释，“等”字作助词大致分为两种不同释义：一是表示列举未完；二是表示列举后煞尾。[13]法律规范都是有解释空间的，在这个解释空间内，可以赋予同一法律规范不同的含义，而在解释的时候只能从中选择一种作为对该法律规范的解释。[14]这里的“等”字，我们只能在第一个意义上理解，即列举未完。但是，参照2012年《刑事诉讼法》第52条第二款的规定及其相关权威解释，为避免无端争议，监察法以及刑事诉讼法确有必要明确规定被害人陈述、鉴定意见以及笔录类证据在刑事诉讼中的使用问题。

就监察证据的具体形式而言，也存在与刑事诉讼证据不完全一致的情况。如“被调查人供述和辩解”，按照《刑事诉讼法》第50条的规定，刑事诉讼证据的法定种类中并无这种证据形式，与之对应的是“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”。从字面上看，“被调查人供述和辩解”并不是刑事诉讼的法定证据形式，但被调查人供述和辩解与犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解在本质上具有一致性，《监察法》第33条第一款在事实上已经赋予它刑事诉讼证据资格。[15]此外，对于刑事诉讼法规定的笔录类证据，包括勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，《监察法》只在第26条中规定了“勘验检查笔录”，没有规定辨认笔录，当然也不存在侦查实验及其笔录的问题。参照上述观点，监察机关在调查过程中依法制作的勘验检查笔录也可以在刑事诉讼中使用。

监察证据要作为判定被调查人有罪的根据，除了要符合刑事诉讼法规定的证据种类外，其自身还必须满足刑事诉讼证据的规格，即具备刑事诉讼证据的形式要件。对此，刑事诉讼法及相关司法解释均有详细规定。如实物证据，要求监察机关移送的证据应当是原物、原件。如物证、书证，应当附有相关笔录、清单，注明物品的名称、特征、数量、质量以及是否为原件等，写明书面材料的名称、收到的时间、件数、页数以及是否为原件等，并有调查人员、提供人签名；提供人是单位的，还须加盖单位印章。对于言词证据，要求监察机关移送的讯问笔录、询问笔录以及被调查人的亲笔供词等，应当注明讯问、询问或者书写的起止时间和地点，并有被讯问人、被询问人或者书写人的签名或者指印。对于鉴定意见，要求鉴定书的形式要件完备，注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，并有鉴定机构加盖司法鉴定专用章，以及鉴定人签名、盖章。对于勘验检查笔录，应当记录提起勘验、检查的事由，勘验、检查的时间、地点，在场人员、现场方位、周围环境等，现场物品的位置、特征等情况，以及勘验、检查的过程，文字记录与实物或者绘图、照片、录像应当相符等。

（二）监察证据的属性及其实质要件

证据属性体现了刑事诉讼法对监察证据的实质要求。虽然监察法赋予了监察证据在刑事诉讼中使用的资格，但其最终能否成为定案根据，还需要看其是否具有刑事诉讼证据的实质要件。

按照《刑事诉讼法》第50条第一款的规定，刑事诉讼证据是指“可以用于证明案件事实的材料”。这一规定反映了证据的实质要件，即证据必须与案件事实存在某种相关性，可以用来揭示、推断及证明案件事实。在我国证据理论上，很多学者习惯使用“关联性”一词，并认为关联性是证据最本质的属性。因为证据与案件事实之间存在本质的、内在的联系，这样证据才有关联性。[16]从诉讼认识论的角度看，证据与案件事实的逻辑关系更多的是一种经验证明，而不是一种客观自在的关联性。它侧重的是证据与证明对象之间的形式性关系，即证据相对于证明对象是否具有实质性和证明性。[17]监察证据在刑事诉讼中使用，首先其所证明的事项必须是对被调查人的行为构成犯罪具有重要意义的事实。换句话说，监察证据对于证明职务犯罪事实的成立具有实质性。而一个证据所证明的事项是否具有实质性，必须根据刑事诉讼所涉及的实体法来判断。[18]同时，监察证据在逻辑上对于职务犯罪事实的存在具有某种证明作用，尽管这种证明作用带有很大的不确定性，犹如刑事诉讼证据与其证明对象之间的关系那样，可以说是“从很小的可能性到100%的确定性”。[19]从字面上看，刑事诉讼法强调证据“可以用于”证明案件事实，意味着证据与案件事实的关系更多的是一种形式上的证明关系。[20]对于监察机关移送的证据，人民检察院也只能从形式上进行审查，只要监察证据与职务犯罪存在某种逻辑上的关联，有助于发现犯罪事实存在的可能性，就没有理由拒绝其作为提起公诉的证据使用。

