【摘要】 近年来，对非法吸收公众存款行为的罪与非罪，理论上存在众多争议，就本罪法益而言，学界缺乏关注。以往学界对本罪法益流于形式的界定都不具有说服力。当今，大数据、云计算、人工智能等技术使得互联网金融应运而生，互联网金融模式颠覆了传统金融模式，使得普惠金融成为可能，同时，互联网金融模式也使得传统金融风险加剧、异化。将非法吸收公众存款罪法益界定为“信用”，忽视了互联网时代金融变革以及风险异化的现实，且难以解释“信用”的不明确性以及累积犯证立的问题。将本罪法益界定为对非正常金融风险的防控与消解具有合理性，既与金融本质相契合，有利于量化金融风险，与司法实践相呼应，又与司法解释以及相关法规原意相一致，有利于司法实务。金融监管的内在逻辑就是风险防范，在前置法没有规定时，刑法先行并不与罪刑法定原则相冲突，具有合理性。凭借大数据技术以及金融学相关风险监测模型判断行为类型风险，实现司法解释科学的可视化说理，应是司法机关未来努力的方向。
【中文关键词】 互联网金融；信用；风险；风险预测模型；大数据技术
一、问题的提出
近几年来，非法吸收公众存款案件数量呈现快速增长的趋势，庞大的案件数量导致各地司法裁判的标准不一。同时，近年来P2P等互联网金融创新活动繁荣发展，面对快速变化的缺乏规范引导的金融创新方式，以及国家对这类金融创新活动频繁变动的政策，司法机关提出了非法吸收公众存款罪的刑法解释“二元标准现象”。在实体金融领域，实体企业和个人为生产经营向不特定社会公众吸收资金的行为，以及相关中介行为均可能被认定为非法吸收公众存款罪，而在互联网金融领域，则并非均被认定为非法吸收公众存款罪。这就产生了一个实体金融和互联网金融的合法与违法犯罪的界限不一致的问题。[1]
学界对非法吸收公众存款罪的解释也呈现出不同的观点，争论主要集中在非法吸收公众存款罪是否应该废除、若不废除如何限缩适用、吸收存款用于正常生产经营是否构成犯罪、“社会公众”的界定、“非法”的界定等问题。针对上述争议问题，大多数学者都基于各自的立场进行解释，这种流于形式、忽视当今金融变革的论证，往往很难具有很强的说服力。除此之外，最近几年关于非法吸收公众存款罪的讨论热点很少会专门涉及本罪的法益问题，似乎这个问题已经不需要再进行讨论了。然而，先不说对本罪法益的讨论是否已经达成一致，就以P2P为代表的互联网金融对传统金融的冲击而言，本罪的法益也需要重新界定，以适应新的社会变化。
二、既有法益理论的检视与批判
法益对个罪构成要件的解释具有指导作用，特别是在刑法条文对构成要件规定较为概括的情况下，法益的指导作用尤其重要。非法吸收公众存款罪之所以在学界出现各种各样的对立观点，一方面是基于司法实践的不同需要，另一方面是由于刑法对其构成要件规定的概括性。可以说，对于本罪法益的界定，决定了对本罪解释的方向。可惜的是，目前对本罪法益专门的论述很少，大多数论述也只是散见于本罪其他热点问题的研究中，这种缺乏充分论证的法益界定，难免给人以盲人摸象之感，很难覆盖并合理解释目前非法吸收公众存款罪涉及的所有问题与争议。因此，有必要将以往学者对本罪法益的界定，一一予以检视。
（一）金融管理秩序、交易秩序说
过去的传统观点认为，本罪侵犯的法益（客体）是国家的金融管理秩序。[2]对此，有学者表示反对，认为非法吸收公众存款罪应当为“金融交易秩序”。[3]从理论视角出发，金融交易秩序（资金供求者间的秩序）、金融管理秩序（金融管理者与资金供求者之间的秩序）及金融机构间秩序组成了金融秩序。非法吸收公众存款罪实际上是调整上述三大秩序中的“金融交易秩序”的。这是因为本罪主要调整的是间接融资中形成的资金需求者与供应者之间平等的法律关系。所谓间接融资，是指资金通过金融中介机构（主要是银行）供应给需求方，而非直接由资金供应方提供给需求方。[4]本罪所保护的秩序主要是涉及资金供求双方之间的金融交易秩序。以此为基础，本罪意图规制的公众资金主要是来源于公众的、由金融中介机构提供的资金。因此从逻辑上看，本罪所涉的法律关系主要是金融交易关系，其所保护的法益也应为“金融交易秩序”。按照相关金融理论，金融秩序中包含的三大秩序，金融交易秩序是基础与核心，而金融管理秩序也应以保障金融交易合法有序为目的。[5]所以，以行政保护色彩浓厚的“金融管理秩序”，作为本罪所保护的法益，并不合理。[6]
（二）商业银行设立准入制度说
有学者认为，本罪的保护法益是商业银行设立的准入制度。非法吸收公众存款罪，最初是在1995年全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称：《决定》）中设立的。《决定》和我国《商业银行法》中设立非法吸收公众存款罪的立法目的是一致的。我国《商业银行法》79条（2003年修改后为第81条）规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”这里的“非法吸收公众存款、变相吸收公众存款”和“擅自设立商业银行”相并列，是违反商业银行审批制的另外一种形式，或者说是擅自设立商业银行的变种形式。“非法吸收公众存款”的行为并不包括非金融目的的直接融资行为，而是违反了间接金融的行业准入行为。因此，本罪之立法目的就是为了维护商业银行的设立秩序，确立商业银行设立的审批制，而不是为了维护其他的金融秩序。[7]此种观点明显忽视了我国《刑法》174条已经规定了擅自设立金融机构罪，若将本罪法益界定为商业银行设立的准入制度，显然与擅自设立金融机构罪所保护的法益重合，在规范上有叠床架屋之嫌。
（三）公众投资者的资金安全说
有学者立足当今风险社会，指出本罪的理解与适用应以实现对金融秩序和公民个人资金安全的周全保护为目的。本罪作为我国《刑法》中破坏金融管理秩序一节中的一个罪名，其保护的法益不仅仅是金融管理秩序，更为本质的是保护公民个人的资金安全。该学者认为，根据1998年国务院出台的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称：《取缔办法》）第4条第2款的规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息或履行类似义务的活动。从该条的字面理解，非法吸收公众存款罪保护的是银行吸收公众存款专营权的金融管理秩序，但从实质法益来说，刑法设定该罪名保护的是人的生活利益，即公众资金的安全和有序流动。[8]
