【摘要】 中、德（日）量刑基准理论貌合神离，二律背反问题在中国现有刑法理论体系下难以展开。“点之下论”较之“幅的理论”和“点周围论”更具合理性，但它也存在缺陷，需要修正：应当在不违背公众法正义感情的前提下，以预防的必要性不大或无为由而对被告人减免刑罚。刑罚目的本身并不背反，应当以报应为主、特殊预防为辅，一般预防不是量刑阶段的刑罚目的。对责任刑与预防刑的内涵和外延作出准确界定，是研究二律背反现象的先决条件。普遍正义是量刑的不成文原则，应当得到遵守，否则就篡改了国民（立法者）的意志。刑罚目的的确立需要转变国家本位思想，由国家与公众达成共识。
【中文关键词】 二律背反；报应；预防；责任刑；预防刑
一、二律背反的内涵及理论争议
“刑罚目的二律背反”一词源于德国，也有学者称之为“刑罚目的自相矛盾”（Antinomie der Strafzwecke）[1]，张明楷教授称之为“刑罚根据的二律背反”[2]，是指如何协调报应刑与预防刑的关系，进而确定宣告刑。比如罪行严重但预防的必要性小或者没有预防的必要性，或罪行轻但预防的必要性大，此时应该如何解决责任刑与预防刑的冲突，这就是刑罚目的二律背反问题。在笔者看来，刑罚目的二律背反存在两种情形：一是刑罚目的的虚假背反，即报应与预防原则上不存在对立，应以报应为主、特殊预防为辅。换言之，不法与责任程度主导的报应应占优势地位，人身危险性所影响的预防应处于次要地位；二是刑罚目的的例外对立，也可谓真正的二律背反，即基于预防的必要性不大或无而减免刑罚的问题。
刑罚目的二律背反问题存在于三个阶段，即法定刑设置阶段、量刑阶段和行刑阶段。在法定刑设置上，二律背反仅指报应与一般预防的冲突，而不包括特殊预防。因为犯罪情况因人而异，立法者不可能预先设想到每个特定犯罪人的犯罪情况，制定兼顾特殊预防的法定刑。而一般预防则是立法者的考虑，比如，同样是诈骗，保险诈骗罪的法定最高刑是10年以上有期徒刑，而诈骗罪的法定最高刑却是无期徒刑。前罪不仅侵害了财产法益，而且侵害了金融管理秩序，按理说法定最高刑要重，但立法者却对只侵害财产法益的诈骗罪规定了更高的法定刑。其理由就是，后罪相较于前罪案发率更高，也更容易被人们模仿，为了威慑一般人、防卫社会而规定苛刑，即后罪的一般预防必要性大。在行刑阶段，则是兼顾报应与特殊预防。比如刑法第81条第1款规定，被判处有期徒刑的犯罪人，执行原判刑期二分之一以上，被判无期徒刑的犯罪人，实际执行13年以上，才可以假释。第81条第2款规定，对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。这说明，在行刑阶段，不仅要考虑特殊预防还要考虑报应的限制，在有些情况下，报应对行刑起主导作用，如81条第2款；而有些情况下，报应与特殊预防则是相互制约，如81条第2款。在法定刑设置阶段、行刑阶段，二律背反问题比较容易消解，前者应以报应为主、一般预防为辅，后者应兼顾报应与特殊预防（通常情况下只需按照刑事法以及司法解释的明确规定调和即可）。最难处理的是量刑阶段的二律背反，由于我国刑法欠缺针对报应刑与预防刑关系的处理原则与方法，而且学界并不区分责任刑与预防刑，同时也在不同范围和不同意义上使用社会危害性、人身危险性、主观恶性以及量刑基准等概念，进而使得二律背反问题在我国现有理论体系下难以成立。但这并不妨碍我们立足于中外刑法理论对该问题进行剖析，或许对我们有所启发。
（一）德日量刑基准理论
作为大陆法系国家的德国最先使用了“量刑基准”一词，量刑基准主要是用来处理责任刑与预防刑之间关系的刑罚理论，也可谓量刑原则。在量刑基准理论内部又产生了幅的理论（Spielraumtheorie）与点的理论（Punktstrafetheorie）之争。幅的理论认为，与责任相适应的刑罚是一个幅度，在确定了责任刑的幅度后，法官只能在此幅度内考虑预防刑，最终确定宣告刑。点的理论认为，与责任相适应的刑罚只能是某个特定的刑罚点，而不是幅度，在确定了责任刑点之后，只能在点之下或点周围考虑预防刑。[3]
1.幅的理论。幅的理论是德国大多数学者的主张，也是德国联邦法院以及判例的立场。即使主张幅的理论的学者也面临着以下两个争议：一、可否以预防的必要性不大为由突破幅的下限确定宣告刑？二、可否以预防的必要性大为由超出幅的上限确定宣告刑？针对第一个争论，不少学者持否定态度，他们的理由是：“突破幅的下限会使得刑罚与正义感相矛盾，也会丧失其社会目的。”[4]多数学者则持肯定态度，即量刑时，如果预防必要性小则可以突破幅的下限。其理由则是：刑罚原则上以预防为目的，且罪责思想只是被作为有限的标准而得到承认。因此，可以在罪责相适应的刑度以下科处刑罚。[5]
幅的理论有诸多不当之处：（1）法定刑本身就有一定的幅度，在法定刑幅度内再划分幅度无疑是将幅度压缩，通过压缩确定的量刑基准仍然是一个幅度，这就使得量刑基准丧失了实际意义。因为，幅的理论也要求确定幅的上下点，既然如此就不应该否认与责任相对应的那个确定的点的存在；（2）正义确实存在一定的幅度，比如，不管是对被告人判处4年徒刑还是5年徒刑，公众可能认为都是正义的。但这并不意味着幅度内的刑罚都是等价的制裁，正如自由裁量的结果合法但不一定合理一样，而且如果认为责任刑是一个幅度，那么宣告刑的“点”是如何确定的呢？（3）“按照幅的理论的逻辑，在责任刑的幅度内考虑特殊预防刑，仍然是在幅度内考虑一个幅度，只能得出不定期刑的结论。然而，不定期刑侵犯了国民的预测可能性，违反了罪刑法定原则。”[6]