证据的关联性通常是以假定证据的真实性为前提的，它并不涉及证据的真假和证明价值，对证据真假及证明力大小的判断是证据被采纳之后要解决的问题。但证据的真实性对于证据材料具有重要意义，它是证据审查不可回避的一个问题，它是决定监察证据材料能否真正进入刑事诉讼并被采纳作为定案根据的一个重要因素。《刑事诉讼法》第50条第三款规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”与刑事诉讼证据一样，监察机关移送的证据材料也存在真假问题，通常的情况是有真有假，真假混同。需要指出的是，真实与真实性是两个不同的概念，真实性不是非真即假的问题，它存在一个度的问题，即证据材料反映的事实与案件事实的契合程度。如一份文书，其中部分内容被涂改，我们不能武断地说它是假的，只能说它的部分内容是不真实的。有时候即使我们无法断定这份文书是真实的，但我们可能有理由说这份文书具有较大的真实性。证据的真实性除了能反映出证据自身存在状况外，还能反映它的内容情况。前者称作形式真实，后者则属实质真实。再如一份文书，其中部分内容被涂改，从形式上看，还是这份文书，其同一性并没有发生变化，可以说它形式上是真实的，但由于部分内容被涂改，可以说它内容上是不真实的。人民检察院对于监察证据的审查，就是审查证据形式是否存在真假以及证据内容的真假程度。

三、监察机关调查取证的诉讼要求及其合理规制

监察机关调查取证涉及对公民人身自由和财产权利的限制，甚至是暂时性剥夺，还关乎被调查人辩护权的实现。因此，应当按照刑事诉讼正当法律程序的要求，对调查权进行必要的规制。

（一）监察机关调查权的性质定位

对于监察机关的法律性质，《监察法》第3条将之确定为“行使国家监察职能的专责机关”。按照权威机构的解释，监察机关“是实现党和国家自我监督的政治机关，不是行政机关、司法机关”。[21]与人民法院、人民检察院等专门机关相比，它更强调监察机关的反腐败职责以及使命担当。

作为行使国家监察职能的专责机关，监察机关的重要职能之一就是对职务犯罪进行调查。但有关权威机构强调，“监察机关行使的是调查权，不同于侦查权”。[22]从权力属性上看，监察机关的调查权与人民检察院的侦查权有所差异，调查权更为常态化，强调过程预防和源头控制；而侦查权则更为特殊化，侧重于后期追责。为了表明监察机关对于调查权的专属性，《刑事诉讼法》除了删去人民检察院对贪污贿赂等案件行使侦查权的规定外，还在第108条中修改了关于“侦查”定义的表述，将原来的“专门调查工作”改为“收集证据、查明案情的工作”。

但是，从《监察法》第41条第一款规定的调查措施来看，除留置作为剥夺公民人身自由的调查措施，其他各项调查措施的内容和实施方式，与刑事诉讼法对侦查措施的规定并无实质区别，实际上基本采用了刑事诉讼法的相关概念，参照了刑事诉讼法规定的内容。也就是说，监察机关的调查权与刑事侦查权在本质上是相同的，只不过没有冠以“侦查”之名而已。换句话说，监察机关针对可能触犯刑律的案件行使的调查权实质上就是不冠名的“刑事侦查权”。

（二）监察机关调查取证措施及其诉讼要求

《监察法》第3条强调，各级监察委员会调查职务犯罪时，应当“依照本法”。也就是说，监察机关调查职务犯罪适用的是监察法，案件移送检察机关后才适用刑事诉讼法。[23]但是，按照《刑事诉讼法》第170条的规定，人民检察院对于监察机关移送起诉的案件进行审查时，除了依照监察法的有关规定外，也强调应当“依照本法”即刑事诉讼法的有关规定。因此，对于《监察法》第33条第2款关于监察机关收集、固定证据“应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”的正确理解应当是，监察机关收集证据必须要与刑事诉讼法及相关司法解释对于收集证据的程序要求和标准相一致。[24]

对于监察机关调查取证应当遵循的基本行为准则，《监察法》第5条作了原则性规定，包括严格遵照宪法和法律；以事实为根据，以法律为准绳；在适用法律上一律平等，保障当事人的合法权益等原则。为此，《监察法》第40条还规定，监察机关调查职务犯罪案件，应当坚持客观全面原则，收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据。为保障被调查人的合法权益，《监察法》第40条第二款明确规定严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，并严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。这些规定符合刑事诉讼法对于收集证据的基本要求。但是，刑事诉讼法还规定了一些重要原则，如依靠群众原则、不得强迫自证其罪原则、疑罪从无原则等，监察机关在调查职务犯罪案件时都应当贯彻落实。

