【摘要】 1949年2月，军事上已稳操胜券的中国共产党人宣布废除国民党政权的“六法全书”，并承诺尽快创制一套全新的法律制度。其实，内战爆发之初中共党内以谢觉哉为首的一批法律工作者就已开始了创制新法统的工作。在谢觉哉等人看来，废除旧法统，创制一套全新的法律制度，并以此为基础建立一个人类历史上全新的国家是可能的。他们先是集中精力起草宪法，但碍于时局和认识，这一工作一直无果。随后他们起草部门法，但部门法的起草也不顺利，诸如民法、刑法、刑诉法等的起草亦没有取得实质成效。他们转而尝试创建新型的司法制度。然而这一工作仍然收效不大。最后将培养合格的审判人员作为了自己的中心任务。事实证明废除旧法统容易，而创制新法统则绝非易事。谢觉哉的日记从一个侧面记录了这批法律理想主义者对于再造新法统的思考和实践。
【中文关键词】 谢觉哉日记；废除六法全书；创制新法统
【全文】
目次
一、为何要废除以“六法全书”为代表的旧法统
二、全新的法律制度该如何创制
三、实践中的两难
四、结语
1949年，是中国法制史上一个极为重要的年份。2月22日，北风料峭，尚未建立全国政权，但已在国共内战中看到胜利曙光的中国共产党人以涤荡寰宇的革命气概，正式发布“关于废除国民党的‘六法全书’与确定解放区的司法原则的指示”，宣布“在无产阶级领导的以工农联盟为主体的人民民主专政的政权下，国民党的‘六法全书’应该废除，人民的司法工作不能再以国民党的‘六法全书’做依据，而应该以人民的新的法律做依据。在人民的新的法律还没有系统地发布以前，则应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放区所发布的各种纲领、法律、命令、条例、决议做依据。”[1]同时承诺构建属于自己的新的法律制度。两种法律制度废立之大幕由此拉开。
法律制度的兴替是一件事关国家兴亡和每一个人命运的大事，理应被大书特书。但翻检文献却发现国人对此事并不太关注，即便有记载，要么极为简略、要么语焉不详。时至今日要想了解法统废立之间发生的故事以及法统的废立在时人心中留下的印象已是一件颇为困难的事情。个中原因亦不难理解：在摧枯拉朽的革命大潮面前，政权更迭才是时代的真正主角，法统的废立只是裹挟于其中的一个不大不小的事件而已。
谢觉哉见证、参与了两种法制废立之过程，并在日记中对此有较为详细的记载。谢的日记记载了法统废立之过程及本人对法统废立事件之思考，使我们得以窥探激荡年代中法制变革的某些细节和影响。从苏区开始，谢觉哉就一直从事政权理论研究和法制实践工作，延安时期更是党内主管法制工作的领导人，他对法制问题的思考和实践经验具有不可替代性；此外，谢有写日记的习惯。目前已收集的谢觉哉日记共约一百多万字，起自1919年，止于1971年逝世之前，除大革命时期和长征途中的日记因战乱散失外均保存完好。
日记中对法律问题的思考主要集中于20世纪40年代。思考包括纵横两个维度。纵的维度是以抗日战争为节点。抗战结束前他对法律问题的关注主要是如何让边区的法制获得民众的满意。抗战结束后，他关注的重点是如何创建一套新的法统；横的方面，谢对法律问题的关注最初主要集中于宪法、司法制度方面，而后逐渐向所有的法律门类拓展。总之，谢对法律问题的思考，首先是时局的影响，其次才是自身政治法律思想发展的结果。
对日记的观察还应该置放在两个平台上：一是职业。在观察的时间段中谢先后担任陕甘宁边区参议会副议长、中央法律研究会、法律委员会的主任和副主任，以及华北人民政府司法部长。职业决定了他对法律问题的思考绝大多是出于工作的需要，难免会与中共的决定和实践高度重合；二是兴趣。谢是党内著名的法学家，因而，他对法律问题的思考又有着一定的独立性。谢的日记内容丰富，既有对法统废立这一大的历史事件的记录、个别人物的评价，还有对问题本身的思考，且用笔较为率真，在中共领导人中仅为鲜见。就学术价值而言谢觉哉的日记弥足珍贵，沿着日记的支流，适当辅之其他史料可以一路上溯至历史的大江大河之中。[2]
一、为何要废除以“六法全书”为代表的旧法统
现代法律体系肇始于清末民初，历经晚清，中华民国北京政府、南京政府等几个阶段，至20世纪30年代体例和内容均大致完备，人们习惯以“六法全书”称呼之，视其为中国法制近代化的重要标志。但谢觉哉认为，废除以“六法全书”为代表的旧法统是近代中国历史发展的必然，是中国共产党人执政的前提。之所以如此：
第一，思想上的认知。接受马列主义以后，谢就坚信法律制度是统治阶级意志的反映，统治阶级变了，法律制度也必须跟着变化。他坦诚说：“我在多年以前翻过‘六法全书’，觉得还不错，但现在再一看，觉得全不对。这是由于我是思想上起了变化……。”[3]
1947年4月16日，他在日记中写道：
不能把旧法律补葺罅漏，而只应把旧法律推翻，在旧法律废墟上建立新法律来，虽然旧法律有多少好材料经验可采用。
如上所述，新的法律，不止内容要冲破旧的范围，而且形式也不容为旧形式拘束，要使广大人民能了解。[4]
1949年1月在华北人民政府司法训练班上的讲话完整地体现了他的观点：
国家是阶级的产物，法律是国家表现权力的工具，法律自然也是阶级的产物。奴隶社会的国家和法律，是替奴隶主服务的；封建社会的国家和法律，是替地主和贵族服务的；资本主义的国家和法律，是替资本家服务的；社会主义社会的国家和法律，就是为保卫无产阶级的利益服务的。应该看到，社会已经大变，由于掌握政权的阶级变了，而引起了社会各方面发生根本的变化。因而，我们的法律观，也必然要随之改变。在打碎旧的国家机器的同时，要废除旧法律及其司法制度，建立崭新的有利于加强和巩固人民民主专政的法律和司法制度。[5]
正是出于这种思想上的认知，谢觉哉以及其他一些中共领导人一直将国民党政权的法律体系包括司法制度定性为“反动的”“反革命的”，或者是“旧的”。既然是反动的、旧的法律制度，将其彻底废除或彻底砸烂自然是迟早的事。
第二，策略上的妥协。对马列主义国家观、法律观的信仰，决定了谢觉哉对待国民党政权的法律体系必然持一种不可调和的彻底否定态度。思想上的认知是一回事，实际操作则又是另外一回事，这里涉及到策略问题。抗战以前和抗战以后，谢都公开主张废除国民党政权的法律制度。然而，抗战期间为了国共两党政治上合作的需要，他又强调可以在抗日根据地内适当地援用一些国民党政权的法律制度。陕甘宁边区事实上就是这么做的。对于这种做法，中共党内有些人无法理解。时任陕甘宁边区高等法院院长的雷经天就坚持强调国民党的法律是地主资产阶级的法律，对于工农劳动群众只有剥削和束缚的作用，在边区不能适用。谢公开批评他不讲统一战线政策，“凡事不可从空想出发，必要从实际出发。想是必要的，不想，立不出计划来。但想必是依据过去的实际以推论到将来；同时又必须不断地在具体的发现来修正和充实我们的‘想’。否则是危险的。”[6]
抗战结束后国共两党关系出现裂痕，谢对国民党政权法律制度的态度理所当然地发生了变化：先是不再主张适当援用国民党政权的法律制度并从局部批判，进而抓紧时间起草根据地自己的法律法规，最后全盘否定国民党的法律制度，变化的程度与国共两党围绕政权的谈判进程密切相关。[7]数年之间，谢对待国民党政权法律制度的态度不断发生着变化，究其原因均与时局的变化有关。
第三，根据地政权建设之经验。抗日根据地曾适当地援用国民党的法律制度，结果是根据地政权不可避免地沾染了许多旧政权的弊病。谢在日记中说：
晋察冀边区政府初成立时，司法及警察机关仍旧，旋即觉得积弊太多，难返。这一经验证明，旧的政权机构不可承袭，必要打碎。然后再捡拾其尚可用的材料，供新的建筑用。
解放区政权机构——从内战到现在，它和旧政权机构无继承痕迹，虽然尚不完善，但自为风气，没有旧衙门的一切气味。但应注意，它是没有去接旧的，而是与旧的对立，先存于农村或山上，今后蒋政权大坍，要去接收。接收后又把它打碎的经验，我们还没有。旧的政权机器是压迫人民的一具精密机器，不粉碎它。而盲目的继承它，可以使革命变质。[8]
