内容摘要：基于监察机关法定职权的“监察建议”，应当区别于广泛意义上的监察“建议”作专门研究。监察建议以法治化反腐为逻辑起点，对监察决定无法触及的内容予以补充（督促型监察建议）、对内部处置明显失当的内容予以纠正（纠错型监察建议）、对个案暴露的廉政制度缺陷予以优化（整改型监察建议），从而成为监察全面覆盖与自主惩戒权之联结枢纽及标本兼治、综合治理之实现路径。监察建议的合理定位是立足监察职能、结合执法办案、遵循依法监察，避免沦为“一般监督”，由此在性质定位上全面区别于行政监察建议。立法不宜对监察建议作开放式列举。监察建议的法律规制体系应从主体限定、前提条件、程序控制、异议程序和救济机制等五个层面共同构建。监察建议之设计实践还需维系既有宪制格局并尊重内部自治秩序，在惩治腐败行为、构建监察权威与尊重自治规律之间寻求价值平衡。

关键词：监察建议；监察全面覆盖；法治化反腐；职权法定；正当程序

引言

2018年3月20日，《中华人民共和国监察法》（以下简称“《监察法》”）正式通过施行，这不仅标志着我国监察体制改革取得重大进展，也为全面深化国家监察体制改革拉开序幕。改革如欲构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制，就必须在宪法和法律中寻找有力依托和有效措施，进而落实权能、构建权威。在监察机关的监督、调查和处置等三项职责权限中，处置职权作为监察机关依法对监察对象和被监察单位作出最终处理的依据和措施，直接或间接决定二者在事实上或法律上的“命运”，被称作监察机关“开展工作的有力抓手”[1]。总体来看，有关监察机关职责权限的现有成果，宏观层面主要研究监察权属性、调查权性质等问题，微观层面主要从留置措施切入研究人权保障及法律衔接等问题，对于处置职权及其对应的监察措施很少有比较系统的研究。

《监察法》有关处置职权的规定，不仅区分了“监察决定（处理决定）”和“监察建议”，[2]还对二者规定了相同的法律责任。[3]作此二分有无必要？监察建议的法律地位、法律效力、内容构成等有何独特之处？《监察法》和《公职人员政务处分暂行规定》规定了至少五种“建议”，它们究竟同属于“监察建议”的不同类型，抑或是有着不同的功能定位、内容构成和效力指向的“建议”？监察建议的作出主体、作出程序、送达程序、执行方式和救济渠道等分别如何？监察建议是否必须基于一定的限度，比如监察机关能否使用监察建议要求法院再审或者要求人大机关必须作出某种决定？上述问题如果不能从理论上充分厘清，必然会导致监察建议的滥用，从而损害监察机关的应有权威，侵蚀其他国家机关、社会组织的正常运行秩序。

一、监察建议的界定

“法律概念是法律规范的基础，也是进行法律思维和推理的根本环节”[4]。在进一步研究监察建议的功能、定位及其规制之前，对其法律概念的界定无疑有着正本清源的意义。对监察建议之概念的探究，应当综合考量“监察”和“建议”两个方面的因素。[5]

（一）区别于检察建议的另一种“建议”

我国学界早已针对与之相似的“检察建议”展开过激烈争论。关于检察建议性质的认识，主要有“职权说”、“非职权说”和“部分职权说”三种代表性观点。持第一种观点者较少，主要观点是，“检察建议是检察机关法律监督权的重要组成部分”[6]，“是检察机关的法定方式”[7]。也有人主张区分应然层面和实然层面，应然层面的检察机关建议权乃是“国家权力的一种表现形式”，但实践中检察机关的建议权还须基于“法律授权依据”。[8]还有学者另辟蹊径，将检察建议定性一种“实践中的权力”[9]。持第二种观点者主要从规范和语义进行驳斥，他们认为，既然《人民检察院组织法》没有明确规定检察机关建议权是检察机关的法定职权，检察建议便只是检察事实行为，不是检察职权行为；[10]况且，从“建议”一词来看，对方可以采纳、也可以不采纳，故而很难从中寻觅强制约束力之踪迹。[11]第三种观点主张将检察建议按照一定标准进行区分，例如，“履行法律监督职能的检察建议,应当承认其公权力的属性和效力,并积极规范其权力运行方式；对于履行社会治安治理职能的检察建议,则应当否定其公权力性质,并退出公权范畴。”[12]这三种界定方式，对于监察建议的定性都有一定的借鉴意义。

关于检察建议性质的研究，对于监察建议的研究虽有借鉴意义，但不得直接照搬。一方面，考虑到检察建议乃是检察机关司法实践中经常运用的一项措施，对其之恰宜定性应当严格遵循法律文本的规定，故此在修改《人民检察组织法》并明确检察建议的法律地位及法律后果之前，不宜将其定位为检察机关的职权行为。另一方面，监察建议区别于检察建议最重要的特征在于：《监察法》第62条直接明确地规定了有关单位无正当理由拒不采纳监察建议的法律后果；与之相反，检察建议主要是程序意义上的监督而非终局意义的监督，它是一种提示与提醒，与检察机关的大多数措施一样都不具有终局或实质性处分的效力，[13]故不同于实体性的行政处分权或司法裁决权。由此，便形成了二者的核心差异：1.在内容上，监察建议涉及实体处分，检察建议不涉及实体处分；2.在属性上，监察建议是监察处置的范畴，检察建议是程序监督的范畴；3.在后果上，监察建议可能触发否定性法律后果，检察建议一般不涉及否定性法律后果。

（二）监察建议的法律性质

鉴于《监察法》第62条已经明确了无正当理由拒不采纳监察建议的法律责任，在严格意义上限定所谓“监察建议”，将其界定为监察机关行使法定职权的一种职权行为，是比较合理的。如此亦符合监察机关自身秉持的“监察建议不同于一般的工作建议，它具有法律效力”[14]的定位及期待。进一步讲，被监察单位们往往希望存在一个“明确”认知，以衡量其对待监察建议的一般标准；监察对象们则期待监察建议作为具体监察行为，具备应有的安定性和可预测性；而监察机关本身，也需要考虑其职权措施在实践效果上的统一性。本文定义“监察建议”如下：监察建议，是我国监察机关根据监督、调查结果，在监察职权范围内向有关单位提出的一种无正当理由必须履行其内容，否则即须承担相应法律责任的建议性的职权措施。监察建议的概念，重点突出了它的三重性质：

1.监察建议是基于监察机关法定职权的行为。（1）监察建议是“监察机关”提出的建议，行政机关、检察机关和各单位内部监察部门提出的建议，不是监察建议；（2）监察建议属于“监察处置”的范畴，涉及实体处分，这不同于程序性的调查措施；（3）监察建议是基于“法定职权”的行为，具有明确的法律依据，因此监察机关非基于法定职权而提出的一般的工作建议，不属于监察建议。

2.监察建议能够直接产生“法律效果”，具有法律效力。值得说明的是，将监察建议界定为职权行为之所以合理的关键，在于监察建议能够直接产生法律效果，而不仅因为它可能触发否定性法律后果。尽管《监察法》第62条规定了无正当理由拒不采纳监察建议的法律责任，但是不仅法律行为、准法律行为，包括事实行为都会导致某种法律后果，而且不同的行为还可能产生相同的法律后果。所谓“直接产生法律效果”，并不是说直接引发权利义务关系的变动，而是说，只要严格遵循监察建议职权法定原则，其内容本身也没有问题，几乎就必然会导致被建议单位作出某些决定的结果。被建议单位被督促、被纠错、被整改，才是监察建议的直接法律效果。而从法律效力和法律效果的关系看，后者是前者的具化。因此，监察建议是法律行为、具有法律效力、产生法律效果，有可能触发否定性法律后果或者说法律责任。

