摘要: 在我国的宪制结构下，有必要引入“行政制规权”与“行政规则”两个概念，以统合行政机关制定规则的现象，实现逻辑自洽、提高现实解释力。从本质上看，“行政制规权”是以规则制定为核心使命的行政权，包含解释权能、自治权能和建构权能。从权源上看，“行政制规权”部分属于固有权能、部分源于法律授权和行政机关的宪制使命。按照内容和目的，我国的“行政规则”可分为立法性规则、解释性规则、内部组织性和程序性规则、技术性规则、一般性政策陈述和指导意见。行政机关在法律上不享有固有立法权，其制定立法性规则的权力必须源于法律的授权。“行政规则”具有解释、建构与创制功能，其效力应当遵循关系视角，契合宪制结构中行政权与立法权、司法权的关系。
关键词: 行政制规权；行政规则；行政权能；权源
在我国，规则制定已经成为行政机关行使权力的重要方式和规制工具。考察我国行政机关制定规则的理论与现实，当前行政机关制定规则领域的制度建构与理论框架均存在缺陷和不足。首先，在制度建构层面，我国行政机关制定规则的权限和效力遵循的是权威和等级逻辑，主要看制定主体的地位和等级，是一种体制性赋权，而非法律授权。这导致实践中出现诸如国务院制定的“规范性文件”被奉为“圭臬”、未经授权的规则却具有法律效力的尴尬(即存在宪定效力与实际效力的冲突)。另外，我国各级政府和行政主管部门(县级以上)在宪法和政治上的职权和责任具有同构性，但其制定规则的效力和权能却颇为不同。这一方面导致部分行政机关的规则效力存疑、地位尴尬，另一方面导致法律的普遍授权与行政机关规则制定权的有限性存在张力。[1]这种张力至少产生两种后果：其一，大量超越权限的“创制性”规则“不得不”存在，进而导致规则在法律上的效力与现实的效力不一致；其二，部分行政机关制定的规则游离于有效的制度和程序约束，容易出现违法的规则。上述现象，有违法治的精神，且与我国行政权与立法权关系的宪制安排不契合。其次，在理论层面，学者们对行政机关制定规则的研究主要集中于现象的解释和制度的建构，即以“行政行为”理论为基础，从逻辑上将其归为“抽象行政行为”，这种研究缺乏对该类行为权力属性的关注，未能提取出统一的权力概念，更缺乏对其本质、来源等问题的探究。除此之外，理论研究过于迁就现实的制度安排，以至于其既无法为打破上述制度困境提供充分的知识供给，也无法为当前的制度现象提供有效的学理解释。
制度上的缺陷，往往源于理论上的桎梏。笔者于本文中尝试引入统一的“行政制规权”和“行政规则”概念，统领行政机关制定规则的所有现象和行动，从而实现逻辑自洽、提高现实解释力，并在此基础上回应对“行政制规权”若干核心理论的关切。
一、“行政制规权”与“行政规则”概念的引入与改造
大陆法系、英美法系国家理论与实践领域均有对行政机关制定规则这一现象进行概念建构的努力。比较而言，大陆法系国家的概念建构在逻辑上难以自洽，对现实缺乏有效的解释力。英美法系国家的概念虽略显粗糙，但具有较强的统合力和解释力。笔者认为应在我国行政法学领域引入“行政制规权”和“行政规则”这两个学术概念，以其统领行政机关制定(创制)规则的现象。
(一)传统概念迷失
在德国、日本，行政机关制定的规则被分为“法规命令”和“行政规则”。[2]德、日行政法学者之所以将法规命令以外的普遍性规则称为“行政规则”，主要基于此类规则的“行政性”和“规范性”。[3]我国行政法学受大陆法系国家影响，对行政机关制定规则的现象进行了二元划分：“行政立法”和“行政规范性文件”。上述分类的基本逻辑是强化行政机关部分规则的法律效力，避免所有的行政规则均具有法律权威。然而，这种做法无异于“削足适履”，不仅逻辑上难以自洽，而且对现实也缺乏应有的解释力。
首先，行政立法(“法规法令”)与行政规范性文件(“行政规则”)划分存在逻辑漏洞。通过学者的研究可知，大陆法系国家将行政机关制定的规则分为“法规命令”和“行政规则”，大体上遵循两个思路：“效力思路”和“权利思路”。前者将是否有外部法律效力作为标准，后者以是否涉及权利为标准。这两种分类标准都存在很大的逻辑漏洞。一方面，效力思路导致“法规命令”与“行政规则”边界不清。“实践中，法规命令和行政规则的界限总是引发难题，而这反过来表明两者的原始区别：法规命令是具有普遍约束力的外部法，而行政规则是只约束行政机关的内部法——本身就存在问题。很有可能，同样内容、同样效力的规范可以采取法规命令的形式或者行政规则的形式。”[4]比如，德国学者毛雷尔在将“法规命令”和“行政规则”进行区分的同时，还将“行政规则”分为四类，即组织规则和业务规则、解释性规则、裁量性规则和替代性规则。然而，这些“行政规则”从内容上经常与其所言的“法规命令”是相似的，因为法规命令也必然包含解释性的、组织性的和裁量性的规则。外部效力和内部效力的区分也颇为一厢情愿，毕竟现实中，大部分内部规则都有溢出效应，都有可能对外发生效力。另一方面，权利标准无法解释现实。现实中，行政机关制定的规则，即使是内部规则，亦有可能涉及公民权利。比如，在“李根松等诉遂昌县国土资源局案”中，法院便认定遂昌县国土资源局于2010年5月23日作出的“专题会议纪要”构成对被拆迁户的承诺，并且构成原拆迁协议的补充。[5]在法院看来，该会议纪要虽然属于行政机关的内部会议文件，但实际上对被拆迁人的利益做了安排。上述案件恰恰证明，即使是纯粹的内部文件，亦可能影响相对人的权利和利益。
德国学者亦承认“行政规则”的效力外溢。毛雷尔指出，“行政规则”虽然理论上只在行政内部有效，但可能对公民的权利义务产生实质影响。现实中，大量“行政规则”虽然主要对内部产生约束力，但其潜在目的往往是通过内部约束提升、改善行政机关或者公务员的外部影响。比如，在给付行政中，补贴申请人只有符合“行政规则”规定的条件，才能得到主管机关的批准，如不符合，就会被驳回。[6]
对“法规命令”与“行政规则”作人为区分，目的之一是为了防止行政权的过分扩张，但这种分类的结果却可能使行政机关内部“人格分裂”：同一个机关或者相同层级的机关制定的内容相似的文件，却有着截然不同的地位和效力。比如，同一行政机关可能将功能和内容相似的文件定性为性质完全不同的文件——有的是规章，有的是行政规范性文件。再如，我国《立法法》修订之前，相同层级的设区市人民政府，因为政治地位不同，其所制定的同样内容的文件在效力和地位上完全不同。其实这都有违法治的一致性原则、形式与实质相统一原则、可预测性原则。
其次，忽视权力要素的考量。权力是公法的核心要素之一，也应该成为法学研究的核心关注点。然而学界关于行政机关制定规则的讨论，往往忽视对其权力要素的分析：受到行政行为理论的影响，学界对“行政立法”和“行政规范性文件”的讨论主要围绕“行为”展开，[7]基于权力视角的观察凤毛麟角，特别是行政规范性文件方面的讨论基本上未涉及其权力要素。“行为视角”研究能够与行政行为理论契合，但因缺乏对权力要素的关注而导致解释力不足。法学研究的核心关切是行为背后权力的本质和合法性。权力的性质和内核，决定着权力享有者的行动逻辑和边界。缺乏对权力问题的关注，无疑会使行政法对于行政机关制定规则行为的讨论流于表面。毕竟，权力是源，行为是流，只关注行为而不关注权力面向，无疑是本末倒置。笔者于本文中所说的权力要素，是“权力建构”意义上的，即学术讨论有没有引入或建构一个权力概念。
再次，缺乏统一的理论性概念。学界基于对行政机关制定规则现象之考察而拟制的二元分立概念在本质上是制度性概念，而非理论性概念。换言之，没有统一的理论性概念涵摄行政机关制定规则的现象和行为。通过考察可知，在我国，较早使用“行政立法”概念的文献中，“行政立法”是指行政领域的立法，[8]并不专指行政机关制定规则的现象。行政立法权概念的提出，实际上源于1982年我国宪法允许国务院制定行政法规、各部委制定规章的规定，[9]但此概念本身存疑。因而建构统一的理论性概念，涵摄和统合行政机关制定规则的所有现象，有助于弥合当前概念二元分立导致的逻辑张力，增强对现实的解释力。换言之，统一理论性概念的建构，可以涵摄行政机关制定规则的所有现象，以实现逻辑的周延性。当然，建构统一的理论性概念并不妨碍在概念内部再进行理性的划分，赋予不同的次级概念不同的内涵和效力。
在中国，“行政立法”与“行政规则”的二元划分产生的不良效果更加明显。第一，各级政府或机关在宪法和政治上的职权和责任具有同构性，但其制定规则的效力和权能却殊为不同，很多没有行政立法权的政府或机关制定的规则之效力存疑、地位尴尬。第二，在“行政立法”以外，行政机关或机构制定的规则虽然被认为没有法律效力，但在实践中又发挥着巨大的作用，对相对人的权利和义务产生直接或间接的影响。这些规则并未被纳入“行政立法”的范畴，导致它们缺乏有效的程序制约。另外，从当前我国法律体系来看，法律防范和规制的对象主要是行政立法性规则，对“行政立法”之外的规范性文件缺乏足够关注以及规制手段的供给。现实中，行政机关行使行政权的真正(直接)依据往往是行政规范性文件。这就导致受约束较少的文件，在现实中却发挥较大功能的反差。第三，中国行政立法体系的建立遵循的是权威和等级逻辑，是一种体制性赋权，与大陆法系国家的法律授权有较大区别。