2.点的理论。点的理论有两种类型：一是“点周围论”，即在确定了责任刑的点之后，只能在该点的周围附加预防刑的量，得出的宣告刑不能明显偏离责任刑的点。比如，我们将某罪的责任刑确定为10年有期徒刑，那么宣告刑就只能在9年（-1）至11年（+1）左右，而不可能明显高于或低于10年。也就是说，“点周围论”限制了预防刑对责任刑的加减程度，责任刑在宣告刑中占有量上的绝对优势，而预防刑只是起辅助调节的作用；二是“点之下论”，即在确定了责任刑的点之后，只能在点之下附加预防刑的量，宣告刑不能超越责任刑的点。比如，某罪的责任刑是10年，无论被告人的预防必要性有多大（具有几个从重预防情节），都不能在点之上确定宣告刑，而只能在点以下从重。
“点周围论”存在以下缺陷：（1）“点周围论”虽然主张可以在点之上或之下考虑预防，但对“周围”的划定却没有明确的标准，这是“点周围论”的致命缺陷；（2）“周围”也是一个幅度，尽管这个幅度的范围已经缩小，但仍然没有走出幅的理论的窘境。换言之，“点周围论”与幅的理论没有实质性的差别，它同样兼具后者的缺点；（3）“点周围论”违背了作为大陆法系国家刑法基本原则的责任主义，即不能在责任以外附加刑罚，超越责任上限考虑预防是不被允许的；（4）“点周围论”的应有之义是有罪必罚，与康德的绝对报应近似，这就使得减轻与免除处罚丧失了存在的空间。话句话说，“点周围论”只适用于从轻与从重处罚两种情况。过度注重报应主义的后果是，功利主义的价值几乎荡然无存。
“点之下论”是日本刑法理论的多数说，也得到了我国部分学者的支持，但它也存在弊端，笔者不完全赞同“点之下论”，理由如下：
第一，“点之下论”未能解决没有预防刑情节时的宣告刑确定问题。按照“点之下论”，其应然逻辑是：在没有预防刑情节的情况下，责任刑即是宣告刑；如果只存在影响预防刑的趋轻情节，应该对责任刑进行削减；如果只存在影响预防刑的从重情节，那么也只能在点之下从重或者顶多将责任刑确定为宣告刑。不难看出，“点之下论”存在自身矛盾，即有从重情节时的宣告刑比没有任何预防刑情节时的宣告刑轻，或者顶多两者的宣告刑一样，这岂不是说从重情节反而使量刑更轻了吗？难道有和没有从重情节是一样的？这恐怕难以被人接受。
第二，“点之下论”没有说明责任刑与预防刑的比重关系，仍然没有解决量刑基准问题。“点之下论”虽然主张报应对预防的限制，并且认为只要特殊预防必要性不大或无，就可以在责任刑之下从轻、减轻甚至免除处罚。[7]但是，一方面，由于责任刑是实质的正义报应，因而预防刑不能摧毁这种正义，预防刑只能在正义允许的限度内存在。正义的尺度虽然很难掌控，但是也只能是以公众基于理性所支配的价值认可度为标准，我们不可能说免除处罚与判处刑罚都是正义的。换句话说，减轻或免除处罚必须同时具备两个条件：其一，预防的必要性不大或无；其二，量刑结果仍然是正义的。另一方面，由于预防刑主要是以体现人身危险性的量刑情节决定，而人身危险性也只是一种主观推测，并没有被科学证实。因此，基于不确定的主观臆测而对被告人削减或添加预防刑的量，也可能是错误或非正义的。笔者认为，应当尽量将预防刑情节控制在相对较小的公认的范围内，禁止滥用人身危险性，更不能为了预防而违背公众的法正义感情。“点之下论”虽然要求在点之下考虑预防，但却没有考量正义与否，也没有限制预防刑的比重，不仅没能解决量刑中的二律背反问题，反而又回到了问题的原点——报应与预防在刑罚目的中的地位。
第三，既然点的理论要求明确区分责任刑与预防刑，那么就要首先确定责任刑与预防刑的量，而不应在后面的量刑基准中讨论。量刑基准的作用只是要协调责任刑与预防刑量的关系，最终确定宣告刑。按照德国学者Jescheck的观点，并合主义并不是报应与预防的简单相加，而是辩证的结合。[8]其意思是，量刑中既要考虑报应也要考虑预防，宣告刑并不等于责任刑加预防刑，而是两者的折衷（两者各占一定的比例）。问题是，折衷之前首先应该确定两者的量，否则便无法折衷，而点的理论却将预防刑量的确定以及协调责任刑与预防刑的关系糅合在一起讨论，这岂不是将问题复杂化、模糊化处理了吗？而且至于如何折衷我们也不得而知，点的理论也没有将此疑问予以明确解释。从重是指在法定刑幅度内从严处罚，而不是在责任刑点之下从严，在点之下从重没有实质根据。
（二）我国的量刑基准
目前，在我国刑法学界对量刑基准的概念以及在何种意义上使用是有很大争议的，对该研究颇具代表性的学者是周光权、王利荣、张明楷三位教授。周的观点是，“量刑基准是指对已经确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下，仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。”[9]王的观点是，“量刑基准是指，对已确定适用法定刑幅度的个罪，对应于既遂状态下反映该罪特点或者犯罪实害程度的事实所预定的刑量。特殊情况下，量刑基准是指个罪法定刑等级间上一幅度的下限。”[10]张的观点是，“刑法理论必须从处理报应与预防的关系亦即责任刑与预防刑的关系的意义上，探讨真正的或者另一种意义更为重要的量刑基准，从而使责任主义在量刑中得到贯彻。”[11]
周光权教授将量刑基准理解为：对已然之罪的全部犯罪构成事实（定罪情节）所应评价的报应刑，即量刑基准只能由裸的犯罪构成事实决定，其中，这里的犯罪事实既包括定罪的基本犯罪事实，又包括使法定刑升、降格的犯罪事实。王利荣教授将量刑基准解释为：根据既遂状态下的具体个罪的全部犯罪构成事实所初步确定的刑罚量，这个量可以达到法定刑幅度的上限。两位教授对量刑基准的理解基本是相同的，即在排除量刑情节的情况下，根据犯罪事实所决定的刑罚量。不同之处是，前者以抽象个罪为对象，后者以具体个罪为对象。张明楷教授理解的量刑基准与德国、日本刑法理论上的量刑基准是相同的，即只是在处理责任刑与预防刑关系的意义上使用。