调查措施的制度设计及其权力行使既关系着被调查人的权利保障，也直接决定着职务犯罪案件的正确处理。对于监察机关的调查取证措施，《监察法》第四章规定了12种具体形式，但程序规范本身比较粗疏，每项措施基本上仅以一个条款对实施中的主要问题作出规定。与调查措施相比较，刑事诉讼法对每项侦查措施都规定了一个小节、多个条款，对适用目的、适用条件、适用对象、适用程序等问题作出了具体规定。如关于询问证人的规则，《监察法》第21条只是简单地规定“在调查过程中，监察机关可以询问证人等人员”，具体如何询问？在哪里询问？应当遵循什么样的询问规则？没有再作进一步的操作性规定。对此，监察机关应当参照《刑事诉讼法》第二编第二章第三节“询问证人”的相关规定进行．如“询问证人应当个别进行”。如果监察机关询问证人没有个别进行，按照《刑事诉讼法解释》第76条的规定，人民法院在认证时就不得将该证人证言作为定案的根据。再如《监察法》第28条关于技术调查的规定，对于涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，该条只是简单规定“根据需要，经过严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行”，什么是“严格”的批准手续？需要履行哪些手续？技术调查措施包括哪些措施？技术调查的证据材料怎么使用？对于这些监察法没有具体规定的问题，应当参照刑事诉讼法以及相关司法解释的规定予以解决。

（三）对监察机关调查取证的合理规制

与普通刑事案件相比，贪污贿赂等职务犯罪案件具有高度隐秘性特点，在缺乏足够的信息情报以及特殊调查手段的情况下，突破各种形式性规则的限制，成为保证查办贪腐案件取得进展的基本条件。从监察主体调查权的实际运行情况看，其程序启动具有便宜性，程序运行高度封闭，冤假错案发生更加隐蔽。[25]“自古以来的经验表明，所有拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不用到极限决不罢休。”[26]鉴于监察权的高度集中性和强势，如果不注意加强外部监督制约机制，不注意将权力关进制度的笼子里，滥用权力将不可避免。据资料显示，2017年1月至2018年3月，广东省共查处了170名纪检监察干部。[27]这充分表明，纪检监察机关不是保险箱，纪检监察干部对腐败没有天然免疫力。[28]因此，为保障监察机关调查取证措施的正当性，监察法应以刑事诉讼法所确定的人权保障水平作为底线，参照刑事诉讼法对侦查取证行为的规制，对监察机关调查取证活动进行合理的法律规制。基本的思路是，加强权利保障与权力制衡。具体来讲，加强被调查人的权利保障，以被调查人的诉讼权利来限制调查权的不当行使；同时，通过用人民检察院的法律监督权对调查权进行制衡，防止调查权被滥用。

法治国家的经验表明，律师在侦查阶段的法律帮助是保障犯罪嫌疑人权利的重要措施，也是担保口供的真实性、防止侦查权力滥用的重要手段。[29]我国刑事诉讼法允许一切涉嫌犯罪的嫌疑人在侦查阶段即可获得律师辩护。但对于职务犯罪调查程序，监察法没有规定律师的介入机制。这种“程序禁人”的做法，体现了立法者对律师功能的疑虑，甚至是对律师在此阶段作用的负面评价，这显然缺乏正当性根据，也不符合我国司法改革的逻辑与发展趋势。监察体制改革作为一项重大的政治改革，应当妥善处理好权力与权利的关系，不能“只转权力，不转权利”。[30]因此，法学界普遍认为，应当保障被调查人获得律师帮助的权利。在某种意义上，引入律师帮助可以说是保障被调查人合法权利的最重要的措施之一。具体的程序设计，可参照刑事诉讼法关于犯罪嫌疑人委托辩护律师的相关规定，同时保障辩护律师的会见权，并赋予辩护律师在场权、取证权等基本权利，以保障律师辩护的有效性。