另有学者进一步阐述指出，对金融犯罪保护法益的认识不能停留在金融管理秩序这种抽象的制度性法益层面，而应致力于寻求制度化法益背后的终极保护法益。金融与风险相伴而生，以P2P为代表的互联网金融等民间金融，与传统银行等金融机构的间接融资模式以及通过资本市场进行融资的直接融资模式相比，具有不同特点，目前尚缺乏相关的制度安排和来自监管部门的充分监管。同时，作为一种非正式的金融业态，缺乏国家信用的背书。因此，互联网金融由于信用的先天不足而隐藏着极大的风险。这种风险一旦现实化，公众的资金安全将受到重大影响。金融风险的最终指向是公众资金安全，国家确立金融管理秩序的最终落脚点，就是在于保障公众的资金安全。金融管理秩序是公众资金安全这一终极法益的中间法益，是一种形式与实质的关系。因此，对金融风险刑法治理目标的把握必须揭开金融管理秩序的面纱，从公众的资金安全这一层面上加以理解。[9]
持反对意见者认为，非法吸收公众存款罪的设立主要是从国家金融安全与社会经济秩序稳定角度考量的，以国家金融准入秩序为法益保护内容，故而该罪并不以被害人个体财产保护为立法目的，其构成要件也不以被害人的财产损失作为必要的危害后果。对于集资参与人出现的财产损害结果，可以作为该罪的客观的超过要素。应将集资参与人出现的财产受损结果理解为该罪名刑法保护的一种附随法益，其具体是指刑法所保护的为某一具体犯罪可能侵害的法益，它不是该犯罪成立的必备要素，揭示的是在该具体犯罪实施时，该法益遭受侵害的或然性。就本罪而言，是否出现财产损失并非该罪必然发生的犯罪结果，当出现集资参与人财产损失的结果时，可能存在集资行为的被害人。若集资活动没有出现财产损害后果即案发，则不存在被害人。[10]
（四）金融管理秩序或者公众资金的安全性说
有学者认为，非法吸收公众存款罪的保护法益是金融管理秩序或者公众资金的安全性。对非法吸收公众存款罪的保护法益的理解，应当区分三种形式。第一种形式为吸收资金又放贷的行为。这种行为被认为是银行等金融机构专属的金融活动是没有疑义的。认为该行为侵害的法益是国家金融管理秩序是合适的。第二种形式为吸收资金用于生产经营或其他非放贷用途的行为。在这种情形下，如果吸收资金的行为人有欺诈等手段使出借人的资金处于不安全的状态下，仍然可以将其纳入非法吸收公众存款罪的规制范围。此时本罪主要保护的法益应当被认定为公众资金的安全性。第三种形式为网贷平台对于出借人和借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性和合法性没有履行必要审核的义务。此时本罪法益也为公众资金的安全性。[11]此种界定试图结合金融管理秩序说与公众资金安全说的优点，通过类型化的方法避免挂一漏万，但是不可避免的是，在结合了相关观点中的优点的同时，也要面对对金融管理秩序说与公众资金安全说的质疑。
（五）金融风险防范化解说
有学者认为，刑法规制非法吸收公众存款等非法集资活动，主要是为了维护稳定、有序的金融秩序，更深层次的考虑是为了防范和化解金融风险。这种风险包括三方面。一是区域性、系统性金融风险。金融风险具有极强的联动性与自我传播性，个别和部分机构的微观的金融风险可能会在某一区域凸显并逐渐累积、传播和扩散，进而形成区域性风险。一旦区域性风险突破可控边界进行跨区域传播时，就有可能导致系统性的风险，造成金融危机。二是大规模融资所带来的信用风险。设置严格的金融中介市场准入制度，配套以严格的监管制度，并不仅仅为了控制市场准入风险，同时也是为了控制信用风险。三是信息不对称导致的逆向选择和道德风险。逆向选择是指买卖双方信息非对称的情况下，拥有信息优势的一方，在交易中总是趋向于作出尽可能有利于自己而不利于他人的选择，故常常导致“劣币驱逐良币”的局面。道德风险是指在双方信息不对称的情况下，人们享有自己行为的收益，而将成本转嫁给他人，从而造成他人损失的可能性。因此，当不受管控的非法吸收公众存款行为累积的风险达到值得刑罚处罚时，就必须将此类行为犯罪化。[12]
三、互联网时代的金融变革
界定某个犯罪的法益，必然离不开对现实社会环境、时代背景的考察，非法吸收公众存款罪作为破坏金融管理秩序类罪的一个罪名，其法益的界定必须考察当代金融的新变化。一般认为，融资模式分为直接融资与间接融资，但是以互联网为代表的现代信息技术，特别是大数据、云计算、移动支付、社交网络等，对金融模式产生了颠覆性的影响，出现了一种既不同于商业银行间接融资也不同于资本市场直接融资的第三种金融融资模式，称为“互联网金融融资模式”。[13]
（一）互联网金融模式对传统金融的冲击
互联网金融可分为广义与狭义两种，中国人民银行2014年发布的中国金融稳定报告认为，广义互联网金融既包括了作为非金融机构的互联网企业从事的金融业务，也包括了金融机构通过互联网开展的业务；狭义的互联网金融则仅仅指互联网企业所开展，基于互联网技术开展的金融业务。[14]当然也有学者认为，互联网金融与金融互联网有必要区分，在盈利模式、经营观念和理论基础没有变化的情况下，即便引进新的网络技术也不属于“互联网金融”的范畴。[15]然而，正如学者指出的那样，无论是以广义还是以狭义的角度观察互联网金融，其共同点都是互联网与金融两大领域结合下的产物，所以应将互联网金融实质定位于依托互联网技术或思想所进行的金融创新工作，而不区分经营主体是谁，因为在将来互联网金融必然会与金融互联网融合，两者难以切割，若执意区分会徒增概念辨析难度。[16]此种观点也得到了官方进一步的确认。中国人民银行等十部委在2015年7月发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》将互联网金融定义为“互联网金融是传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式”。从中央政府部门对互联网金融的定义中可以看出，传统金融机构的互联网化和互联网企业的金融化都属于互联网金融。