与大陆法系国家二元分立的概念模式相比，英美法系国家使用的“rule-making”和“rule”的概念似乎更具有解释力和统合力。虽然英美法系国家也经常使用“regulation”的概念，但是并没有任何权威界定“rule”和“regulation”的区别，相反，理论与实务界经常将二者混用，[10]因而“rule”(规则)无疑是更为普遍而统一的用法。
(二)“行政制规权”：以规则制定为核心的行政权
在美国，规则制定权(Rule-making Power)概念实际上源于司法机关制定规则的实践总结。学者使用“Judicial Rule-making Power”指代司法机关制定程序性和司法性规则以指导本院和下级法院审理案件的权力。[11]后来行政法学领域亦开始引入“Rule-making Power”的概念，[12]并衍生出“Rule-making Power of Administrative Bodies”和“Administrative Rule-making Power”等概念，中译文可以分别译为“行政机关规则制定权”或者“行政规则制定权”(为了简化，笔者于本文中使用“行政制规权”概念)。考察美国行政权运行的实践可知，规则制定和行政裁决是作为行政机关进行治理和规制的两个主要手段或权力类型而出现的，即规则制定与行政裁决是相对称的概念，共同构成行政权的整体。因此，行政规则制定权是一个体系性概念，并非部分中国学者所理解的行政规则制定权可以对应于中国的“行政立法权”。[13]中国学者倾向于以美国《联邦行政程序法》为框架理解“制规权”，但其忽视了一个基本史实：在美国，行政机关行使规则制定权以及制定规则的现象要比《联邦行政程序法》早至少100年。美国学术界倾向于将“行政制规权”界定为行政机关依据法律授权或者基于自身使命制定立法性、解释性和程序性规则的权力。[14]
结合西方学术脉络和实践，笔者于本文中所称的“行政制规权”是指行政机关制定各种行政规则的行政权，是行政权的特殊面向，其核心功能在于“生产”各种“行政规则”。
首先，“行政制规权”是行政权的独特面向。尽管大量行政规则的制定权来源于立法的授予，但并不能改变行政制规权的行政权本质，原因如下。其一，行政机关制定行政规则的现象早于立法授权。从世界各国行政权运行的历史来看，政府官员和公共机构从政府成立之日就开始行使规则制定权。[15]早期的行政规则以法律解释的形式存在，没有法律层面的程序性要求和限制。其二，行政机关制定规则并非均基于立法授权，大量行政规则的制定是基于行政机关或者行政权完成自身使命的需要。行政权执行性的特点，要求行政机关在执行法律和立法者命令时，不得不解释法律，而其解释法律的过程和结果，往往是通过规则的形式表现的。行政机关基于自身使命或者执法需要而制定的规则，显然属于行政权的范畴。其三，立法者授权行政机关制定规则的目的是为了使行政机关更好地执行法律而不是创制法律。从世界主要法治国家的现实来看，各国在授权法中会明确授予行政机关规则制定权(Rulemaking Authority)。[16]有学者认为，这是立法机关将立法权授予行政机关的表现，[17]但或许只是该学者的主观臆断。因为从理性主义和分权理论来看，立法机关怎么会心甘情愿地将“立法权”让出呢？实际上，立法机关赋予行政机关规则制定权的真正目的是赋予行政机关更为灵活的执行权。行政机关拥有规则制定权，可以更好地执行法律和立法者命令，因为与个案性的行政决定(具体行政行为)相比，行政规则具有普适性、明确性、创造性和可预测性等优势。因而，至少在初衷上，立法机关赋予行政机关的是执行权，而不是立法权。[18]从域外经验来看，虽然在美国学术界也有“行政立法权”和“准立法权”概念的使用，[19]但主要是为了凸显部分行政规则的法律效力，并无意将“行政制规权”定性为“立法权”。其四，将“行政规则”制定权定性为立法权的授予，可能导致传统法治逻辑即法律与行政的关系无法维继。如果“行政规则”也是一种立法，那么法律与“行政规则”的关系的处理便存在危机。因为按照传统授权理论，被授权者的行为视同授权者，但“行政规则”的效力和权威性显然无法而且不应与法律一致。因而，欲实现法律的权威性和至上性，并维护法律与行政的关系，法律对于行政机关的授权便不宜被归为立法权。相反，将“行政规则”制定权定位为一种特殊的行政权，则仍然契合法律高于行政的逻辑，“行政规则”不得与法律相违背要求也变得“理所应当”。总之，“行政制规权”是行政权的特殊权能和面向，并非立法权，亦不宜使用“行政立法权”的概念。
其次，“行政制规权”的功能和目的均在于制定“行政规则”。“行政制规权”存在的客观目的是为了制定各种“行政规则”以执行法律、制定政策或者在特殊情况下创立法治秩序。作为行政权的特殊面向，“行政制规权”所“生产”的是行政意义上的“规则”，而非法律。“行政制规权”的核心使命是为行政权的运行提供具有未来指向和普遍适用性的规则。虽然客观上得到立法授权的行政规则具有准法律的效力，但仍有大量未经授权的“行政规则”存在，这些“行政规则”并不具有法律效力，其运行依赖于行政权威或者行政权基于宪法意义上的正当性而具有的约束力和说服力。
在我国，学者们主要关注的是，作为行政制规权“结果”的规则文本之合法性，几乎未对“规则制定权”的相关理论问题进行有效的探讨。从法学角度来看，规则制定权才是根，规则只是果。规则制定权的合法性，是作为结果的规则合法性与正当性的前提和保障。因而，在我国学术领域引入“行政制规权”概念具有理论和现实意义。公法学研究应当回归以权力(利)为中心的研究框架，因为权力(利)是架构法律体系的原点和核心，并且可以与政治哲学层面的合法性有效衔接。因而“行政规则”的研究也应当回归以“行政制规权”为核心的学术脉络上来。
(三)“行政规则”：统一与融合
如前所述，在对行政机关所制定规则的概念进行界定的问题上，大陆法系国家所遵行的“二元分立”的概念体系不仅在逻辑上难以自洽，于现实中也缺乏解释力。以我国为例，实务界和学术界一般将行政机关制定的规则分为“行政立法”和“行政规范性文件”。[20]这种概念划分虽然强调了行政规则体系内部规则制定程序和效力的差异，但也客观上造成概念缺乏统合力和解释力。行政机关按照我国《立法法》制定的具有法律效力的文件，如行政法规和规章，其本质上仍然是“行政规则”，而不是法律。因而，需要统一的行政法概念，对行政机关制定规则的行为进行概括和解释。英美法系国家所使用的“行政规则”和“行政规则制定权”概念，尽管不能说完美，[21]但至少具有较强的解释力和理论概括力。实际上，我国学者很早之前就试图使用统一的概念对行政机关制定的规则进行统一概括。比如，叶必丰教授和周佑勇教授曾经使用“行政规则”的概念涵盖“行政立法”和“行政立法”以外的行政规范性文件。他们指出：“行政规则在性质上有两种：一种是通过行政立法而制定的规则，属于法的范畴；另一种则是行政主体在行政立法以外建立的普遍规则，不具有行政立法的法定标准，也不属于法的渊源。”[22]遗憾的是，他们只是尝试对现象进行描述，并无意在理论上建构统一的概念。
鉴于传统概念分类的逻辑困局以及统合力之缺乏，笔者建议在我国行政法中引入“行政规则”概念，以作为统合行政机关制定各种规则的上位概念。作为一个专门化的上位概念，“行政规则”既包含行政机关基于法律授权而制定的具有外部法律约束力的立法性规则，也包括行政机关制定的解释性、内部程序性规则等不具有法律约束力的规则。“行政规则”就是指行政机关制定的具有规范性、抽象性和反复适用性的所有规则。当然，这里需要强调的是，笔者虽然使用“规则”这一术语，但是“行政规则”实际上既包括严格意义上的规则，也包括原则和标准。人类语言的局限性和事务的复杂性决定了“行政规则”不得不包含一些原则和标准。[23]
“行政规则”强调的是普遍适用性和未来效力，而不是法律效力。从美国《联邦行政程序法》的制定历史来看，国会对“行政规则”概念的界定经历了“法律效力”标准到“未来效力”标准的转变，扩展了“行政规则”的范围。有资料显示，美国《联邦行政程序法》制定过程中形成的多个草案反映了“行政规则”概念的变迁。1945年1月，S.7草案纳入参议院审议。在参议院比较法委员会(Senate Comparative Committee)刊印的文件中有这样的表述：“规则制定”和“规则”的核心要素是“普遍适用性”和“法律效力”。[24]然而，后来正式颁布的美国《联邦行政程序法》则将规则的定义重塑为“任何行政机构做出的具有普遍或者特定适用性，并且具有未来效力的陈述”，即强调行政规则的“普遍适用性”和“未来效力”。从这一变迁可知，美国《联邦行政程序法》所界定的“行政规则”，并不以“法律效力”为标准，而是以普遍适用性和未来效力为标准。这意味着“行政规则”范围的广泛性，而且“行政规则”的核心关注亦不在于法律效力。相比之下，我国以法律效力作为界定“行政规则”类型的标准，无法对现实中的“行政规则”进行全面的概括。
