摘要: 侵权责任法保护的法益既包括诸种具体人格权，也包括其他一般人格利益。基本权利原则上不属于侵权责任法的保护范围，但是，为确保公法与私法之间的动线流畅以及宪法对法律体系的整体统合，有必要在侵权责任法中预设联结宪法与侵权责任法的管道，以维持基本权利对侵权民事责任的必要的效力涵摄。基本权利影响侵权民事责任的管道主要包括两种，即纯粹经济损失和一般人格权。
关键词: 基本权利；侵权民事责任；纯粹经济损失；一般人格权
基本权利固然主要是一种指向于国家公权机关的权利，但它同时也对私法场域保持了一定的效力涵摄。基本权利在私法场域的影响主要表现为其对民事(法律)行为效力的影响以及对侵权民事责任构成的影响。基本权利对侵权民事责任的影响不可能、也不应该通过其对侵权民事责任构成的直接影响而实现，必须借助侵权责任法中影响侵权民事责任构成的相关要素获得实现。在本文中，笔者拟在分析论证基本权利和侵权责任法所保护法益之间的逻辑关系的基础上，挖掘作为侵权民事责任构成要件的纯粹经济损失、一般人格权与基本权利之间的潜在关系，进而抽象和剥离出基本权利影响侵权民事责任的路径。
一、基本权利与侵权责任法所保护的法益
(一)侵权责任法保护的法益
在大陆法系国家，侵权责任法保护的法益主要是通过侵权法的一般条款加以确定的。“在比较法上，侵权法的一般条款具有确立侵权法保护范围、归责事由以及基本构成要件的功能”{1}19-31+156。与大陆法系国家相比，英美法系国家更倾向于采取与古罗马法类似的决疑式方式，对侵权行为的各种具体形态进行列举(如欺诈、诽谤等){2}558，不过，近年来英美法系国家也逐步通过过失侵权责任制度向一般条款的方向发展{3}。《法国民法典》首创了侵权行为法的“一般条款”立法模式。依据该法第1382条[1]和第1383条[2]的规定，法国侵权法的保护对象是具有高度概括性和包容性的“损害”，而不限定于“权利”。有学者指出，前述法条所规定的“损害”的范围也包括其他国家所说的“纯粹经济损失”[4]。从司法实践来看，法国法院不断根据社会现实的发展纳入一些新型的损害模式，使得前述一般条款呈现出明显的开放性特征。与《法国民法典》相比，《德国民法典》似乎在力图消除《法国民法典》所确立之开放模式的不确定性。依据《德国民法典》第823条[4]和第826条[5]的规定，德国侵权法的保护对象包括绝对权利、法益以及利益。其中，绝对权利是德国侵权法的主要保护对象，法益所针对的主要是《德国民法典》第823条第2款以保护他人为目的之法律所保护的对象，利益主要指纯粹经济上的利益以及人身利益(第823条第2款、第826条)。不同的对象受保护的条件不甚相同。与《法国民法典》《德国民法典》相比，我国《民法通则》关于一般侵权行为保护对象的规定在外观上更切近于《法国民法典》。依据我国《民法通则》106条第2款[6]的规定，它并未像《德国民法典》第823条第1款那样将侵权法保护的对象限定为“绝对权利”，而是以具有高度笼统概括性的“人身、财产”加以厘定，它们和《法国民法典》1382条所规定的“损害”更具有相似性。那么，是否可以由此认为：我国《民法通则》关于侵权法保护对象的规定采行的是法国模式呢？对此，国内学界主要有绝对权利说[7]和利益损害说[8]两种观点，从我国的司法实践来看，法院多采取前种立场。我国《侵权责任法》制定过程中，围绕侵权法的保护对象问题，学界的理解依然不甚一致[9]。2009年年底出台的《侵权责任法》2条[10]对《侵权责任法》所保护的民事权益作了规定。依据该规定，可以窥察到的与本文主题相关的信息包括：(1)侵权责任法对其保护对象采取“概括+列举”的方式加以界定。该条第1款明确了侵权责任法的保护对象为“民事权益”，第二款明确了民事权益的内涵，列举了具体的民事权益；(2)侵权责任法对民事权利和民事利益在保护程度和侵权构成要件上未作区分；(3)侵权责任法不调整违约的情形{4}。