互联网金融模式不仅带来新兴的金融模式、金融产品，更是在某种程度上对传统金融体系产生了深远的影响。互联网金融创新的金融模式主要有第三方支付、P2P网贷、众筹、大数据金融、虚拟货币等，这些新兴的金融模式可以说已经为公众接受，深刻改变了人们的生活。正如学者所言，在互联网金融模式下，现在金融业的分工和专业化被大大淡化了，被互联网及其相关软件技术替代了，企业家、普通百姓都可以通过互联网进行各种金融交易，风险定价、期限匹配等复杂交易都会大大简化、易于操作，市场参与者更为大众化。[17]除了这些显性的、直接的变化外，更值得关注的是互联网金融对传统金融的变革。目前，中国仍然是以银行为主导的金融体系，但是就长期而言，互联网金融将全面深刻地影响银行。首先，第三方支付不仅影响银行的服务渠道，最终还会与银行在信用创造和融资服务上直接竞争。[18]其次，金融体系“资本性”脱媒和互联网“技术性”脱媒对银行业形成双重冲击。[19]最后，狭义互联网金融业务使得银行吸收存款能力下降及存款成本上升，互联网金融产品高息吸收的资金最终也会投入到资本市场，这就不可避免减少了银行获取低成本资金的来源，倒逼银行高息揽储，提高融资成本。面对互联网金融模式的冲击，银行也在积极寻求突破，改变其服务思维及经营模式。对证券业而言，互联网金融的影响主要来自证券公司互联网化和股权众筹融资平台的发展。首先，互联网金融加速了传统证券机构的互联网化进程，扩大了证券业服务边界，中国证券业协会已同意多家劵商开展互联网证券业务试点。[20]其次，引发券商传统的价值创造和价值实现方式的根本性转变，在互联网金融时代，客户选择券商的空间扩大，证券市场正逐渐由“卖方市场”向“买方市场”转变，迫使券商经纪业务由传统通道向信用中介和理财业务终端转型。[21]最后，弱化传统证劵业的金融中介功能，互联网金融在某种程度会降低投资人与资金需求方的信息不对称的程度，对传统证劵业金融中介的信息处理功能造成一定的冲击。[22]从长远看，互联网金融对证劵业的影响是全方位的、深层次的，未来随着互联网金融的发展，券商资产管理类、投资银行类等业务也势必受到挑战，这些都倒逼传统证劵业改革。对保险业而言，互联网金融对其传统销售模式产生冲击，传统的个人代理和经纪人代理模式将受到冲击，面临整合和转型，同时，电商巨头加入保险销售，凭借其交易入口、客户流量、用户体验、消费数据等优势，将使保险销售渠道发生改变。[23]进一步而言，互联网行业的数据应用优势将会对传统保险行业造成巨大冲击，在数据收集方面，传统保险公司只注重也只能收集结构化数据，但是随着非结构化数据在互联网、社交网络、电子商务方面的频繁应用，互联网金融企业在手机非结构化数据方面具有巨大的优势，交易记录、客户互动评价、行为习惯、点击率等非结构化数据对于推荐和设计保险产品都具有不可估量的作用，而传统保险业在这方面将远远落后于互联网企业。[24]
（二）互联网金融模式对风险的加剧与异化
即使否认互联网金融的出现与发展会对传统金融实质颠覆的保守派，也不得不承认传统金融在受互联网技术的影响下，理念、思维、流程及业务等方面都发生了巨大的改变与创新。[25]因此，可以说互联网金融正在以其“低成本、高效率、超便捷”的特点改变着传统金融、社会经济发展和人们生活方式的选择。面对互联网金融创新对传统金融的影响，相关的监管法律也必须予以调整、改变。互联网金融对传统金融的变革现象只是一个方面，对包括刑法在内的监管法律来说，更重要的是这种变革现象背后实质的风险变化。互联网金融一方面保留、增强传统金融固有的风险，另一方面又创设出新的风险，并且由于自身特点使之异化。
1.互联网金融加剧了传统金融风险
互联网金融模式与传统金融模式相比，会加剧流动性风险。互联网金融本质上属于金融业务，保证适当流动性是金融业运营的重要条件，但互联网金融的流动性会因为互联网特性而受到影响，特别以电子商务和网贷平台为主的互联网金融企业，当受到了负面的冲击时，资金流动性就会出现危机，导致企业陷入经营困局，出现客户资金无法兑付等问题。[26]我国的互联网金融模式通常会保证投资人本金的安全，使得我国互联网金融模式的设计上看上去又类似于商业银行和信托等金融机构，但是相对于商业银行具有的存款准备金、风险资产拨备覆盖以及存款保险等制度保障，互联网金融模式缺少对短期负债和未预期到的资金外流的应对经验和应对举措。同时，受我国金融压抑的影响，互联网金融模式下投资者数量激增，并且投资者以普通投资者居多，机构投资者并没有大量进入这一领域。与机构投资者更为理想和分散化的投资思路不同，普通投资者主要关心的是本金的安全性和收益的高低，较少有普通投资者会对互联网金融创新的模式与机制设计予以太多的关注，普通投资者与平台方之间存在非常严重的信息不对称，一旦有任何可能危及投资安全的事件出现，比如某网贷平台被发现有庞氏骗局，或者作为第三方的担保机构出现资金链紧张等，普通投资者的非理性情绪就会爆发，会迅速将资金撤回。这种类似银行挤兑的冲击不但会轻而易举地击垮那些资金链紧张的平台，甚至会将那些资产负债表非常健康的平台拖入泥潭。[27]
互联网创新模式加剧了操作风险。根据《巴塞尔协议三》（The Basel Ⅲ Accord，2008）的规定，金融机构操作风险是指由不完善或有问题的内部程序、人员及外部事件所造成损失的风险，即包含所有金融中介和金融市场里的内部程序在任何环境出现的问题，相关业务人员有意无意的疏漏都属于操作风险。而外部事件则包括由黑客团伙的恶意攻击导致的系统瘫痪、信息泄露等一系列危害金融安全性和稳定性的事件。操作风险也是互联网金融企业主要面临的风险类型之一，主要包括系统和交易安全。在开展互联网金融业务的过程中，企业往往会将业务外包以降低成本，但业务流程之中，所产生的更多的服务链，也会因企业服务外包而使互联网企业对项目的控制能力弱化，从而增加操作风险。[28]同时，在投资规模渐趋庞大的今天，互联网金融市场的扩张，个别公司及职员极微小的操作失误都可能引发整个系统的蝴蝶效应。由于互联网金融服务方式的虚拟性，打破了传统金融业务的节点限制，具有明确的地域开放性，一旦安全系统失效或交易过程中操作失误，都会构成风险累加。[29]以商业银行为代表的信用创造机构和借款人的相关特性使得金融体系具有天然的内在不稳定性。随着经济周期的进展，现实经济中的三种融资行为（谨慎融资、冒险融资和庞氏融资）中，后两种融资行为会越来越多，其间任何打断信贷资金进入生产部门的事件都可能引起一连串的破产，引发金融危机。在经济高涨时期，会出现所谓的市场换位，即谨慎投资换位于冒险投资，冒险投资换位于庞氏投资。根据金融脆弱性假说，随着P2P、阿里小贷等大数据金融模式的发展、中小企业融资需求越来越强，越来越多的民营资本会进入到这一平台提供资金或者担保，在这种情况下，由于操作风险所引发的信贷资金投放、使用不当，可能会造成金融内部的不稳定，继而将这种效应在金融各部门之间传导，甚至可能引发金融危机。[30]
相对于传统金融互联网金融加剧了信用风险。信用风险通常是指借款人不能按照合约规定还本付息，而对企业之盈利和资本贷款损失之风险，信用风险蕴含在金融机构所有经营行为中，并受到交易对象、发行人和借款人的影响。相对于传统金融，互联网金融领域的信用风险更加难以控制，互联网金融的高度虚拟性造成交易双方往往只在线上联系，不会通过央行征信系统，这就增大了查询征信方面的难度，资金需求者凭借虚假征信或者虚假债权等手段取得贷款资金，很容易造成信用违约。[31]另外，我国并没有欧美等国健全公正的信用评价机构以及有效的征信机制，很多情况下债务人并未向债权人真实、全面、及时地披露其偿债能力。为此，多数互联网金融平台企业都会直接或者间接为借款人提供本金或本金加利息的担保，但是由于担保资金多是来源于企业本身或者关联企业，此种结构关系相当脆弱，一旦出现资金周转不灵，难免造成企业倒闭，进而造成投资人损失，甚至引起金融动荡。