中国共产党人的理想是建立一个人类历史上从未有过的全新政权。全新的政权无法凭空产生，但边区政权的实践已证明，新政权绝不应该从旧的法律制度中生成，新旧两种法律制度全无结合之可能，否则新的法律制度势必会受到旧制度的侵蚀而变质。
第四，旧法律制度本身的原因。仅从学理层面看，谢也认为国民党的“六法全书”几乎一无是处。
看国民党政府的现行民法，不只是和广大工农无关，而且并不都是中国的资产阶级所需要。中国资产阶级如是指城乡将本求利从事工商的生产者，他们还不定需要这样繁杂的条例。如果是指将来发展够了的现代化的资产阶级，也许要带些中国的特点，把外国的照抄，岂能尽合他们的脾胃。
刑法较现实，如内乱罪、外患罪章，合乎卖国政府的需要。但公共危险罪章，几处说到决堤妨害矿厂、自来水、电车等，却不知道决堤淹没农村田园的罪恶，这些人以为天下就只有他们住惯了的城市圈子。[9]
之所以如此，除旧政权的反动性质外，还与立法者对中国国情的无知有关：
这些法文的起草者并非中国资产阶级的代表，而是不甚了解中国现实，贩卖外国货的留学生，只能写出这样的文件。[10]
第五，宣泄的激情。毋庸回避，谢之所以主张废除“六法全书”多少包含着情感的因素。1949年8月，谢在华北人民政府司法人员培训班上如是说：
“六法全书”不好，改改就是了，何必废掉？这里有个必须弄清的道理：以前的革命（如也叫做革命的话）封建阶级也好，资产阶级也好，只是一种剥削方式替代另一种剥削方式，当权的都是剥削阶级，因此他们的法律，可以一脉相承，大同小异。现在是什么时代？非剥削阶级工农劳动者上了台，以前被统治者变为统治者，以前统治者变为被统治者，且要把它作为一个阶级消灭掉，这叫做“天翻地覆”，在历史上划个很深的鸿沟，所以那作为政治统治工作的法律，必须把它废除，在旧的废墟上建新房子，而不能只是把旧房子加以修葺。你如果是一个肯定了革命人生观的人，而又参加过人民革命的实际工作，那你定会对废除“六法全书”感到痛快，否则，你就要省察自己的脑子里总多少还存有毛病。[11]
漫长的革命即将胜利，革命老人谢觉哉无法掩饰欲与对手一切一刀两断的激情，“痛快”两字就是这种情绪的最好表露。这种情绪源自于革命的残酷和对手的残暴。只要是对国共两党内战史稍有了解的人都难以一种超然的心态对此加以指责。
总之，谢觉哉对待国民党政权法律的态度在中共党内具有一定的代表性。观察谢的言行，有助于我们明了中国共产党人废除“立法全书”这一做法背后的逻辑。
对中共中央颁布的废除国民党“六法全书”指示[12]，谢觉哉热烈欢迎，4月1日华北人民政府在各解放区中率先发布由谢起草的《废除国民党的六法全书及其一切发动法律》的训令，“国民党统治阶级的法律，是广大劳动人民的枷锁。现在我们已把这枷锁打碎了，枷锁的持有者——国民党的反动统治政权也即将被完全打垮了，难道我们又要从地上拾起已毁的枷锁，来套在自己的颈上吗？反动的法律和人民的法律，没有什么‘蝉联交代’可言，而是要彻底地全部废除国民党反动的法律”[13]，积极回应中央的指示。日记对此有明确的记载，1949年4月10日“这两周，觉得忙。写废除六法全书通令。”[14]
二、全新的法律制度该如何创制
接下来的问题是，中共中央为何会选择在新的法律制度尚未出台之前做出彻底废除“六法全书”的决定？我们固然可以说，此举有利于动摇国民党政权的根基，但考虑到该指示只能在共产党控制的解放区内实施，对广大的国统区并无多少实际意义。此外，稍有点社会阅历的人都会懂得没有了法律的约束，解放区本身的秩序也极难维系。因而，这样做的结果无异于是在给自己制造麻烦。1949年初，正在北平访学的美国学者德克•博迪在自己的日记中惊讶地说，“目前我们正生活在一个法律真空中。因为所有国民党时期的法律都已经被废除了，但新的法律还没有制订出来。”[15]对现代国家来说没有法律制度是很难想象的。
阅读谢的日记，有助于解开这一困惑。谢觉哉相信法制，追求法制，这一点毋容置疑。早在1939年6月21日，他就在日记中强调，要“建立正规的法治，克服政治上的游击现象。”[16]同时他也坚信，伴随着抗战的结束创制新法统的时机和条件已经成熟，可以即刻成功。谢的信心源自于以下两点：现实的需要和多年边区政权建设之实践经验。1947年2月28日，他在日记中说“法源在人民新的秩序、新的要求，这些秩序与要求，已经是现实，制法已成为必须和必要”；有毛泽东的新民主主义理论指导。1947年7月，毛泽东致函刚到延安不久的法学家陈瑾昆，为创制新法统指点迷津，“从新的观点出发研究法律，甚为必要。新民主主义的法律，一方面，与社会主义的法律相区别，另方面，又与欧美日本一切资本主义的法律相区别，请本此旨加以研究。”[17]谢觉哉认为有了新民主主义理论，创新法统就有了方向。
当然，谢觉哉也懂得创建新法统真的操作起来绝非易事，需要有所准备：
第一，组织工作。日记完整地记载了组织准备工作的进展。抗战甫一结束，国共两党会商重启制宪，围绕着未来中国的走向展开了激烈的争论。为了在制宪活动中争夺话语权，1945年11月，中共中央指令谢觉哉在延安发起成立宪法研究会。任务是负责起草新民主主义的宪法，组织力量撰写文章批判南京国民政府的“五五宪草”。
1946年5月29日，中央书记处决定在宪法研究会的基础上成立中央法律研究委员会。作为党内著名的笔杆子，谢觉哉自然懂得舆论的重要性，因而他乐于投身于舆论战的工作，但同时也希望能就此制定一部属于根据地的宪法，他不愿意放弃这一难得的机会，表现得较为主动。谢即刻与王明等进行商议。[18]6月17日，中央书记处就成立法律研究会一事做出正式批复：主任委员谢觉哉，委员林伯渠、徐特立、王明、张曙时、刘景范、李木庵、陈伯达、马锡五、王觉民、黄松龄、廖鲁言等，并嘱咐尽早成立。谢、徐、王明等当天就落实中央书记处的批复再次进行商议。[19]法律研究委员会的委员涵盖了三部分：林伯渠、谢觉哉、刘景范、马锡五等陕甘宁边区的领导人；谢觉哉、陈伯达、王明等中共党内的笔杆子；谢觉哉、张曙时、徐特立、李木庵等中共党内对法律问题较有研究的贤达之士。谢三种情况兼顾，被委以主任之职。
6月22日，中央法律研究委员会在延安交际处正式宣告成立。[20]法律研究委员会的工作受中央书记处的直接领导。就本质而言，边区的立法是将中共的政策法律化。由于委员会的成员均远离权力中心，为了方便请示，研究会办公地点设在中央所在地延安杨家岭。日记中多次记载了他就研究会的工作与任弼时、周恩来、刘少奇，以及毛泽东等中共决策者联系的情况。
7月1日，周恩来、李维汉致电谢觉哉等，指示：不论时局发生什么变化，制宪一事终会提出，我们的发言权必须充分使用，甚盼延安宪法研究委员会继续工作，有计划地写出些文章广播。[21]此前，谢的工作以陕甘宁边区参议会日常工作为主，自此开始将工作的重心向创制新民主主义的法律制度方面转移。[22]1947年2月3日，为了加快立法速度，法律研究会决定由谢觉哉、徐特立等正副主任再加王明、陈瑾昆等组成常委会，统一领导研究委员会的工作。
1947年3月，国民党军队对包括延安在内的解放区展开进攻。委员会成员陆续疏散至晋绥一带，4月入住山西临县后甘泉村，稍事休息便重新开始工作。1948年4月，伴随着解放军在战场上的胜利，谢及中央法律研究会的成员再次离开后甘泉村向河北迁移，5月到达河北省平山县西柏坡中央所在地，重新开始工作。期间法律研究委员会的成员分居多处，实际工作主要由谢觉哉负责。1948年12月12日，鉴于中国人民解放军在战场上进入全面反攻阶段，新中国成立成了必须考虑的现实问题，中央根据时局的变化决定将法律研究委员会改为中央法律委员会，性质为协助中央处理有关全国的立法和司法问题之工作机关。[23]此前谢觉哉已就任新成立的华北人民政府司法部部长，委员会改由王明任主任，谢觉哉任副主任。但谢的作用仍然无法替代，如委员会必须开会时基本上都是到谢的住处。1948年12月31日，“下午约张、郭、安、贾来谈中央法委分配的一些工作。”[24]王明有事或生病则仍由谢觉哉暂代其履行主任一职。如1949年5月27日日记载“王明病，代为主持法委开会，讨论新法学会章程。”[25]