在我国引入“行政规则”概念具有以下意义。第一，为行政机关制定规则的行为或现象做统一的解释，提供统一的概念工具。第二，可以取代“行政立法”概念，摆脱将“行政规则”视为法律的理论尴尬，并有助于破除现实中的监督困境。第三，将“行政规则”作为统一的概念，并不排斥在该概念内部再做细分。根据行政规则的内容和形式，可以将“行政规则”再细分为立法性规则、解释性规则、程序性规则、一般政策性陈述等，避免当前我国立法性规则与行政规范性文件内容几乎一样，但性质上完全不同的尴尬，确立以法律授权、效力和内容为依归的行政规则体系，远离以权威和等级为圭臬的“行政规则”体系。
二、“行政制规权”的本质
“行政制规权”的本质，决定其行动逻辑以及该权力与其他权力的关系。[25]“行政制规权”是行政权的特殊面向，内在包含三种权能，即解释权能、自治权能和建构权能。美国上诉法院在FDA v. Brown & Williamson Tobacco Corp案中明确指出，“行政制规权”并非立法权，只是行政机关制定规则以实施“由法律规定的国会意志”之权力。[26]“行政制规权”的三个权能之关系乃是，解释权为基础，自治权提供“创新”的空间和范围，建构权是特殊“宪法时刻”的权能。[27]
(一)解释权能：发现法律中的“法”
“行政制规权”首先是一种解释权，旨在解释法律或立法者的命令，以明确、细化或者补充法律的内容，从而使法律或者立法者的意图得以生效或者执行。行政机关制定规则行为之合法性很大程度上取决于法律需要理性解释这一事实。[28]行政机关在制定规则的过程中，往往伴随着法律解释，因而如何解释法律对于规则制定具有深刻的影响。
“行政制规权”之解释权能根源于行政与立法的从属关系：行政机关有义务执行法律，而其执行法律和法令的过程必然要解释法律。“行政制规权”的解释性权能主要体现在两个方面。第一，“行政规则”中体现对法律内容的解释。这种解释散落于绝大部分“行政规则”中，只要涉及执行法律的“行政规则”，都可能包含对法律和宪法的理解与解释。第二，专门的解释性规则。这些规则的目的仅是对法律的特定条款或者术语进行执行性解释，原则上不具有法律强制力。
“行政制规权”解释权能之核心使命是发现法律中的“法”，主要是从法律中发现可以适用的原则、规则和标准等。行政机关通过概念的解释使法得以理解，或者通过补充细节，使法得以完整，再或者明确法律执行的方式和措施使法律生效。质言之，解释权能的核心使命在于发现现存法律中已经包含的法要素与法内涵。将“法”与“法律”进行区别的德国法哲学提供的启示是：法律只是法的载体，法才是法律的核心内容。[29]法是管控和调整权力(利)义务的真正规范，立法技术和人类语言的局限性决定了法律并不总能为执法者或者守法者提供明确、可操作的法规范。行政机关有责任确保法律被忠实的实施，这就需要解释法律。[30]
“行政制规权”的解释权能意味着三种特性。第一，“行政规则”对法律的从属性。既然“行政规则”的部分内容是对法律的解释，那么“行政规则”应当受法律的约束，体现行政对法律的从属性：既包括解释过程和内容的从属性，也包括效力的从属性。第二，解释权能亦具有创造性。行政机关在解释法律的过程中，必然要融入自己的经验理性、专业知识以及对现实要求的理解，这些要素决定了行政机关对于法律的解释必然带有一定的创造性。因为解释者的社会环境、历史情况、文化背景、传统观念和物质条件等都会对其产生实质的影响，而且执法本身也是一种具有创造性的活动。[31]第三，行政机关错误或者不当解释可能产生不正义，[32]因而对行政机关解释权能的行使应当进行监督和制约。
与行政机关行政裁决中进行的个案解释不同，“行政制规权”的解释权能主要用于发现法规范，并建构有助于法律执行或生效的规则体系。因而这种解释权能的运作机制本质上是通过解释的方式实现一种抽象的、未来指向的规则建构。相比之下，“行政制规权”中的解释权能的行使更加正式、规范和公开，具有客观化的外观，可控性和可识别性更强。
(二)自治权能：法律框架内自主行动
“行政制规权”的自治权能是指行政机关可以基于法律授权或者正当理由而获得一定自治空间，并在该空间内自主选择和构造的权能。如果说“行政制规权”的解释权能是“行政从属于法律”这一传统权力观念之必然要求，那么自治权能则是行政与立法关系重塑的产物。行政机关开始拥有自治权的过程，被部分学者称之为“去法律化”的过程：为行政主体提供权能使其能够“在法律所能触及的范围之外运行”。[33]如果把法律比作法网，行政权的自治空间就存在于法网未能覆盖之处以及法网的缝隙之间。
首先，行政自治权存在于有限的行政自治空间中，而行政自治空间的客观存在有两个基础。其一，法律的有限性。博登海默指出：“始终存在一些法律所不能或只能部分渗透于其间的开放性领域。”[34]法律的疆域是有限的，也存在自身的边际性，为各主体的活动留下了自主空间。当法律沉默但社会又需要规制或者规则时，行政机关亦需要挺身而出，承担积极的责任以实现立法的目的。其二，满足正义与公益的要求。为了追求公共利益，行政机关应当拥有一定的自治权，不宜完全被立法或者司法控制。[35]现实社会的复杂性，决定了行政机关经验理性和专业认知的重要性，因而个案正义的实现有赖于行政机关享有适当的自治空间。当然，行政的自治空间是有限的，仅在必要和适当之处，行政自治才被接受和承认。行政自治空间在德国法上被称为行政保留，[36]系指行政对特定事项或行为方式，具有独占的管制权限或管制特权，在此范围内，立法机关并无规制权限或仅具有补充规制权限。[37]行政保留的价值在于其为行政权内部运行提供了一个相对独立的空间。它不仅能够充分发挥行政主体的主观能动性、积极性和专业性，而且有利于保障个案正义的实现。
其次，行政自治权在规则制定方面主要存在两个领域。第一，行政机关的自我规制。现代行政体系是以韦伯所称的“官僚体系”为主要特征建构起来的。作为一个具有相对封闭性、人员构成数量庞大、结构复杂的组织体系，行政系统存在自我规制(治理)的必要性和诉求。在我国，行政系统的内部治理，亦获得了宪法的认可和保障(如我国《宪法》27条之规定)。通过对现实的观察可知，行政系统内部存在着各种自我管理和约束的措施与手段，且往往以行政规则的形式呈现。第二，规制裁量权的存在。在欧洲，“规制裁量权”(Regulierungsermessen)的概念第一次出现是在德国判例中：2007年，在一个涉及联邦网络管理局的判决中，联邦行政法院认为，在需要对公共利益和私人利益复杂权衡的领域，立法赋予行政广泛的选择和构造空间。[38]规制裁量权强调行政机关在制定行政规则问题上拥有一定的自主和构造空间。
行政机关在规则制定上的“自治性”体现在三个方面。第一，规则制定方式的选择权。一般而言，除非法律有明确规定，行政机关有权决定是否制定规则并选择以何种方式制定规则。以美国为例，在其《联邦行政程序法》实施以前，联邦最高法院的判决曾经赋予行政机关在制定立法性规则方式上的选择权，即行政机关可以在事先发布规则与通过个案裁决建立先例之间进行选择。[39]早在1920年《矿产租赁法》和1934年《泰勒放牧法》中，美国国会便授予行政机关影响公共土地交易的立法性裁量权。[40]第二，规则内容上的一定的自治权。行政制规权的自治权能意味着行政机关在制定规则时，对于内容亦存在一定裁量空间。在Chevron案中，美国联邦最高法院认可行政机关在法律解释上享有一定的裁量权。[41]德国学者法比奥认为，行政机关有权选择以“法规命令”或者“行政规则”的方式制定规则。行政机关如何行使此种裁量权，立法者基本上交由行政机关自行决定，以确保其尽可能有效率地执行法律。[42]第三，规则制定形式的裁量权。行政机关享有必要的发展自身程序的权力，并且可以利用其专业知识以恰当的方式制定行政政策。[43]
“行政制规权”之自治权能的存在意味着，行政机关在发展规则时，有一定的裁量空间，其他机关应当尊重行政机关的自治权，除非存在恣意、专断和反复无常。另外，“行政制规权”的自治权能并不是绝对的，其应当尊重宪法、法律、理性与正义的要求。
(三)建构权能：发展宪法与内部行政法
在现代社会背景下，“行政制规权”的建构权能被发现并认可。“行政制规权”的建构权能是指行政机关在制定“行政规则”时，借助经验理性、结合现实需要而体现的规范创造性和建构性。它具体又可分为法律层面的建构性和宪法层面的建构性。承认“行政制规权”的建构性基础是行政权的政治回应性以及社会对行政规制需求不断增加的事实。[44]
首先，行政机关通过制定规则构筑内部行政法和软法规范。按照行政宪制理论，行政机关制定各种形式的规则，实际上构筑起了约束和控制行政权的内部行政法。这种内部行政法是行政权运行的内在约束，一定程度上制约着外部责任机制功能的发挥。[45]将“行政规则”视为内部行政法，实际上突出了行政制规权的建构性。[46]行政机关针对外部制定的非立法性规则，虽然没有明确的法律约束力，但构成了“软法”规范，[47]这些规范能够影响社会规范，而且随着时间的推移，将影响“硬法”的发展。[48]“行政规则”影响和塑造着社会规范，而社会规范又对法律产生直接的影响。[49]