2.互联网金融特有的风险及其异变
互联网金融模式与传统的金融模式相比，其风险具有独特性且有着异化的可能。
首先，在互联网金融模式下，信息风险产生了新的变异。在互联网金融中，信息不对称风险已经从原来信息量的缺失演变成目前收集成本与解读提取难，这就很大程度上造成某些巨型企业独占信息的现象，信息垄断者很有可能利用其信息优势操纵市场。同时，互联网金融模式下的混业经营也使得信息不对称风险异化。虽然信息技术的发展，在某种程度上使得金融机构内部的信息不对称现象减少。然而在混业经营模式下，期权、期货、互换等衍生工具迅速发展，兼营不同业务的混业经营机构，其内部各种业务部门目标不一，存在各种潜在利益冲突，为获得更大的利益，混业经营者往往会利用自己的信息优势，将各种风险转嫁到外部投资者中。在互联网金融高效性、一体化作用下，资本市场上微小的问题都可能造成极大的影响。任何时刻危机的出现都可能通过网络技术迅速传导到整个金融系统，引起一系列连锁反应。计算机网络技术的发展使得数据跨地域大规模的传递成为现实，这就造成不论是人为或是计算故障导致资金异常变动都必将加剧资本市场动荡。另外，由于网络金融模式下资金的大规模快速流动，使得中央银行难以了解金融机构资产的实际情况，造成信息不对称，影响央行的货币政策目的的选择。这些都会造成金融风险集中速度加快，风险形式更加多样性。[32]
其次，互联网金融模式具有长尾风险。互联网金融扩展了交易可能性边界，为被传统金融所排斥的大量人群提供了金融服务。服务范围的扩张导致互联网金融具有独特的长尾风险。一方面，互联网金融服务的人群的金融知识、风险识别和承担能力相对欠缺，属于金融弱势群体，个人非理性与集体非理性更容易出现，很容易受到误导、欺诈。另一方面，互联网金融模式下的投资者的投资额相对于传统金融的投资者而言较小，作为个体既不可能投入精力监督互联网金融机构，也没有相应能力。由于涉及投资者人数众多，一旦互联网金融机构出现风险，对外部社会的影响也会出现增幅作用。[33]
最后，互联网金融模式下风险具有异变性。互联网技术的应用，使得风险扩散速度快。无论是P2P、大数据金融、股权众筹还是第三方支付等，都是建立在具有高科技特点的互联网技术基础之上的。互联网技术应用带来高速数据处理、传输便利性的同时，也使得风险高速传导。同时，由于互联网金融的行业交叉属性，与传统金融相比风险诱发的因素多样化，加上其虚拟性、信息量大、传播速度快，导致监管的全面跟踪难以识别，在全球化背景下，频繁的互联网金融跨国交易打破了地域限制，也进一步加大了监管的难度。[34]互联网金融的互联网特性很可能引发新的系统性风险。在互联网已经普及的前提下，一旦产生金融风险，传播可能性增加，传播速度更快，范围更广，交叉传染性更强，[35]又因互联网金融平台与担保企业、银行、第三方支付机构以及其他互联网企业有着千丝万缕的联系，当风险来临时，必定会相互影响、相互关联，很可能在短时间内扩张成全面性的系统性风险。[36]因此，某种程度上可以认为，互联网金融模式大量运用先进科技不仅无法规避金融行业内在的风险属性，反而会使风险表现出更强的隐蔽性、突发性、传染性和外溢性。
四、金融刑法法益转型为信用利益法益恰当吗
（一）信用利益法益忽视金融发展现实
近期有学者对我国传统金融刑法秩序法益提出批判，并认为我国的金融刑法法益应实现从“秩序法益观”到“利益法益观”的转向。金融刑法是一国金融法制体系的组成部分，应与金融法的构建具有一定同步性与协调性，金融刑法与前置金融法在立法理念、价值、功能等抽象层面应具有共通之品性，前置法对后置法具有导向功能。[37]当“开放”已经成为转型深化期国家金融改革的时代主题，金融法制度若要回应金融改革的整体部署，就需要从“金融管制”走向“金融监管”，立足于现代金融的信用基础，将金融刑法的法益界定为超个人法益——信用利益，将金融不法行为的犯罪化标准从严重破坏金融秩序转向严重损害金融信用。[38]事实上，对金融刑法持利益法益观的学者也并不是认为刑法应该放弃对金融的规制，只不过是规制的理念改变、重心转移，他们希望立基于“利益法益观”，通过对一些行为分别进行出罪或入罪，重构金融刑法。[39]
表面上看，这种金融法益理念的转移与当今主流的法益理论相契合，而且将金融刑法的法益界定为信用利益也符合金融的本质。然而，此种界定方式在学界也存在诸多争议，[40]将金融刑法法益界定为超个人法益，最明显也是难以回避的一个问题就是“秩序”是否属于超个人法益？即使是持利益法益观的学者仍认为，在犯罪化的方向和重点上，以违反金融市场交易监管秩序取代违反金融市场准入秩序，只不过将金融信用利益作为违反金融市场交易监管秩序犯罪化的实质性标准。[41]因此，可以看出，持利益法益观的学者只是试图对“秩序”的重心进行转移并通过“利益”加以明确。持利益法益观的学者认为应将金融规制的重心从市场准入秩序调整为交易秩序，其内部又分为废除侵害金融市场准入秩序的罪名以及提高侵害金融行业准入秩序犯罪标准两种意见。具体而言，就非法吸收公众存款罪，持利益法益观的学者中有的认为应该废除此罪，有的认为应在原本构成要件的基础上增设“严重扰乱金融信用的”构成要件要素。[42]这些观点的合理性令人质疑，其明显忽视了当今互联网时代的背景。正如金融学者所言，互联网金融是一种基于“二次脱媒”后的新的金融业态，其风险源发生了某种转型或变异，风险类型更加复合。[43]科技变革正在重写金融服务业的交易规则，与此同时，风险相伴而生。金融业正面临着近现代金融机构、金融市场诞生以来最深刻和最宏大的技术创新，大数据、云计算、人工智能、区块链等不断迭代创新的科技发展甚至开始从根本上改变了现行业务模式和监管框架。[44]随着互联网人群持续增加，消费者接受新科技的能力和意愿逐渐增强，新产品、新平台、新组织、新业态及其包含的网络效应向社会公众进行跨区域、跨国界和跨时间的渗透扩散速度亦有所加快。对金融稳定越来越具有重要影响的科技企业却因其本身并未从事金融业务而无法被纳入现有的金融监管体系，进而出现巨大的监管漏洞，扩大了风险传递速度、隐蔽性和影响面。[45]因此，金融风险隐蔽性、突发性、传染性和负外部性等特征依然存在，同时，金融、技术和网络风险更易产生叠加与聚合效应，使风险传递得更快、波及面更广。如前所述，信用风险只是当今金融风险的一个方面，应该给予重视，但是也不可罔顾其他风险。