1949年2月，谢觉哉随华北人民政府先行搬至北平办公。3月下旬，王明等委员会的其他成员亦搬至北平。1949年10月1日，中华人民共和国中央人民政府委员会举行第一次会议，成立政务院法制委员会，取消原中央法律委员会，谢觉哉所负的组织任务至此完成。
第二，思想上的准备。立法的过程原本是参与各方利益之间的博弈，因边区并无严格意义上的议会，委员会所起草的法律案只需经过中央批准即可生效，加之委员会成员利益上高度一致，使立法过程中原本应有的利益博弈转换成了参与者之间观念、学识之间的冲突。于是，统一思想就显得尤为重要。
1945年11月17日，宪法研究会刚一成立，谢就在日记中告诫自己“新民主主义的宪法由草案到正式通过，将是一个斗争的过程。”[26]谢所说的“斗争”，既包括同国民党人的外部斗争，也包括研究会内部参与者彼此思想观点上的交锋。交锋又包括两个方面：肃清中共党内存在的法律虚无主义的影响；确保以新民主主义法律观统领未来的立法工作，特别是消除对“六法全书”的迷信。
法律研究会为此专门成立了学习委员会，谢亲自组织大家进行政治理论学习。学习书目包括“《国家与革命》《社会发展史》《国家家族之起源》《斯大林宪法审查报告》《联共十八次大会斯大林报告》《论联合政府》”[27]以及中共中央的最新指示。学习方式有集体学习、私下谈话、个人反省和集体帮助。
政治学习一直伴随着法律研究会、委员会存在的全过程，日记对此有清楚地记载。如1947年7月2日，“和思敬同志闲谈。闲谈，无所忌讳，也无专一目的的谈，常能得到意外的启示与收获。‘意气相投’，不是‘扶同’，不相同的见解，在意气相投下可以了解，得到一致。”[28] 1947年11月29日，“上午开学委会，决定学习计划（第一月的）。[29]1948年1月6日，“本日召开学委支委会，报告中央会议情形。七日开学委支委会，八日传达中央会议决定。连日和同志们谈话，很忙。”[30] 1948年1月21日，“学委开大会，何思敬同志反省发言。”[31] 1948年11月28日，“陈老来久谈（陈指陈瑾昆）。”[32] 1948年12月14日，“法委会议主要议程：一、……，二、总结法律争论问题。主要是对陈老的旧法律观的争辩。现陈老口头上已放弃其主张，拟写个东西说明新的法律观及应起草些什么法律。”[33]
延安整风时期，陕甘宁边区曾对李木庵等旧法律工作者进行专项批评，且方法较为激烈。[34]谢觉哉性格温和，他希望由其主导的思想改造工作也能相对温和，尽可能不伤害同志。1947年2月28日，“开法制组小组会，发言颇激烈。”[35]同年7月17日，“前几天会议上有两位同志吵架，至于拍桌，大可不必。不同意见，各以为是，然究正确谁属，要待事实证明。争甚么？即正确属我，而人家未了解，有待好好说明，争有何益？”[36]
伴随着思想改造工作的不断深入，谢认识到“反省”和“争辩”绝非和风细雨，他开始左右为难，一再提醒自己，“言多必失，讲话要看对象，不能接受或不愿接受的人，最好不讲或慢点讲。”[37] “抓一顶教条主义大帽子，压在人的头上，使不敢说；也压在自己的头上，不再去想。这个害，不少同志还没感觉到。”[38] 1949年5月15日，他甚至在日记中写到，“前几天开了一次中央法委会，今天又开了一次。近来越来越感人之相处不容易。”[39]但他又坚持认为，思想改造的过程虽然痛苦，效果还是明显的，也极有必要。1949年3月27日日记中写道“在联合办公会上，提出要再讨论废除六法全书文件，注重于基本问题——阶级立场及辩证唯物论——的了解。此点不解决，要彻底废除旧的东西及建设新的东西，不能达到。”[40]
第三，专业知识方面的准备。创制新法统离不开必要的法律知识，谢对此较为清楚。1947年7月，他曾致信林伯渠：“至继续搞其他法律，我个人感到困难：一旧的法律很少可采，不是修正就够，而是要重新起炉灶（以前没看不大知道）；二解放区的经验没有收集整理，作为立法的根据。而要收集整理又非我们坐在这里所能为力；三苏联的法律我知道太少，而这是可借鉴的主要东西。还有中国法制史，历为学者所不注意。数典忘祖，我想研索一下，没有书，且要到大部头书里去找。”[41]与此同时，他又认为通过自学可以解决这一问题：“我们几个全无法律知识的同志搞宪法，经过几个月，大体总明瞭了一些，有些地方并不让于专门家。”[42]
补习又并不难，因为我们有些实际经验，不同于毫无把握的入学学生。而且我们还有驾驭万类的马列主义——历史唯物论与辩证唯物论的粗浅知识。许多历来学者（包括资产阶级学者）不能解决的问题，我们一接触就能分析清楚，提出办法。补习的方法，应：1、求助于专门家，要他指出范围，找书籍或听他讲演，但书必自己看，讲演必自己研究，一则不吸收融会到自己的脑海里，自己不能用它；就是各种调查材料，可要专门秘书整理提意见，为的便于自己看、考虑。其次，缺乏实际的专门家，并不讲的都适当。2、互相钻研，有所得，彼此拉话。3、从实际中去考验。[43]
带着问题学习，按照自己的想法看书，而且最好是能够证明自己想法的书，这历来是共产党人提倡的学习方法。按照这种学习方法，谢自觉地进行补课，日记中记载的了他所阅读过的部分法律专业书籍：1945年1月22日，阅储玉坤《中国宪法大纲》[44]，4月29日，阅王世杰编《比较宪法》[45]，7月10日，看章友江《比较宪法》，7月15日，阅章友江《比较宪法》毕。“此书引用了社会主义者对宪法的材料，比王世杰编的较胜。”[46] 1946年1月11日，阅汪馥炎《宪法纲要》[47]，11月28日，阅大学丛书胡善恒《财务行政论》。[48]1947年2月6、7、21日，看俞永修著《刑法总则释义》[49]，6月3日，阅周鲠生《国际法大纲》[50]，8月21日，看唐纪翔编《国际私法》[51]等。此外，还阅读了《大清律例》《钦定宪法大纲》《五五宪草》，苏联、蒙古、南斯拉夫、朝鲜、罗马尼亚等国家的宪法等。
阅读之外，他还利用一些机会向专家求教，“前闻木老（李木庵）谈：‘司法是统治权之一，不可和行政权分割的。资产阶级民主的司法独立，只是审判独立，审判前的检察阶段，检察官是代表国家，即代表政府；审判后政府又有特赦、减刑等权。’我过去不赞成司法全独立，持论没体察到此。专门知识不足，立论不免外行。”[52] 1947年5月3日，“陈老（陈瑾昆）讲民事诉讼法，切实可听。”[53] 1947年6月27日“思敬同志讲法学各派，眼花难用力。”[54]年过六十的老人，时刻保持这种学习的精神实属不易。
借助这些办法，谢觉哉对宪法的理解达到了一定的深度。
第四，遵循的原则。创制新法统应遵循必要的原则，这些原则是不断思考的结果。
必须与中国传统法律制度脱钩。谢喜好中国传统文献，并有着广泛的阅读，但对传统的法律制度却无好感：
看了几本大清律例残书，有两种怪律，以前未听说过：刑律杂犯内：凡乐人扮演杂剧戏文，不许妆扮历代帝王、后妃及先圣、先贤、忠臣、烈士神像，违者杖一百。官民之家容令妆扮者与同罪。其神仙道扮及义夫、节妇、孝子、顺孙，劝人为善者不在禁限。
刑律谋叛条例内：凡异姓人但有歃血订盟、焚表结拜弟兄者，照谋叛来行律。为首者拟绞监候，为从减一等。若聚众在二十人以上，为首者拟绞立决，为从者发云贵两广极边烟瘴充军。其无歃血盟誓焚表事情，止序齿结拜兄弟，聚众至四十人以上，为首者拟绞监候，为从减一等。若年少居首，并非依齿序列，即属匪党渠魁，首犯拟绞立决，为从者发云贵两广极边烟瘴充军。如序齿结拜，数在四十人以下二十人以上，为首者杖一百、流三千里。不及二十人者，杖一百，枷号两个月，为从各减一等。