3.监察建议是“建议性”的处置措施，这不同于监察处理决定。尽管《监察法》第62条对二者规定了相同的法律责任，但是在触发前提上监察建议（“无正当理由拒不采纳”）比监察处理决定（“拒不执行”）更为严格，这说明二者之间在法律地位和法律效果上并不完全等同。

将监察建议界定为监察机关的职权行为，这就决定了其法律特征主要表现为法律依据上的明确性、法律地位上的独立性、法律关系上的单方性、法律行为上的权力性和法律效果上的确定性。另一方面，这也为监察建议提出了更严格的要求。否则，在实践中其很可能沦为另一番模样，即认为只要监察法规中规定的监察机关有权作出的建议性措施，都是监察建议。这种异化乃权力天然扩张性使然，但任意拓宽监察建议的范围不仅无益于提升反腐效能，反而面临合法性危机，从而损害监察机关的应有权威。因此，有必要明确监察建议产生及发展之立足点，并在功能定位清晰的基础上，以法治思维和法治方式将其纳入法治轨道。

二、法治化反腐：监察建议的逻辑起点

《监察法》不仅在“监察决定”外又专门规定“监察建议”，还规定其“有一定的法律效力”[15]，这并非无的放矢，而是根植于我国特定宪制背景之下的必然产物。

一方面，强化党和国家自我监督要求实现国家监察全面覆盖，构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制。长期起来，我国国家监察体系面临“同体监督乏力，异体监督缺失，党纪国法断层，监察资源分散，对象难以周延”[16]等困境。深化国家监察体制改革是一项事关全局的重大政治体制改革，其作为强化党和国家自我监督的重大决策部署，旨在“整合反腐败资源力量，加强党对反腐败工作的集中统一领导，构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖”[17]。为达致此目标，宪法修正案和《监察法》因应国家监察体制改革并为其提供了正当性依据，其中确立了“监察全面覆盖”的原则，并赋予监察机关以监督、调查和处置等职权及对应的调查、处置措施，以确保监察机关落实权能、构建权威，由此在现实中实现其宪法定位。

另一方面，我国特定的宪制背景为“监察全面覆盖”划定了必须遵循的限度。监察体制改革背景下，我国国家监督体系形成了“人大监督-专责监察-内部自治”的三维共治格局，三者根据权限划分各司其职。鉴于内部监察的制度功能乃是国家监察无法代替的，国家监察体制改革并未将应属自治范畴的内部监察职能全部收归国家监察，故此在继续保留内部监察的同时，尚需理顺二者关系。那么，哪些应当保留于内部监察而国家监察代替不了呢？从国家机关来看，至少人大代表和法官的惩戒权就相当程度归于权力机关和审判机关内部所有。我国一元宪制结构下国家权力机关的优越地位以及议会自律原则，分别从宪法原则和法治原理两个层面澄清了权力机关对人大代表的惩戒自主权，[18]“人大代表不能简单地被视作公职人员，对于人大代表的违法违纪问题应当建立特殊的惩戒制度来予以处理”[19]；同时，法官虽可归类于公务员之范畴，但置于依法独立行使审判权原则之下的法官与司法辅助人员及司法行政人员的差别却是显而易见的，这也是实行法官员额制、法官单独职务序列、法官等级与行政职级脱钩等的原因。与此类似，“在‘监察全面覆盖’的改革逻辑之下，国有企业管理人员、公办高校管理人员等同样纳入监督对象，但此类机构中的公职人员同样有别于一般行政机关中的公职人员，其自主运行亦需借助于相当的内部自律机制，而非绝然的外部监督。[20]概言之，监察委员会虽有权监督所有行使公权力的公职人员，但对于特定的被监察单位的监察对象，在监督内容方面应是有所区分的。

问题在于，如何既遵循我国宪制结构之法治前提，又实现“监察全面覆盖”之政治目标？这便是对立法者政治智慧和立法水平的一项重要考验。习近平同志指出：“要善于运用法治思维和法治方式反对腐败，加强反腐败国家立法。”[21]综观《监察法》的整体架构和条文内容，依次规定了九大原则[22]，而贯穿立法始终的指导思想或者说立法目的，是相互关联、不可分割的两个方面：一是构建集中统一、权威高效的反腐败体制、机制，二是规范反腐败机构及其工作人员履行监察职责和行使监察权力的行为，前者为反腐效能提供法律支撑，后者为合法权益提供法律保障。

监察建议很大程度便实现了对两大指导思想的有机结合，其逻辑在于：对于超出国家监察权管理权限的事宜，由被监察单位接受监察建议并依据内部监察权作出处理，由此间接实现监察机关之意志。1.监察建议的直接功能，在于弥补监察决定之缺陷，构建监察全面覆盖与惩戒自主权之联结枢纽。一方面，对于监察决定无法直接触及的内部自治层面事务，通过建议的形式间接实现监察机关之意志；另一方面，对于国家监察和内部监察皆可决定之事务，亦可避免发生因调查技术、人情关系、内部护短、权力寻租或者处理失误等导致内部处置失当却无法挽回的情况。2.监察建议的间接功能，则在于整改廉政制度之缺陷，以达致标本兼治、综合治理的监察良效。监察机关针对个案中归纳提炼的规律、共性和问题，通过监察建议向被监察单位提出系统优化方案，从每一个被监察单位内部腐败预防体系着手，推动整改问题、完善制度，进而推动完善整个国家腐败预防体系。监察建议的两大功能，就好比网络杀毒软件的杀毒功能和补丁功能：如果将国家监察系统、每个被监察单位比喻作整个互联网络、每个终端处理器，那么引入监察建议职权的监察机关就是一款“绿色”杀毒软件，其首先要遵守行业规范（我国宪制结构）并尊重机主权限（内部监察权），其次才考虑杀毒高效与否。这与网络杀毒软件的主动杀毒功能（监察决定）并行不悖，重在强调特殊情况下，如果涉及本机管理权限，便需提供杀毒方案之建议（监察建议）并由机主执行；而一款“优秀”的绿色杀毒软件，还会适时向机主推送防火墙补丁更新并提醒更新客户端，甚至考虑如何强化整个网络运作结构。

由此可见，监察建议之产生乃是以“法治化反腐”作为逻辑起点，其初衷是以法治思维和法治方式最终实现“监察全面覆盖”这个政治目标，在此过程中亦隐蕴着“标本兼治、综合治理”这个法治愿景。从这个意义上讲，监察建议之产生可谓是国家监察体系和监察能力现代化进程中一个重要标志。下文重点阐述监察建议的具体功能。

三、监察建议的功能与类型

（一）规范文本中的监察“建议”

1.《监察法》中与监察建议有关的内容。（1）从《监察法》有关规定来看，明确提到“监察建议”的有4处，分别是：第11条、第13条规定监察委员会及派驻机构有权提出监察建议；第45条提到监察机关根据监督、调查结果，依法对“监察对象所在单位廉政建设和履行职责存在的问题等”提出监察建议；第62条规定，监察建议的法律后果是如果有关单位“无正当理由拒不采纳监察建议”，由其主管部门、上级机关“责令改正”、“对单位给予通报批评”和“对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理”。（2）此外，《监察法》中有2处虽未明确提到“监察建议”，但提及了“建议”，分别是：第31条和第32条规定，监察机关在移送人民检察院时可以提出“从宽处理的建议”；第45条第1款第3项规定，监察机关“向有权作出问责决定的机关提出问责建议”。