就非法吸收公众存款罪而言，即使将其归入保护市场准入秩序类罪，也不可轻言废除。设置一定的市场准入标准属于一种事前监管，就目前而言，废除这种事前监管明显不合适，不可否认此种事前监管是一种有效规避金融风险、保护投资者的手段。基于目前互联网技术在金融领域广泛应用的现实，可以说技术安全是互联网金融的一条生命线，设置平台技术安全等级是保证互联网金融体系内资金安全、信息真实和运行有序的外部保障。从这个侧面就可以看出，只有符合平台技术安全等级的机构才有资格进入金融市场。因此可以看出金融市场的准入秩序可以为刑法保护提供正当性，至于是否具有可罚性以及需罚性，则需要结合行为与具体构成要件进行实质判断。
（二）信用利益法益内涵模糊
当然，上述对非法吸收公众存款罪的分析是以利益法益论学者将本罪限定为维护市场准入秩序罪为前提的，不少学者赞同此种观点。将金融犯罪的法益转向为利益法益观，并将其界定为信用，有一定的迷惑性。因为正如金融学者所言，金融本质上是跨期价值的交换，把今天的价值与未来的价值进行置换，或者把未来两个不同时间点的价值进行交换，所以是一种承诺，是一种跨期价值交换契约，而这种跨期交换契约是否信得过、是否值钱，完全取决于交易双方的可信度，取决于金融中介的可信度。[46]因此，可以说将金融犯罪的法益界定为信用利益，在某种程度上符合金融的本质。然而，信用利益和秩序相比，同样具有抽象性。信用利益从社会成员视角也可以解释为社会成员对金融体制的信赖，无论是金融制度信用还是对金融制度的信赖，都属于人类的心灵现象。当然这类制度并非个人自行培养人格、自我负责的私生活，而是与名誉一样，是社会生活基础的心灵、精神现象，也值得并允许刑法保护。虽然这种信用或信赖也是真实的，可能受行为影响的，但是信用或者信赖的破坏，与感情一样，必须透过个人的心理反应才会发生。严格而论，刑法也不可能直接进入人的内心保护，国家所能做的只能是在心灵外部，消除可能影响内心世界的外在情状。[47]在制度型的信用或信赖方面，正式机制之存在，主要指政府、法律和社会工作机构，使信赖不需要依靠交往经验或人格特质就能形成，凡是被正式机制授权或认证的对象，因为有客观化的标准，便能轻易成为信赖对象。制度的真实面不外乎人、事、时、地、物。规范（制度化的行为期待）一般会这样表述：“某人于某时某地，应使用某物，做出某事。”其中最关键的，将制度规范从真实开始落实的连接点，是人的角色。当角色做出合乎期待的行为时，在这段时间上，期待和实际的落差便称为“失望”。然而失望通常不会立即转为“不信赖”，在某种程度和频率之内，人们通常会将失望理解为“离群值”，是偶然的纰漏而不是常态，因此选择继续信赖此制度与这个角色。这种在某种限度内忍受纰漏，超过限度后就改变行为模式的现象，说明虽然只有信赖与不信赖之分，但是信赖与不信赖之间也有一个度量或者阈值，只有损害信赖的程度到达临界点，才会出现不信赖。这个临界点是多少，对于制度信赖而言特别难以概括定义，它的判断标准取决于具体社会结构和历史。[48]
因此，将金融刑法的法益界定为金融制度信用虽然符合金融的本质，但是仍存在很多问题。一方面是“信用”本身不够明确，况且金融制度信用与金融秩序具有高度重合性，两者的区别往往只是侧重点的差别。具体到金融犯罪的个罪，此种法益的界定模式还是存在学者所诟病的法益不明确从而难以指导构成要件的解释的问题。此种不明确的法益概念的应用只有在没有其他更好的选择时才具有合理性。另一方面，具体到非法吸收公众存款罪，若将本罪法益界定为信用，则会导致本罪成为累积犯。但是，就目前而言，累积犯归责理论并不成熟，其理论正当性仍存在重大争议。[49]将本罪法益界定为信用，首先就必须跨过累积犯这道理论坎，出于司法经济性考虑，实为不明智。
事实上，虽然对金融制度信用或者信赖难以量化考察，但是可以转换视角，由果寻因去考察为何金融制度信用会被破坏，何时金融制度信用会被破坏，信用损害的阈值在何处。在当今互联网时代，金融制度信用之所以被破坏，如前所述，可以认为是因为风险，且是一种非正常性风险。风险管控和维持信任、信用是一体的，面对互联网金融模式变革造成的风险异化，只有把握住风险管控，才能保护广大消费者或投资人的权益，如此才可以维持社会成员对金融制度的信赖或金融制度的信用。就非法吸收公众存款关系而言，交易双方之间是一种债权模式，债权是金融契约，任何契约交易都隐含着违约风险，这是投资者应该知道的常识。因此，一般情况下交易违约风险不会破坏金融信用或者社会成员对金融制度的信赖，只有那些非正常的异化的风险才会破坏金融信用、损害对金融制度的信赖，只有在有可能产生此种非正常风险时，刑法才可介入。因此，为了法益的明确性，可以将控制非正常性风险作为金融犯罪保护的中介法益，就非法吸收公众存款罪而言，其法益就可以界定为对非正常风险的控制。此种界定的好处是可以借用金融学中现成的国际上常用的度量金融风险的方法，如GARCH-VaR和GARCH-CVaR模型等，[50]去量化某一类行为的金融风险。当某一类行为累积时，会引起超越阈值的金融风险，那么此类行为就属于损害非法吸收公众存款罪法益的行为，就需要进一步判断此行为是否符合构成要件、是否构成犯罪以及是否需要刑罚。
五、金融风险防控化解说之提倡
将非法吸收公众存款罪的法益界定为防控化解非正常性金融风险，优势明显。
（一）与金融本质相契合，且可量化金融风险
金融本质上是跨期价值的交换，金融交易的核心是金钱的时间价值。[51]通过分析词源的演进历史可以发现，金融业从起源到发展，贯穿其中的核心职能是中介服务。金融中介的基础是其通过风险管理的专业能力填补信息不对称并创造信用价值的过程，在各类信息不对称场景下，信用缺失是造成交易障碍的集中表现，而金融机构在掌握充分信息的基础上，对交易提供信用支持，好比是给原先互相猜忌的各方吃上一颗“定心丸”。这可能也是有学者将金融刑法的法益界定为信用的原因，不可否认此种界定具有一定的迷惑性。将金融刑法的法益界定为金融信用，过分聚焦金融领域信用信息不对称的影响，金融中介的客观基础不局限于信用信息的不对称，还包括对资源配置不平衡、供需缺口和资产价格差异等各方面。[52]特别是在当今互联网时代，互联网技术改变了传统金融结构、模式，同时也使得传统金融风险异化，具有传染性与快速转化性。[53]因此，正如金融学者所言，金融机构的真正经营对象是“风险”，且该种理念已经深入人心，风险计量和管理手段不断发展，商业银行和专业机构一直在完善信用风险模型技术，从简单的二叉树模型到多因子回归模型，再到目前更加前沿的神经网络人工智能等技术。[54]刑法的立法与司法也应保持金融风险意识，总结金融业内在逻辑和发展的规律，认识金融风险的巨大破坏性和对国家安全的危害。即使是信用的维护，也需要将风险控制在社会成员可以接受的范围内，某种程度上风险和信用是金融的两个侧面，处于天平的两端，一旦某类行为引起非正常风险，天平就会失衡，此时就会损害金融信用或社会成员对金融制度的信赖。