其次，行政机关在制定的规则中解释和发展宪法。在现代社会，仅将公共行政视为立法者意志之执行者的观念已经不合时宜，应当承认和关注行政机关执行宪法的职责。[50]现实生活中，行政机关制定的规则可能会涉及宪法问题或者规则本身就是对宪法的解释。行政机关对宪法进行解释或者建构，客观上使得宪法以一种全新的方式发展。[51]行政机关的宪法判断，会变成宪法框架和价值系统的一部分。行政机关解释和发展宪法主要体现在以下两个方面。第一，随着福利国家出现，行政权亦开始为公民“创造”权利，比如，住房补贴申请权、信息申请权等。第二，行政权通过解释宪法保护公民的宪法权利，比如，美国的联邦通讯委员会(FCC)扩展了国家行为理论，认为只要私人或者组织获得了国家许可或授权，他们便有义务遵守宪法；又如，美国自由平等就业机会委员会(EEOC)对于公民权利法案的解释。EEOC解释了美国《就业年龄歧视法》，[52]禁止雇佣过程中不适当地侵害老年工人的利益，即使其并非故意歧视。这些都是行政机关解释宪法对公民权进行建构的例子。
再次，行政机关通过制定技术性规程、标准建构规制体系。在行政机关制定的规则中，占据核心和主要地位的便是技术规程和标准。技术规程和标准体现了技术性和科学性，为行政机关所独享，具有很强的创制性。这些技术规程和标准，构成了行政国家最重要的规制规范，如城市规划技术导则、食品药品安全生产标准等。
最后，“行政制规权”的行使过程体现了公民意志的建构性。当规则制定中引入有效的公众参与时，公民的意志亦起到建构作用。[53]“行政规则”中对公民诉求、意志和利益的回应，彰显了“行政制规权”的建构性。
“行政制规权”的建构权能是为了彰显宪法理念和价值而存在的，其正当性和合法性应当以服务宪法为基础。因而，这种建构权能并非常态性权能，只有在特殊时刻才能行使并具有正当性。“行政制规权”的建构性权能意味着司法对“行政规则”的建构性只能附条件尊重。在美国，Smith v. City of Jackson案实际确立了一项主要原则，即法院应当尊重行政机关通过“行政规则”对宪法进行的间接实施，这种尊重的前提是行政机关对法律的建构是合理的，且没有明显违反国会立法的直接目的。[54]当然，行政制规权在宪法方面的建构性权能也最受理论质疑，且经常受到司法抵制。[55]总体而言，“行政制规权”的建构权能并总是有效和善意的，因而应当受到更为严格的审查。
综上所述，“行政制规权”是包含多元内在权能的行政权，其基础性权能是通过解释法律，发现或者补充法律中的存在的“法”，从而使得法律生效，并被更好地执行。其关键权能是自治权，在其自治空间内，享有制定规则的裁量权，建构内部行政法体系。在特殊时刻，“行政制规权”具有建构性权能，可以发展法律和宪法，从而完善和补充宪法和行政法体系。总之，“行政制规权”只是行政权的特殊面向，并非立法权，因而，其仍然应当遵守从属于立法的原则，并且应当受到司法审查。
三、“行政制规权”之来源
“行政规则”的正当性取决于“行政制规权”来源的合法性和正当性，[56]同时，“行政制规权”的来源又决定“行政制规权”的行动逻辑和效力。关于“行政制规权”的来源，主要有三种主张，一是“法律授权说”[57]，二是“法律授权+固有权说”，[58]三是“宪法赋权说”。[59]它们的共同缺陷是只看到了“行政制规权”来源的一个面向。“行政制规权”具有多元化来源：行政权的固有权能；法律授权；宪制使命。
(一)固有权能：行政权内在权能
考察行政机关制定规则的历史与现实并结合“行政制规权”的本质可知，“行政制规权”至少部分是行政权固有权能。第一，行政机关为了实现其行政职能和使命，应当具备制定规则的固有权力。第二，从历史上看，政府官员和公共机构从政府成立之日就开始行使规则制定权，其制定此类规则的权力往往是基于现实的需要，而非法律或者立法者的授权。[60]比如，历史上美国邮政局长在未经法律授权的情况下，仅基于行政部门执行性职权，便确立了将包含淫秽物品的邮件退回的规则，并得到了众议院司法委员会的认可。[61]第三，行政权的关键使命是执行法律，为了执行法律，必然要解释法律，而行政机关解释法律的权能是其固有权能。行政机关制定规则过程也是法律解释的过程。第四，按照统治利益理论，只要权力者拥有合法的统治利益，便可以在统治利益内行动。[62]行政机关制定规则以实现特定的行政目的是合法的统治利益，而这种合法统治利益部分为行政机关所固有。
理论上，行政机关对两种规则享有固有职权。其一，以内部程序性、组织性和规制性制度和机制为主要内容的内部规则。程序性规则主要是指规定行政机关内部运行实践的规则，如申请书的归档、对请求的内部处理、听证和行政内部救济等规则。[63]德日学者都认为，行政规则因不具备外部效果以及其与私人权利义务无涉的缘由，即使没有法律授权，也可以根据行政权能当然制定。[64]其二，解释性规则。一般认为，行政机关为了执行法律，严格按照法律意图、法律文本而制定解释性规则是行政机关的固有权力。现实中存在一个特例即法国，该国承认行政机关具有制定一切规则的固有权力。[65]
承认和接受部分“行政制规权”属于行政机关固有权能意味着，行政机关制定的部分行政规则的合法性判断并不以明确的法律依据为前提，除非其存在恣意、专断、反复无常和不正义等情况，其他机关应当尊重行政机关的此类规则。另外，基于行政机关固有权能而制定的规则，并不具有明确的法律效力，其效力主要源于行政权本身的权威和强制力。
(二)法律授权：法律效力与权威的注入
法律授权客观上为立法权与行政权的互动和合作提供了重要媒介和渠道。[66]现代国家中立法者通过或明或暗的方式，授权行政机关制定相应的规则，以实现立法的目的。基于法律的授权，行政机关可以涉足一些本属立法机关的事项，并且因得到法律的授权而使行政规则具有法律约束力和权威性。一般而言，法律授权大体有两种模式，即专门授权法授权和规制性法律授权。法律授权是对行政规则制定权疆域的扩展，其作用主要是赋予部分行政规则以法律效力，而不是使“行政制规权”变成立法权。
首先，法律授权对于行政制规权具有多元化的意义。第一，法律授权赋予行政规则法律效力。行政权自身的执行性特点决定了其制定的规则并不天然具有法律效力，法律授权是其规则获得法律效力的最重要渠道。[67]质言之，法律授权为行政规则输入了法的元素。当然，法律授权并没有改变行政制规权的性质，亦不能将行政规则变为法律。第二，立法性规则必须基于法律授权。奥托·迈耶提出的“法律的法规创造力”原则在客观上为立法性规则与法律之间的关系建构了一个基本原理：行政机关在法律上不享有固有立法权，行政机关制定立法性规则的权力必须源于法律的授权。[68]这一原则在德、日得以践行。比如，在日本，根据日本现行宪法的规定，行政立法需要法律授权方能实施。《德国基本法》第80条也规定国会可以将立法性权能授予公共行政机关。在美国，根据学者的考察，立法机关会通过法律授予行政机关规则制定权，而且主要通过授权法进行。[69]美国的行政规则体系可以分成两种：一种是需要议会(法律)授权的立法性规则，另一种是无需议会(法律)授权的非立法性规则，后者主要包括解释性规则和政策说明，一般不具有法律效力。[70]第三，法律授权规定了行政规则的边界。法律会对授权的范围和条件进行明确的规定，这在一定程度上构成了“行政制规权”运行的边界。行政机关应当严格按照法律授权制定规则，不得超出授权，否则便是违法。第四，法律授权意味着行政机关的作为义务。公法意义上的授权意味着一种责任。立法机关授权行政机关制定“行政规则”，在赋予行政机关权力的同时，也为其设定了义务，行政机关应当及时制定规则。在法律授权的情况下，行政机关怠于制定规则的，有行政不作为之嫌。
其次，应当满足有效法律授权的条件。从域外经验看，宪法或者宪法性法律的一般性授权并不构成对行政机关的充分授权。比如，《德国基本法》规定，国会可以授权行政机关制定“法规命令”，而有效法律授权，都在具体的授权法中。关于有效法律授权的条件，有学者提出了以下原则：第一，国会对某事项应当有规制权；第二，明确的授权范围；第三，存在偶然立法时，应当提供证据支持；第四，授权给公共官员或权力部门，不得授权私人；第五，刑事制裁由国会自己规定。[71]
再次，可以做出授权的“法律”范围具有特定性。在我国一元多层的立法体系下，地方性法规和行政法规能否进行授权呢？比如，作为北京市地方性法规的《北京市实施〈中华人民共和国大气污染防治法〉办法》24条即授权北京市政府可以根据大气环境质量状况，在一定区域内对机动车采取限制车型、限制时间行驶的交通管制措施。这种授权是否合法呢？基于法的法规创造力原理以及法律与行政的关系，只有法律才构成对行政的有效授权。当然，大陆法系国家逐步开始承认再授权的效力。在日本，被授权具有行政立法权限的行政机关，还可以向其它行政机关授予部分行政立法的权限。[72]在德国，如果法律规定授予行政机关的权力可以进一步被授权，那么这种再授权应当由规章实施。[73]从德日的做法可知，在法律允许的情况下，被授权的机关可以再将该权力授予其他机关。有学者提出，我国行政立法的法律依据包括立法授权和行政授权两种。其中行政授权是指有权制定行政法规与行政规章的机关授权其所属行政部门或下一级人民政府及其工作部门制定特定的行政规章或者行政规范性文件。如国务院发布的行政法规授权其所属各部委及下一级人民政府制定某事项的施行细则，省级人民政府、市人民政府发布的规章授权下级政府或者其所属职能部门(厅、局等)制定规章或者行政规范性文件等。