2.《公职人员政务处分暂行规定》中与监察建议有关的内容。《公职人员政务处分暂行规定》虽然不是狭义上法律，其法律地位和效力位阶也有待宪法和立法法明确监察机关法规制定权以后方能确定，[23]但作为中央纪委、国家监委发布并在监察实践中广泛运用的规范文件，其对监察建议之研究仍有相当程度的参考意义。（1）明确提到“监察建议”的有1处，即第9条规定：“对前款人员，监察机关可以依法向有关机关、单位提出下列监察建议：（一）取消当选资格或者担任相应职务资格；（二）调离岗位、降职、免职、罢免。”（2）虽未明确提到“监察建议”，但提及了“建议”的也有1处，即第11条第4款规定：“对基层群众自治性组织中从事管理的人给予责令辞职等处理的，由县级监察机关向其所在的基层群众自治组织及上级管理单位（机构）提出建议。”（3）还有2处虽未明确提到“监察建议”、也未提及“建议”，仍有可能表现为建议之形式的是第11条第1款、第2款，其规定，监察机关对“经各级人民代表大会及其常务委员会”和“经中国人民政治协商会议各级委员会全体会议及其常务委员会”选举或者决定任命的公职人员，如果要给予政务重处分（撤职、开除处分），应当履行相应的前置程序，即前者需“先由人民代表大会及其常务委员会依法罢免、撤销或者免去其职务”，后者需“先由政协全体会议及其常务委员会免去其职务”。（以下简称“履行前置程序的建议”）

综上归纳，《监察法》和《公职人员政务处分暂行规定》提到的监察“建议”共有6种，其中，直接冠以“监察建议”的有2种，分别是（廉政建设和履行职责存在的问题等的）监察建议和（取消资格或调离岗位等的）监察建议；间接提及“建议”的有3种，分别是从宽处罚的建议、问责建议和责令基层群众自治性组织中从事管理的人员辞职的建议；有可能表现为建议之形式的有1种，即履行前置程序的建议。

（二）以功能差异为标准的类型划分

在《监察法》和《公职人员政务处分暂行规定》规定的为数不少的监察“建议”中，只有能够直接产生法律效果、特定条件下会触发否定性法律后果、符合基本定位和精准定位的部分，才属于严格意义上的“监察建议”，并被纳入监察机关法定职权。按照内容及功能为标准，其大致可作如下类型划分：

1.督促型监察建议：对监察决定无法触及的内容予以补充

（1）内部惩戒建议：督促被监察单位及时作出内部惩戒措施

监察机关提出内部惩戒建议的规范依据，目前主要是《公职人员政务处分暂行规定》第9条第2款。该款规定了2种情形：“对前款人员，监察机关可以依法向有关机关、单位提出下列监察建议：（一）取消当选资格或者担任相应职务资格；（二）调离岗位、降职、免职、罢免。”尚需说明的是，此处所称“内部惩戒建议”取狭义，仅指监察机关建议被监察单位作出除政纪处分之外的其他惩戒措施——作此限定，是为了与“自主惩戒权”相适应。首先，根据《监察法》第45条第1款第2项和《公职人员政务处分暂行规定》第19条的规定，结合《公务员法》“第九章 惩戒”第56条，监察机关的政务处分决定和被监察单位的政纪处分决定[24]，都指的是警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等六种处分形式。但是，除了内部政纪处分以外，被监察单位还有权作出其他内部惩戒措施。可见，被监察单位的惩戒权，分为两个层面；一是《公务员法》和《公职人员政务处分暂行规定》明确规定的六种形式的内部政纪处分；二是除内部政纪处分之外的其他内部惩戒措施。其中，根据《监察法》规定，前一种已由监察机关和被监察单位共享，后一种才是严格意义的自主惩戒权。对于这部分内容，监察机关需要通过内部惩戒建议间接实现其意志。例如，对于人大代表惩戒委员会、法官惩戒委员会、高等院校及科研机构学术委员会及学位委员会等的自主惩戒权，其中相当比例内容监察机关便不得直接作出监察决定。

问题在于：内部惩戒建议的范围是否仅限于上述2种情形，抑或涵盖内部政纪处分之外的全部内部惩戒措施？我们认为，诚如后述，遵循职权法定是监察建议的基本定位之一，鉴于惩戒建议的内容已经涉及具体对象之权利减损，故不得以组织规范推导的授权为依据。另一种解释路径是：在我国国家监督体系中，主要有人大监督、专责监察和内部自治三个层次，对被监察单位内部监察权的定义应当采取“扣除说”，即在人大监督权之下，扣除监察机关依法对被监察单位公职人员所享有的监察权之外，其余皆属内部监察权范畴，故而不限于取消资格和调离岗位、降职、免职、罢免等。总之，目前来看，监察机关仅可在《公职人员政务处分暂行规定》第9条第2款规定的范围内提出内部惩戒建议。试举一反例：从高等院校及科研机构来看，学位委员会、学术委员会等可就职称评定、学位授予等专门制定评定规则，还可就学术腐败和学术不端等专门制定惩戒规则，对此，监察机关无论基于何种职权，皆不得作任何干涉。

（2）问责建议：督促有权作出问责决定的单位及时作出问责决定

有一种观点认为，问责建议与政务处分决定、问责决定性质相同，皆属处理决定。[25]若此，凡有关单位拒不执行问责建议，就会触发《监察法》第62条规定的法律责任。这是值得商榷的。参考《行政监察法》有关规定亦不难发现，第24条亦将“问责处理”纳入行政监察建议范畴的。我们认为，问责建议尽管未冠以“监察建议”之名，但是从主体、对象、性质、效力和后果上看，纳入监察建议是合理的；与此同时，问责建议在内容及功能上主要是对问责决定无法触及之内容予以补充，并督促有权作出问责决定的被监察单位及时作出问责决定，因此在类型上属于督促型监察建议。

监察机关提出问责建议的规范依据，目前主要有二：一是《监察法》第45条第1款第3项规定的“对不履行或者不正确履行职责负有责任的领导人员，按照管理权限对其直接作出问责决定，或者向有权作出问责决定的机关提出问责建议”，二是《公职人员政务处分暂行规定》第17条规定的“对公职人员不履行或者不正确履行职责负有管理责任的领导人员，监察机关可以依据或者参照《中国共产党问责条例》《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》等规定，按照管理权限对其作出通报批评、诫勉、停职检查、责令辞职等问责决定，或者向有权作出问责决定的机关提出降职、免职等问责建议”。另外，此前《行政监察法》第23条第6项规定的责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、免职等5种问责建议形式，现已无法适用；并且，根据《公职人员政务处分暂行规定》第17条，监察机关有权直接作出“停职检查”和“责令辞职”的问责决定，不必借由问责建议。

问责建议是否属于内部惩戒建议的特殊形式？或者说，问责决定是否也属于内部惩戒措施？问责建议在内容上主要表现为与领导职务相关的降职、免职等形式，这看似与内部惩戒建议的取消资格和调离岗位、降职、免职、罢免等在内容上存在交集，实则并不重合。二者区分如下：第一，从指向上看，前者指向的是违纪违法公职人员，后者则指向“对公职人员不履行或者不正确履行职责负有管理责任的领导人员”；第二，从前提上看，前者以公职人员违纪违法为前提，后者则不要求领导人员违纪违法，而是要求负有管理责任却未尽此职；第三，从价值上看，惩戒建议旨在惩治、预防、教育、威慑等，问责建议则旨在落实领导责任；第四，从主体上看，作出内部惩戒措施的主体和作出问责决定的主体有时是不同的。