按照监察法的规定，所有的调查措施都由监察机关自行决定，除个别调查措施需要公安机关协助外，基本上都是监察机关自己执行，不存在任何外部权力的制约机制。虽然调查权不同于侦查权，但它与侦查权一样，在操作上也存在被滥用的可能。也正是由于调查不是侦查，使得人民检察院作为法律监督机关对于侦查活动的监督权在这个领域没有用武之地，因此，调查权比侦查权更容易被滥用。对此，在当前法院尚不具备介入审前程序的现实条件下，应当充分发挥人民检察院的法律监督职能，凡是涉及对被调查人采取限制或者剥夺人身自由和财产权的措施，调查机关应当向人民检察院提出具有合理根据的申请，由其就采取措施的正当性进行审查。同时，监察人员在职务犯罪调查活动中利用职权实施的犯罪行为，包括刑讯逼供，非法拘禁，非法搜查、扣押、冻结、查封等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，应当纳入人民检察院立案侦查范围。只有这样，才能贯彻体现宪法规定的“相互制约”要求。[31]

四、监察案件非法证据排除规则

建立非法证据排除规则，旨在通过剥夺侦查人员“劳动成果”的方式，遏制他们非法取证的行均衡的基本原则。[38]

（二）监察案件非法取证的方式及其认定

《监察法》第40条第二款规定：“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”这是对监察机关非法取证的方式的规定。本款虽然没有“刑讯逼供”的字样，但按照有关权威机构的解释，监察机关非法取证“主要是指以刑讯逼供，或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法来获取证据。特别是以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗方式取得被调查人和涉案人员的口供”。[39]事实上，本款中的“打骂、虐待、体罚或者变相体罚”在实质上就是常用的刑讯逼供手段。

这里的“其他非法方式”与《刑事诉讼法》第56条规定的“等非法方法”很类似，主要是指“违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，使其不得不违背自己意愿陈述的方法”。[40]按照这一标准，《严格排除非法证据规定》第2条规定的“殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段”，以及《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定的“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”，都应当属于《监察法》第40条第二款规定的非法方式。

此外，《严格排除非法证据规定》第4条规定的“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”也被视为刑事诉讼法规定的“等非法方法”。虽然这种方法对当事人的强迫程度不一定与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，但这种逼取口供的方法明显违反法定程序，且严重侵犯基本人权，对相关证据也应当强制排除。[41]

(三)监察案件非法证据的主动排除及其合法性保障

对于非法证据的排除，我国刑事诉讼法确立了主动排除机制。按照《刑事诉讼法》第56条第二款的规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除。根据立法机关的权威解释，规定刑事诉讼每个阶段的办案机关都有排除非法证据的义务，有利于尽早发现和排除非法证据，提高办案质量，维护诉讼参与人合法权利。[42]这种具有中国特色的制度设计，有助于强化对刑讯逼供、非法取证的源头预防和及时纠正。[43]在刑事侦查阶段，对非法证据的排除，采用由侦查机关自己调查、自己排除的方式进行。按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条第三款的规定，在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，即可予以排除。据资料显示，监察机关内部设置了审理部门，其工作重点内容之一就是对涉嫌职务犯罪需要移送起诉的案件的证据进行合法性审查，将非法证据予以排除，实现证据把关，防止非法证据流入诉讼程序。[44]

为保障调查活动的合法性和有效性，《监察法》第41条第二款确立了调查活动的录音录像制度，即“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查”。该款通过对重要取证行为的强制录音录像要求来保障取证过程的合法性，并保障所调取证据的为。[32]迄今为止，这被认为是解决程序违法问题的唯一有效途径。[33]监察法坚持了以审判为中心的刑事诉讼改革方向，参照刑事诉讼法，确立了非法证据排除规则。监察机关应当以更高的标准、更严的要求进一步规范监察人员调查职务犯罪的取证行为，对以非法方法收集的证据应当予以排除。[34]对于监察机关调查收集的证据材料，在进入刑事诉讼以后，如果人民检察院和人民法院不进行有效的审查和过滤，就难以防止违反法律程序的案件“带病”进入起诉、审判程序，从而造成“起点错、跟着错、错到底”的司法悲剧。[35]

（一）监察案件非法证据的排除范围及条件

《监察法》第33条第三款规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”与《刑事诉讼法》第56条以及《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排除非法证据规定》）的有关规定相比，《监察法》确立的非法证据排除规则具有以下两个明显特征：一是排除范围没有任何限制；二是排除非法证据没有设任何附加条件。