《量刑指导意见》中并未使用量刑基准一词，而是使用了“基准刑”这个概念，并且将量刑分为三个步骤：（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。需要特别说明的是，这里的“基准刑”虽然与周光权教授所主张的量刑基准在内容上基本等同，而且是在相同意义上使用（即在暂时不考虑量刑情节的情况下，对全部犯罪构成事实分配刑罚量[12]）。但是，最高法院所称的“基准刑”或周、王二位教授所称的“量刑基准”却与德国、日本刑罚理论上的量刑基准含义不同：其一，后者是作为处理责任刑与预防刑之间关系或比重的体系性的量刑方法，前者只是用来确定犯罪构成事实刑罚量的阶段性方法。其二，后者所指的责任刑是对犯罪构成事实与影响不法和责任程度的量刑情节所评价的结果，而前者仅以犯罪构成事实为对象，尚没有评价影响责任刑的量刑情节，因而此时确定的刑罚量只是责任刑的一部分。其三，后者以责任主义原则为指导，根本目的在于以责任刑来制约法官量刑过程中的恣意。[13]避免超过责任限度的刑罚和不符合公正报应观念的刑罚的出现。前者并不涉及预防刑的裁量，也缺少像责任主义这种保障自由与权利的罪刑原则的约束。因而，这样的量刑基准或基准刑并没有什么实际意义。
二、二律背反的实质：报应与预防的关系
国外刑罚理论针对二律背反问题展开了激烈的交锋，幅的理论与点的理论相互争执不下，如何协调责任刑与预防刑也成了大陆法系国家刑法界的难题。笔者认为，刑罚目的本身并不存在二律背反，二律背反问题只是在并合主义的框架之内未能实质且合理地区分报应与预防的主次地位而致（虚假背反），并非真正的责任刑与预防刑的冲突。
关于刑罚的目的，当今世界的通说是并合主义，即刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。[14]并合主义克服了报应论与功利论单一化的缺陷，将两者综合、折衷，更加科学。但是，即使是采取并合主义，也仍然存在着一些没有解决的问题，比如，报应与预防在刑罚目的中的地位（谁大谁小）、一般预防与特殊预防之间的比例关系、为什么要在报应刑的范围内考虑预防刑等。我们在讨论二律背反问题之前，有必要对此疑问予以澄清。笔者认为，在量刑阶段，一般预防不是对犯罪人适用刑罚的目的，应当坚持“报应为主、特殊预防为辅”的刑罚目的论。理由如下：
（一）报应为主是实质正义的内容
报应刑论主张刑罚是对已然犯罪的回报，无论是道义报应所主张的刑罚质量应以犯罪人的主观之恶为根据，还是法律报应坚持的刑罚质量应以犯罪的客观危害为根据，都是以客观发生了的犯罪为对象的。在此意义上，犯罪的成立与否就成了刑罚权发动的前提条件，这样就避免了罪刑擅断、罚及无辜。此外，报应刑论对刑罚适用的程度也作了限制。比如，康德主张的等量报应，黑格尔主张的等价报应，都认为刑罚的质量要与犯罪本身的“恶”相适应，即刑罚的惩罚程度要与犯罪人所实施的犯罪的轻重相均衡，轻罪轻罚、重罪重罚，不能科处超过罪行的额外刑罚。在此限度下，刑罚就不会被无限扩大，犯罪人的自由得到了保障。 应受惩罚是法律对犯罪人所犯罪行的否定评价，而所谓的罪刑均衡却并没有明确、可把握的标准，犯罪与刑罚之间也缺乏精确的换算单位，但这不意味着惩罚的公正性标准的丧失。恶有恶报、善有善报是人类共同的朴素的正义观，报应作为对过去犯行的清偿，恰恰契合人类这种本能的正义直观，这就是人们感受和判断量刑公正与否的标尺。正义是法律的灵魂、惩罚的标准，更是人类社会永恒的价值追求，得不到人类普世价值观念所认可的“正义”，就不是正义。正如美国著名哲学家罗尔斯所言，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样……某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。”[15]报应刑论正是以此为根据的，它体现了实质正义。正如陈兴良教授所言，“就报应与预防两者而言，我认为应当以报应为主、预防为辅，即以报应限制预防，在报应限度内的预防才不仅是功利的而且是正义的。超出报应限度的预防尽管具有功利性但缺乏正义性。”[16]
刑罚要与责任相适应，决不允许在责任之外添加额外的刑罚，这是责任主义与罪刑法定原则的最基本要求，也是最低限度的尊重人权的表现。超出幅的上限确定宣告刑，无异于是在公然践踏国民的人格尊严和自由。即无论预防的必要性有多大都不能突破报应的上限，这也说明了报应在刑罚目的中的主要地位。
（二）特殊预防为辅是刑罚个别化原则的要求
只关注“过去”的罪恶，而完全不理睬“未来”的犯罪预防，并非惩罚的本义，社会利益和秩序的维护缺少不了对犯罪的预防，这是刑罚个别化原则的应有之义。刑罚个别化是指，法官在量刑过程中要考虑犯罪人的人身危险性（再犯可能性）大小，以此决定其刑罚的轻重。通说并合主义认为，刑罚的目的是报应与预防的统一，因此反映人身危险性的情节也是量刑中不得不考虑的。但是，作为特殊预防刑核心因素的人身危险性，不应被夸大到和社会危害性等同的程度。因为人身危险性毕竟只是一种推测，一方面，就人类至今的认识能力与手段而言，远未达到做出这种预测的能力；另一方面，在相当一部分情况下，犯罪并无一定的规律可循，而是具有很大的随机性与偶发性。[17] “在未确立人身危险性或反社会人格的具体测量标准下，追究行为人的刑事责任，必然陷入定罪量刑上的主观臆断，甚至刑及无辜，这已有惨痛的教训。”[18]邱兴隆教授提出了完全否定人身危险性的论断，笔者并不赞同，其实对人格或人身危险性的评估、测量虽然困难，但并非不可能，随着心理学等学科的发展，投射测量、主体测量、自陈测量和行为测量等人格测量方法已经逐步走向成熟，[19]而且大量的实证研究数据也表明了人格对再犯可能性的影响，因此在量刑时就不可能忽略人身危险性。