一部大清律，全是压迫人民保全皇位设的，无微不至，残酷非常。[55]
必须与晚清以降移植而来的西方法律制度脱钩。1949年1月，谢在司法人员培训班上指出：
过去旧中国请外国人来编写法律，虽然很快写好了，而且也颁布了，可是中国人民不要。不仅阶级观点不对，就是条文和名词，老百姓也根本不懂。我们的法，要从中国实际出发，即具体的实际情况和经验中，摸索出规律来。[56]
必须与世界各国现有的一切法律制度脱钩。谢觉哉参与的《陕甘宁边区宪法》（草案）受到了各界的好评，他总结道：
写中国的边区的宪法，不学英美，也不学苏联。人类生活发展规律，我国和外国有许多相似，因此，研究外国宪法对我们有帮助，不吸收他们的经验，限制自己在小的时空圈子里，不能写出合适的宪法。但我们是写自己的宪法，要句句是自己的。国内某些宪法学者入主出奴，我们没学过宪法的人，这过程倒走得很快。抄袭、模仿不能免，参考参考，模仿模仿，但绝不顶事。凡是抄袭的，外国的，总不尽合于中国及边区情形……在他是好东西，在我不定是好东西。不要以来头大，就轻于接受。[57]
换言之，新法统只能从中国的国情和实践出发，只能以新民主主义理论为指导，且内容和形式必须是全新的。1947年2月28日，他在日记中写道，“因法律应为进步的新民主主义的法律，于是不是继承旧的而是对旧的革命。不是对旧的修改，而是形式和内容全部改造。……新民主主义无前例的，新民主主义法律，自然也无前例。由法律革命到革命法律，不冲破旧的法律概念及其形式，不能有革命的法律出来。”[58]
第五，适当的方法。讲究方式方法是谢的一贯作风。就立法而言，他认为最适当的方法，一是将实际工作经验上升为理论，二是集体讨论。
所谓立法技巧，即条文严谨，字句不繁，这是要的。但重点在要而尽在不烦，要考虑其内涵及将来解释不发生毛病。专家的意见要尊重，因为专家晓得我们所不晓得的东西。但不是听了就得，因要去考究其来源及是否合乎实际。这里非专家应向专家学，把经验提升到理论。专家应向有实际经验者学，把理论与实际结合，有助于实际，且可开展新的理论。
集体起草最好。反过来，覆过去，讨论一次，有一次进步。可以集中意见，也可以训练自己，是作也是学。[59]
在创制新法统的过程中，上述思考逐渐清楚起来。总之，到20世纪40年代末期，谢觉哉已有了一套创制新法统的想法，于是认为旧法统可以废除了。
三、实践中的两难
知易行难。真正操作起来谢仍然发现再造新法统的难度远远超过了他的预期。
第一，计划赶不上变化。宪法研究会成立，谢觉哉受命即刻着手起草一部新民主主义的宪法。他根据多年的思考提出了包括国体、人民权利、政权结构、经济制度、地方自治和选举制度等几个根本性问题供研究会成员讨论[60]，并执笔起草了《宪法草案大纲》上报中央。之后，他广泛听取各方意见，希望拿出一部既是边区的，也是全国的宪法。谢的日记记载了这一过程。如1946年3月28日，“致中央信，谈修改宪法原则事。”[61] 4月20日，“往杨家岭参加宪法起草，王明，伯达，徐老及鲁言。”[62] 4月27日，“连日在杨家岭参加宪草会议，今晨回。”[63] 5月6日，“下午至枣园讨论宪草，回已十二时后。”[64] 5月10日，“前昨两日在徐老处搞宪法，草案完成。”[65] 5月20日，“宪草已油印，重读了一遍，除字句稍有欠妥外，很好。”[66] 5月30日，“上午讨论边区宪草，修正一二章未完。”[67] 6月1日，“上午讨论宪草，每天上午搞二三个小时，估计需十多次才能完成。”[68]
就在这时，中央办公厅决定在宪法研究会的基础上成立法律研究委员会。这无疑是一个更为积极的信号。谢觉哉的热情进一步高涨，希望利用这一难得的机会大干一场，为陕甘宁边区创制一套较为系统的新民主主义法律制度。法律研究委员会立刻决定“一、下周杨家岭西北局分别召开边宪草讨论会。二、即发五五宪草修正案给各委员研究。三、锡五同志召有关同志研究与修改民法、刑法、诉讼法等；景范召集有关同志研究与起草县乡自治法、边区专署组织法等；觉哉召集财经有关同志研究与起草财务、行政、合作社、公司、税务等条例。四、推举徐老为委员会副主任。五、请傅钢同志收集材料，帮助南门外各委员研究。”[69]
此后，谢继续全身心地投入到陕甘宁边区宪法草案的起草工作之中：6月28日，“至西北局讨论边宪草。提的意见颇多，对民主责任制与民主方法，不主张独立一章。”[70] 7月6日，“上午交际处听思敬同志讲宪草谈判经过。”[71] 7月22日，“上午修改边宪草，木庵、曙时、景范参加。”[72] 7月23日，“上午续修改省宪”[73] 7月24日，“上午修改省宪至41条。”[74] 7月25日，“上午修改省宪至60条。”[75] 7月29日，“上午修改宪草，到李、张两老。”[76] 8月3日，“起草边区宪草。”[77] 8月4日，“邀张李两老重核宪草。”[78] 8月5日，“徐老来说，杨家岭诸人拟对宪草研究，暂不提意见。”[79] 8月28日，“徐老、思敬同志来谈对边草的意见。”[80] 9月7日，“上午修改宪草完，计66条。”[81] 9月26日，“至西北局讨论宪草未完。”[82] 9月28日，“西北局讨论宪草完。”[83] 10月6日，“邀张老、李老、子宜重审宪草，发现弹劾议长、常务委员的规定不妥，有了罢免就够。恐失败的党派借此捣乱。又第三章第三节法院，以只说高等法院为合章法。”[84] 10月11日，“边区宪草经过六次修改，前天把草案送西北局，算交了卷。今后修改可能不多了。”[85] 10月22日，“下午商谈宪草文教章。”[86] 10月26日，“把边宪再读一遍，有些字句还不妥。”[87] 10月28日，“西北局对宪法为最后修正。”[88] 11月6日，“连日开政府委员会、常驻委员会，昨日方完。边区宪草搞了很久，提出于常驻会会议，会上修改尚到30余件。”[89] 11月11日，“上午至陈瑾昆处谈。陈对边宪提了不少意见。”[90] 11月12日，“下午去西北局讨论并整理边宪草。就陈瑾昆对边宪草的意见，许多不能采用。”[91] 1946年11月28日，陕甘宁边区宪法草案终于完成，谢为此付出的艰辛可见一般。“边宪草修改在十次以上，最初稿已全不存在。大陆法系、英美法系、苏联法系，初颇景仰苏宪，后又接近英美，最后决定我们是写边区的。”[92]
谢对陕甘宁边区宪法草案之所以如此用心，取决于他对宪法地位和作用的认知。在他看来，“宪法是其他法律所自出，即其他法律的总纲，宪法的总纲章程为总纲之总纲。法律与宪法抵触者无效，只是消极的观念不能说明宪法是‘根本法’的意义。但资产阶级以此满足，它不需要多的，多反于它不利。新民主主义法律则不然，它需要根据宪法的规定而加以发扬、保卫的法律，不只不抵触就够。因为没有这种积极观念，所以前清的法律改为民国了，还可不须改变；没有宪法可以先造出各种法律，甚至照抄和我国情形毫不相干的其他国家的条文。他们以为宪法制成后，把公然抵触的改改就是。宪法和其他法脱节，就有好宪法也将无用。因此，写宪法，写宪法总纲，应有笼罩全宪法以至整个新民主主义法律思想系统的积极观念。”谢觉哉认为，新法统必须以新的宪法为依据。正因为如此，李木庵说他在创制新民主主义法律制度方面“已‘踌躇满志’。”[93]