对于非法证据的排除范围，按照《刑事诉讼法》第54条的规定，包括非法言词证据和部分非法实物证据，前者有犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言和被害人陈述，后者仅指物证、书证。对于不符合法律规定形式或者违反法定程序取得的鉴定意见，勘验、检查、辨认和侦查实验等笔录，视听资料等，均未作规定。《严格排除非法证据规定》在此问题上没有任何变化。事实上，没有任何一个国家对于非法证据的排除采用了严格的绝对排除方式，只是在相对排除的范围上，各国基于对证据的证明价值与取证手段的违法程度的权衡，规定不一。[36]虽然刑事诉讼法及相关司法解释对于非法证据排除范围的合理性尚有待探讨和进一步完善，但《监察法》对于非法证据一律排除的做法既不切合实际，也不适应当前国家强力反腐的形势需要。因此，应当参照《刑事诉讼法》和《严格排除非法证据规定》等相关法律的规定，将非法证据排除范围限定在非法的犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述，物证，书证等证据上。此外，《监察法》还应参照《严格排除非法证据规定》第5条的规定，在职务犯罪领域内建立重复性供述的排除规定，在保证被调查人知悉权和自愿性的前提下，有条件地采纳监察人员更换后再次讯问所收集到的有罪供述。

非法证据排除有强制排除和裁量排除两种方式，究竟实行哪种方式，通常会考虑排除规则所要保护的权利的重要性、所追求实现的价值目标以及本国诉讼模式和法律传统。[37]我国刑事诉讼法及相关司法解释对于采用刑讯逼供等严重侵犯人权的非法手段取得的供述、证人证言、被害人陈述等言词证据，确立了强制排除规则，而对于物证、书证等证明价值比较大的证据，则实行裁量排除。按照《刑事诉讼法》第56条的规定，排除非法物证、书证必须同时满足以下三个条件：一是收集物证、书证不符合法定程序；二是可能严重影响司法公正；三是不能补正或者作出合理解释。对于什么是“严重”影响司法公正以及什么样的解释才是“合理解释”，则由法官根据具体情况自由裁量。监察机关对于非法物证、书证也应当实行裁量排除，充分考虑个案中违法调查行为的严重程度以及被取证人尤其是被调查人权利被侵犯的程度。如果采取“一刀切”的强制排除模式，未免过于严厉，亦不符合违法与制裁相均衡的基本原则。[38]

（二）监察案件非法取证的方式及其认定

《监察法》第40条第二款规定：“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”这是对监察机关非法取证的方式的规定。本款虽然没有“刑讯逼供”的字样，但按照有关权威机构的解释，监察机关非法取证“主要是指以刑讯逼供，或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法来获取证据。特别是以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗方式取得被调查人和涉案人员的口供”。[39]事实上，本款中的“打骂、虐待、体罚或者变相体罚”在实质上就是常用的刑讯逼供手段。

这里的“其他非法方式”与《刑事诉讼法》第56条规定的“等非法方法”很类似，主要是指“违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，使其不得不违背自己意愿陈述的方法”。[40]按照这一标准，《严格排除非法证据规定》第2条规定的“殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段”，以及《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定的“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”，都应当属于《监察法》第40条第二款规定的非法方式。

此外，《严格排除非法证据规定》第4条规定的“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”也被视为刑事诉讼法规定的“等非法方法”。虽然这种方法对当事人的强迫程度不一定与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，但这种逼取口供的方法明显违反法定程序，且严重侵犯基本人权，对相关证据也应当强制排除。[41]

(三)监察案件非法证据的主动排除及其合法性保障

对于非法证据的排除，我国刑事诉讼法确立了主动排除机制。按照《刑事诉讼法》第56条第二款的规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除。根据立法机关的权威解释，规定刑事诉讼每个阶段的办案机关都有排除非法证据的义务，有利于尽早发现和排除非法证据，提高办案质量，维护诉讼参与人合法权利。[42]这种具有中国特色的制度设计，有助于强化对刑讯逼供、非法取证的源头预防和及时纠正。[43]在刑事侦查阶段，对非法证据的排除，采用由侦查机关自己调查、自己排除的方式进行。按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条第三款的规定，在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，即可予以排除。据资料显示，监察机关内部设置了审理部门，其工作重点内容之一就是对涉嫌职务犯罪需要移送起诉的案件的证据进行合法性审查，将非法证据予以排除，实现证据把关，防止非法证据流入诉讼程序。[44]