通过对域外法律授权制度和理念的梳理可知，我国行政立法的困境在于以主体和权威为圭臬：只要是法定主体依据相应的程序制定的文件，无论是否有法律明确授权，都是行政立法，这种逻辑的危险是导致大量行政立法取代法律而成为法，而且缺乏法律的有效约束。法治的逻辑应该是，只有基于法律授权，行政机关制定的文件才是立法性规则，从而具有法律约束力。
(三)宪制使命：因宪法执行者角色而取得
部分“行政规则”制定权源于行政机关的宪制使命与宪法承诺。法律不可能事无巨细地作出授权，但行政国家面临的治理危机和挑战又迫使他们制定各种形式的规则以应对。行政机关在法律授权之外行使的规则制定权是否必然违法或者无效呢？这个问题取决于行政与宪法的关系。行政机关不但是立法的附属，更是宪法的实施者，承担着宪制使命和责任。宪法使命和责任反过来又赋予行政机关的规则制定权更高的合法性和权威性。行政权的宪制使命主要包含两个方面，即行政权对宪制的承诺和行政机关实施、考量宪法的义务。[74]“行政制规权”具有宪法意义上的合法性和价值，而这种宪法价值为“行政制规权”的合法化和正当化运行提供了制度性和知识性工具。[75]
首先，行政机关作为宪法的实施者，其可以通过行政规则解释和发展宪法。虽然宪法并没有明确规定行政机关解释宪法的权力，但按照行政宪制理论，行政机关是宪法的实施者，而宪法的实施必然要求其解释宪法。行政机关通过制定规则解释宪法或者将宪法解释的内容融入行政规则之中的权力，因符合其宪法使命而获得了合法性。其次，宪制使命为“行政制规权”的回应性和积极性面向提供合法性基础。在宪制社会，行政机关应当履行宪制承诺，即政治回应性与个人权利的保护。[76]再次，宪法构成合法政府利益的基础。按照合法统治利益理论，行政权要对某一事项进行规制，应当具有合法统治利益。[77]行政机关是否对某一事项具有统治利益则取决于其宪法使命和责任。因此，宪制使命意义上的“行政制规权”之合法性源于其彰显的宪法价值和理念。
不同的权力来源决定了“行政制规权”的运行逻辑和行政规则的效力。同时，不同的权力来源也意味着对其进行合法性评价应当适用不同的标准和要求。具体而言：第一，基于行政权固有权能而制定的“行政规则”，不具有法律效力，其合法性不以法律授权为前提，但不得与宪法、法律相违背，否则无效；第二，基于法律授权而制定的“行政规则”，原则上具有法律效力，其合法性基础在于法律授权，且运行应当遵守法律的规定；第三，基于宪制使命而行使的制规权，其合法性基础在于符合宪制价值和使命，不以具体的法律授权为基础，对其进行合法性评价应当以宪法和宪制为根本标准。
四、我国“行政规则”的分类、功能与效力之重构
“行政规则”是“行政制规权”运行的结果，是行政机关实现行政目的和功能的重要手段和依据。基于笔者在本文中对“行政制规权”概念、本质、权源的分析，我国“行政规则”的分类、功能以及效力需要重构。
(一)“行政规则”的分类
行政规则概念的统合性以及现实中行政规则形式的丰富性决定了对其进行科学分类的必要性。大陆法系和英美法系国家均对行政规则进行了分类：以德、日为代表的大陆法系国家基本上遵循了“二元分立”的分类模式；美国则更倾向于以内容和目的为分类标准。相比之下，以内容、目的和效力为标准进行分类，可操作性更强，更符合“行政制规权”的权能要素和来源。
首先，各国行政规则分类的基本逻辑不同。德、日基本上在遵循“法规命令”与“行政规则”二元划分基础上，再对两种规则进行内部细分的逻辑。这种分类主要考量规范内容是否涉及私人权利义务，是否具有外部效果。与大陆法系国家相区别，美国的行政规则大体分为三类，即实体性(立法性)规则、程序性规则和解释性规则。[78]实体性规则以规定被规制主体行为的条件和范围为主要内容，是行政机关制定的主要规则，也是行政机关进行外部规制的主要依据和手段。程序性规则主要是涉及行政机关工作和行为方式的规则。解释性规则主要用于解释现存立法，一般不含新法。除了上述三种公认的“行政规则”之外，现实中行政机关还会在手册中发布一般政策性陈述，用于指导州或者自己的行政机构。这些政策性一般陈述范围广泛，并不遵守行政程序法的规定，因其具有解释的性质，法院一般对其持支持态度。另外两种常见的“行政规则”是行政机关将已经存在的先例进行汇编后制作的指导性范本(这种特别的范例或指导并无独立的身份，它只是对现存先例的汇编，并不制定新的法律，也不是“解释”)，以及基于特定主体的要求发布的咨询意见。
其次，应当建构我国的“行政规则”体系。我国“行政规则”的制度和理论分类基本上与大陆法系的二元分立相似，所不同的是我国按照主体地位的不同在行政立法内部又进行了界分。这种分类方式过于武断，且无法对现实做出科学的回应。结合现实中我国“行政规则”的现状、内容、目的和效力等，在我国，“行政规则”宜进行以下分类。
第一，立法性规则。立法性规则是行政机关基于法律的明确授权，按照法定程序而制定的规则。立法性规则存在的前提是法律的明确授权，且授权本身应当合法有效。除法律授权外，立法性规则要获得法律约束力和拘束力，还应当遵循立法性规则的制定程序且具备法定形式。立法性规则主要以规定对外具有约束力的实体性权利和义务为目的。当然，其本身也存在解释性、程序性内容。立法性规则因法律授权而获得权威性和合法性。在美国，立法性规则原则上应当遵守美国《联邦行政程序法》规定的程序。笔者建议我国未来行政程序法也为立法性规则建立专门的程序。应当指出的是，立法性规则与我国目前的行政立法的范围有重合之处，但又不完全一致。我国的行政立法大多属于职权性立法，而且仅限于部分主体，立法性规则是所有经法律授权的主体，依据相应的授权而制定的规则。另外，使用立法性规则的称谓只是强调其因获得法律授权而具有法律效力，其仍然是行政规则，而非法律。在我国，中央和地方政府及其行政主管部门职责的同构性决定了，从中央到地方各级政府和行政主管部门都有实施法律的职责，并且具有相对独立性。这又进一步决定了法律对各个行政机关进行授权的必要性。这些部门依据法律授权制定的规则便是立法性规则，应当遵守立法性规则制定程序的要求。
第二，解释性规则。“行政制规权”之解释性权能的存在意味着，不经法律授权，行政机关仍有权对法律进行解释，亦有权对解释进行规则化。与立法性规则中包含的解释内容不同，一方面，解释性规则并非基于法律授权，是行政机关固有权的行使；另一方面，解释性规则一般不包含创制性内容。如果行政机关对于法律的解释是基于法律授权，或者其内容具有创制性，那么解释性规则便应当以立法性规则的形式呈现。与实体性和程序性规则以法律的扩展与创新为主要内容不同，解释性规则是解释现存立法的结果。[79]解释性规则一般被认为是对现行法律的澄清，陈述的是行政机关认为法律已经表达的含义，并不包含新的法律。总体而言，解释性规则并没有法律效力，只是行政机关为了执行法律而进行的规则建构。[80]
第三，内部组织性和程序性规则。内部组织性和程序性规则主要是规定行政机关内部运行实践的规则。行政机关制定内部“行政规则”一般被认为是其固有权力。[81]行政机关为了实施法律赋予它的责任，可以制定程序性规则。当然，在美国，有法院认为，行政机关制定程序性规则亦应当获得法律的授权。[82]在Phelps v. Sallee案中，[83]银行和证券监管部的程序性规则被宣布无效。审理该案的法院认为“：行政机关并不具有内在或者潜在的权力去重新开启或者重新考虑最终的决定程序，……这些权力并不存在创设该机关的立法之中。”内部组织性和程序性规则是对法律规范的必要补充，能够解决外部法律规范不能解决的问题。因为再详尽的法律规范也不可能解决个体公务员的职责问题，亦不可能界定和厘清每一个政府机构、部门和公务员之间的具体权力边界等问题。政府的内部组成机构如何设定，工作人员和职责如何具体分工、遵循何种办事流程等问题，只能通过发布内部“行政规则”加以细化和设置。
第四，技术性规则。风险社会和科技发展使得技术规则成为独特且至关重要的规则类型。技术规则构成了“规制国”真正有约束力的规则体系，构建了基本的规制秩序。在我国，技术规则往往以导则和标准的形式出现，并没有独立的法律地位。然而，技术规则实际上起到与法律一样的规制效果，或者说，技术性规则是法律实施的重要工具，是行政机关进行市场和社会规制的直接依据。未来，技术性规则应当纳入行政程序法的规制范围。