（3）政纪处分建议、财产处置建议并无必要

对比《行政监察法》不难发现，其第24条将“（行政）监察决定”与“（行政）监察建议”并列表述，内容皆涵盖两类：“（一）违反行政纪律，依法应当给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除处分的；（二）违反行政纪律取得的财物，依法应当没收、追缴或者责令退赔的”。至于为我们所熟知的所谓“行政监察机关提出行政监察建议的十种情形”，乃是结合第23条规定的八种情形进而归纳得出。但是，鉴于《监察法》与《行政监察法》之间其实并无本质上的承继关系，“监察建议”和“行政监察建议”亦无必然关联。而从监察法律有关规定来看，根据《监察法》第45条第1款第2项“对违法的公职人员依照法定程序作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定”的表述，结合“监察全面覆盖”的改革目标和立法目的，监察机关有权对“所有”公职人员“直接”作出政务处分决定，无需借以监察建议的形式；根据本法第46条“监察机关经调查，对违法取得的财物，依法予以没收、追缴或者责令退赔”的表述，监察机关有权对违法取得的财物“直接”采取没收、追缴或者责令退赔等决定，也无需提出监察建议。因此，没有必要规定监察机关提出政纪处分建议和财产处置建议的职权。

2.纠错型监察建议：对内部处置明显失当的内容予以纠正

由于监察机关和被监察单位对公职人员皆有作出政务（政纪）处分和问责决定的权限，同时被监察单位享有监察决定无法触及之内容，故而实践中需要解决以下两个问题：

（1）两种决定竞合问题：如果监察机关和被监察单位分别作出了内容相斥的两个政务（政纪）处分决定或者问责决定，怎么办？解决方案有三：一是交由共同上级机关或者上一级监察机关作出评判，二是事先确定哪个决定有效，三是事先确定一个标准，例如从重（轻）原则、从先（后）原则等。笔者主张，对此需区分2种情形：如果二者分别同时作出,则被监察单位作出的决定有效，以示监察机关职权行使之谦抑；如果二者存在时间先后，根据《公职人员政务处分暂行规定》第19条第2款规定的“不重复原则”，此时应当采取“从前原则”，即作出时间在前的决定有效。

（2）内部处置失当问题：如果被监察单位内部处置（包括内部惩戒措施、问责决定、政纪处分决定和财产处置决定）明显失当，怎么办？实践中，普通的处理失误等偶然因素导致此种情况的或是少数，更大概率还可能存在人情考量、内部护短、权力寻租等主观因素，甚至可能牵连出窝案乃至塌方式腐败。此时，被监察单位很可能利用“从前原则”，在监察机关作出监察决定或者提出督促型监察建议之前，抢先作出内部处置，意图规避监察机关对其内部公职人员的处置。对此，便可以通过纠错型监察建议加以解决。具体而言，对于被监察单位作出的明显失当的内部惩戒措施、问责决定、政纪处分决定和财产处置决定，监察机关可以向其提出纠错型监察机关，被监察单位无正当理由不得拒绝采纳，否则即承担相应法律责任。其中，对于被监察单位已作出的内部惩戒措施，考虑到“扣除说”定义下的被监察单位内部监察权仍有监察建议亦不得干涉之特殊内容，监察机关只能在《公职人员政务处分暂行规定》第9条第2款规定的范围内纠正被监察单位的内部惩戒措施。

目前，《监察法》和《公职人员政务处分暂行规定》对上述两个问题都缺少必要的规定，需要尽快通过修法或法律解释的方式予以明确。

3.整改型监察建议：对个案暴露的廉政制度缺陷予以优化

监察机关提出整改型监察建议的规范依据，主要是《监察法》第45条第1款第5项规定的“对监察对象所在单位廉政建设和履行职责存在的问题等提出监察建议”。监察机关依据监督、调查的结果，分析案件发生的原因、特点、规律，找出监察对象所在单位制度和管理等方面存在的问题和漏洞，提出整改型监察建议，促使有关单位增强全面从严治党主体责任意识，有效加强监督管理、完善制度、健全机制，预防职务违法和职务犯罪行为的发生。监察建议的此项内容，使其得以在履行监察职能过程中，根据监督、调查结果，向监察对象所在单位提出完善管理、健全制约和监督权力等的建议，由此使监察建议成为推进廉政建设、构建预防和惩治腐败体系、有效制约和监督权力、实现“标本兼治、综合治理”，乃至构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制的一道重要保障。

但是，诚如前述，鉴于监察建议属于监察处置的范畴，从法理上对“处置”的一般认知出发，监察建议之实施仍应主要针对个案而发挥其直接功能，至于整改型监察建议则宜少用，以此避免少数监察机关乱用、滥用监察建议，以及由此带来的对被监察单位正常运作秩序的侵蚀。

在监察实践中，还要注意区分哪些“建议”不是“监察建议”。例如，从宽处罚的建议，（对人大及政协选举或任命的公职人员作出政务重处分）履行前置程序（罢免、撤职或者免职）的建议，罢免人大代表的建议，撤销人大常委会及专委会委员资格的建议，撤销政协委员会委员、常务委员及专委会委员资格的建议，责令村（居）委会主任辞职的建议等，都不应纳入监察建议的序列。对此笔者将另外撰文讨论。此外，一个重要的底限要求是：监察建议不得作兜底规定。否则，有关监察建议的任何限定皆属空谈，监察建议之实施亦将逾越法治化反腐的逻辑起点而沦为一般监督之措施，不仅侵蚀被监察单位正常运作秩序，亦有损监察机关应有权威。由此可见，监察建议乃是法治化反腐过程中的一把双刃剑，必须认真把握、谨慎使用、有序规制。

四、监察建议的合理定位

（一）基本定位：立足监察职能、结合执法办案、遵循依法监察

一个基本已成为政治和法律上的常识是：由于“职权”的手段性和公共性，其不得以行使主体作为利益指向；恰恰相反，职权是“出于保障利益实现的必要在法律上做的制度设计，不以职权主体自身的利益为指向而是指向公共利益”。[26]单独地分析监察权的利益指向仍然是必要的：我们认为，国家监察的终极目标乃是为了维护国家廉政秩序及社会公共福祉而对公职人员腐败行为进行的控制；进一步而论，监察建议的价值亦不限于简单地构建监察权威，而是多方博弈下的综合考量。这就要求在监察实践中，尤其需要把握好监察建议的价值取向，在惩治腐败行为、构建监察权威与尊重自治规律之间寻求微妙价值平衡。在此基础之上，我们可以结合“职权法定”这个现代法治的基本原则，实现对监察建议进行更加清晰的基本定位。

1.立足监察职能，围绕“廉政建设和反腐败工作”

所谓“立足监察职能”，指的是鉴于监察建议属于“监察处置”的范畴，故而须以宪法上对监察权的职权定性和法理上对处置权的一般认知作为基本框架。

（1）我国宪法规定，我国各级监察委员会是国家的监察机关，依照法律规定独立行使监察权；我国监察法进一步规定，“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员（以下称公职人员）进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严”。据此，监察建议之基本定位首先要以监察职能作为大前提，紧密围绕《监察法》第3条规定的“廉政建设和反腐败工作”来进行，“一般不涉及监察对象所在单位主责主业的正常运转”[27]。