与前述《法国民法典》和《德国民法典》的相关规定相比，我国《侵权责任法》在其保护对象的规定方面似乎既没有采取《法国民法典》所确立的开放式立法模式，也没有采取《德国民法典》所确立的“列举递进”模式，而是因应我国立法实践，在尽可能与《民法通则》106条第2款保持一致的前提下做了适度的拓展性改造。从直观上来看，《侵权责任法》对其保护对象的规定是非常清晰的，但是，由于其在列举诸种绝对权利之后又以具有高度笼统概括性的“人身、财产权益”加以兜底式补充，且并未像《德国民法典》那样对侵害绝对权利和侵害利益的构成要件进行界分，因而，《侵权责任法》保护的对象以及由此衍生出的侵权民事责任的构成要件就依然存在一定程度的模糊性。相应地，公法与私法之间的衔接也就无法得以顺畅地实现。
(二)基本权利是否属于侵权责任法所保护的法益
宪法学界普遍认为，宪法原则上是不调整私法关系的，因而基本权利不属于侵权责任法保护的法益范围。在美国，多数宪法学者倾向于认为，基本权利指向的义务主体是国家公权机关，不是民事主体。因此，基本权利不属于侵权责任法的权益保护范围。在1883年的Civil RightsCases案[11]中，美国联邦最高法院首次明确阐述了该种立场。在德国，传统宪法学理论普遍认为，“宪法关于基本权利的规定，意在保障人民免于遭受国家权力滥用的侵害”[12]。“宪法权利的规定完全是针对国家而设立的，该条款本身包含有纯粹针对国家的性质，而不是针对人民的性质”[13]。按照前述宪法理念，基本权利具有单一的国家指向性，对私人之间关系的调整不具有法律效力，基本权利与民事侵权责任所保护的法益之间不存在逻辑上的关联性。在我国，宪法学界对宪法是否调整私法关系这一问题的理解不甚相同，总体上看，有肯定说[14]和否定说[15]两种立场。也有学者认为，没有必要特别地讨论宪法私法化的利弊是非问题，不存在赞成宪法私法化还是反对宪法私法化的选择余地，这类问题纯粹是误解宪法的产物，是假问题{5}3-8+51。受前述诸种立场的影响，国内宪法学界对于基本权利是否属于侵权责任法保护的权益范围这一问题的理解实际上是不甚相同的[16]。与之相比，国内民法学界对该问题所秉持的立场却似乎基本一致。国内多数民法学者倾向于认为：侵权责任法所保护的权利范围仅限于私法上的权利，基本权利等公法上的权利并不属于其范围[17]。国内有民法学者指出，“尽管宪法上对人民基本权利和自由的规定是侵权责任法确定保护范围与保护力度的基本依据，为侵权责任法的生长提供了源头活水。然而，这并不意味着这些宪法上的基本权利就可以直接成为侵权责任法的保护对象。”“首先，宪法规定的基本权利属于最上位的原理性权利。在该原理性权利之下，还有具体权利及为保护该具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利。”“其次，宪法上有些基本权利的义务人并非具体的民事主体而是政府等公权力机关，不存在民事主体侵害这些基本权利的问题。”{6}119-120依据我国《侵权责任法》2条的规定，基本权利不属于《侵权责任法》保护的权益范围。笔者认为，基本权利原则上不应该属于《侵权责任法》保护的权益范围，但是，应当在《侵权责任法》中预留适当的接入管道，以求保持基本权利对侵权民事责任构成的效力涵摄。具体理由包括两个方面：其一，民事主体侵犯基本权利现象的现实存在。基本权利的性质决定了其义务主体的国家指向性，但是，这并不意味着基本权利不会遭受来自民事主体的侵害，国内外司法实践中存在许多此类案例[18]。例如，在我国1999年的“王春立等诉北京市民族饭店侵犯其选举权案”[19]中，王春立等16名下岗职工向北京市西城区人民法院提起民事诉讼，状告他们先前供职的单位侵害了他们的选举权，要求被告承担法律责任，并赔偿经济损失。