与其他领域不同，金融作为一个专业领域，各种研究已经非常深入，金融学中对金融风险的测量已有很多现成可用的模型。这些金融风险测量模型，可以直接转化应用在对吸收公众存款行为是否引发了非正常风险的判定之中。利用科技进行金融风险监测，在大数据时代，已经不是很困难的任务。利用大数据挖掘、分析技术，围绕数据聚合、大数据处理和解释、建模分析与预测，同时凭借高质量的数据和强大的计算能力，准确判断某一类行为是否具有非正常金融风险并不困难。具体操作可以由司法部门与金融监管部门以及科研技术单位合作，司法部门提供近年来金融案件数据，并与金融监管部门合作，根据司法实务经验提出可能会引起非正常金融风险的类型，由相关科研技术机构利用建构专业金融风险模型进行类型化判断、分析，最后由司法机关与金融监管机构联合发布非法吸收公众存款罪行为类型标准。此种操作模式区别于传统的经验司法，利用大数据挖掘、分析技术以及专业的金融风险监测模型做出科学的行为类型判断，更加具有科学性和说服力。
举例而言，司法实践中，一般认为对于将集资款用于生产经营可以作为出罪事由，这也得到了相关司法机关的认同。然而，仍有学者以否定非法吸收公众存款罪是“以资本经营为目的”的目的犯为依据否定此种出罪事由，[55]也有学者是以保证“擅自发行公司、企业债券罪”与“非法吸收公众存款罪”的刑罚均衡为理由否定此种出罪事由，[56]还有学者认为将“吸收存款”这种金融业务解释为“以从事货币资本经营为目的”过于狭隘，“存款”并不是为了强调使用途径为依据。[57]这两种对立观点持有者之间相互很难说服对方，最好的办法就是，在确定了本罪的法益后，将司法实务中此类案件的大量数据，通过大数据技术分析并用金融风险监测模型进行分析判断，尝试进行实质类型化区分。对那些属于风险极高、容易引起非正常风险的经营业务，不能以此为由出罪；对于那些属于正常经营风险且事前已经为投资者明知的，则可以排除出非法吸收公众存款罪的范围。
（二）与司法实践相呼应
某P2P研究机构统计了2018年P2P“爆雷”情况。P2P行业兴起至今，平台数量由最初的15家开启了爆发式增长，2015年鼎盛时期在册平台达到3500家以上。2016年，作为P2P的爆发式增长顶点，同期平台数量增长率却出现了跳崖式下降，平台数量逐步缩减。累计有75.89%的平台已经“爆雷”。山东、陕西、云南、江苏四省平台“爆雷”比例均超过90%。上海、北京、广东三市拥有较多的P2P平台，“爆雷”比例均低于75%，分别位于“爆雷”比例省份排行的第15、22、28名。潍坊、滨州二市“爆雷”分别达到了100%和97.94％，其中潍坊历史累计有平台81家，已全部“爆雷”。当前正常运营的平台中，有银行存管的平台比例较高，为44.81%；“爆雷”平台中，97.02%的平台无银行存管。相比民营系平台，国资系、上市系平台的稳定性相对更高。从平台“爆雷”原因统计可以看出，“跑路”占据一半的比例，停业清盘和提现困难分别占据了25%与20%的原因比例。[58]由上述数据可以看出，就P2P领域而言，出问题平台数量逐年增加，“爆雷”率已经明显过高，该领域的金融风险明显已经超出了正常风险的范围。当然有人可能质疑P2P研究机构反映的数据不够科学全面，笔者特地通过中国司法裁判文书网检索了近4年的关于非法吸收公众存款案件数量后发现，自2014年至2018年，非法吸收公众存款案件数量总体呈现激增趋势，其中2013年402件、2014年1663件、2015年1901件、2016年4826件、2017年6323件、2018年3701件。[59]就目前P2P网贷犯罪而言，有学者认为，由于非法吸收公众存款罪的入罪门槛相对较低，[60]故P2P网贷平台所涉犯罪多集中在非法吸收公众存款罪。有学者以广东省为例分析指出，从2014年1月至2017年7月广东省各级法院作出的P2P网络借贷平台犯罪判决的统计情况来看，2014年、2015年、2016年广东省各级法院共对P2P网络借贷平台作出有罪判决的案件数量分别是4起、5起、26起。在这35起有罪判决中，有30起案件的被告人被认定为非法吸收公众存款罪，占全部案件的85.7%。[61]
随着2016年4月开始实施为期两年的P2P网络借贷风险专项整治活动，2018年的非法吸收公众存款的案发数量明显下降。互联网金融模式下，非法吸收公众存款罪数量激增，其根本原因还是互联网金融对传统金融的变革和颠覆，使得投资渠道更加多样、投资方式更加便捷、投资对象更多，些变化在吸引大量普通投资者加入的同时，也吸引了不同资质的金融企业进入资本市场，从而导致资本市场鱼龙混杂，风险激增。网贷领域风险具有复杂性、隐蔽性、突发性、涉众性、传染性。特别是在跨业经营的背景下，由于尚未形成统一的监管机构，极容易出现监管漏洞，加之互联网金融模式各种风险异化，亟需相关法律规制。由于互联网金融作为一种新生事物，细化的民事、行政法律尚未出台，在只有刑法规定个罪规制的前提下，该如何应对？张明楷教授指出，在民事程序不能发挥应有机能时，可以在民事程序充分发挥机能之前，先动用刑罚，到一定阶段后再交给民事程序处理，而不是一味地强调民事程序发挥机能，因为所谓存在替代刑罚的手段，是指当下存在替代手段，而不是指以后存在替代手段。既然现在不能通过民事行政手段程序保护，就需要采用刑罚保护。[62]由于刑法调整范围的全面性以及广泛性，不可避免地被用于防范最急迫的风险。刑法调整的好处就是给尚未定型的互联网金融以更大的发展空间，只要互联网金融行为未造成严重急迫需要刑法规制的非正常性风险，即可以自由发展。刑法作为最严厉的法律，其介入的行为必然是法益侵害性严重的行为，至于有人对刑法规制的担心，其实只要明确刑法规制的条件即可解决，利用金融风险分析模型并结合司法实务的大量案例，利用大数据分析技术创设一个非正常性风险标准并不是不能实现的。
（三）与司法解释及相关法规原意相一致