第五，一般性政策陈述和指导意见。在我国，行政机关发布的各种指导意见，往往既含有政策性内容，又包含一些具体的规则。为了进行行政指导或者应对新的情况，行政机关倾向于通过意见和指南的形式，发布一些具有政策性和意见倾向的规则。这些一般性政策陈述和指导意见不需要遵守严格的制定程序，但能起到事实上的约束作用，为行政机关所青睐。然而，这种规则本身的灵活性也使其面临危机：一是，其虽然其没有明确的法律效力，但往往具有事实上的强制力；二是，政策性陈述和指导意见往往缺乏明确性，给执法者更大的裁量权；三是，它往往以秘密法的形式存在，不受行政程序法的约束，缺乏公众参与，无法保障合法性和正当性。
(二)“行政规则”的功能：解释、建构与创制
从现实的功能来看，“行政规则”是作为规制工具出现的。[84]“行政规则”的功能定位决定着其与其他法现象的关系以及“行政规则”本身的建构性约束。“行政规则”的功能定位主要体现在三个方面，即解释功能、建构功能和创制功能。其中，解释功能是基础，建构功能是补充，创制功能是例外。
首先，“行政规则”的解释功能。法律与“行政规则”的关系以及“行政制规权”的解释权能决定了，“行政规则”的基础功能和目的在于识别和执行法律。为了执行法律，“行政规则”需要解释法律，即通过解释性规则阐释法律的含义，从而使法律得到更好地执行。行政机关应当尊重法律的原意，体现法律的要求，即从法律中发现规则：当法律或者法令的内涵和规则已经完全确立时，“行政规则”的功能即仅限于执行性的解释。[85]“行政规则”的解释功能要求，“行政规则”的目的和内容指向执行，且以是否有助于法律的执行和遵守作为评判“行政规则”正当性与科学性的重要标准。因此，行政机关在制定规则时应当坚持解释优先原则，即应当先考虑的是如何更好地执行法律，而不是突破和改变法律。
其次“，行政规则”的建构功能。“行政制规权”的建构性权能以及法律疆域的局限性决定了行政规则本身应当具有建构功能。“行政规则”的建构功能体现在建构内部秩序和外部秩序两个方面。行政机关并不只是纯粹地执行法律，其必然要具有创造性和建构性。正如德国学者沃尔夫所言，实质意义上的行政是指特定的组织按照特定的目的和计划，对外自负其责、独立地、创造性地处理事件的各种活动。[86]
第一，“行政规则”建构内部行政秩序。行政系统从成立之初便开始通过规则制定建构内部的行政秩序，包括但不限于以下内容：建立程序性规则以确立机关内部的职能分工、办事流程和工作方式等约束行政机关的运行秩序；通过细化裁量规则，使行政机关受到约束，从而实现裁量正义问题。戴维斯指出，行政规则是确保行政机关未受控制的裁量权行使正义的关键。[87]
第二，“行政规则”建构外部秩序。“行政规则”在法律空白、模糊或者无法触及的地方，创造性的建构社会秩序。其一，“行政规则”填补立法空白、澄清立法内涵。法律不可避免地会有空白和模糊之处，“行政规则”在一定程度上填补了立法机关、政府和法院在公共政策或法律制定过程中遗留的空白。[88]“毕竟，当法规范欠缺时，行政机关仍必须责无旁贷地为维持行政功能而制定行政规则以作为过渡法。”[89]当法律与政策已确立但面临不曾预见或已经发生变动的情境时，行政机关可以通过制定“行政规则”做出回应。[90]其二，“行政规则”建立规制目标。法律只是确立了一般性的目标，具体的规制目标要由行政机关来确立。行政机关拥有效率和经验，可以制定规则和政策去执行和实现特定的规制目标。其三，“行政规则”建构新的社会规范，从而引导社会秩序。在法律力所不能及或者沉默的地方，行政机关基于法律授权或者自身使命，结合其经验理性和专业知识，制定对整个社会具有引导和规范作用的规则。其最典型的就是技术规程和标准。行政机关制定的技术规程和标准，成为公民和组织遵守以及行政机关执法的最直接依据和标尺(如汽车排放尾气标准的变动会直接影响汽车的生产者、消费者的利益及他们的判断)。其典型化之外的形式是将行政惯例、道德习俗进行规则化。
最后“行政规则”的创制功能。“行政规则”的创制性主要，强调的是行政机关在“行政规则”中创设和发展宪法规范的现象。实践中，行政机关通过规则解释和发展宪法，即在“行政规则”中注入宪法价值的考量、解决宪法上的问题，从而丰富和发展了宪法规范。由于宪法具有根本性和创制性，因而“行政规则”中体现对宪法理解、发展宪法的内容，凸显其创制功能。将“行政规则”的建构功能与创制功能相区别，主要是为了突出“行政规则”所触及和建立规范的根本性。行政机关在处理宪法问题和规范问题时有丰富的经验支持。行政机关所具有的专业知识意味着其可以更好地理解特定行为的效力，以及这些行为在宪法层面的重要性。[91]如果说，“行政规则”的建构性之合法性源于法律的授权或者默许，那么“行政规则”创制功能则是行政权宪制使命之使然。“行政规则”的创制功能是否合法、是否正当，如何引导其发挥更好的价值，是“行政规则”理论研究不可忽视的问题。
(三)关系视角下“行政规则”的效力
效力是一个关系性概念，取决于某一法现象与其他现象、制度的关系，并转而塑造不同主体的关系。“行政规则”的效力决定其在整个法秩序中的地位，同时也制约着“行政规则”与其他法现象的关系。我国学界对于“行政规则”效力的讨论，大体上分为两个学术脉络，即法律效力有无之讨论和法律效力的实质之讨论。学者们的观点虽然有别，但内在的共识是“行政规则”的效力是有区别的，不能等量齐观。这与前述西方国家将“行政规则”分为立法性和非立法性规则的逻辑基本相同。我国学界对于“行政规则”效力的研究虽然都有建设性，但既缺乏对“行政制规权”和“行政规则”本质的深入探讨，又缺乏关系视角的支撑，导致学者的观点要么过于迁就现实，要么过于笼统，无法为“行政规则”提供有效的效力规则。
首先，“行政规则”的效力内容存在区分。确定“行政规则”的效力，应当综合考虑以下因素：“行政制规权”的本质、“行政制规权”的来源“、行政规则”的内容和目的、行政权与其他主体的关系。基于上述因素的考量，我国“行政规则”的效力宜区分为法律拘束力、行政拘束力、说服力和宣示效力。
第一，法律拘束力。基于法律授权而制定的“行政规则”具有法律意义上的拘束力，行政机关及相对人应当受到这些规则的约束。按照传送带理论，法律不仅为行政机关的行为输入了合法性，而且为“行政规则”传输了法律意义的拘束力。法律授权只是让“行政规则”具有了法律拘束力，并不意味着将“行政规则”上升为法。因而，“行政规则”的法律拘束力，仅约束行政相对人和行政机关，这种法律拘束力对于法院只有说服效力。当然，由于立法性规则得到了法律的授权，法院应当给予更大的尊重。[92]
第二，行政拘束力。非基于法律授权，而是基于行政机关自身职权而制定的“行政规则”，具有行政拘束力。行政拘束力来源于行政权本身的权威性。行政权作为宪法规定或者法律设定的权力，其本身获得了相应的强制性和权威性。行政权的拘束力可以通过规则制定输入“行政规则”之中。换言之，行政权本身的权威性和拘束力，为“行政规则”的拘束力提供了基础。韦伯认为，任何组织的形成、管治、支配均建构于某种特定的权威(Authority)之上。适当的权威能够消除混乱、带来秩序，而没有权威的组织将无法实现其组织目标，[93]因而行政权的权威性是与生俱来的。理论上，具体行政行为有四个方面的效力，那么作为行政权的另一个面向，合法的“行政规则”自然也应当包含这些效力，只是具体内容上存在一定的差异。当然，这种拘束力仅作用于行政系统内部或者相对人，对司法机关没有约束力。司法机关可以对这种规则进行严格的审查。从博弈论的角度来看，“行政规则”的行政拘束力不仅来自行政权威性，也来自于行政相对人的利益考量。因为如果受其影响的相对人可以合理相信拒绝服从将带来不利后果(如申请遭到拒绝)，那么一项文件便具有实际的约束力。[94]
第三，说服力。法律拘束力和行政拘束力都是一种强制约束力，行政机关和行政相对人原则上应当受其约束。然而，现实中并不是所有规则都具有强制约束力，行政机关也无意使其具有强制约束力。
这种规则主要是政策性陈述、意见和指导。行政机关制定这些规则主要是为行政机关和相对人提出行为指引。从理论上来看，这些规则仅具有说服力，即行政机关和相对人接受此类规则的约束，做出相应的行为，是基于对“行政规则”的理性判断，而非这些规则具有的强制约束力。当然，现实中，理论上仅具有说服效力的规则，可能异化为具有强制约束力的规则。因为虽然行政机关赋予行政相对人选择权，但相对人觉得一旦做出与指南或指导相反的行为，在以后可能会受到不利的对待或者处理。因而，说服力可能只是理论上的概念，或者说是应当提倡的效力规则。[95]
第四，宣示效力。经济学研究显示，当人们认为他们受到一个受尊敬的权威支持时，更可能采取并遵守利他规范。因而，行政机关可以通过宣布人们“应该”做什么的方式改变或者支持某种规范，不必实际上施加法律制裁就可以影响行为。换言之，“行政规则”可以通过宣示功能来改变人们的行为。[96]“行政规则”通过某种宣示，比如道德宣示，起到引导和规范行政机关或者行政相对人行为的作用，此时可以具有特殊性地认为“行政规则”具有宣示效力。