为保障调查活动的合法性和有效性，《监察法》第41条第二款确立了调查活动的录音录像制度，即“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查”。该款通过对重要取证行为的强制录音录像要求来保障取证过程的合法性，并保障所调取证据的真实可靠性，为司法人员判断证据的证明力提供辅助证据。相比之下，《刑事诉讼法》则仅要求对重大案件进行讯问录音录像。可以说，它比《刑事诉讼法》的规定更严格、更科学。此外，录音录像应当符合全程的要求，否则，录像设备的开启和关闭完全由调查人员自由掌握，录音录像就不能发挥证明取证合法性的作用。[45]为保障全程录音录像以及录音录像资料的完整性，由调查机关以外的第三方负责录音录像能够更好地解决“打而不录、录而不打”的问题。

按照《刑事诉讼法》第59条第二款的规定，在法庭审判阶段，对于监察机关移送的证据材料的合法性存有疑问，现有证据材料又不能证明证据收集的合法性，人民检察院就可以提请人民法院通知有关调查人员出庭说明情况。虽然实践中侦查人员出庭率并不高，但对于促使侦查人员合法取证来说作用很大。有资料显示，一些地方监察委员会在制定职务犯罪调查证据规范时，仍然沿用了“情况说明材料”的做法，导致这种证据在实践中大行其道。[46]监察机关的“情况说明材料”在本质上与刑事诉讼中公安机关开具的“取证过程合法的说明材料”并无二致，没有任何证据效力。为此，有学者提出，在现行法律规定下，可将《刑事诉讼法》第59条第二款“其他人员”解释为包括调查人员在内的其他人员，人民法院认为确有必要的，可以通知调查人员出庭说明情况，以证明取证的合法性。[47]但是，按照一般的理解，这里的“其他人员”主要是指知悉侦查人员收集证据情况的有关证人、录音录像人员、看守所值班警察、见证人等。[48]为促进调查人员合法取证，监察法应当参照刑事诉讼法关于侦查人员出庭说明情况的规定，确立调查人员出庭作证义务，并加强程序性制裁。有关调查人员拒绝出庭作证的，其所收集的证据不得作为定案根据。

（四）监察案件非法证据随案移送问题

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第71条第2款规定：“被排除的非法证据应当随案移送。”《严格排除非法证据规定》第17条第三款吸收了这一规定，要求人民检察院“被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据”。按照比较权威的解释，法庭了解审前排除非法证据的情况，有助于全面把握案件事实和证据。[49]但也有学者担心这种做法会对法官心证产生一定影响，即使法官有意识地不考虑被排除的证据信息，“但让他去作出他知道与案件的‘真正’事实没有联系的决定在心理上是困难的”，[50]因此，不赞成“随案移送”的做法，以防止“带病”证据进入审判，给司法人员“心证”造成“污染”，避免形成不利于被告人的预断和偏见。[51]也有学者建议，可以采取某些地方检察机关的做法，将非法证据单独装入内卷，不再随案移送。[52]

应当说，随案移送非法证据的负面影响是客观存在的，便于法官全面把握案件证据的理由也是不够充分的。但是，对于被监察机关作为非法证据予以排除的证据材料，在案件移送人民检察院审查起诉时，仍然应当随案移送。这主要是考虑到现行的监察机关调查程序缺乏律师介入机制，律师只能等到案件进入刑事诉讼程序后才能因聘请或者指派参与诉讼。如果非法证据不随案移送，律师将完全丧失了解非法证据材料的机会，从而无法为犯罪嫌疑人、被告人提供有力辩护。即使按照上文的建议确立辩护律师介入调查程序的制度，考虑到目前刑事诉讼法尚不允许侦查阶段的辩护律师阅卷，辩护律师也很有可能接触不到被排除的非法证据材料。因此，为保障律师辩护的有效性，维护被调查人的合法权益，监察机关调查期间排除的证据材料应当随案移送。为尽量减少非法证据给法官“心证”造成的不当影响，应当参照《严格排除非法证据规定》第17条第三款的规定，对于被排除的非法证据，应当在案卷中“写明为依法排除的非法证据”，以提示法官审查证据时注意。

五、监察案件调查终结的证明标准

按照《监察法》第45条第一款第四项的规定，监察机关移送审查起诉的证明标准为“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。这与《刑事诉讼法》第162条公安机关侦查终结证明标准的表述是完全一致的；同时，它又与《刑事诉讼法》第200条规定的人民法院判决被告人有罪的证明标准毫无二致。按照《刑事诉讼法》第55条第二款的规定，“证据确实、充分”应当符合以下三个条件：(1)定罪量刑的事实都有证据证明；(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(3)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。其中“排除合理怀疑”被认为是刑事诉讼法关于刑事证明标准的新解释，而有关立法部门又将“排除合理怀疑”解释为：“对于事实的认定，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度。”[53]至此，在证明标准问题上，英美法系的“排除合理怀疑”和大陆法系的“内心确信”在中国被巧妙地结合起来。