通过对近期出台的司法解释以及相关部委规章的分析，可以很清晰地发现，将本罪法益界定为防范化解非正常风险具有合理性。2016年银监会、工信部、公安部、网信办联合发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称：《暂行办法》），其中第三章标题即为“业务规则与风险管理”。在《暂行办法》第10条规定的网贷机构不得从事或者接受委托从事的活动中，明确将“直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息”纳入其中，因此若将非法吸收公众存款罪法益界定为金融信用则明显与此立法原意不符。进一步分析可以发现，《暂行办法》第10条的12项关于网贷中介机构不得从事的事项，都是基于防控金融活动中产生的非正常风险，特别是其中第11项更是明确规定禁止将借款用于从事高风险融资。同时，《暂行办法》第14条明确规定的出借人需要具备的资质包括应当具备投资风险意识、风险识别能力；其第26条进一步规定网贷机构应当对出借人的年龄、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估，不得向未进行风险评估的出借人提供交易服务。这也从另一个侧面明确了一般正常的违约风险应该由投资者承担，只有那些非正常性风险需要刑法规制，给予投资者保护。另外，《暂行办法》第17条明确规定网络借贷金额应当以小额为主。网贷机构应当根据本机构风险管理能力，控制同一借款人在同一网贷平台及不同网贷平台的借款余额上限，防范信贷集中风险，并将同一自然人在同一网贷平台的借款上限限定为20万元，要求在不同网贷信息平台借款总余额不超过100万元；同一法人或其他组织上限限定为100万元，在不同网贷平台借款总余额不超过人民币500万元。《暂行办法》第36条进一步规定了网贷机构因经营不善等原因出现重大经营风险，应当立即采取应急措施并向工商登记注册地的地方金融监管部门报告。
2017年2月银监会发布了《网络借贷资金存管业务指引》，其中22条进一步强调了商业银行担任网络借贷资金的存管人，不应被视为对网络借贷交易以及其他相关行为提供保证或其他形式的担保。存管人不对网络借贷资金本金及收益予以保证或其他担保承诺，不承担资金运用风险，出借人须自行承担网络借贷投资责任和风险。这也是进一步暗示了风险防控化解的重要性。同年8月，最高人民法院发布的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》中第三大条标题为“有效防范化解金融风险，切实维护金融安全”，可以说是很清楚地表明了这一态度。2018年7月银监会、保监会联合发布了《关于银行业和保险业做好扫黑除恶专项斗争有关工作的通知》，其中第3条明确提出“突出重点，精准打击，加强高风险领域治理”，可以看出作为资本市场监管的两大部门是将防范化解高风险作为一项重要任务的。因此，将非法吸收公众存款罪法益界定为防范化解非正常风险，与上述规定具有体系的一致性。
近年来，功能主义的刑法解释论逐渐受到关注，作为基于德国刑法理论中目的理性刑法体系（或称功能主义刑法体系）思想影响的产物，功能主义刑法解释论将刑事政策作为指导犯罪论的建构与刑法解释论发展的重要考量。功能主义的刑法解释论与能动司法之间存在诸多内在诉求上的一致性，重视司法的社会决策功能，强调司法必须与社会发展变化保持同步并回应社会在发展变化中形成的需要。[63]功能主义的刑法解释论具有回应性与后果取向性等特点，作为价值体系的刑法体系绝不是封闭的，而是开放的，法律解释既不可能完全无视立法的初衷，也不可能无视社会的现实变化，必须对社会的变化予以回应。同时，由于功能主义认为目的论解释的正当性并不是来自于立法者的权威，也不是来自于从其法条文本推导出结果的正确性，而是从这些结果的有益性导出的。因此，在刑法解释的过程中，后果考察也应被归入目的论解释的范畴。在一个日益复杂的社会里，面对多样化的风险规制任务，司法裁决的立法性功能基于其必要性，往往会更加受到重视。功能主义的刑法解释不仅正视司法裁决与相应的解释结论在客观上所具有的立法功能，而且明确要求解释者考虑解释结论对于未来预防犯罪的效果及其影响，将此种刑事政策上的因素构造为刑法解释时必须依循的内在参数。当然有必要指出的是，承认刑法解释客观说具有立法性的功能，并不违背罪刑法定原则，司法裁决充其量是在使立法规范更为明确与具体的意义上，来创设对未来的规制。司法的立法性功能，实际上就是德国法学中经常提到的法律续造功能。[64]通过对上述司法解释以及行政法规的解释，可以清晰地反映出当前国家防范和化解异常金融风险的刑事政策，此种政策从某种程度上是国家基于宏观层面已经观察到互联网科技进步对金融的改造以及带来的风险异化所做出的理性、谨慎反应。刑法个罪法益的界定，不能脱离当今时代的发展变化，在互联网科技颠覆了传统金融模式以及加剧异化了金融风险的现实下，适时地与国家金融政策相契合，将非法吸收公众存款罪法益界定为防范和化解金融非正常风险是一种理性恰当的选择。
【注释】 作者简介：江海洋，北京大学法学院博士研究生。
[1]参见魏东、田馨睿：《论非法吸收公众存款罪的保守解释——侧重以〈网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法〉为参照》，《河南财经政法大学学报》2017年第3期。
[2]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，中国法制出版社2017年版，第399页。
[3]参见乔远：《刑法视域中的P2P融资担保行为》，《政法论丛》2017年第1期。
[4]参见彭冰：《非法集资活动的刑法规制》，《清华法学》2009年第3期。
[5]参见刘远：《金融欺诈犯罪的概念及其功用》，《刑法论丛》，法律出版社2008版，第390页。
[6]参见乔远：《为非法吸收公众存款提供担保行为之定性——以两支行行长案与俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案为例》，《刑事法判解》2004年第1期。
[7]参见王韬、李孟娣：《论非法吸收公众存款罪》，《河北法学》2013年第6期。
[8]参见金霞：《安全法益维度下非法吸收公众存款罪分析》，《犯罪研究》2012年第1期。
[9]参见郝艳兵：《互联网金融时代下的金融风险及其刑事规制———以非法吸收公众存款罪为分析重点》，《当代法学》2018年第3期。
[10]参见时方：《非法集资犯罪中的被害人认定———兼论刑法对金融投机者的保护界限》，《政治与法律》2017年第11期。
[11]参见前注[1]，魏东、田馨睿文。
[12]参见王拓：《P2P网贷平台非法吸收公众存款行为的司法认定》，《中国检察官》2016年第1期。
[13]参见谢平、邹传伟：《互联网金融模式研究》，《金融研究》2012年第12期。
[14]参见中国人民银行金融稳定分析小组：《中国金融稳定报告（2014）》，中国金融出版社2014年版，第145页。
[15]参见吴晓求：《互联网金融：金融改革的战略推动者》，《上海证券报》2014年3月14日，第A01版。