在该案中，由于相关法律中均将侵害选举权的主体限定为国家公权机关，民法中并未规定侵害选举权的民事责任，民诉法也未提供相关的民事诉讼，因此，尽管该种侵害现实存在，但却无法获得民事法的救济。其二，维持私法和公法之间的动线流畅，确保宪法对法律体系的总体统合。立法实施是宪法实施的一种重要路径，对于中国当下的情势而言，立法实施显见得尤其重要。对于基本权利的立法实施而言，贯彻落实其宪法精神的立法既包括公法，也包括私法。就公法来说，其在实施基本权利方面的功能主要表现为：确认和保障公民的公法权利，对侵害公法权利的国家机关、公权组织的工作人员进行惩处，如行政处罚、刑事制裁；对国家公权组织施加正向保护公法权利的法律责任，如公权机关保护公民选举权、受教育权、宗教信仰自由权等公法权利的法律责任。就私法来说，其在实施基本权利方面的功能主要表现为：形成人身权、财产权的内容；确认民事主体的人身、财产权利；保障民事主体的人身、财产权益。公法、私法迥然相异的性质决定了其义务主体的不同指向：公法权利的义务主体主要是国家公权组织或者其工作人员，私法权利的义务主体却主要是民事主体。但是，诚如前述，法治实践中民事主体侵害基本权利的情形是现实存在的。在该种情形下，从公法层面来说，由于侵害公法权利的主体并不是国家公权组织及其工作人员，因此，公法无从发挥效力；从私法层面来说，由于被侵害到的权益并不是民事权益，因而，侵权责任法并不加以保护。如是以来，基本权利经由立法获得实现的理想不就全盘破灭了吗？宪法统合包括公法、私法在内的全部法律体系的功能不就在事实上被破坏了吗？笔者认为，公法的责任在于框定私法自治的空间场域，私法的责任在于确保民事主体的行为自由。二者既相对独立，又相互影响，很难截然分开。漠视民事主体侵害基本权利的现实存在、否认基本权利相较于侵权民事责任的影响不仅不利于维持公法、私法之间必要的动线流畅，而且也不利于确保宪法对法律体系的总体统合。
二、基本权利经由纯粹经济损失影响侵权民事责任的路径分析
诚如前述，基本权利原则上不属于侵权责任法的保护范围，但是，为确保公法与私法之间的动线流畅以及宪法对法律体系的整体统合，有必要在侵权责任法中预设联结宪法与侵权责任法的管道，以维持基本权利对侵权民事责任的必要的效力涵摄。笔者认为，为防止基本权利在民法场域的过当渗透，避免对民事主体行为自由的过当压制，维护民法由以存在的自治基础，侵权责任法中原则上应以保护民事权利为主旨，不适合将基本权利直接纳入其保护的权利范围，基本权利在侵权民事责任场域的效力涵摄可以通过纯粹经济损失、一般人格权等接驳管道，经由法官在司法审判中的制度性搅拌，将基本权利的精神动态地注入到对侵权民事责任构成的判定之中。在本部分内容中，笔者拟对接驳基本权利与侵权责任法的纯粹经济损失进行分析。
(一)侵权责任法对纯粹经济损失所秉持的基本立场
大陆法系国家侵权责任法对其所保护权益大多是通过该法中的一般条款加以界定的。目前，大陆法系国家侵权责任法在保护民事绝对权利方面的立场是一致的，但是，在保护舍此而外的纯粹经济损失方面的立场却不甚相同。而且，不同国家和地区的学者对纯粹经济损失之内涵的理解也不甚相同。例如，奥地利学者库齐奥教授认为，纯粹经济损失是一种并非因为人格权(生命、身体、健康自由以及其他人格权)或者财产权(有体财产权和无体财产权)受侵害而发生的损害{7}243。我国台湾地区学者王泽鉴教授认为，“所谓纯粹经济上损失，系指被害人直接遭受财产上不利益，而非因人身或者财物被侵害而发生”{8}79-80。国内有学者认为，纯粹经济损失的特征是：它是一种加害受害人整体财产，而不是基于其所享有的某项具体权利(包括人身权和物权)被侵害而发生的损失；它是侵害人所为之侵害行为直接造成的，而不是受害人的人身或者财产遭受侵害后间接引起的损失{9}5-8。近年来，国内有学者通过将民法上利益进行分类的方式界定纯粹经济损失。