只是要在被科学证实的前提下，立足于人格刑法学，合乎规律地考虑人身危险性。责任刑是实质的正义报应的结果，预防刑不能摧毁这种正义，我们只能在正义所允许的惩罚幅度内考虑预防犯罪的效果，决不能为了预防而违背公众的法正义感情。在特殊预防必要性小或无的场合，基于预防的需要而突破报应的下限判处刑罚，被很多学者认为是“与正义感相矛盾”的做法。笔者认为，基于预防的考量而突破报应的下限只是与过去的静态的报应相矛盾，而不是与现在的动态的正义感冲突。换言之，“未来”的预防只是抵触了“过去”的报应正义感，而与并合主义所体现出的“现在”的正义恰好相符，或者说，突破幅的下限考虑预防实则是正义使然。因此，这种情况下仍然是以报应为主导。此外，根据责任主义，只能在报应的限度内考虑预防，即预防刑不能超过报应刑所划定的上限，只能在此范围内上下浮动确定预防刑，这也表明预防只能在刑罚目的中起次要作用。
（三）一般预防不是量刑阶段的刑罚目的
具体理由如下：1.我国刑法第61条是对量刑的事实依据与法律依据的规定，该条文证明不了一般预防的存在。犯罪事实、性质和危害程度影响责任刑，也可能影响特殊预防刑，却不对一般预防产生任何影响；量刑情节中就更没有一般预防生存的空间了，我国刑法总则规定了12种趋轻与1种趋重情节（从重处罚情节），这些情节有些是影响责任刑的情节，有些是影响特殊预防刑的情节，有些是影响责任刑与特殊预防刑的“双重情节”，却没有影响一般预防的情节。此外，司法实践中公认的酌定量刑情节也都不影响一般预防。2.一般预防是国家所希望达到的抑制犯罪的效果，是全社会治安所追求的目标（是规范体系外的目的），而不是对个体的犯罪人适用刑罚的目的。也就是说，一般预防与报应和特殊预防之间是目的与手段的关系，两者不在同一层面。3.通过威慑制止其他人犯罪，是将犯罪人当成实现国家目的的工具，犯罪人承担了额外的刑罚，侵犯了人权。正如帕多瓦尼所说，“除了人自身的要求外，不得为了某种目的而将人工具化，即不得将人用来作为实现超越他自身要求或强加于他的某种‘目标’的工具，是尊重人的最基本要求。”[20] 4.主张一般预防会导致严刑苛责。因为国家会认为，刑罚越严厉，威慑作用越大，制止犯罪的效果就越好。因此，犯罪人就不可避免地被适用重刑。5.威慑的效果在没有得到科学证实之前，一般预防就是一个伪命题。事实与假想之间存在很远的距离，确信犯、职业犯、激情犯等就不是威慑所能掌控的，此外，与其说普通人是被威吓不敢犯罪，倒不如说是规范忠诚度高而不愿犯罪。6.犯罪是相当复杂的社会现象，是多种因素共同作用的结果，不深层次地探究犯罪原因和综合防控犯罪的社会对策，只寄希望于借助刑罚的威慑来抑制犯罪，是没有成效的。正如马克思所说，“利用刑罚来感化和恫吓世界从来就没有成功过。”[21]
“报应为主、特殊预防为辅”意味着，报应代表着实质正义，正义是刑罚公正与否的首要评价标准，预防要受此约束；在常态犯罪情况下，报应为主是刑罚的终极价值取向，它主导了刑罚的范围（刑种的选定）和刑罚量的上下点（线），在此基础上预防的可调整空间较小[22]，预防在刑罚目的中所占的比例小于报应；在非常态犯罪情况下，正义的幅度可能更大，预防发挥作用的空间也可能更大，但这并非是以预防为主，而是通过预防来合理限缩正义，目的是让人们达成更精确的共识，实现个案正义。因此，在此情况下，仍然是以报应为主。
总之，刑罚目的本身并不存在二律背反，应当坚持“报应为主、特殊预防为辅”的刑罚目的论。在探讨责任刑与预防刑的冲突问题前，应该先厘清刑罚的目的（报应与预防的关系），而不是颠倒的顺序。
三、二律背反的内容：责任刑和预防刑
责任刑是由犯罪构成事实（定罪情节）与反映已然之罪社会危害性的量刑情节所组成的刑罚量。其中，犯罪构成事实包括：基本犯罪构成事实、加重犯罪构成事实（使法定刑升格的事实）与减轻犯罪构成事实（使法定刑降格的事实）。责任刑情节是指犯罪构成事实以外的能够表明犯罪社会危害性程度的案中情节和案外情节。预防刑是由反映犯罪人人身危险性程度的罪前、罪中、罪后量刑情节所组成的刑罚量。
要解决责任刑与预防刑的冲突问题，首先必须要对两者的内涵和外延作出准确界定，这是研究二律背反现象的先决条件。责任刑与预防刑在内涵上是明确的，学界对此基本没有争议。只是在外延上，对某些量刑情节的归类尚存在问题。在笔者看来，产生刑罚目的二律背反现象的一个重要原因就是未能在外延上实质地理解和把握某些量刑情节，对部分预防刑情节或责任刑情节的功能定位失当。可以说，厘清责任刑情节与预防刑情节是准确划分责任刑与预防刑的关键，也是探究二律背反问题不可回避的前提。将大多数学者公认的某些影响预防刑的从重情节定位为责任刑情节更合理，“点之下论”的缺陷也更容易弥补。某些预防刑情节并非影响人身危险性，而是刑事政策的考虑。有些犯罪事实可能会转化成责任刑情节，因此要被评价两次，但这并没有违背禁止重复评价原则。
（一）重新定位预防刑情节
预防刑情节，是指与犯罪相关联的、能够体现犯罪人再犯可能性大小的情节。比如，犯罪动机、目的、犯罪后的态度、犯罪分子的一贯表现等。责任刑情节，是指犯罪构成事实以外的能够说明已然之罪社会危害性程度的情节。比如，犯罪的结果、手段、对象等。我国刑法理论并未使用责任刑情节与预防刑情节概念，而是将量刑情节归类为影响社会危害性的情节与影响人身危险性的情节。其实，两种概念的含义是相同的。限于篇幅，笔者仅针对几种常见的预防刑情节作澄清。