[16]参见李耀东、李钧：《互联网金融框架与实践》，电子工业出版社2014年版，第180-181页。
[17]参见前注[13]，谢平、邹传伟文。
[18]参见梁璋、沈凡：《国有商业银行如何应对互联网金融模式带来的挑战》，《新金融》2013年第7期。
[19]参见郑联盛、刘亮、徐建军：《互联网金融的现状、模式与风险：基于美国经验分析》，《金融市场研究》2014年第2期。
[20]参见吕凯波、王晓荣：《颠覆抑或补充:互联网金融发展对中国金融业的影响》，《经济体制改革》2017年第4期。
[21]参见边绪宝：《互联网金融下的证券业》，《银行家》2015年第4期。
[22]参见胡吉祥：《互联网金融对证劵业的影响和对策》，《中国金融》2013年第4期。
[23]参见黄永波：《互联网金融发展现状暨对保险业经营的影响》，《中国保险》2014年第6期。
[24]参见王京京：《互联网金融浪潮下传统保险行业何去何从》，《金融经济》2014年第6期。
[25]参见中国人民银行金融研究所：《新金融时代：权威解读互联网金融》，中信出版社2015年版，第8页；郑联盛：《中国互联网金融：模式、影响、本质与风险》，《国际经济评论》2014年第5期；李东荣、朱烨东：《互联网金融蓝皮书：中国互联网金融发展报告（2015）》，社会科学出版社2015年版，第241-242页。
[26]参见中国人民银行开封市中心支行课题组：《基于服务主体的互联网金融运营风险比较及监管思考》，《征信》2013年第12期。
[27]参见吴晓求：《中国资本市场研究报告（2014）互联网金融：理论与实践》，北京大学出版社2014年版，第233页。
[28]参见刘志洋、汤河：《互联网金融的风险本质与风险管理》，《探索与争鸣》2014年第11期。
[29]参见杨群华：《我国互联网金融的特殊风险及防范研究》，《金融科技时代》2013年第7期。
[30]参见前注[27]，吴晓求书，第248页。
[31]参见刘惠博：《我国互联网金融风险及其风险管理研究》，《商业现代化》2015年第11期。
[32]参见前注[27]，吴晓求书，第240-243页。
[33]参见谢平、邹传伟、刘海二：《互联网金融手册》，中国人民大学出版社2014年版，第214-215页。
[34]参见洪娟、曹彬、李鑫：《互联网金融风险的特殊性及其监管策略研究》，《中央财经大学学报》2014年第9期。
[35]参见叶旺春：《互联网金融与现行监管规则》，《科技与法律》2014年第3期。
[36]参见刘英、罗明雄：《互联网金融模式及风险监管思考》，《中国市场》2013年第43期。
[37]参见魏昌东：《中国金融刑法法益之理论辨正与定位革新》，《法学评论》2017年第6期。
[38]参见钱小平：《中国金融刑法立法的应然转向：从“秩序法益观”到“利益法益观”》，《政治与法律》2017年第5期。
[39]参见张小宁：《刑法谦抑主义与规制缓和》，《山东社会科学》2015年第6期；上注，钱小平文；前注[37]，魏昌东文。
[40]对何荣功教授提出的“市场自由说”以及魏昌东教授的“资本配置利益说”，学界已有详细批判论证，本文主要以钱小平教授的“信用利益”说为对象进行论证，对“市场自由说”与“资本配置利益说”详细批判，参见涂龙科：《网络交易视阈下的经济刑法新论》，法律出版社2017年版，第78-82页。
[41]参见前注[38]，钱小平文。
[42]参见前注[38]，钱小平文；前注[37]，魏昌东文。
[43]参见吴晓求：《互联网金融：成长的逻辑》，《财贸经济》2015年第2期。
[44]参见杨东：《监管科技：金融科技的监管挑战与维度建构》，《中国社会科学》2018年第5期。
[45]参见李文红、蒋则沈：《金融科技发展与监管：一个监管者的视角》，《金融监管研究》2017年第3期。
[46]陈志武：《金融的逻辑2：通往自由之路》，西北大学出版社2015年版，第102页。
[47]钟宏彬：《法益理论的宪法基础》，元照出版公司（台北）2012年版，第265页。
[48]参见上注，钟宏彬书，第249页。
[49]参见李川：《二元集合法益与累积犯形态研究——法定犯与自然犯混同情形下对污染环境罪“严重污染环境”的解释》，《政治与法律》2017年第10期。
[50]参见景明利、张峰、杨纯涛：《金融风险度量VaR与CVaR方法的比较研究及应用》，《统计与信息论坛》2006年05期；赵进文、张胜保、韦文彬：《系统性金融风险度量方法的比较与应用》，《统计研究》2013年10期；宋光辉、吴超、吴栩：《互联网金融风险度量模型选择研究》，《金融理论与实践》2014年12期。
[51]参见杨东：《互联网金融的法律规制——基于信息工具的视角》，《中国社会科学》2015年第4期。
[52]参见肖远企：《金融的本质与未来》，《金融监管研究》2018年第5期。
[53]参见刘志洋、汤河：《互联网金融的风险本质与风险管理》，《探索与争鸣》2014年第11期。
[54]参见前注[52]，肖远企文。
[55]参见糜方强、楼丽、赵宝琦:《当前办理非法集资犯罪案件的若干法律问题》，《人民检察》2009年第12期。
[56]参见刘仁文、田坤：《非法集资犯罪适用法律疑难问题探析》，《江苏行政学院学报》2012年第1期。
[57]参见邹玉祥：《非法吸收公众存款罪之行为类型研究——基于网贷背景下的教义学展开》，《政治与法律》2018年第6期。
[58]参见小叮当理财大数据研究中心：《2018中国P2P网贷行业爆雷热点分析报告》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1612580450634223221&wfr=spider&for=pc，2018年12月1日访问。
[59]检索标准为一审、二审判决结果为非法吸收公众存款罪的案件。
[60]参见刘宪权、金华捷：《P2P网络集资行为刑法规制评析》，《华东政法大学学报》2014年第5期。
[61]参见肖扬宇:《P2P网络借贷平台犯罪的案例考察、行为分析与规范治理》，《广州大学学报（社会科学版）》2018年第1期。
[62]参见张明楷：《法益保护与比例原则》，《中国社会科学》2017年第７期。
[63]参见［德］英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年，第78页。
[64]参见劳东燕：《能动司法与功能主义的刑法解释论》，《法学家》2016年第6期。
【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2019年 【期号】 2