该学者认为，民法上的利益包括绝对权[20]、相对权、其他人格利益、其他财产利益等四种类型。其中，相对权和其他财产利益可以定义为纯粹经济利益或者纯粹财产利益。对该种利益的侵害可以称为纯粹经济损失{10}62-71。笔者倾向于采信前述第四种理解。在保护纯粹经济损失方面，各国民法所秉持的立场不甚相同。在法国，基于其民法典第1382条[21][21]所做开放性规定，纯粹经济损失和诸种绝对权均属于侵权责任法保护的权益范围。只不过，司法实践中法院对纯粹损失的保护往往通过过错、损害和因果关系等构成要件加以限制，以防止过当限制民事主体的行为自由。在德国，民法典在通过第823条第1款[22]对绝对权施加保护的同时，还通过其第823条第2款[23]及第826条[24]对绝对权之外的其他权益(如纯粹经济损失)提供了补充性的保护。与民法典第823条第1款所保护的绝对权规定相比，第823条第2款、第826条所保护的权益范围显然要宽泛得多。但是，其构成要件显然要明显比侵害绝对权民事责任的构成要件更为严格。而且，由于第823条第2款使用了具有高度抽象性的语言表述方式——“以保护他人为目的的法律”“违背善良风俗的方式”“损害”等等，因而，对该种权益的侵害究竟是否构成侵权民事责任，需要法院加以综合权衡判断，其保护力度显然迥然相异于对绝对权的保护。与法国、德国相比，我国侵权责任法的立法模式在外观上更接近于法国。《侵权责任法》实施之前，《民法通则》106条第2款[25]对侵权行为所侵害的权益作了笼统、概括性的规定。从该条的条文表述来看，该条并未将侵权法所保护的权益限定为人身权、财产权等诸种绝对权利，该条所做的“人身”“财产”等笼统性规定可以将纯粹经济损失纳入其中。司法实践中最高人民法院似乎也秉持类同的立场[26]。2009年通过的《侵权责任法》2条延承了《民法通则》106条第2款的立法模式，通过一般条款界定了侵权责任法保护的民事权益。依据该条规定，侵权责任法所保护的民事权益既包括生命权、健康权等诸种绝对权利，但也包括此外的其他人身及财产权益。2017年通过的《民法总则》第五章专章规定了民事权利。该章首先规定了一般人格权[27]，继而规定了生命权、身体权等绝对权利。依据该规定，结合《侵权责任法》2条的规定，纯粹经济损失属于我国《侵权责任法》保护的权益范围。
(二)基本权利影响侵权民事责任的路径——纯粹经济损失
诚如前述，民法学界和宪法学界总体上均认为基本权利不属于侵权责任法的保护范围。究其原因，概因在民法学者看来，侵权责任法的主旨固然是保护民事主体的相关民事权益不受侵害，但是，这并不意味着其保护的权益范围可以无限制地加以扩展，否则，就会使民事主体处于一种动辄得咎的状态之中，影响其必要的行为自由。正因为如此，德国民法典方才将侵权行为所侵害的权益原则上限定为绝对权，对此外的相对权及其他人格权益并不加以绝对性的保护。如果将基本权利纳入侵权责任法的保护范围，必将导致其在私法场域的过当渗透，不仅加重民事主体的注意义务，而且容易诱发侵权诉讼的泛滥，影响民事主体的行为自由。与之相比，宪法学者之所以反对基本权利在私法场域的适用，主要是因为基本权利迥然相异于民事权利的性质及地位。笔者认为，基本权利原则上不能适用于私法场域的原因主要包括两个方面：其一，“避免不同性质的宪法权利在被私用时产生冲突”；其二，“宪法权利的性质和功能决定了它不适合于私法适用”{11}35-49。但是，这是否意味着基本权利在私法场域就全然不适用了呢？对此，笔者秉持否定的立场。笔者认为，尽管宪法学界普遍不承认基本权利在民法中的适用，但是，基本权利适用于私法场域的现象依然是存在的。对于产生该种现象的原因，笔者在他文中曾经作过分析[28]，此处不再赘述。目前，美国、德国等西方国家均出现了对基本权利适用于民事审判的相关理论及制度。例如，美国的“国家行为理论”、德国的“第三者效力理论”等。