然而，1947年1月，周恩来向法律研究委员会下达了一项新的任务，要求他们尽快起草一个全国性的宪法草案，供即将召开的解放区人民代表大会使用，并限定于5月1日前交稿。[94]如此短的时间内重新起草一部新的宪法草案谈何容易。更为麻烦的是，此时内战尚未爆发，起草新的全国解放区适用的宪法草案还必须照顾1946年政协会议国共两党对宪法问题达成的一些基本原则。但既然是中央交办的工作，谢又不能不照办。日记表明，从1947年1月16日起，谢又开始日以继夜地投入到新的宪法起草之中，“拟把国党伪宪检阅，翻参考材料。”[95]日记中尽可能地将其称之为“国宪”，以示与此前起草的边区宪草加以区别。为了按期完成任务，2月4日，谢觉哉干脆搬到了中共中央所在地杨家岭，“昨天搬来杨家岭，石窑久不住人，地炕一烧，地上漏煤烟，开门停烧，烟不能净，夜晚头昏甚，又有点冷，感到不舒服。这里吃三顿饭，太多了，不易消化，只好少吃点。徐老、王明同志均病。三日开法委会，决定分两组—宪法组，组长王明；法制组，组长陈瑾昆。”[96] 2月10日，“开法制研究会。”[97] 2月11日，“开宪法小组会。”[98] 2月14日，“草成宪法‘法院及检察机关章。”[99] 2月20日，“草国宪地方制度章。”[100] 2月24日，“宪法组开会讨论一二章，第一章总纲有争议。”[101]按照中央的安排，3月7日谢向山西转移。临行前一日，“为恐一时不回延，遂致缄林、刘、王，说明对边宪草修改及其他工作意见。”[102] 4月初法律研究会成员在山西临县后甘泉村稍事安定便又开始了紧张的工作。4月17日，“上午讨论宪法，王明报告总纲草案。”[103] 7月4日，“开法委会讨论民族自治章。”[104] 7月9日，“开会讨论宪草完。”[105] 7月17日，“上午开宪草一读会。”[106] 7月23日，“宪法二读会开始。”[107] 7月29日，“昨日宪草二读毕。”[108] 8月16日，“三读宪草完。”[109]该宪法草案被中央法律研究会称之为“后甘泉初期宪法草稿”。
与此同时，新的法律改革的总体方案也在紧锣密鼓地进行当中，如4月12日，“陈瑾昆报告法律改革意见。”[110]
1947年7月，鉴于时局的变化，毛泽东对于制定宪法问题又有了新的想法，他致函陈瑾昆，“惟我们宁可从长打算，估计到一切可能的困难，以自力更生精神，准备付较长时间，似属有益。兄及诸同志对于宪草惨淡经营，不胜佩慰。”[111] 8月中共中央再次发出新的指示，要求法律研究会抛开正在从事的工作，起草一部从形式到内容全新的新民主主义的宪法。[112]法律研究委员会不得不再次另起炉灶，8月30日，“连日讨论宪草理论。”[113]年事已高的谢觉哉难以适应如此变化，执笔工作交由了王明负责，该宪法草案被称之为“甘泉后期宪法草案初稿”。10月22日，他与王明带着宪法草案西渡黄河重返陕北，在中央临时驻地佳县***山向毛泽东、任弼时等汇报了宪法草案和其他几个法律案的起草工作。12月7日，他与王明再次西渡黄河，到中共中央所在地陕北米脂县杨家沟向中央汇报工作听取指示。同月，毛泽东在《在杨家沟中共中央扩大会议上的讲话》中公开声明，“关于宪法，近期内不会颁布，过早颁布也是不利的，但目前应该着手研究。”[114]回到甘泉后，谢觉哉即刻召开法委会会议，按照中央新的精神部署统一思想。
1948年4月，谢觉哉、陈瑾昆等离开甘泉村辗转至河北平山县。面对着即将诞生的华北人民政府，面对着不同于农村的城市，即将执政的共产党人表现出了对法制的迫切愿意。5月25日，谢觉哉、陈瑾昆、张曙时、李木庵等刚到平山，尚未休整完毕，刘少奇便向他们下达了新的任务，“少奇同志说：华北联合政府快成立了……。刑法先就旧的改下施行，民法也可以这样，边做边改。有总比无好。现急需稳定秩序，财产要有保证，使人民乐于生产建设，……。华北大部分地区没有敌人了，也许敌人永不会再来了，可以建立正规的法治了，……。旧的经验不是全部否认，亦不是全部通用。那些部分适用，或不适用，谁也不能先肯定，靠商量，然后看使用时有助于人民建设的就对，否则就改。”[115]
谢不顾舟车劳顿与法律委员会的成员又开始忙碌起来。6月8日，“前昨两日讨论起草县、区、乡政权组织条例。”[116] 6月14日，“安志成草成选举条例。”[117] 6月16日，“讨论危害解放区治罪条例。”[118] 6月17日，“下午讨论县区乡组织条例。”[119] 6月19日，“讨论选举法，修改县区乡政权组织法。”[120] 6月27日，“连日忙于草拟县村市人民代表会议选举条例及危害解放区治罪暂行条例。日记暂停。”[121] 7月5日，“又把县村市人民代表选举条例修改一次，充实几条新内容。”[122] 7月10日，“县村市政权组织条例、选举条例已整理好，送中央。”[123]但刘少奇仍不满意。7月16日，“董老信转达少奇同志催起草法典。”[124]法律委员会的工作只能再提速。7月21日，“瑾昆《民诉法》又脱稿，《民法》前已脱稿。”[125] 10月10日，“组织研讨村、县、市条例委员会要我负责，各行署、市来了些人研讨此问题，准备开会半个月至一月。”[126] 12月1日，“开法制委员会，通过华北区惩治反革命条例，初步交换对于刑法的意见。”[127]
法制有自己内在的规律，着急难免忙中出错。1948年7月28日，“前草县村市政权组织条例，没写市，只云‘等于村之市适用村之规定，等于县之市适用县之规定。’这从陕北抄来的，那里市不占重要地位。市的工作不同县村，他在发展生产，起领导农村的作用。他不等于村或县，不能全用村和县的规定，补草市一章，送中央。”[128] 10月26日，接“王明信：‘华北政府组织大纲上没有劳动局，而政府组织下有，大纲上高级人民法院，而分工中称华北人民法院，在法言法似应一致好。’这是报纸没有报导之故。设劳动局为第一次政委会议，依大纲第七条末款及第五条三项做的。高级改为华北是临大会改的，为瑾昆惟一被采取的修正案。政府应有人管理在报纸的报导才好。”[129]
谢觉哉正忙得焦头烂额，但10月上旬中央书记处再次通知法律委员会两周内拿出一个临时宪法草案供书记处讨论用。由于不知道中央为何要起草该宪法草案，更不知道该宪法草案何时会用，谢召开法律委员会进行讨论，最后决定以甘泉后期宪法草案初稿为基础进行改写，交由王明具体负责。[130]
创制新法统有困难，谢觉哉有一定的心里准备。前引的1947年他致林伯渠的信中从知识筹备不足的角度进行过说明。但随着时间的推延，他发现知识和技术层面的不足还好克服，真正的问题是中央政策的多变。显然，决策者对于未来的法律制度尚未形成系统和稳定的规划，对法制的作用认识不足。至此，谢终于明白了制定一部全新的宪法，并在此基础上创制新法统的想法过于理想。
梳理日记足以发现，谢的计划是先集中精力起草一部好的宪法，但到底该制定什么样的宪法，决策者的需求不断变化，导致该工作一直无果。随后，他分出一部分精力起草部门法，但部门法的起草工作同样也不顺利，除选举、组织条例外，诸如民法、刑法、刑诉法等普适性的法典起草工作亦没有取得实质成效。1948年下半年，特别是进入1949年后，谢开始把更多的精力投入到司法工作中，转而尝试创建新型的司法制度。然而，这一工作仍然收效不大，最后只能将培养合格的审判人员作为自己的中心任务。6月7日，“和武新宇同志谈县区乡政府组织，他不主张设人民法庭，人民有点怕，设调解委员会之类即可。”[131] 10月8日，“与部长谈：一、死刑案件必须宣判，不上诉的才复核，拟令稿；二、批准某区清理拘犯、改正枉纵办法，并抄给各行署参考施行，并附抄冀中司法座谈会后段。”[132] 10月11日，“午后赴秘书处，会商法院组织问题。”[133] 10月15日，“修改办司法训练班通知，处死刑应注意事项两文稿。”[134] 11月13日，“开部务会，请斐然写法院组织暂行条例。贾潜写两年计划。”[135] 1949年1月2日，“夜，约司法部同志集谈。”[136] 1月5日，“修改1949年华北区法制及司法工作计划。”[137] 1月8日，“开法制委员会，讨论刑诉暂行条例。”[138] 1月10日，“修改司法部三个月综合报告，1949年司法计划。”[139] 2月7日，“十一日至市人民法院（石家庄市），工作人员要求讲话，为讲一小时半。十七日改了一篇关于调解的文章。”[140] 4月10日，“再替秀峰同志复某律师信。修改《审判刑事案件应注意的方法与程序》，算定稿了。”[141] 6月6日，“上午联合办公，任之报告天津市院，王笑一汇报、斐然报告北平市院概况。”[142] 9月8日，“下午至张老处修改人民监察委员会、最高人民检察署、司法部三组织条例。”[143]