1.前科。前科包括累犯、再犯、惯犯等。学界通常认为，前科是表明犯罪人再犯可能性的量刑情节。[23]即前科不影响社会危害性，只是人身危险性的表征。笔者不赞同如此归类，如前文所述，人身危险性只是一种主观推测，并未得到科学证实，基于这种不确定性的预测而得出的结论也可能是错误的。正如德国学者阿图尔·考夫曼所言，“谋杀诚然是最严重的犯罪，但不能由此得出谋杀者具有特别危险的结论。事态恰好相反。被释放的谋杀者再犯罪的现象，极为罕见，而且这也是容易说明的。”[24]笔者更倾向于将前科归入社会危害性情节中。首先，社会危害性由不法程度和有责程度决定，前科使得责任程度升高（在中国语境下应该说是罪过程度增加）。即行为人无视第一次犯罪的刑罚体验，再次以身试法，说明其犯罪意志更加坚定、犯罪意识更强，对法律表现出了更加敌视、蔑视的态度，因而其主观罪过程度大。如同德国学者施密特(Aberhard Schmidt)所言，“行为人反社会的或者与社会不相容的态度构成了实质的责任的核心。”[25]其次，前科用来评价第二次犯罪是客观的，而作为对第三次犯罪的预测则是不确定的。前科表明了行为人与法律不合作的态度，外化了行为人应受谴责的意志状态，[26]在这一点上，它是客观真实的，容易被人们认识，也符合学界对“主观罪过”的理解，因此，在第二次犯罪中将前科定位为影响主观罪过的情节并不存在认识和适用上的障碍。如上文所述，人身危险性并未得到证实，因此前科并不意味着第三次犯罪的概率增大，将前科视为人身危险性增加的评价资料，可能导致刑罚过剩，而且公众对再次犯罪的痛恶也是基于强烈的报应感情而产生的，并非是预防的结果。
2.自首。自首是罪后情节，它无法降低已然之罪的社会危害性，也无法体现人身危险性。因为，社会危害性是对犯罪行为以及与犯罪行为相关联的犯罪事实的评价，自首无法改变既定的犯罪状态。换句话说，社会危害性是过去行为的属性，以客观危害和主观罪过为依据，而自首则是现在行为人的属性，以行为人的心理动机、情感、态度等为依据，两者之间没有任何关系。现有科学并未证实自首影响人身危险性，用经验感觉来说明犯罪人的再犯可能性是相当不可靠的。笔者认为，验证此问题比较妥当的方法是：针对个案中的每一个被告人都进行科学的人格测量，以数据的高概率来判断再犯可能性。但是，目前此方法尚未得到完善，其效果如何也不得而知，因此还不足以在司法实践中推广。显然，说自首的犯罪分子预防的必要性减小仍是行不通的。其实，自首应当归属于“刑事政策情节”。自首使得案件的侦破难度降低，这不仅节约了司法成本，而且提高了刑法的效益。同时也使刑罚的目的得以实现，并及时修复了被犯罪破坏的社会秩序。国家在立法时也正是基于维护整体社会利益的考量才会给予自首的犯罪人从宽处罚的优惠，而不是以人身危险性为依据。因此，应当筛选出刑事政策情节（自首、立功等），使之与责任刑情节和预防刑情节并列。
3.被害人谅解。被告人真诚悔罪、赔礼道歉、积极赔偿被害人，进而取得被害人谅解时，刑法有必要保持其宽容性。刑法“应具有尊重、保护、扩大公民自由、权利的极大同情心、自觉性和责任心，对于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的发展和解放给予极大的关注并以此为自己的发展方向和奋斗目标。”[27]被害人对被告人表示谅解，这是被害人行使权利和自由的行为，刑法不应予以否认，此时刑法应扮演“消极家长主义”的角色。某些情况下，犯罪对社会秩序的破坏终究是以对个人法益侵害的形式表现出来的，谅解是被害人针对自己被破坏的法益（或被告人的犯罪行为）事后在一定程度上予以追认、允许的行为，属于自由处分权的一种，被害人谅解即相当于承诺了被告人对自己法益的部分损害。谅解缓解了双方的敌对矛盾，法秩序得到了部分修复，刑罚发动者自然不能无视之，否则恢复性司法便成为毫无意义的口号。被害人谅解从客观上反映了犯罪的社会危害性降低，因为被告人的道歉、退赃、退赔等使被害人获得了精神和心理上的安慰、经济上得到了赔偿（或补偿），被害人遭受破坏的个人法益得到了修补，被害人与加害人之间的社会关系趋于平稳，社会秩序得以及时、重新巩固。多数学者认为，社会危害性无法在犯罪后改变，笔者不赞同这种观点。因为对犯罪行为所引起的社会危害性大小的评价并非终止于犯罪完成时，而是截止到刑罚裁量时，即刑罚所考虑的社会危害性是对整个犯罪事实以及刑事审判终结前的与犯罪（或犯罪人）相关联的能够体现社会危害程度的量刑情节充分评价的结果。被害人谅解发生在刑罚裁量前，当然可以使社会危害性降低。取得被害人谅解无法说明被告人的人身危险性降低，因为现实案件中很多被告人是出于“赔钱减刑”的心理才退赃、退赔的，至于他们是否真诚悔悟、痛改前非、再犯可能性不大则无法断定，仅仅依靠法官的主观推测来判断是不科学的。
（二）责任刑情节与重复评价原则
犯罪构成事实是选择法定刑的依据，通常情况下，只能在量刑时评价一次，但也存在对犯罪事实评价过剩的情况，即犯罪事实的一部分转化成了责任刑情节，需要再次评价。比如，间接故意这一主观罪过要素就要在定罪与量刑时评价两次，因为它既是犯罪成立的条件之一，同时也是对犯罪人量刑的依据，但这并非重复评价。在定罪阶段，间接故意的功能只是判断犯罪成立与否，此时评价的是故意的“质”，不含“量”；在量刑阶段，间接故意的功能是影响刑罚轻重，此时评价的恰恰是故意的“量”。如果我们将直接故意视为故意犯罪的常态，那么间接故意就使得罪过程度降低了，因而要对犯罪人减少刑罚。笔者对罪过程度（大小）的理解是，直接故意＞间接故意＞过失，预谋故意＞突发故意，确定故意＞未必故意等。在我国的四要件犯罪构成体系中，犯罪主观方面包括罪过（犯罪的故意或犯罪的过失）、目的、动机。当目的、动机作为犯罪构成的责任要素时，它们属于犯罪事实，是犯罪成立的主观要件之一，因此不能再作为量刑情节使用。当目的与动机不影响犯罪成立时，它们是酌定量刑情节，影响责任刑。[28]比如，动机虽然是故意杀人罪的内心起因，但是却不影响犯罪的成立，而是在“量”上反映行为人的罪过程度：基于奸情动机杀人＞基于义愤动机杀人，报复社会动机＞报复仇人动机。