目前，国内宪法学界对基本权利的“第三者效力”问题总体上已经达成了共识。笔者认为，基本权利的第三者效力实际上就是在因应民法学者的前述关切及传统宪法学界前述顾虑的基础上确立下来的。“第三者效力”理论固然承认基本权利在私法场域的适用，但该种适用是间接的，而不是直接的。也就是说，在法官的解释性搅拌之下，经由民法中的相关条款将基本权利的精神糅杂于其中，进而达到适用的效果。在笔者看来，侵权责任法中的纯粹经济损失可以起到转介基本权利的作用。诚如前文所言，法国、德国等大陆法系国家民法典均将纯粹经济损失纳入了侵权责任法的保护范围之列。当然，由于纯粹经济损失的性质迥然相异于绝对权利，各国民法中对纯粹经济损失并未给予绝对性的保护，而是由法院酌情裁量确定。笔者认为，在基本权利的私法适用问题上，我国可以考虑借鉴德国保护纯粹经济损失的做法，并加以适当的改造。具体设想如下：(1)立法是宪法实施的重要路径，公法在基本权利的实施方面起着重要作用，公法权利在较大程度上承载着实现基本权利的使命；(2)民事主体如果违反了以保护他人公法权益为目的的法律，造成了他人的人身、财产损害，应当承担侵权赔偿责任，具体由法官根据权益平衡的原则加以确定；(3)如果实现基本权利的公法不存在，而民事主体以故意违反公序良俗的方式侵害公民的基本权利[29]，是否承担赔偿责任，要视该种“侵害”是否同时侵损到了民事主体之纯粹经济损失而定。对此，法官要综合考量、酌情而定。统而言之，笔者的总体思路是：(1)各国侵权责任法对纯粹经济损失所秉持的立场所凸显的实际上是其对民事主体行为自由与保护受害人相关权益加以平衡的立场；(2)将基本权利与纯粹经济损失关联起来，可以在较大程度上避免基本权利在侵权法场域的过当渗透，过当加重民事主体的注意义务，避免危及其必要的行为自由；(3)将基本权利与公法权利关联起来，进而通过对“以保护他人为目的的法律”的法律的违反间接保护基本权利，可以确保基本权利私法适用中“穷尽法律救济原则”的实现；(4)将基本权利与公序良俗原则关联起来，可以避免法官在司法审判中进行自我价值理念的逻辑走私，实现对公序良俗原则的客观化塑造{12}62-71。目前，我国《侵权责任法》2条所保护的民事权益既包括绝对权利，也包括此外的其他人身、财产权益，对纯粹经济损失的保护存在制度上的拓展空间。但是，由于我国《侵权责任法》在一般条款的内容设计方面并未采取德国民法典那样的“递进保护方式”，对绝对权利和其他权益的保护条件并未做进一步的区分，因此，未来如果采行前述方式尚需对《侵权责任法》进行进一步的改造。
三、基本权利经由一般人格权影响侵权民事责任的路径分析
除却纯粹经济损失之外，基本权利在侵权责任法场域的效力涵摄，还可以通过一般人格权这一管道，经由法官在民事审判中对“人格尊严权”“人身自由权”以及“其他人格利益”等一般人格权的审查和判断，将相关基本权利的精神糅杂于对前述一般人格权的理解性搅拌之中，进而使基本权利发挥其在侵权责任场域的影响。本部分内容拟对基本权利影响侵权民事责任的另一管道(一般人格权)进行分析，具体从以下两个方面展开：
(一)侵权责任法对其他一般人格利益秉持的基本立场
与财产权相比，人格权由于直接关涉权利主体自身的存在和发展，因此对该种权利的保护相较于对财产权的保护显见得更为重要。但是，近代西方主要国家民法典中却并没有系统地规定人格权的内容。1804年的《法国民法典》中并未规定人格权的内容，司法实践中法院主要依据《法国民法典》1382条关于侵权法一般条款的规定对人格权进行保护。1900年的《德国民法典》对人格权的保护规定得较为简单，集中表现为该法第12条[30]所规定的姓名权和该法第823条第1款[31]所列举的四种具体人格权。究其原因，主要有两个方面：“一方面，当时的立法者十分信任习俗和道德对人的行为的调控作用，因此放弃了将人格本身上升为一项由侵权责任法加以保护的法益的主张。”