按照证明标准的层次性理论，从认识论的角度看，诉讼过程是诉讼主体利用证据逐渐认识案件事实情况的过程。立案、侦查终结移送起诉、提起公诉以及有罪判决的证明标准，在要求的程度上，应当呈现出逐步的递进性和层次性。[54]从刑事诉讼规律看，人们对案件事实的认识确实存在一个不断深化、逐渐清晰的过程，对于证明的要求也应当是逐渐提高的。因此，把定罪的证明标准与侦查终结的标准等量齐观，不仅不利于查明案件事实，还容易造成审查起诉和法庭审判流于形式。长期以来，起诉率和定罪率居高不下，在很大程度上跟刑事诉讼法对侦查终结、提起公诉和定罪判决实行相同的证明标准有直接关系。因此，在实践中，对于监察机关移送审查起诉的证明标准的理解和把握，应当低于人民法院判决有罪的标准，甚至也要适当低于人民检察院提起公诉的标准。

前文指出，在排除非法证据问题上，监察机关应当以更高的标准、更严的要求，规范监察人员调查职务犯罪的取证行为。那么，在职务犯罪调查终结证明标准问题上，与普通刑事犯罪案件相比，是不是也应当实行更高的标准呢？答案是否定的。证明标准是衡量证明主体是否适当履行证明责任的尺度，“它像一支晴雨表，昭示着当事人的证明责任能否解除”。[55]证明标准是一个与证明责任具有密切联系的概念，[56]更高的证明标准，意味着更重的证明责任。虽然经过多年的努力，“反腐败斗争压倒性态势已经形成”，[57]但近年来查处的一系列重大贪污贿赂案件表明，打击职务犯罪的任务仍然很重，“反腐败斗争永远在路上”。[58]贪污贿赂等职务犯罪隐蔽性较强，调查取证比普通刑事犯罪更加困难。如果提高贪污贿赂等职务犯罪案件的证明标准，就会增加人民检察院的证明责任，不仅意味着加重监察机关调查取证的困难，最终也将提高定罪的难度，也就意味着更多的贪腐行为得不到法律制裁。此外，与普通刑事案件相比，贪污贿赂等职务犯罪案件通常数额巨大，社会危害性也更大，如果在定罪上要求更高的证明标准，对其他普通刑事案件的被告人也是不公正的。

最后，监察机关办理职务犯罪案件也应当坚持疑罪从无原则。证明标准不仅为证明责任设定了尺度，同时也是事实认定的高度。按照证据裁判原则，如果没有证据，不得认定案件事实；但有了证据，如果没有达到证明标准，也不能认定案件事实。《监察法》第45条第二款规定：“监察机关经调查，对没有证据证明被调查人存在违法犯罪行为的，应当撤销案件。”一般来说，没有任何证据就认定事实的情况几乎是不存在的，绝大多数是有一定证据，但证据不确实、不够充分（即所谓“证据不足”）的情况。[59]对此，刑事诉讼法在审查起诉、一审、二审、死刑复核和审判监督程序中均确立了疑罪从无原则。虽然监察法没有明确规定疑罪从无的条款，但按照《监察法》第47条的规定，对于监察机关移送的案件，人民检察院经审查认为证据不足的，除了补充调查，还可以按照《刑事诉讼法》第175条第四款的规定，作出不起诉决定。

【注释】 司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学研究院（证据科学教育部重点实验室）教授，法学博士。本文是国家社科基金项目“技术侦查取证规则研究”(项目批准号：15BFX067)的阶段性成果。

[1]中央纪委研究室：《怎样确保监察机关调查取得的证据符合刑事诉讼证据标准？》，中央纪检国家监察委网站，http：／www．ccdi.gov．cn／special/sdjjs／pinglun_sdjxs／20180124_162438；发布时间：2018年1月24日；访问时间：2018年11月25日。

[2]中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室：《（中华人民共和国监察法）释义》，中国方正出版社2018年版，第168-169页。