（2）对于“处置”有四个层面的理解：一是文学上有决策、指挥、惩罚等意思；二是民法所有权层面，指对某项财产在事实上或法律上的最终处置，乃是所有权的最基本权能；三是刑法和行政法层面，指对违法犯罪者进行刑事处罚或行政处罚，以实现警示、处罚、教育、预防等功能；四是内部管理层面，指党派团体或国家机关等单位对其成员违纪行为进行内部惩戒之措施。综上理解，监察建议作为处置权范畴之监察措施，仍应以直接功能为主、以间接功能为辅，即主要针对个案，重在督促被监察单位对某个具体监察对象作出政纪处分决定或者纠正其错误，至于整改型监察建议则宜少用。

（3）为何对整改型监察建议提出更加严格的要求呢？实际上，正是由于此种监察建议并不直接涉及某个具体的监察对象，容易受到忽略，因此反而更应强调对其之规范。具体来讲，鉴于对此种监察建议的内容和情形很难作出周延概括，并且仅关涉公权机关之间的关系、不直接涉及对具体某个监察对象作出处分，故而立法一般不会也很难对其内容作出十分严苛的限定，即便法律解释或监察法规亦无法采取封闭式列举加以明确[28]，这便很容易导致实践中少数监察机关乱用、滥用监察建议，侵扰被监察单位的内部监察权；与此同时，不同领域的单位基于其中蕴含的独特价值，往往需要遵循独特的运作规律，如果此种规律很容易被打破，实践中便可能陷入“外行人‘指点’内行人”之窘境，而此境况伴随着监察机关现实权威之升温或将日渐显著。

2.结合执法办案，“根据监督、调查结果”

所谓“结合执法办案”，指的是监察机关必须“根据监督、调查结果”并“依法”向被监察单位提出监察建议。如此定位，与《监察法》第45条第1款“监察机关根据监督、调查结果，依法作出如下处置”的表述是一致的。

（1）以事实为依据、以法律为准绳，提出任何监察建议都必须有明确的事实依据和法律依据，不得闻“风”纠察。在我国古代，许多朝代有闻风奏事、闻风弹人之规定，即监察官可以根据“道听途说”，在尚无“真凭实据”的情况下仍可提出弹劾。但此项制度其实有着独特历史背景，其建立在古代交通不畅、信息迟缓、取证困难、地方官员普遍权力较大等前提下，由此不仅对官员贪腐起着震慑作用，同时能够有效加强中央权威尤其是皇权地位。在当代社会，得益于工业革命以来世界范围内交通建设和信息技术的巨大进步，上述困难早已克服；同时，《监察法》已经赋予监察机关相当充分之职权措施，并且遵循宪法第40条公民通信自由条款[29]，规定了“监察机关在工作中需要协助的，有关机关和单位应当根据监察机关的要求依法予以协助”和“监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，根据需要，经过严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行”，故而职权不足、技术落后等因素也已经不再是制约监察机关“及时”获取“真凭实据”的木桶短板。可见，赋予监察机关以闻“风”纠察之权不仅不利于保障公民合法权益，同时也缺乏现实必要性。

（2）监察建议具有依附性，包括提出类案建议在内，皆需建立在具体个案的基础上来提出，不得无“的”放矢。有论者在分析监察建议的特点时，提出监察建议“在适用上具有依附性”，并指出其原因是“监察法规定的监察对象是个人，单位不是监察对象，也就是监察建议只能依据对个人的监督、调查结果向有关单位提出。”[30]此观点可谓一语中的。首先，监察建议的对象是公职人员，不包括其所在单位。《监察法》第3条明确规定监察机关对“所有行使公权力的公职人员”进行监察，故而“监察全面覆盖”的对象仅涉及公职人员，并不关涉公职人员所在单位。监察对象二元制和一元制的差异，乃是行政监察与国家监察并无承继关系的关键表征。假使说，监察机关能够独立于具体个案而直接向被监察单位提出监察建议，这便将被监察单位亦纳入监察对象，其实质是监察对象的二元化，由此监察建议的性质及作用也将随之变化。其次，实际上，监察建议究竟是敲醒警钟的“木槌”，还是双刃上阵的“画戟”，一方面要考虑其本身的性质定位，另一方面也关系到到底谁来用、怎么用。我国监察机关作为宪制机关，只要能够始终在法治思维和法治方式下在法治轨道上推动监察体制改革并切实落实反腐职责，自然也会始终遵循宪制、维系法治。问题在于，对于监察执法工作人员中少数信仰不坚定者而言，利器在手而如何秉持其应有的自制力，或许是对人心一道不小的考验。再者，假使监察建议不必依附于个案，无“的”何以放“失”、依据从何而来？从地方监察实践现状推测，不必依据个案而提出的监察建议很容易在实践中被大范围采用，甚至是乱用、滥用，由此不仅侵扰被监察单位日常运作，亦有损监察机关自身权威，得不偿失。最后，结合当前有论者主张从维护“法律实施”层面出发来定义监察权，由此对“廉政建设和履行职责存在的问题等”作扩大解释，甚至提出兜底情形（详见下节），多重背景下，强调监察建议的依附性对于明确其基本定位而言，更是有着独特的法治意蕴。

3.遵循依法监察，“依法作出处置”

监察建议作为监察机关的法定职权，还须遵循公权机关“法无明文规定不可为”之原则。那么，究竟何时可“为”呢？（1）从效力层级来看，只有宪法、法律和法规得以为据；伸言之，监察内部规范性文件属于监察自我约束，不是法律规范（广义法律），故监察机关不得以此作为提出监察建议之依据。（2）从规范类型来看，鉴于监察建议在法律效果上很可能导致监察对象的权利减损或预设义务，故而至少当监察建议的内容涉及对某个具体对象作出任何处分时，须以法律或监察法规之具体行为规范为依据，至于组织规范推导的授权则不足为据。于此层面而言，尽快通过颁布法律解释或制定监察法规的形式，对提出监察建议的情形进行明确划定，应当是依法监察的应有之义。

（二）精准定位：避免沦为“一般监督”

为了进一步实现对监察建议的精准定位，仍有必要单独强调的是：应当注意将“监察监督”与“一般监督”在监督内容上进行严格区分，并在此基础上进一步厘清监察建议的职权边界。由此，我们便能够很清楚地将监察建议与行政监察建议在性质及内容上区分开来。

有一种比较流行的观点，主张对《监察法》的第45条第1款第5项“廉政建设和履行职责存在的问题等”作扩大解释，并借鉴此前《行政监察法》关于行政监察建议的十种情形的规定[31]，提出当监察机关遇有与前者相似的九种情形（排除问责建议）时，皆可提出监察建议，其中还包括兜底情形。如此理解，具备一定合理性，但不符合监察建议的基本定位。有此误解，直接原因是混淆了行政监察建议与监察建议的关系，根源则在于没有准确把握好监察机关的宪法定位。这甚至算不上“一个美丽的误会”，诚如前述，如此规定的后果是危险的：鉴于监察建议之法律效力，如此宽泛的职权边界很可能导致它由“监察监督”自我膨胀并最终沦为“一般监督”。

首先，我们要看到《行政监察法》何故规定了适用如此广泛的行政监察建议？这与行政监察机关的职责权限是分不开的；在此之前，我们还需分析行政监察的立法目的和行政监察建议的价值取向。根据《行政监察法》第1条，本法立法目的是“加强监察工作，保证政令畅通，维护行政纪律，促进廉政建设，改善行政管理，提高行政效能”，可见行政监察之定性并不限于廉政建设和反腐败工作。为达致此目标，其第18条第1款规定行政监察机关有“执法”、“廉政”和“效能”3种职能，并开放式列举了5项内容[32]，而第23、24条规定的十类监察建议情形，一方面正是以上述3种职能、5项内容作为它的法律依据，另一方面同时也是实现上述职能和内容的有效措施。