需要强调的是，“行政制规权”本质上是行政权的特殊面向，无论其是否获得了法律的授权，行使该权利的行为都是行政权的行使，因而“行政规则”原则上不能约束司法机关。换言之，其对于司法机关只有说服力，司法机关有尊重的义务，但没有服从的义务。从这个意义上来看，目前我国的行政立法体制的安排并不符合“行政规则”的本质，且不符合“行政规则”的效力规则，今后应当取消行政立法的概念，并且不宜将“行政规则”作为审判的依据。
其次，“行政规则”的时空效力和对人效力具有特殊性。作为规范的提供机制，“行政规则”还存在时空效力和对人效力的问题。就时间维度而言“，行政规则”是具有未来效力的[97]，即“行政规则”原则上只适用于规则制定后发生的事件和情形。一般情况下，不承认“行政规则”的溯及力。[98]按照“行政规则”在时间上的存续性，还可以将其分为临时性规则和正式规则。在美国，由于公告——评论程序耗费时间往往过长，以至于很多机关经常制定“临时性最终规则”(interim final rules)，从而以“善意的理由”豁免于美国《联邦行政程序法》的程序要求，[99]旨在更加快捷地制定规则和政策指导。[100]“行政规则”的空间效力体现在，行政机关职权所辖空间范围内，“行政规则”原则上具有普遍的适用性。“行政规则”的对人效力因规则内容和目的而存在差异，纯粹内部程序性、组织性规则仅适用于行政机关内部，而其他的“行政规则”既适用于行政机关，也适用于行政相对人。
最后，“行政规则”的效力位阶需要界定。从关系视角来看，“行政规则”的效力位阶决定其运行机制和作用机制。“行政规则”效力位阶的问题包含两个层次，即内部效力位阶和规范体系中的效力位阶。前者指不同“行政规则”之间的效力关系，后者是指行政规则在整个国家规范体系中的地位。关于“行政规则”的内部效力位阶问题，西方国家基本上不区分行政规则的效力位阶，因而，“行政规则”的内部效力位阶是我国的独特现象。目前，我国“行政规则”效力位阶大体上是以主体的地位为标准的，即行政法规高于部委规章和地方政府规章、部门规章和地方政府规章之间效力相等，上级政府规章高于下级政府规章。这种效力安排是为了契合我国“央地关系”的宪制结构和条块分割的行政管理体系，但隐藏着对权威和等级过分强调的弊端。比如，国务院制定的规范性文件的效力，在实践中具有高于部委规章的效力。“行政规则”属于独立的规范体系，在法律体系中处于特殊的位置。就“行政规则”在规范体系中的效力位阶而言，“行政规则”应当低于法律和地方性法规。在中国，比较特殊的情况是，行政法规的效力高于地方性法规，这种制度设计实际上是强调行政权大于立法权，虽然有利于中央统一政策，但是本质上是行政权对立法权的侵入。因而，应当强调“行政规则”在整个规范体系中从属于法律的地位。此处的“法律”包括地方立法。至少应当认为行政法规的效力与地方性法规的效力是平等的，发生争议时须交由全国人大进行裁决。
五、结论
“行政制规权”概念和理论体系的搭建，一方面，有助于理顺法律与行政规则的关系，为建构具有中国特色的“行政规则”制度体系提供基础；另一方面，为行政机关合法行使“行政制规权”提供指导，为立法机关和司法机关进行合法性审查提供分析框架。第一，基于固有能权制定的“行政规则”，无需法律授权和依据，但没有法律效力，仅有行政拘束力或者说服力。此类规则的制定应当遵守特定的程序，而且受到司法审查。基于固有权能而制定的规则，不得创设权力(利)义务，仅限于解释性和内部程序性规则。第二，基于法律授权而制定的“行政规则”，属于立法性规则，具有法律约束力，应当遵守立法性规则的程序。立法性规则对于司法机关没有拘束力，只有说服力，法院应当尊重但不必作为审判的依据。基于法律授权而制定的规则，可以对法律进行细化、补充和适当的创新。第三，基于行政机关的宪制使命而制定的规则，即“行政规则”对于宪法的解释和发展，并不当然无效，其合法性和有效性在于是否彰显和发展了宪法价值，但要受到立法、司法机关的严格审查。对于行政机关而言，“行政制规权”的行使虽然具有裁量性，但也应当遵循一定的原则。行政机关应当坚持法律解释优先，基于法律授权方可制定立法性规则，只有在特殊时刻才可以解释和发展宪法。
注释:
[1]我国宪法和各种管理法遵循“条块分割”的行政管理体制，将特定权限授予各级政府或者行政主管部门，使各级政府或主管部门成为职权主体和法律的执行者，但这些机构只有极少数具有法定的规则制定权。
[2]法规命令是指行政机关发布的法律规范。行政规则是指上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政工作人员发布的一般而抽象的命令。
[3]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第591页；[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第72页。
[4]同上注，哈特穆特·毛雷尔书，第608页。
[5]参见浙江省松阳县人民法院(2015)丽松行初字第17号行政判决书。
[6]参见前注[3]，哈特穆勒·毛雷尔书，第599页。
[7]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第五版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第162-165页。
[8]参见袁曙宏：《行政立法》，《政治与法律》1985年第6期。
[9]参见王锴：《我国行政立法性质分析》，《重庆社会科学》2006年第6期。
[10]See Gillian E. Metzger, Embracing Administrative Common Law, 80 GEO. WASH. L. Rev.1293(2012).
[11]See Allan Ashman, “Measuring the judicial rule-making power”, 59 Judicature 215(1976)., p.225.
[12]See Colin S. Diver, “Policymaking Paradigms in Administrative Law”, 95 Harvard Law Review 393, 434(1981)., p.334.
[13]张千帆教授认为，中国的抽象行政行为未必在严格意义上和美国相对应，但是美国行政程序法的“规章”(regulation)和“规则”(rule)大致对应着中国的行政法规、部门规章以及其它具有法律约束力的“规范性文件”。参见张千帆：《美国简易立法程序的司法控制》，《行政法学研究》2006年第4期。
[14] Colin S. Diver, supra note 14, at 355.
[15]See J. Albert Hutchinson, “Rule Making Function of California Administrative Agencies”, 15 Hastings L. J.272, 282(1964)., p.273.
[16]See Eleanor D. Kinney, “Rule and Policy Making under Health Care Reform”, 47 Admin. L. Rev.403(1995)., p.404.
[17]Ibid., at440.
[18]See Bank of Italy Nat' I Trust & Sav. Assn' v. Johnson, 7 Cal. App.2d 463, 46P.2d 244(1935).
[19]See Robert F. Fuquay, “Rule Making and Adjudication In Florida Administrative Law”, 9 U. Fla. L. Rev.260(1956)., p.265.
[20]在我国，“行政立法”之外的行政规则尚没有统一的概念，主要有“行政规则”“行政规范性文件”“行政规定”几种概念。
[21]参见郑雅方：《我国行政规则研究中的若干误区之克服》，《政法论坛》2012年第5期。
[22]叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第27页。
[23]See Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, University of Illinois Press, 1971, p.56.
[24]See Robert W. Ginnane, “‘Rule Making’, ‘Adjudication’ and Exemptions under the Administrative Procedure Act”, 95 U. Pa. L. Rev.621(1947)., p.631.