立法条件不具备的时候，其结果必然是司法先行。
第二，用人之难。创建新法统离不开法律人才。早期中国共产党人中系统接受过现代法学教育者极少，抗战期间何思敬、李木庵、张曙时、鲁佛民、朱婴等一批法律工作者陆续来到延安，激情澎湃的延安开始有了一丝法制的气息。抗战胜利后法学家陈瑾昆来到延安。华北人民政府成立后董必武、杨秀峰、贾潜、陈守一、蓝公武等又陆续加入，习法者的队伍有所壮大。
更加可喜的是，伴随着法律委员会的成立，创建新法统的重任终于提上了日程。然而，就在用人的关键时刻，那些远道而来的法律人像是经过了商量，纷纷提出不愿意从事立法、甚至法律实务工作，而是请求去到新成立的延安大学、华北人民大学教书育人。在中共党内工农出身的干部不愿意从事法律工作曾是一种普遍的心态。但对于法律人来说，能够亲身参与创建全新的法律制度毕竟是一个千载难逢的机遇，这种决定让谢觉哉始料不及，日记中频繁地出现这类记载：1948年5月21日，“思敬同志去组织部，拟去联大教书。”[144] 9月13日，“木庵信说自感衰老，不愿任（法院）副院长职。”[145] 9月25日，“闻曙时同志不愿来政府。”[146] 11月19日，“复朱婴信，朱请至华大（华北人民大学——引者注）教课，请其来司法部帮忙。”[147] 1949年4月30日，“绍萱同志来谈，愿到法校工作。左宗纶先生来，请发兼职教员薪。”[148]
谢觉哉与李木庵、张曙时等人私交不错，知道他们如此选择是对整风审干运动心有余悸，积极设法挽留，“木庵自言体衰，不愿再任法院职，诗以勉之：虎虎李夫子，出山才十年（“人到五十五，才算出山虎”算起）。正宜歌破浪，未许赋归田。政易法须革，诗成史共编。徒增齿发健，岁晏续鹍弦。”[149]
同时又将目光投向党外民主人士身上。1949年2月，华北人民政府和中共中央搬至北京，吸引更多的党外法律人才参与此项工作客观上有了可能。5月23日，法律委员会主任王明致信周恩来，请求能否邀请沈钧儒、张志让、沙千里、张定夫、史良、潘震亚、陆鸿仪、闵刚侯、俞仲骆等情感上与中共较为亲近的法律界人士来京一道参与新法统的创制工作。[150]建议得到了沈钧儒、史良、张志让等人的响应。
对这些党外民主人士，谢颇为尊重，但内心深处又始终存在着难以消除的隔阂，他更喜欢以马锡五为代表的出身工农的司法干部。至于其他的旧司法人员，谢的态度更为明确，原则上不能留用，理由是阶级观点不同和作风有问题。1947年5月1日，他在日记中留言，“陈瑾老说：‘司法界要消毒，贪污舞弊的太多了。’我说，舞弄法文，替卖国贼、独裁者张目的那些所谓专家更为可恶。”[151]同年5月9日的日记中公开强调,“运用法制，要人才，这当然的。但主要决定于一定的阶级。”[152]
如何满足新形势对法律人才的大量需要？谢与法律委员会讨论后决定：一是办培训班，通过短期速成的办法培养急缺的法检人才。他不顾年迈体弱，自己动手撰写讲稿，还亲自去讲座。11月15日，“在训练班准备会上讲司法方针及改进办法。”[153] 11月24日，“草训练班发言大纲。”[154] 12月25日，召开法律委员会会议，决定拟编写5种教材供司法干部训练之用，其中包括马列主义的国家观、社会观与法律观。1949年1月7日，“夜，守一、夕秋来谈训练班事。”1月15日，“司法训练班开学。”[155] 1月23日，“17日起，为司法训练班讲课，每天三小时，共讲五天，并为修改纪录。昨天讲完。”[156] 3月5日，“本周修改训练班讲话纪录。”[157] 5月10日，“写关于训练司法干部的决定。”[158]二是创办法律学校，直接接收民国时期在法院系统具有一定口碑的原朝阳大学。1949年4月10日，“王明及法委同志来谈：一搞新法学研究会，二办法律学校，三出法律刊物。限期写出计划。”[159] 4月29日，“联合办公，决定接收朝阳。”[160] 5月25日，“前天去朝阳为学生讲话。”[161] 7月9日，“上午至政法学院开第二次筹备会，通过组织大纲、招生简章、教育计划大纲等草案。”[162] 7月22日，“通过改政法学院为政法大学校，谢觉哉为校长，李达为第一副校长，左宗纶为第二副校长。”[163]大批工农出身的新型司法人员由此走上司法岗位。
1949年9月，法律委员会再代中共中央起草文件：新中国拟采取公律师为主私律师为辅的律师制度。旧律师愿在人民民主国家继续执律师业者，须一律重新进入人民政府所办之政法学校或司法训练班或新法学研究机构接受培训，培训合格后方可执业。该文件经周恩来签发发往华东局、各中央局及分局[164]，奠定了中华人民共和国初期律师制度的基本框架。
第三，经验与学理难以兼顾。法律制度的形成不外乎两种途径：从特定的社会中自发生长，按照一种理论进行创制。新法统显然属于后者。
有个同志搞高等法院，拒绝旧的，也没搞出新的，他不知道多方研究，吸取适用的东西，当院长七八年，一个判例也拿不出，一条法文也写不出。我们现需要创造，要不断地创造，再不可走他这条绝路。[165]
但创造绝非凭空拟制，仍然受到各种环境的制约。谢对此感触较深：
我们有20多年的政权经验，惜没有搜集，更说不上总结。许多事得重搞，甚至革命就是为着政权的基本观念亦有时模糊。[166]
制约包括：经验是否长期有效不易判断。中共及谢觉哉一再强调全新的法律体系只能来自于实践，但实践中积累的经验哪些是一时的，哪些是长期的，哪些是局部的，由当事人自己判断绝非易事。华北人民政府成立前夕，谢负责制定选举条例，涉及到选举单位该如何划分的问题。晋察冀边区曾经规定村选举以公民小组为单位，每一小组选一代表，起了一定的积极作用。“依据经验，必须采用。但是过细一想”，又发现了问题，最后决定不以公民小组作为选举单位，“局部的一时的经验，必须与永久的普遍的经验相结合，即是说要在一般的真理指导之下来总结经验，不可否认公民小组是起过作用的，以后在适当运用下还会起作用，但里面还抽不出一般规律来答复上面所提的问题。因此，把来做个普遍制度是可疑的。”[167]缺乏理论指导下的实践，类似的问题无疑会很多。
特定的经验与普遍性的原理有时难以兼顾。创制新法统离不开既定的法律体系框架，需借助通用的法律术语，符合现代法学的基本理念，否则就会出现为创新而创新的问题。1947年5月2日日记中写道，“绍萱同志报告商法，颇有奇论。陈老笑说：创造是好的，但也不宜创造大过。”[168]这种为创新而创新的做法，稍不留意就可能陷国家治理于无所适从的困境。
难以摆脱苏联法的影响。中国苏维埃运动与苏俄之间的关系众所周知，因而无论是个人情感，还是理论依赖，谢都很难真正割舍对苏联制度的喜好。1947年6月11日，“5月26日，苏联最高苏维埃主席团宣布决定：一在和平时期，废除苏联现行法所规定之死刑。二按现行法应处死刑之罪犯，在和平时期，代以为期25年之劳动感化院的监禁。三已判处死刑，但在本法公布前尚未执行者，由最高法院决定以本法令第二条所规定的刑罚代替。……前一件事告诉全世界人民，苏维埃是何等优越的政制。各地正在疯狂地残害人民，而这里已宣布死刑字面永不存在于法典了。”[169]抗战后最早建立的东北解放区是中共政权从农村进入城市的开始，对中华人民共和国未来制度的塑造意义重大，而由于地缘和特定的历史缘由，东北解放区较多地移植借鉴了苏联的法律制度。1949年2月28日，谢在日记中说：“看东北司法工作册一本。嫩江省报告很好，可作业务学习资料。”[170]因而，尽管谢及法律委员会一再宣称创制新法律体系只能以新民主主义理论为指导，必须紧扣中国的实践，可一旦到了操作阶段，又会自觉或不自觉地将借鉴的目光投入到苏联现行的法律制度之上，至少是在精神层面如此。