同样，非法占有目的也存在量上的区别，也能反映罪过大小。比如，基于盗窃巨大数额财物的目的大于盗窃较大数额财物的目的等。此外，还需要注意的是，虽然某些犯罪事实也能征表人身危险性，但不能再次作为预防刑情节考虑，否则便违反了禁止重复评价原则。犯罪造成的结果、犯罪的手段、对象等是责任刑情节，它们中的一部分是与犯罪构成事实无关的独立性情节，一部分则是从犯罪事实中抽出来的情节。比如，盗窃后毁损财物是事后不可罚行为，不属于犯罪构成中的结果，但是毁财作为独立性情节却使得犯罪的社会危害性增加。犯罪的手段本来是归属于实行行为，但是，在定罪阶段实行行为只有单复、作为与不作为等分别（只是“质”的评价），而量刑时评价的犯罪手段恰恰是实行行为的“量”，并非重复评价。某些情况下，犯罪对象的异同不影响犯罪的成立，但能表明犯罪的客观危害程度，比如盗窃残疾人的财物就比盗窃普通人的财物危害性大。此时，侵害对象（残疾人）就不属于犯罪事实，而是酌定量刑情节，也不涉及重复评价问题。
综上所述，累犯、再犯、惯犯等情节是因为增加了行为人的法敌对态度，进而使其非难可能性升高或主观罪过程度增大，所以应当归属于责任刑情节。自首、立功等情节，既不能表明社会危害性也不能体现人身危险性，从宽的依据只是刑事政策的考虑。被害人谅解使得社会秩序得以修复，社会危害性有所降低，归类于责任刑情节契合恢复性司法要义。定罪事实过剩的部分转化成了责任刑情节，需要再次评价，因为两者的性质、功能不同。总之，准确定位量刑情节尤其是某些预防刑情节，是研究责任刑与预防刑冲突的首要，学界需要在达成共识的基础上将二律背反问题引向化解之路。
四、二律背反的消解：“修正的点之下论”之提倡
真正的二律背反，就是责任刑与预防刑的冲突问题，即预防刑极大地削减甚至化解报应刑的刑罚量，这也是德、日量刑基准理论所争论的焦点。如上文所述，“点之下论”存在几点缺陷，尤其是没有明确说明公正与功利的关系，因此要对其进行修正。笔者提倡“修正的点之下论”，即在不违背公众法正义感情的前提下，如果预防的必要性不大则可以对被告人减免刑罚。换言之，不论责任刑与预防刑如何调和都不能背离正义的尺度，宣告刑应当是公正限度内的功利的结果。
（一）刑罚裁量必须契合普遍正义原则
“由于所有人的处境都是相似的，无人能够设计有利于他的特殊情况的原则，正义的原则是一种公平的协议或契约的结果。”也就是说“正义原则得到证明，是因为它们将在一种平等的原初状态中被一致同意。”[29]罗尔斯所主张的普遍正义是建立在民主基础上的、公众通过理性检验所普遍认可的价值理念，这种正义观的基点是“原始状态”，即个人权利及选择都得到承认和尊重的自由、平等状态。在这种状态下所生成的正义原则适用于现代社会的各个规范领域，法律也不例外。普遍正义原则作为超法规的公共理性共识（道德标准），本质上应当归属于自然法范畴，它“适用于评价所有人类社会，可以看作是具有超越性和普遍性的。”[30]拉德布鲁赫指出：当实在法与自然法的冲突达到不相容的程度时，实在法就失去了法的本性和效力。因此，我们可以说，普遍正义原则在效力上高于部门法规范，法律只有与该原则保持步调一致，才不至于失效或被抵触。但是，普遍正义原则即使在法治国家也不是被自发地认同和遵守的，而是需要公众的配合，即公众对法律的信仰。正如伯尔曼所说：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。[31]而法律被信仰的前提是，法律的制定必须是民主参与、达成共识的结果，法律规范的内涵必须契合社会普遍正义。法律与其他社会规范都属于公共意识形态，普遍正义原则贯穿于所有的社会规范，或者说，普遍正义原则就是从抽象的规范中提炼出来的朴素标准。法律要得到信仰，不能脱离这些朴素标准，但针对不同规范人们的标准却是不同的，即正义具有多元性。因此，应将不同规范所表现出来的正义相统一，尽量使法律与伦理、道德、公众的价值观念等规范相契合。正如德国学者哈贝马斯所言，“法律的合法性根据，如果不想导致认知矛盾，就必须同普遍正义和团结的道德原则和个体及集体层次上自觉筹划的、负责的生活形式的伦理原则协调一致。”[32]
如同宪法和其他部门法一样，刑法也代表着普遍正义。刑法既是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。刑法是全体国民意志的体现、民主协商的产物，它作为社会至高价值——正义和自由的反映，具有被普遍认同的理性根基。刑法的犯罪控制力在相当大的程度上依赖于其对大众共有的正义直观遵循程度如何。[33]因此，作为权利保障法，刑法的制定与运行均应符合普遍正义，否则便违背了刑法设置的初衷，难以被公众认同，刑法的信仰也会沦为空谈。但是，刑法的制定与运行总会不可避免地出现矛盾或不对称，此时应该如何调和便成为公众关心的问题。比如，德国刑法典第46条第1款规定了刑罚的目的、量刑的基础是行为人的罪责（责任主义）以及对行为人再社会化的考虑，第2款列举了法院在量刑时所应当注意的对行为人有利或不利的具体“情况”。可以说，在法定刑设置阶段，立法者已经考虑了刑罚目的二律背反问题。但是，德国刑法学者们却在量刑阶段再次针对责任刑与预防刑的关系展开了激烈争论，量刑基准理论也应运而生。究其原因，主要是因为在立法与司法阶段刑罚目的的迥异以及未能有效贯彻刑罚裁量的共识——普遍正义原则。“点之下论”只是笼统地要求在责任刑（点）之下考虑预防的效果，至于责任刑与预防刑的比例关系却言之不详，只是说预防的必要性不大时可以对被告人减免刑罚，也不检验宣告刑正义与否或者根本就不涉及刑罚结果是否契合普遍正义。如此看来，按照“点之下论”所得出的量刑结果也仅仅是学者或法官臆想出来的“正义”，即使符合普遍正义观，那也只能说是巧合，此理论的先天性缺陷决定了它不能成为通行的标准。简而言之，普遍正义是量刑的不成文原则，应当得到遵守，否则就篡改了国民（立法者）的意志。