[25]参见胡斌：《私人规制的行政法治逻辑：理念与路径》，《法制与社会发展》2017年第1期。
[26]FDA v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 529 U. S.120(2000).
[27]See Oleg Lichichan , “Rule-Making of the Federal Subjects of the Russian Federation: Constitutional Basis, Legislative Regulation and Practice”, 7 Slovenian L. Rev.105(2010)., p.110.
[28]See Jerry L. Mashaw, Creating the Administrative Constitution: The Lost One Hundred Years of American Administrative Law, New Haven: Yale University Press, 2012, pp.12-35.
[29]参见[德]卡尔·施密特《合法性与正当性》，冯克利、李秋零、朱雁冰译，上海人民出版社：2014年版，第159页。
[30]See Bertrall L. Ross, “Denying Deference: Civil Rights and Judicial Resistance to Administrative Constitutionalism”, 2014 U. Chi. Legal F.223, 256(2014)., p.234.
[31]参见陈骏业：《重新定位行政规定的功能》，《法商研究》2006年第5期。
[32]参见[美]罗尔斯《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社：2009年版，第184页。
[33]See Werhan, K, “Delegalizing Administrative State”, 48 U. ill. L. Rev423(1996)， p.434.
[34][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第359页。
[35]See Ana Raquel Gon觭alves Moniz, “The Rulemaking Power of Administrative Agencies: Crisis of Legality, Rule of Law and Democracy”, 1 Coimbra Business Review 36, 65(2015). p.60.
[36]行政保留理论从属于权力分立理论，强调行政作为一个整体应有自我负责的领域。
[37]参见陈敏：《行政法总论》(第五版)，新学林出版有限公司(台北)2007年版，第153页、第175页。
[38]See Ana Raquel Gon觭alves Moniz, supra note35., p.37.
[39]See American Power and Light Co.v. S. E. C., 329 U. S.90(1946); S. E. C. v. Chenery Corp., 318 U. S.80(1943).
[40]See Ralph F. Fuchs “Development and Diversification in Administrative Rule Making”, 72 Nw. U. L. Rev.83(1978)., p.90.
[41]See Anton P. Giedt, “Funds Available for Payment of Natural Resource Damages Under the Oil Pollution Act of 1990”, https://www.justice.gov/sites/default/files/olc/opinions/1997/09/31/op-olc-v021-p0188.pdf, 2018年7月5日访问。
[42]参见陈慈阳：《论规范具体化之行政规则在环境法中的外部效力》，《法学杂志》1999年第5期。
[43]参见栾志红：《论环境标准在行政诉讼中的效力——以德国法上的规范具体化行政规则为例》，《河北法学》2007年第3期。
[44]参见[美]杰里·L·马肖：《创设行政宪制：被遗忘的美国行政法百年史(1787-1887)》，宋华琳、张力译，中国政法大学出版社2016年版，第8页。
[45]参见上注，杰里·L·马肖书，第302页。
[46]See Beau Breslin, From Words to Worlds: Exploring Constitutional Functionality, Johns Hopkins University Press, 2008, p.121.
[47]See Jacob E. Gersen & Eric A. Posner, “Soft Law: Lessons from Congressional Practice”, 61 Stan. L. Rev.573, 577(2008)., p.580.
[48]See Anjali S. Dalal, “Shadow Administrative Constitutionalism and The Creation of Surveillance Culture”, 2014 Mich. St. L. Rev.59(2014)., p.60.
[49]See Richard H. McAdams, “The Origin, Development, and Regulation of Norms”, 96 Mich. L. Rev.338, 350(1997)., p.340.
[50]See Ana Raquel Gon觭alves Moniz, supra note35, at40.
[51]See Emily S. Bremer, “The Unwritten Administrative Constitution”, 66 Fla. L. Rev.1215, 1221(2014)., p.1220.
[52]29 U. S. C.§§621-634(2012).
[53]See Ana Raquel Gon觭alves Moniz, supra note 35, at40.
[54]See Bertrall L. Ross, “Embracing Administrative Constitutionalism”, 95 B. U. L. Rev.519(2015)., p.520。
[55]See Bertrall L. Ross, supra note 30，at243.
[56]See Ralph F. Fuchs, supra note 40, at90.
[57]该说认为，法律是行政规则的权威和合法性的唯一来源。参见[美]科尼利厄斯·M·克温：《规则制定：政府部门如何制定法规与政策》(第3版)，刘璟、张辉、丁洁译，复旦大学出版社2007年版，第36页。
[58]See Ralph F. Fuchs, supra note 40, at.84.
[59]该说认为“行政制规权”源于宪法。 See Emily S. Bremer, supra note51, at1221.
[60]See J. Albert Hutchinson, supra note 15, p.284.
[61]同前注[44]，杰里·L·马肖书，第228页。
[62]See Louise Weinberg , “A General Theory of Governance: Due Process and Lawmaking Power”, 54 William & Mary Law Review1057, 1119(2013)., p.1058.
[63]See Edward H. Ziegler, JR, “A Primer on Administrative Rules and Rule-Making in Kentucky”, 67 Ky. L. J.103(1978)., p.110.
[64]沈亚萍：《行政规则研究》，吉林大学博士学位论文，2015年，第15页。
[65]参见赵宏：《立法与行政——从行政立法角度思考》，《行政法学研究》2002年第3期。
[66]参见前注[29]，卡尔·施密特书，第188页。
[67] See Robert F. Fuquay, supra note21, at270.
[68]参见前注[9]，王锴文。
[69]See Eleanor D. Kinney, supra note 18, at420.
[70]参见前注[13]，张千帆文。
[71]See Jay Tidmarsh, “Resolving Cases‘On the Merits’”, 87 Denv. U. L. Rev.407, 407(2010)., p.409.
[72]参见邱生：《当代日本的行政立法》，《日本研究》1990年第4期。
[73]See Sheila Jasanoff, “Science and the Limits of Administrative Rule-Making: Lessons from the OSHA Cancer Policy”, 20 Osgoode Hall L.J.536, 553(1982), P.550.
[74]See Gillian E. Metzger, “Administrative Constitutionalism”, 91 Tex. L. Rev.1897(2013), p.1900.
[75]参见前注[32]，罗尔斯书，第173页。
[76]参见前注[44]，杰里·L·马肖书，第309页。
[77]See Louise Weinberg, supra note62，at1077.
[78]See Ralph F. Fuchs, supra40, at86.
[79]See Robert F. Fuquay, “Rule Making and Adjudication in Florida Administrative Law”, 9 U. Fla. L. Rev.260(1956)., p.267.
[80]See Kenneth Culp Davis, Administrative law text, West Pub. Co, 1972, p.126.
[81]See Philadelphia Elec. Power Co.v. Federal Power Comm'n, 156 F.2d 648(3d Cir.1946); Brown Brockmeyer Co.v. Roach, 76 N. E.2d 79(Ohio 1947).
[82]Hennessy v. Bischoff, 240 S. W.2d 71(Ky.1951).
[83]529 S. W.2d 361(Ky.1975).
[84]Colin S. Diver, supra note 12, at 440.
[85]参见前注[57]，科尼利厄斯·M·克温书，第7页。
[86][德]汉斯·J·沃尔夫：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第241页。
[87]See Louis L. Jaffe, “An Essay on Delegation of Legislative Power: I”, 47 Colum. L. Rev.561, 592(1947)., p.562.
[88]参见前注[57]，科尼利厄斯·M·克温书，第7页。
[89]李惠宗：《行政法要义》，五南图书出版公司(台北)2004年版，第447页。
[90]参见前注[57]，科尼利厄斯·M·克温书，第5页。
[91] See Kenneth A. Bamberger, “Normative Canons in the Review of Administrative Policymaking”, 118 Yale L. J.64, 96(2008), p.91.
[92]参见沈岿：《解析行政规则对司法的约束——以行政诉讼为论域》，《中外法学》2006年第2期。
[93]参见陈剩勇：《官僚制、政府自利性与权力制衡——对行政权与立法权配置失衡问题的思考》，《学术界》2014年第4期。
[94]See Robert A. Anthony, “Interpretive Rules, Policy Statements, Guidances, Manuals, and the Like——Should Federal Agencies use Them to Bind the Public?”, 41 Duke Law Journal 1311(1992), p.1355.
[95]See Jacob E. Gersen & Eric A. Posner, “Soft Law: Lessons from Congressional Practice”, 61 Stan. L. Rev.573, 577(2008), p.574.
[96]参见[美]约翰·N·卓贝克：《规范与法律》，杨晓楠、涂永前译，北京大学出版社2012年版，第36页。
[97]See EJ Keefe, “Administrative Rule-Making and the Courts”, 8 Fordham L. Rev.303(1939), p.340.
[98]参见张千帆：《美国行政立法程序的模式选择与变通》，《浙江学刊》2006年第6期。
[99]See Lanctot Catherine J, “The‘Good Cause’ Exceptions: Danger to Notice and Comment Requirements Under the Administrative Procedure Act”, 68 Geo. L. J.765(1980), p.768.
[100] See Eleanor D. Kinney, supra note 16, p.430.
作者简介：胡斌，法学博士，清华大学公共管理学院博士后。
文章来源：《政治与法律》2019年第1期。