“另一方面，身处十九世纪末的立法者没有充分意识到技术进步(如窃听设备、录音技术、照相机等)会如此迅速，从而给更多的人格领域造成巨大的危害。”{6}123二战结束之后，德国联邦最高法院在1954年“读者来信案”中以《德国基本法》第1条、第2条为依据，发展出了“一般人格权”的概念，将其作为《德国民法典》第823条第1款中所规定的“其他权利”，以此来统合所有应受保护的人格利益。自此而后，德国法院运用“一般人格权”理论，对法律中没有明定为具体人格权的人格利益给予了保护。从德国的司法实践来看，一般人格权实际上是一个内涵非常模糊的框架性权利，国内有学者对此作了深入的分析[32]。我国民法中关于人格权的规定最早见诸于1986年的《民法通则》。该法第5章“民事权利”专设“人身权”一节，即第4节。该节虽然名为人身权，实际上并无关于身份权方面的内容，所规定的民事权利均为人格权{13}，包括生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权和婚姻自主权等。《民法通则》106条第2款将其保护的利益范围限定为抽象的“人身”“财产”，并未将其限定为“人身权”“财产权”。从法条的文本表述来看，《民法通则》第5章第4节所列的诸项人身权固然属于“侵权法”的保护范围，外在于前述人身权而存在的其他人格利益也属于其保护范围。但是，这是否意味着所有的人格利益都属于其保护范围呢？果如是，《民法通则》必将因为其保护的人格权益范围过于宽泛而对民事主体的行为自由造成过当的压制。从司法实践来看，最高人民法院并未对该条款秉持过度开放化的理解，而是通过司法解释审慎地拓展其他人格权益的范围[33]。2009年通过的《侵权责任法》2条[34]以“概括+列举”的方式对其所保护的“民事权益”范围做了详细规定。有学者指出，从人格权保护的角度来看，该规定有三个方面的特点：“(1)对主要种类的人格权进行列举规定，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权，尤其值得重视的是将‘隐私’上升为人格权之一种，使其摆脱名誉权的束缚，成为独立的人格权；(2)缺乏对‘人身自由’的规定，也没有关于‘身体权’的规定，对其所称的‘民事权益’中的‘人格利益’没有进行列举规定；(3)使用‘等人身、财产权益’作为‘兜底条款’，便于未来通过新的法律或者司法解释对目前尚未列举的权利和利益包括人格权益予以确认和保护。”{14}3-7笔者认为，从《侵权责任法》2条的文本规定及我国司法实践的总体情况来看，《侵权责任法》既保护人格权，也保护人格利益。生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等是其保护的重要具体人格权，舍此而外的其他人格权益固然也可以纳入《侵权责任法》的保护范围，但是，其范围受到较为严格的限制，必须依赖最高法院通过司法解释的方式审慎地加以拓展，不能肆意扩展其范围。
(二)基本权利影响侵权民事责任的路径——一般人格权
诚如前文所述，各国侵权责任法对具体人格权之外的其他人格利益总体上秉持保护的立场。在德国，联邦最高法院对其他人格利益的保护是通过其在司法实践中创立的“一般人格权”理论来实现的。在中国，尽管司法实践中法院事实上也在保护其他人格利益，但是，作为其保护依据的规则或者一般人格权的请求权基础却不甚相同。对此，学理上主要有三种观点：其一，将《宪法》38条[35]、《民法通则》101条[36]、《消费者权益保护法》14条[37]中关涉“人格尊严”的规定作为一般人格权的请求权基础[38]。其二，将《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》1条第1款第3项[39]作为一般人格权之请求权基础[40]。