（二）普遍正义的实现路径：民主参与下的刑罚目的共识
报应和功利作为刑罚目的的两大组成部分，不仅是刑法学家经过长期探索后的智慧结晶，也是公众理性的共识，报应与预防相统一的现代刑罚目的理论已被绝大多数国家所接受。但是，综观各国刑罚目的理论体系法定化的过程，基本上是国家（立法者）单方面主导下的一元立法机制，这其中民主参与的成分很少，尤其是报应与预防如何实现统一的问题几乎没有公众参与，因而也不可能达成民主共识。至今为止，报应和功利的关系仍然缺乏明确与公认的规则来释明。可以说，在立法阶段，刑罚目的的确认主要是以国家本位思想为基调的，缺乏公共理性与民主思想的支撑。罗尔斯说：“公共理性是一个民主国家的基本特征。它是公民的理性，是那些共享平等公民身份的人的理性。他们的理性目标是公共善，此乃政治正义观念对社会之基本制度结构的要求所在，也是这些制度所服务的目标和目的所在。”[34]没有公共理性支撑的刑罚目的很难说是为“公共善”服务。
虽然刑法的制定与通过本身即是民主协商的结果，但这种协商很难触及刑法的方方面面，尤其是某些具体细节，这是刑法的复杂性以及刑法文本的局限性所决定的。刑罚目的即是没有被具体协商的“盲点”，或者说对刑罚目的的民主协商并不彻底。“各种理想的民主协商过程之所以能够在实质上得出那些公正的结果，其原因在于，它们所谓的协商是从一种正义的起点开始的。”[35]因此，打破国家立法机关“垄断式”的、单一性的价值判断标准，转变国家本位思想，将民主参与真正引入刑罚目的确认，使国家与公众达成共识，这样的起点才是正义的，得出结果才是公正的。
立法标准的模糊必然导致司法适用的争歧，法官基于不明确的刑罚目的标准而对被告人裁量刑罚，这本身就是值得怀疑的。而且，各国的刑罚目的观仍然停留在理论上的逻辑思辨，几乎没有实证调查的检验，这样的方法论已经脱离了理论与实践相结合的科学标准。笔者认为，在量刑阶段，要使刑罚目的得到合理适用，量刑结果得到社会公众的认同，就不能脱离民主和普遍正义观的引导。如同罗宾逊教授所讲，刑罚目的理论必须具有社会道德的可接受性，刑罚目的要有道德权威的支撑，要有社会经验法则的辅佐，而不是仅仅依赖规范性的强制力量而实现。[36]民主参与进而促使刑罚目的在量刑中达成共识，无疑是实现社会道德可接受性的最合理方式，因为“那种被认为属于公正结果的状况就是，各种参与者在具有包容、平等、合理性与公共性的理想境况下所能实现的状况。”[37]
走出理论思辨法单一化的桎梏，力求在方法论上有所突破，就有必要对刑罚目的进行实证调查即“量刑民意调查”，这是实践的必然形式，也是民主精神得以实质落实的路径。“量刑民意调查”既针对过去已经生效的判决结果，也适用于尚未判决的案件。于前者，调查的步骤是：将过去某一时间段内发生的犯罪性质相同的案件或同类罪的量刑结果汇总，采用会议或网络调查的形式，组织法律实务人员、学者、群众以及其他社会人员，对某些典型（或疑难）案件的量刑结果是否公正合理参与讨论。分别筛选出达成共识的结果与有争议的结果，然后进行比对分析，以此来检验刑罚目的。于后者，调查的步骤是：法院事先对拟定的个案量刑结果进行说理，然后利用网络平台或其他方式就此向社会公众征求量刑建议，倾听民众呼声，充分考虑民意，最终让量刑结果能够经得起社会“正义之声”的检验。
（三）个案正义也是公正限度内功利的结果
法官针对案件的特殊性以及被告人的特定状况所作出的符合常理的判决，即是个案正义。个案正义是普遍正义的具体化与个别化，它以普遍正义为标准，但在外延上又不完全等同于普遍正义，后者囊括的范围更广。在通常情况下，两者之间并不矛盾，例如，人们不会认为应当被判处无期徒刑或十年以上有期徒刑的犯罪人因为有悔罪情节而对其免除处罚是公正的。此时，个案正义仍处于普遍正义的覆盖范围内，是普遍正义的“精确化”。有些情况下，个案正义的实现可能会改变法律的“普遍适用性”，比如许霆案、辱母杀人案等，但这种改变绝非是个案正义超越普遍正义，而是适用僵硬的法律规则处理个案并不符合普遍正义的缘由。事实上，刑罚裁量都是针对个案的，而不同个案又有不同的正义标准，将抽象的法律规则适用于不同的案件当然应该有所区别。在此层面上讲，个案正义不是普遍正义的例外，两者是抽象与具体的关系。笔者认为，根本不存在普遍正义之外的个案正义，个案正义也并非优于普遍正义，它只是后者的真子集，即符合个案正义一定也符合普遍正义，两者之间是被包容与包容的关系。
具体到二律背反问题，根据罗宾逊教授提出的“经验应得惩罚”说，[38]公众的正义直观就是检验个案宣告刑公正与否以及反证报应与功利关系的标尺。而个案的宣告刑公正基本上就等同于实现了个案正义。正义直观虽然不是法官所应遵循的量刑原则，但它与普遍正义原则在内涵上却高度契合，即公众基于理性所普遍认可的价值观念。或者说，公众正义直观其实就是对普遍正义原则的转述，两者的区别只在于：前者的功能只是检验量刑结果，后者则兼具量刑不成文原则的功能。按照“经验应得惩罚”说的逻辑，我们可以得出这一结论：不论预防刑如何调节责任刑，得出的宣告刑一定是符合公众法正义感情的结果。如上文所述，在非常态犯罪情况下，正义的幅度较大，预防刑发挥作用的空间也较大，即使对被告人免除刑罚也不完全是基于预防的考虑，而是通过预防来合理限缩正义，目的是让人们达成更精确的共识，实现个案正义。根据案件的特殊性、被告人的特定状况而对被告人减免刑罚，不仅是刑法的明确规定，也是正义使然。只不过法官所追求的是法律范围内的公正的功利，而公众所追求的是符合正义直观（感觉）的功利，两者最终都以获得普遍认同为目标。
【注释】 *作者简介：徐宗胜，西南政法大学法学院博士研究生。