第四，革命与执政何去何从。革命党和执政党对于法律有着不同的需求，因而，实践中处理好两者的关系并不容易。谢在日记中记载了这样一个案件，1948年10月12日，“太岳区薄书年杀人案。薄，定襄人，家有妻与子。薄参加工作后，又与阎女结婚，家里妻携子来，组织以不能两妻，强薄与阎离婚。薄怀怨，凶杀阎及与阎共住之某副专员妻黄氏，伤很重，幸医速，一死，但黄氏残废。行署判薄十五年徒刑，黄不服。一人二妻，革命干部中颇多有，因战争关系，原妻阻隔不能集合，不能以重婚罪责人。一旦相遇，只要他们自己不发生龃龉，旁人何必多管闲事。必离其一，必有一方失所。”[171]
美国人德克•博迪的见闻同样引人深思。德克•博迪的房东孙太太在共产党的军队进城前将房子卖给一位陈姓中年男子后匆匆南下。临行前孙太太托付陈先生把自己雇用多年、年事已高无法再工作的保姆辞退。陈先生把这件事忘了，他新买了家具，保姆发现后坚持要求分给她一部分，声称那是“欠”她的。
当共产党进城后，阿妈和他的儿子显然以为他们赚大钱的时候到了。他们将这件事诉诸新建立的人民法院，可怜的陈先生于是非常诅丧。在听完双方的证据后，法官谴责了阿妈，然后以典型的中国式折衷方法，让陈先生象征性地付给阿妈一点点钱了结此事，同时法官警告阿妈这必须是最后一次。陈先生对这个结论感到很宽慰，因为他觉得自己被卷入此事实在不公平。[172]
一向以穷苦人代表自居的共产党人取得政权后便立刻面临着是保护正当财产、维持秩序，还是继续支持穷人造反的新问题。
第五，如何让制定好的法律保持长久。一方面是再造法统之难，另一方面则是制定好的法律又难以保持长久。“有成绩、有经验却不能抽出规律定为制度，以巩固其经验扩大其成绩；又从此基础上取得新的经验，以改进其制度，是我们急待克服的弱点。也曾立过制度，有因客观条件限制未能实施，有失在未能坚持，有则制度本有毛病。审计制行之已久，似嫌其麻烦而无形取消。合作社条例早有了，可是至今仍没有。一切都在办，一切有点乱。一切都有成绩，又一切都有缺点，怎样纠正，责在领导机关。”[173]
这些实践中的两难如何解决？1948年3月1日，他在日记期望：“严持马列中华化，今后途程少走‘之’。”[174]阅读日记，有的给出了答案，有的能够推知答案，有的留给了新成立的共和国。“10月1日。大庆祝，宣布中华人民共和国成立。”公开出版的谢觉哉日记至此戛然而止。
四、结语
废除旧法统易，创制新法统难。谢的经历再次证明了这一点。他在日记中写道：“罗迈（李维汉）同志谈：中间人士对我们有两点怀疑文本：一、解放区是否有言论自由；二、解放区是否有法治。两点怀疑不是全没根据，言论自由、法治，我们很需要，有好处，没坏处。由于某些同志的狭隘，又缺乏法治的训练与习惯，因而给人以可怀疑的现象。应从己纠正，莫徒怪人。”[175]造成这一现象的原因，谢亦有所体察,“革命，是推翻反革命的法的（维持反革命秩序的），所以革命者不愿意谈法。革命的法要在革命建设稍有成绩之后才有，所以又不遑谈法。但是今天不仅解放区已可能并需要法，同时还要以我们的法——尤其基本政制的法，去推动大后方及沦陷区的革命运动。所以我们必须研究。”[176]
因而，他愿意并积极投身于创制新法统的事业之中，即便面临各种困难，他也从未放弃自己的法治理想。在早期中共内部，类似谢觉哉这样的法治理想主义者绝非个人，他们在任何情况下都不放弃法治的理想，并身体力行地走在追求法治的道路上。[177]1949年6月4日，谢觉哉与王明联名致信刘少奇、周恩来，建议中央在立法方面一定要处理好两个问题：一、关于立法方面问题——在正式宣布废除国民党“六法全书”以后，人民民主政权急需进行新法律的必要建设工作。而立法方面首要迫切之问题，则为起草七种法律大纲，即人民法院组织法暂行大纲；民法大纲；刑法大纲；民事诉讼法大纲；刑事诉讼法大纲；监狱、检察制度暂行条例。二是关于训练司法干部问题——我们计划以政法大学与新法学研究会为基础，进行司法人员的训练工作。信中一再强调，这些建议乃是我们许多司法同志，党外与法律有关民主人士的一致意见。[178]
谢觉哉的日记为我们提供了观察政权更迭过程中法统废立问题的宝贵资料，使这段不该被遗忘的历史重回人们的视野，也为我们理解思考中华人民共和国成立初期法制问题提供了一个重要的视角。此外，谢日记中所展示的问题，以及对问题的思考均来自中国的法律实践本身，为我们当下正在进行中的法治建设提供了难得的本土经验。
【注释】 *天津财经大学法学院教授，博士生导师。
本文系国家社科项目：“中国政法制度形成过程研究”（项目号：18AFX004）的研究成果。
[1]中央档案馆：《中共中央文件选集（1949）》，中央党校出版社1992年，第150页。
[2]1984年人民出版社将其1949年10月1日前结集公开出版。稍显遗憾的是，公开出版的日记经过了整理者的删减，无法窥见其全貌。
[3]谢觉哉：《在司法训练班上的讲话》，1949年1月，载《谢觉哉文集》，人民出版社1989年，第645页。
[4]谢觉哉：《谢觉哉日记》（下），人民出版社1984年，第1087页。
[5]同前注[3]，谢觉哉书，第642页。
[6]谢觉哉：《谢觉哉日记》（上），人民出版社1984年，第332页。
[7]杨天石：《蒋介石1946年修宪风波》，凤凰周刊新浪博客；李龙主编：《新中国法制建设的回顾与反思》，中国社会科学出版社2004年，第30页等。
[8]同前注[4]，谢觉哉书，第1104页。
[9]同上注，第1091页。
[10]同上注。
[11]谢觉哉：《放下臭架子，甘当小学生》，1949年8月，载同前注[3]，第652页。
[12]材料表明，中央颁布的废除国民党六法全书的决定就是以谢觉哉、王明为领导的中央法律委员会促成的结果。谢的日记记载1949年1月31日，王明、李木庵、何思敬、杨绍萱等中央法律委员会委员到谢的住地河北省平山县西柏坡附近的李家口村开会，会议持续到2月6日。[同前注[4]，谢觉哉书，第1282页。]自中央法律研究委员会撤离山西临县后甘泉村后，其成员经常分居多处，非有大事很少见面开会，会议时间如此之长则更不多见。2月6日会议结束，中央的“指示”22日正式发布，“指示”发布之前还呈请了毛泽东、刘少奇、周恩来等审阅，尽管谢在日记中对会议讨论的内容只字未提，但接下来发生的事情大致可以推断出会议的内容。
[13]董必武法学研究会编：《华北人民政府法令选编》，内部发行2007年，第196页。
[14]同前注[4]，谢觉哉书，第1286页。
[15]〔美〕德克•博迪：《北京日记：革命的一年》，东方出版中心2001年，第184页。
[16]同前注[6]，谢觉哉书，第309页。
[17]中共中央文献研究室：《毛泽东书信选集》，中央文献出版社2003年，第260页。
[18]同前注[4]，谢觉哉书，第922页。
[19]同上注，第932页。
[20]同上注，第932、933页。
[21]中共中央文献研究室：《周恩来书信选集》，中央文献出版社1988年，第317页。
[22]同前注[4]，谢觉哉书，第848页。
[23]法律委员会委员包括王明、谢觉哉、李木庵、张曙时、郭任之，何思敬、陈瑾昆、杨绍萱、孟庆树。中共中央党校教材审定委员会编：《中共中央文件选编》（第14册），中央党校出版社1987年，第440页。
[24]同前注[4]，谢觉哉书，第1274页。
[25]同上注，第1290页。
[26]同上注，第865页。
[27]同上注，第1262页。
[28]同上注，第1119页。
[29]同上注，第1169页。
[30]同上注，第1181页。
[31]同上注。
[32]同上注，第1278页。
[33]同上注，第1271页。
[34]侯欣一：《陕甘宁边区高等法院司法制度改革研究》，《法学研究》2004年第5期，第129-143页。