[3]陈卫东、聂友伦：《职务犯罪监察证据若干问题研究——以<监察法>第33条为中心》，载《中国人民大学学报》2018年第4期，第3页。

[4]陈光中、邵俊：《我国监察体制改革若干问题思考》，载《中国法学》2017年第4期，第33页。

[5]郎胜主编：《（中华人民共和国刑事诉讼法）修改与适用》，新华出版社2012年版，第119页。

[6]同注2引书，第168-169页。

[7]韩旭：《监察委员会调查收集的证据材料在刑事诉讼中使用问题》，载《湖南科技大学学报》（社会科学版）2018年第2期，第94-95页。

[8]郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第111页。

[9]同注3引文，第3-4页。

[1O]本文的《刑事诉讼法》及其条文序号的引用，如无特别说明，均是根据2018年10月26日《全国人民代表大会常务委员会关于修改（中华人民共和国刑事诉讼法）的决定》作相应调整后的文本及其条文序号。

[11]同注1引文。

[12]孙远：《论法定证据种类概念之无价值》，载《当代法学》2014年第2期，第99页。

[13]参见吕叔湘、丁声树主编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第287页；《新华诃典》，商务印书馆2001年版，第189页。

[14][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第35页。

[15]同注3引文，第5页。

[16]陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2004年版，第138页。

[17]卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年版，第53页。

[18]易延友：《证据法的体系与精神——以英美法为特例参照》，北京大学出版社2010年版，第100页。

[19]Bryan A.Gamer,A Dictionary of Modern Legal Usage 694 (2d ed．，Oxford University Press 1985).

[20]张中：《实践证据法——法官运用证据经验规则实证研究》，中国政法大学出版社2015年版，第91页。

[21]同注6引书，第62页。

[22]同注6引书，第63页。

[23]卞建林：《监察机关办案程序初探》，载《法律科学>2017年第6期，第50页。

[24]同注6引书，第169页。

[25]同注7引文，第92-94页。

[26][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），许明龙译，商务印书馆2009年版，第166页。

[27]罗有远、谭永丰：《“九条禁令”让干部知畏知止》，载《中国纪检监察报》2018年5月26日，第2版。

[28]刘廷飞：《时刻紧绷自我监督这根弦》，载《中国纪检监察报》2018年5月26日，第1版。

[29]孙长永主编：《侦查程序与人权保障——中国侦查程序的改革和完善》，中国法制出版社2009年版，第503页。

[30]熊秋红：《监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究》，载《环球法律评论》2017年第2期，第59页。

[31]樊崇义：《全面建构刑诉法与监察法的衔接机制》，载《人民法治》2018年第11期，第35页。

[32]熊秋红：《刑事证据制度发展中的阶段性进步——刑事证据两个规定评析》，载《证据科学》2010年第5期，第573页。

[33]陈瑞华：《非法证据排除规则的理论解读》，载《证据科学》2010年第5期，第558页。

[34]同注1引文。

[35]孟建柱：《主动适应形势新变化坚持以法治为引领切实提高政法机关服务大局的能力和水平》，载《人民法院报》2015年3月18日，第1版。

[36]卞建林主编：《腐败犯罪诉讼程序专题研究》，中国人民公安大学2014年版，第286页。

[37]戴长林、罗国良、刘静坤：《中国非法证据排除制度：原理•案例•适用》，法律出版社2017年版，第81页。

[38]汪海燕：《审判中心与监察体制改革——以证据制度为视角》，载《新疆社会科学》2018年第3期，第122页。

[39]同注6引书，第190页。

[40]同注8引书，第124页。

[41]同注36引书，第103页。

[42]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《（关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第56页。

[43]同注36引书，第125页。

[44]同注3引文，第8页。

[45]同注6引书，第193-194页。

[46]秦宗文、戴晓雨：《监察体制改革中的若干证据问题探讨》，载《湖南科技大学学报》（社会科学版）2018年第2期，第78页。

[47]同注3引文，第8页。

[48]陈光中主编：《<中华人民共和国刑事诉讼法>修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第81页。

[49]同注36引书，第137页。

[50][德]托马斯•魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第188页。

[51]同注7引文，第98-99页。

[52]陈光中主编：《非法证据排除规则实施问题研究》，北京大学出版社2014年版，第38页。

[53]王尚新、李寿伟主编：《<关于修改刑事诉讼法的决定>释解与适用》，人民法院出版社2012年版，第51页。

[54]郭志远：《证明标准研究——以刑事诉讼为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第81页。

[55]江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999版，第108-109页。

[56]陈瑞华：《刑事证据法》，北京大学出版社2018年版，第442页。

[57]参见《中国共产党第t八届中央纪律检查委员会第七次全体会议公报》，载《中国纪检监察》2017年第2期，第14页。

[58]参见《反腐倡廉永远在路上——论贯彻落实十八届中央纪委五次全会精神》，载《新华每日电讯》2015年1月15日，第1版。

【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】 2019年 【期号】1