基金项目：本文系西南政法大学法学院2018年度学生科研创新项目（项目编号：FXY20180015）之阶段性研究成果。
[1][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（下），徐久生译，中国法制出版社2017年版，第1178页。
[2]张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第95页。
[3]同前引[2]，第138页。
[4]H.Jescheckand，T.Weigend.Lehrbuch des Strafrechts：Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Berlin：Duncker&Humblot 1996,S.880.
[5]同前引[1]。
[6]张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，载《法学研究》2010年第5期。
[7]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第499页。
[8]Clause Roxin,Strafrechts Allgemeiner Teil,Band Ⅰ,4.Aufl.,C.H.Beck 2003,S.85f.
[9]周光权：《量刑基准研究》，载《中国法学》1999年第5期。
[10]王利荣：《对常见犯罪量刑基准的经验分析》，载《法学研究》2009年第2期。
[11]同前引[7]，第497页。
[12]周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版，第326页。
[13][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第84页。
[14]同前引[6]。
[15][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2001年版，第7页。
[16]陈兴良：《刑罚目的新论》，载《华东政法学院学报》2001年第3期。
[17]邱兴隆：《关于惩罚的哲学：刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第225页。
[18]刘艳红、梁云宝：《犯罪行为与犯罪人格的关系：或联说之提倡》，载《法学评论》2010年第6期。
[19]胡学相、陈文滔：《刑法中的人格问题初探——兼评人格刑法学》，载《中国刑事法杂志》2007年第3期。
[20][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第181页。
[21]《马克思恩格斯全集》（第8卷），人民出版社2006年版，第579页。
[22]因为公众基于理性所认可的正义的幅度不大。例如，某罪所对应的法定刑是3-10年有期徒刑，人们不可能认为对被告人在3-10年内判处任何徒刑都是公正的，而是认为在3-5年或6-8年内是公正的。
[23]大部分学者认为前科征表人身危险性，人身危险性就是再犯可能性，少数学者认为人身危险性既包括再犯可能性也包括初犯可能性。（可参见邱兴隆、许章润：《刑罚学》，群众出版社1998年版，第259-373页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第507页；陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第124-143页。）
[24][德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》（第二版），刘幸义等译，法律出版社2011年版，第382页。
[25][德]格吕恩特·雅格布斯：《行为责任刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第34页。
[26]王利荣：《案外情节与人身危险性》，载《现代法学》2006年第4期。
[27]陈正云：《刑法的精神》，中国方正出版社1999年版，第200页。
[28]同前引[2]，第282页。
[29]同前引[15]，第10页。
[30]龚群：《罗尔斯与社群主义：普遍正义与特殊正义》，载《哲学研究》2011年第3期。
[31][美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。
[32][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第122页。
[33][美]保罗·H·罗宾逊：《进行中的刑罚理论革命：犯罪控制意义上的公正追求》，王志远译，载《当代法学》2012年第2期。
[34][美]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2011年版，第196-197页。
[35][美]艾丽丝·M·杨：《包容与民主》，彭斌、刘明译，江苏人民出版社2013年版，第41页。
[36][美]保罗·H·罗宾逊：《为什么刑法需要在乎常人的正义直观——强制性与规范性犯罪控制》，王志远译，载陈兴良主编《刑事法评论》（第29卷），北京大学出版社2011年版，第146-147页。
[37]同前引[35]，第38页。
[38]孙道萃：《罪责刑关系论》，法律出版社2015年版，第307-308页。【期刊名称】《甘肃政法学院学报》【期刊年份】 2019年 【期号】 1