但是，从隶属于行政机关的行政监察部门，到作为独立宪制机关的监察委员会，这两种（行政）监察机关之间，一则无论在机构定位还是职权定性上皆不可同一而语，二则在监督对象上存在二元制与一元制的本质差异，三则与被监察部门（单位）的关系亦完全不同[33]，故而它们之间并不是一种继承关系，新生的监察机关更应当被视作一种全新的独立宪制机关，而不是对原有行政监察机关的继承。正因此，有学者提出，在国家监察体制改革背景之下，“组织机构的合并并不必然就意味着相关职能的整合”[34]，并分述行政监察的3项职能：行政廉政监察需纳入监察委员会并作必要调整，行政执法监察和行政效能监察不宜纳入监察委员会。[35]这个观点与监察体制改革目标和监察机关性质定位是一致的，也符合现代法治的基本规律。

据此，我们可以得出以下结论：（1）既然行政监察机关之职能并未全数整合至监察委员会，那么所谓“监察委员会可以提出监察建议的十种情形”，便因职权依据不充分而难证正当，行政监察建议之既有经验亦仅有参考意义、不得直接照搬；（2）上述监察机关与作为被监察单位的行政机关之间的关系，延伸至与其他被监察单位之间，也同样适用；（3）无论是对行政机关还是对其他被监察单位，监察机关都应当立足监察职能，围绕廉政建设和反腐败工作向其提出监察建议，既不涉及执法监察、效能监察等内部监察活动，也不涉及诉讼监督和行政检察监督等法律监督事宜，更不涉及规章审查乃至合宪性审查工作。

五、监察建议的法律规制

鉴于监察建议的法治化目标及其清晰的功能定位，有必要在职权法定原则、程序正当原则、比例原则和谦抑性原则等现代法治原则的基础上，结合《监察法》规定的原则和规则，共同实现监察建议法律规制体系的建构。

（一）主体限定：提出监察建议的主体及权限

根据《监察法》规定，监察建议的作出主体是对监察对象有管理权限的监察机关，包括独立一级监察委员会和派驻机构、派出专员。其中，有权提出监察建议的主要是独立一级监察委员会，派驻机构则需根据管理权限和授权来确定。

1.根据有无派驻机构、派出专员来区分。（1）如果有派驻机构、派出专员，对于驻在对象的中层或以下级别公职人员，原则上可由派驻机构或派出专员直接提出监察建议；对于驻在对象的领导班子及成员，则应由本级监察委员会提出监察建议。（2）如果没有派驻机构或派出专员，对于有关单位领导班子及成员，应由本级监察委员会提出监察建议；对于有关单位中层或以下级别公职人员，例如市属公办医院中层副职，一般也应由本级监察委员会提出监察建议。

2.根据管理权限和处置程度进一步区分。（1）派驻机构或派出专员有权以自己名义，直接提出有关政纪轻处分的监察建议；（2）如欲提出有关政纪重处分或领导问责的监察建议，应以本级监察委员会的名义提出；（3）由于整改型监察建议指向的作用对象是被监察单位，无论被监察单位有无派驻机构、派出专员，我们以为都只能以本级监察委员会的名义提出。

（二）实体审查：提出监察建议的前提条件

“法无明文规定不可为”，唯有符合法定的适用条件，监察机关才能提出相应的监察建议。监察机关提出监察建议，至少要满足以下三个必要条件：

1.以具体个案的监督、调查结果为前提。前者要求，包括提出类案建议在内，皆需建立在具体个案的基础上来提出；后者要求，即便尚未立案，至少需有初步核实情况报告，否则不得提出监察建议。

2.以事实为依据、以法律为准绳。提出任何监察建议都必须有明确的事实依据和法律依据，不得根据“道听途说”，在尚无“真凭实据”的情况下提出监察建议，更不能提出没有法律依据的监察建议。

3.在法定权限范围内提出，不得失职、越权或滥用权力。具体而言，就是要符合法律明确规定的督促型、纠错型和整改型等制发情形。此外，后续研究还需考虑提出监察建议是否须以穷尽其他措施为前提等问题。

（三）程序控制：提出监察建议的正当程序

1.监察建议的作出程序

这主要需要考虑监察建议的决定和批准程序。纵观整部《监察法》，“集体研究”出现了4次，涉及从宽处罚的建议、调查过程中的重要事项、采取强制措施3项内容，此外还规定主要负责人批准立案后调查方案需召开专题会议并研究确定。其中，从宽处罚的建议作为移送审查起诉的内容，与监察建议同属监察机关处置职责。提出监察建议是否需要经过“集体研究”？如果需要，研究后是集体决定，还是由主要负责人决定？是否需要提请上级机关批准？这些都是实践中需要考虑的问题。

此外，对派驻机构、派出专员如何提出监察建议需作专门考虑。第一，派驻机构、派出专员提出监察建议应当经其派出主体的事前审查批准。联系各省实践，对此主要采取两种方案：一是“事后备案”，派驻机构直接提出监察建议并报派出主体备案审查；二是“事前审批”，派驻机构虽以自己名义提出监察建议，但需事先报经派出主体批准。即便监察建议仅涉及政纪轻处分，如若有误，于被处理的监察对象而言仍是不可承受之“轻”。因此，我们以为“事前审批”效果更佳。第二，建议统一文书管理。有关派驻机构、派出专员虽以自己名义提出监察建议，但若多轨并行，必将有碍后期管理，亦不利于事后救济。因此，我们建议每个独立一级监察委员会应当制定统一的文书序列及编号，并将以派驻机构、派出专员名义制发的监察建议一并纳入，同时标注其名义主体。

2.监察建议的送达程序

监察机关提出监察建议，应当制发严格的监察建议书，并送达被监察单位。（1）明确监察建议书的内容。我们认为，这至少需要包括以下部分：①被建议单位基本情况；②监督、调查所认定的事实、证据、法律依据；③具体建议；④被建议单位书面回复不予接受的期限、方式和对象；⑤接受建议后书面回复落实情况的期限，等等。（2）监察建议书需以法定方式送达被建议单位。有行政法学者指出：“送达是一种非常重要的法律行为,送达理论的司法倾向使行政法学者们基本上忘记了其在行政法学中的重要地位。”[36]对于一项监察建议，其决定仅意味着对内发生效力，如欲对被建议单位发生效力，则需以法定方式送达被建议单位。关于送达的方式，有必要通过监察法规中加以明确。

与此相关的另一个问题是：监察建议是否以“送达”为生效标志？比较地看，我国《行政复议法》《行政诉讼法》规定，行政行为一般情况下以送达（告知）为生效标志，复议和诉讼期间不停止执行；《人民法院组织法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等规定，我国施行二审终身制，一审判决在上诉期间暂不生效；《公务员法》则规定复核、申诉期间行政处分不停止执行。监察建议是否以“送达”为生效标志，换句话讲就是监察建议的生效是否以“被建议单位接受监察建议”为必要条件。根据《监察法》第62条规定，监察机关作出的处理决定“一经作出，即产生法律效力，具有强制性，监察对象及有关单位必须执行”[37]，而对监察建议还规定了被建议单位可以在一定期限内提出拒不采纳的“正当理由”。基于监察建议作为监察机关职权行为的法律地位以及其作为监察处置权的本质属性，一方面，监察建议并不是双方、双向性行为，监察机关与被建议单位之间也不是协商关系；另一方面，如果否定监察建议被采纳前的法律效力，就意味着拒不采纳监察建议所应承担的法律责任是没有效力基础的，因为被建议单位不可能因不履行一份未生效的文书而承担法律责任。因此，监察建议的生效标志仍然是“送达”，只不过为被建议单位还提供了一定时限的异议期。