[35]同前注[4]，谢觉哉书，第1071页。
[36]同上注，第1126页。
[37]同上注，1945年1月15日，第734页。
[38]同上注，1946年11月28日，第1031页。
[39]同上注，第1290页。
[40]同上注，第1286页。
[41]同上注，第1131页。
[42]同上注，1946年12月1日，第1034页。
[43]同上注。
[44]同上注，第741页。
[45]同上注，第788页。
[46]同上注，第812页。
[47]同上注，第891页。
[48]同上注，第1031页。
[49]同上注，第1064、1067页。
[50]同上注，第1103页。
[51]同上注，1943年3月14日，第1144页。
[52]同前注[6]，谢觉哉书，第427页。
[53]同前注[4]，谢觉哉书，第1094页。
[54]同上注，第1118页。
[55]同上注，1947年6月29日，第1118-1119页。
[56]《在司法训练班的讲话》，1949年1月，载《谢觉哉文集》，第647-648页。
[57]同前注[4]，谢觉哉书，第1032页。
[58]同上注，第1071页。
[59]同上注，1946年11月28日，第1032页。
[60]同上注，1945年11月27日，第871-872页。
[61]同上注，第910页。
[62]同上注，第915页。
[63]同上注。
[64]同上注，第919页。
[65]同上注。
[66]同上注，第925页。
[67]同上注，第929页。
[68]同上注，第930页。
[69]同上注，1946年6月22日，第933页。
[70]同上注，第936页。
[71]同上注，第946页。
[72]同上注，第951页。
[73]同上注，第952页。
[74]同上注。
[75]同上注。
[76]同上注，第953页。
[77]同上注，第954页。
[78]同上注，第955页。
[79]同上注，第954页。
[80]同上注，第970页。
[81]同上注，第975页。
[82]同上注，第991页。
[83]同上注，第992页。
[84]同上注，第998页。
[85]同上注，第999页。
[86]同上注，第1014页。
[87]同上注，第1021页。
[88]同上注，第1022页。
[89]同上注，第1023页。
[90]同上注，第1026页。
[91]同上注，第1027页。
[92]同上注，第1032页。
[93]同上注，第955页。
[94]《中共中央法律委员会工作总结报告》，1948年12月，引自郭德宏：《王明年谱》，社科文献出版社2014年，第698页。
[95]同前注[4]，谢觉哉书，第1057页。
[96]同上注，第1064页。
[97]同上注，第1066页。
[98]同上注。
[99]同上注。
[100]同上注，第1067页。
[101]同上注，第1068页。
[102]同上注，第1072页。
[103]同上注，第1087页。
[104]同上注，第1120页。
[105]同上注，第1121页。
[106]同上注，第1126页。
[107]同上注，第1130页。
[108]同上注，第1133页。
[109]同上注，第1141页。
[110]同上注，第1082页。
[111]同前注[17]，《毛泽东书信选集》，第266页。
[112]《中央法委会关于起草宪法草案的工作报告》，1948年12月，引自同前注[94]，郭德宏书，第600页。
[113]同前注[4]，谢觉哉书，第1146页。
[114]《毛泽东选集》（第4卷），人民出版社1996年，第331页。
[115]同前注[4]，谢觉哉书，第1203-1204页。
[116]同上注，第1210页。
[117]同上注，第1211页。
[118]同上注，第1212页。
[119]同上注。
[120]同上注。
[121]同上注，第1213页。
[122]同上注，第1221页。
[123]同上注，第1222页。
[124]同上注，第1230页。
[125]同上注，第1233页。
[126]同上注，第1263页。
[127]同上注，第1271页。
[128]同上注，第1235页。
[129]同上注，第1266页。
[130]《中央法委会关于起草宪法草案工作底报告》，1948年12月，引自同前注[94]，郭德宏书，第611页。
[131]同前注[4]，谢觉哉书，第1209页。
[132]同上注，第1262页。
[133]同上注，第1263页。
[134]同上注，第1265页。
[135]同上注，第1268页。
[136]同上注，第1278页。
[137]同上注，第1279页。
[138]同上注，第1280页。
[139]同上注。
[140]同上注，第1282-1283页。
[141]同上注，第1286-1287页。
[142]同上注，第1291页。
[143]同上注，第1294页。
[144]同上注，第1203页。
[145]同上注，第1254页。
[146]同上注，第1256页。
[147]同上注，第1269页。
[148]同上注，第1288页。
[149]同上注，1948年5月31日，第1207页。
[150]同前注[94]，郭德宏书，第625页。
[151]同前注[4]，谢觉哉书，第1093页。
[152]同上注，第1096页。
[153]同上注，第1269页。
[154]同上注，第1278页。
[155]同上注，第1281页。
[156]同上注。
[157]同上注，第1286页。
[158]同上注，第1289页。
[159]同上注，第1286-1287页。
[160]同上注，第1288页。
[161]同上注，第1290页。
[162]同上注，第1291页。
[163]同上注，第1292页。
[164]同前注[94]，郭德宏书，第627页。
[165]同前注[4]，谢觉哉书，第1057页。
[166]同上注，1948年5月29日，第1205页。
[167]同上注，1948年7月19日，第1032页。
[168]同上注，第1093页。
[169]同上注，第1107-1108页。
[170]同上注，第1285页。
[171]同上注，第1264页。
[172]同前注[15]，〔美〕德克•博迪书，第107页。
[173]同前注[4]，谢觉哉书，第936页。
[174]同上注，第1188页。
[175]同上注，第1031页。
[176]同上注，第737页。
[177]废除六法全书指示发布之前，周恩来在审阅中央法律委员会起草的文稿时，专门加注提示，“对于旧法律条文，在新民主主义的法律精神下，还可以批判地个别地采用和修改一些，而不是基本采用，这对今后司法工作仍然需要。此点请王明同志加以增补。”（参见胡永恒：《关于废除〈六法全书〉的反思及其他》，《团结报》2010年6月24日，第7版；董彦斌：《也谈六法全书》，《中国社会科学报》2009年5月21日；熊先觉：《废除〈立法全书〉的缘由及影响》，《炎黄春秋》2007年第3期，第10-13页。）此外，1948年10月董必武发表了题为《论新民主主义政权问题》的讲话，指出“建立新的政权，自然要创建法律、法令、规章、制度。我们把旧的打碎了，一定要建立新的。否则就是无政府主义。”（载北京广播电视大学法律教研室编：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年，第102页。）然而，在政权更迭的时代大潮面前，类似的不同的声音并未能引起普遍的关注。
[178]同前注[94]，郭德宏书，第625-626页。
【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2019年 【期号】2