3.监察建议的执行落实

严格执行落实监察建议，不仅是监察机关行使职权的重要内容，也是其履行职责的必要要求。因此，监察机关提出建议建议之后，应当定期跟踪监察建议的执行情况。具体而言 ：（1）接受建议的单位应该在监察建议规定的期限内，书面回复监察建议落实情况；（2）不论是否收悉关于落实情况的书面回复，监察机关都有义务及时了解和掌握监察建议的执行情况；（3）接收建议的单位如未按期执行，且经催告仍未执行时，监察机关即可向其主管部门、上级机关反映。

（四）监察建议的异议程序

根据《监察法》规定，有关单位无正当理由必须采纳监察建议，否则需承担相应法律责任，但没有具体规定哪些理由才是“正当理由”，也没有规定如何提出及争议解决机制。

1.“正当理由”的类型有待明确

我们认为，这至少包括以下五种情况：（1）提出主体超越职权或者滥用职权的，例如派驻机构、派出专员不得提出关于政务重处分的监察建议，也不得对驻在单位提出关于对领导班子及成员作出处分或问责的监察建议；（2）没有法律依据或者适用法律错误，内容明显不当的；（3）所依据的违纪违法事实证据不足的；（4）严重违反法定程序，影响公正处理的；（5）形式上存在重大明显缺陷的，例如监察建议书未加盖公章等。

2.明确“提出拒不采纳的理由”的期限、方式和对象

被建议单位提出不采纳监察建议的理由的，应当在监察建议书写明的期限内，通过要求的形式（一般为书面形式）向提出监察建议的监察机关反馈有关理由；如未及时书面回复，经催告仍不回复，则应视作已经采纳。存在的问题是，监察机关收到不采纳监察建议的理由后，可能有以下3种回应：（1）如欲根据反馈修改建议，是直接修改监察建议书，还是重新提出新的监察建议以代替原有监察建议？（2）如欲撤销建议，有无必要作出撤销决定？还是说一旦有关单位提出不采纳监察建议的理由，原监察建议书即自动失效？（3）如欲坚持原建议，被建议单位是否立即承担相应法律责任？还是说需先交由特定机关裁决，然后才考虑法律责任的事宜？这涉及到监察建议的争议解决。

3.监察建议的争议解决机制

（1）裁决主体的问题。自然公正原则要求“任何人不能做自己案件的法官”，因此不采纳监察建议的理由是否正当不得由其作出主体来评判，由此主要有提请本级人大常委会裁决和提请上级监察机关裁决两种方案，具体取舍还需在多种价值之间取得平衡。

（2）提交裁决期间监察建议的效力和履行的问题。尽管本文认为监察建议以送达为生效标志，但因为监察建议不存在强制执行一说，同时从“由其主管部门、上级机关责令改正”可见真正落实法律责任、促成履行其实有赖于被建议单位的主管部门、上级机关，因此监察建议在裁决期间是否先行执行其实是一个假命题，与其讨论这个，毋宁厘清承担法律责任的情形。

（3）关于承担法律责任的情形，《监察法》第62条仅规定了“无正当理由拒不采纳”一种情况，这过于宽泛，需作进一步区分。这至少包括以下情形：①被建议单位规范期限内作出拒不采纳监察建议的书面回复，且未提出理由的；②双方对理由是否正当存在争议，经有关机关依法评判并认定不是“正当理由”，被建议单位仍不采纳的；③被建议单位规定期限内未作书面回复，经催告仍未作书面回复的；④被建议单位规定期限内书面回复表示接受监察建议，但规定期限内未履行，且经催告仍未履行的。

（五）监察建议的救济机制

保障公民基本权利始终应是政治体制改革的终极价值和目标。从监察建议指向的作用对象来看，其不仅涉及对监察对象所在单位廉政建设进行整改，很大程度上涉及到对当事人的工作、名誉、职务和财产等作出处置。“有权利必有救济”是现代法治的核心原则，[38]这一方面要求明确监察建议以谁的名义提出、谁来承担责任，如此方能使其指向的作用对象将来“救济有途”；另一方面还要求为监察建议指向的作用对象提供畅通救济渠道。

1.监察机关是否承担责任的问题。尽管被建议单位采纳监察建议并自行作出有关处置，但该决定是经监察机关督促而作出或者经其纠错而纠正的，因此除非纠错型监察建议减轻了处置的程度，否则监察机关应与被建议单位共同承担责任。

2.监察对象如何救济的问题。如果监察建议被采纳并履行后又证实内容有误，不可避免就涉及到监察对象的原有职级恢复、财产归还和国家赔偿问题，这些都有必要专门考虑。鉴此，应当进一步规范申诉制度，保障渠道畅通，对于哪些情况下可以申诉，申诉的方式、机关和层级等，都必须规定清楚，避免大量案件积压在信访部门。远期来看，构建更加健全完善的错案追究和纠正机制势在必行。

结语

长期以来，我国以人民代表大会制度为根本政治制度并秉持议行合一原则，严格遵循权力制约原则并有效落实社会主义监督原则，由此形成并长期维系着人大之下“一府（一委）两院”之宪制平衡格局。鉴于监察建议的性质及功能，如何维系现有的宪制平衡格局，同时尊重被监察单位的自治秩序，便成为无法回避的重要问题。

回溯文首：监察机关能否使用监察建议要求法院再审或者要求人大机关必须作出某种决定？本文之设计力求将监察建议纳入法治轨道，然而实践中被监察单位面对与纪委合署办公之监察委员会,即便存在不采纳监察建议之“正当”理由，亦很难态度强硬。监察建议如何从其定位出发，严格遵循职权法定并恪守谦抑性？长期而言监察建议会不会沦为一般监督之措施？就监察机关自身而言，这便要求其必须坚持以法治化反腐为逻辑起点，严格遵守监察建议的功能定位，立足监察职能并始终着眼于“廉政建设和反腐败工作”，同时遵循监察机关与其他机关的组织关系和监察权与其他权力的权限边界。

再回溯一步，将一项法律规范及制度落实于现实之前，我们需要溯及立法原意和立法目的，从功能主义和目的论出发，为该制度寻找立足于现实社会和政治改革的根本基点，成为其融通于现有制度的根本准则。从监察建议来看，这就要明确国家监察的立法目的和监察建议的价值追求。笔者以为，国家监察的终极目标乃是为了维护国家廉政秩序及社会公共福祉而对公职人员腐败行为进行的控制，监察建议之价值则在于惩治腐败行为、构建监察权威与尊重自治规律。如何对待惩治腐败和监察权威之间的耦合性和张力，如何在威权和自治之间寻求微妙的价值平衡，既是立法者和执政党必须考量的重大问题，也是进一步深化监察体制改革的重要走向。

注释

* 本文系国家社科基金青年项目“推进合宪性审查视阈下的备案审查制度及衔接联动机制研究（18CFX016）”的阶段性成果。

[1] 监督、调查和处置职责分别被形容为“基础性地位”、“经常性工作”和“开展工作的有力抓手”。参见余哲西：《监督、调查、处置一体推进——保证监察全覆盖的质量和效果》，载《中国纪检监察》2018年第13期。

[2]《监察法》并未明确提出“监察决定”的概念，有关表述来自第62条“拒不执行处理决定”。此前《行政监察法》第24条将行政监察决定和行政监察建议并列表述。为达表述一致，本文凡提及“监察决定”或“监察建议”，均从法律后果层面出发，对应《监察法》第62条所称“处理决定”和“监察建议”。

[3] 见《监察法》第62条。需注意，尽管本条对“监察决定”和“监察建议”规定了相同的法律责任，但在触发前提上后者较前者更为严格：前者是“拒不执行”，后者是“无正当理由拒不采纳”。

[4] 雷磊：《法律概念是重要的吗》，载《法学研究》2017年第4期。

[5] 法律概念的界定，主要可以从类型、体系-结构、性质、功能等多维角度展开认识。其中分类标准往往受制于区分角度和目的，体系结构问题则十分复杂并且本身即为下文所欲探究之疑难，而不论采取何种标准和角度，法律概念的性质和功能都是回避不了的问题。参见雷磊：《法律概念是重要的吗》，载《法学研究》2017年第4期。

[6] 韩成军：《检察建议的本质属性和法律规制》，载《河南大学学报（社会科学版）》2014年第5期。

[7] 万绍文：《民事检察建议的效力及其实现》，载《法治社会》2016年第5期。

[8] 张智辉：《论检察机关的建议权》，载《西南政法大学学报》2007年第2期

[9] 参见吕涛：《检察建议的法理分析》，载《法学论坛》2009年第2期。

[10] 万毅、李小东：《权力的边界：检察建议的实证分析》，载《东方法学》2008年第1期。

[11] 参见孙谦：《检察理论研究综述（1979-1989）》，中国检察出版社2000年版，第352页。

[12] 万毅、李小东：《权力的边界检察建议的实证分析》，载《东方法学》2008年第1期。

[13] 姜伟、杨隽：《检察建议法制化的历史、现实和比较》，载《政治与法律》2010年第10期。

[14] 中共中央纪律检查委员会中华人民共和国国家监察委员会法规室编写：《<中华人民共和国监察室>释义》，中国方正出版社2018年版，第94页。

[15] 中共中央纪律检查委员会中华人民共和国国家监察委员会法规室编写：《<中华人民共和国监察室>释义》，中国方正出版社2018年版，第207页。

[16] 秦前红：《困境、改革与出路：从“三驾马车”到国家监察——我国监察体系的宪制思考》，载《中国法律评论》2017年第1期。

[17] 李建国：《制定监察法是贯彻落实党中央关于深化国家监察体制改革决策部署的重大举措》，新华网：http://www.xinhuanet.com/politics/2018lh/2018-03/13/c_137035162.htm，最后访问时间：2018年10月9日。

[18] 参见秦前红、刘怡达：《监察全面覆盖的可能与限度——兼论监察体制改革的宪法边界》，载《甘肃政法学院学报》2017年第2期。

[19] 秦前红：《国家监察法实施中的一个重大难点：人大代表能否成为监察对象》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018年第6期。

[20] 参见秦前红、刘怡达：《论国家监察体制改革背景下的法院监察》，载《现代法学》2018年第4期。

[21] 习近平：《在第十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议上的讲话》，载《人民日报》2013年1月23日第1版。

[22] 依次是依法独立行使监察权原则，与审判机关、检察机关、执法部门互相配合、互相制约原则，有关机关和单位依法协助原则，依宪依法监察原则，以实施为依据、以法律为准绳原则，在适用法律上一律平等、保护当事人合法权益原则，权责对等、从严监督原则，惩戒与教育相结合、宽严相济原则以及标本兼治、综合治理原则等九大原则。参见姜明安：《论监察法的立法目的与基本原则》，载《行政法学研究》2018年第4期。

[23] 从法治一般原理分析，就立法机关与其他宪制机关的立法职权配置来看，宪法和立法法在事实上认可了其他宪制机关职权立法的合宪性，并已经试图在立法权限配置上对立法机关和其他宪制机关进行某种看似合理的划分。从这个角度上说，为了落实监察机关的宪法地位，也为了避免监察法过于简约带来的具体因应性不足，更为了实现一切监察活动纳入法治轨道之目标，赋予监察机关以广义上的立法权，便是制度的应有之义。至于《公职人员政务处分暂行规定》法律地位存疑，或因以下缘由：一是当前《宪法》和《立法法》并未明确规定监察机关的法规制定权，故监察机关职权立法尚无明确依据；二是本规定由中央纪委、国家监委联合发布，故其在中国特色社会主义法律体系中究竟是何层次性质，尚有颇大争议。如欲确保《公职人员政务处分暂行规定》有关规定的法律效力，还需在我国法律体系中明确该规定的法律地位。具体而言，可以通过“三步走”加以实现：（1）修改《立法法》，明确赋予监察机关法规制定权；（2）由全国人大常委会作出授权监察机关先行制定此监察法规之追认决定，并注明授权期限（不得超过五年，继续授权需另作决定）；（3）当条件成熟时，由全国人大及其常委会制定《公职人员政务处分法》。

[24] 根据《公职人员政务处分暂行规定》第19条“公职人员有违法行为的，任免机关、单位可以履行主体责任，依照《中华人民共和国公务员法》等规定，对公职人员给予处分”的表述，被监察单位仍有权对其内部的违纪违法公职人员依照法定程序作出处分决定。为示与“政务处分决定”之区分，本文将被监察单位作出的处分决定称为“政纪处分决定”。

[25] 中共中央纪律检查委员会中华人民共和国国家监察委员会法规室编写：《<中华人民共和国监察室>释义》，中国方正出版社2018年版，第267页。

[26] 李琦：《职权：宪法学与法理学考察》，载《中外法学》1999年第3期。

[27] 本书编写组：《<中华人民共和国监察法>案例解读》，中国方正出版社2018年版，第401页。

[28] 例如，此前《行政监察法》第23、24条已经列举可以提出监察建议的9种情形后，仍在第23条第8项规定了“其他需要提出监察建议的”作为兜底。而对此，现行《监察法》甚至没有作出详细列举。

[29] 我国宪法第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”依此规定，监察机关无权直接对公民通信进行检查，而需由公民机关或者检察机关协助执行。

[30] 参见高伟：《监察建议运用研究》，载《中国纪检监察报》2018年5月23日第8版。

[31] 见《行政监察法》第23、24条有关规定。

[32] 见《行政监察法》第18条第1款有关规定。

[33] 监察委员会与被监察单位之间，乃是监察专责机关与其他国家机关或者其他组织单位之间的关系，这与行政监察部门与其被监察部门同属政府内部机构的关系有着本质区别。

[34] 江利红：《行政监察职能在监察体制改革中的整合》，载《法学》2018年第3期。

[35] 其观点是：仅有行政廉政监察因与监察机关作为“专职反腐败工作机构”的性质定位相适应而纳入监察委员会，并且仍需结合监察委员会的外部监督性（相对于被监察单位而言）以及监察对象的限定性，进而作必要调整和整合；至于行政执法监察和行政效能监察，鉴于它们本质乃是行政监察机关对于行政机关及其工作人员“在行政执法中贯彻落实法律、法规、决定或命令的情况以及行政管理活动的效率、效果和效益进行的日常性的内部监察活动”，故不宜纳入监察委员会。参见江利红：《行政监察职能在监察体制改革中的整合》，载《法学》2018年第3期。

[36] 田瑶：《论行政行为的送达》，载《政法论坛》2011年第5期。

[37] 中共中央纪律检查委员会中华人民共和国国家监察委员会法规室编写：《<中华人民共和国监察室>释义》，中国方正出版社2018年版，第267页。

[38] 参见孙笑侠：《西方法谚精选：法，权利和司法》，法律出版社2005年，第44-45页。