其三，将《民法通则》106条第2款[41]中关涉“人身”的规定作为一般人格权的请求权基础[42]。笔者认为，从追本溯源的角度来看，一般人格权是我国民事审判实践中提出的一个概念，并不是在民事立法中确立下来的。在《民法总则》颁布实施之前，其请求权基础既不是《宪法》38条，也不是《消费者权益保护法》14条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》1条，其真正的请求权基础应当是《民法通则》106条第2款关涉“人身”的规定。具体理由是：(1)宪法和民法的性质、功能及所处的地位均不相同，宪法第38条所规定的是作为基本权利的人格尊严权，而一般人格权是一种民事性的“框架性权利”，二者之间的界限泾渭分明，不能混为一谈；(2)《消费者权益保护法》是一种特殊民法，它与作为民事基本法的《民法通则》所处的地位完全不同，适用范围存在很大的限制，不足以确立一般人格权制度；(3)一般人格权是一种“框架性的权利”，其内涵具有较大程度的不确定性，这和生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等诸项具体人格权完全不同[43]；(4)德国民法中的一般人格权概念固然是德国联邦法院通过直接援引基本法1条、第2条关于人格尊严的规定创设出来的，但是，这并不意味着德国基本法本身规定了民法中的一般人格权，或者说，可以以德国基本法中的规定作为民法中一般人格权的请求权基础。作为一般人格权请求权基础的是《德国民法典》第823条第1款所规定的“其他权利”，并不是德国基本法第1条、第2条。
从法理上来说，一般人格权属于一种“框架性权利”，其性质与具体人格权迥然相异，难以通过“结果违法”的认定方法确证其违法性[44]。对于我国来说，如果民事主体所侵害到的权益属于《侵权责任法》2条第2款所规定的具体人格权，其违法性是无需加以证明的。但是，如果民事主体所侵害到的权益属于“一般人格权”，由于该种“权利”在内涵上的不确定性，侵权行为的违法性需要法院加以“积极的确认”，从而判定其是否符合侵权行为的构成要件。在实施该种判定的过程中，法院可以将基本权利揉杂于其中，综合权衡民事主体的行为自由与对“受侵害人”权益的保障，而后作出是否构成民事侵权并进而承担相应法律责任的裁判。笔者认为，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》1条第1款第3项所规定的“人格尊严权、人身自由权”和该条第2款所规定的“其他人格利益”均属于“一般人格权”的范畴，法院可以借助自身对前述范畴的理解和判断，综合权衡各方利益，本着既要避免过当加重民事主体的责任负担、影响其行为自由，又要维护公民的基本权利、确保宪法和私法之间的动线流畅的原则，积极地确定和判断相关民事侵权行为的违法性，动态地调节和控制基本权利在私法场域的流量。但是，必须申明的是：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》1条对两类一般人格权的保护方式是二元性的，而不是一体化的。也就是说，对“人格尊严权”“人身自由权”的保护，采取的是“权利侵害型”保护方式。对“其他人格利益”的保护，采取的是“违背公序良俗型”保护方式。两种保护方式的构成要件不甚相同。前种保护方式的构成要件包括四个，即：主观上的故意或者过失，对人格尊严权、人身自由权的侵害，侵权行为与权利侵害之间的因果关系，违法等。后种保护方式的构成要件包括三个：主观上的故意，对其他人格利益的侵害、违背公序良俗的侵害行为等。由于“人格尊严权”“人身自由权”内涵的不确定性以及由此衍生出的与“其他人格利益”之间有可能存在的重合，基本权利在经由前述何种方式获得救济方面似乎存在一定的不确定性。
注释:
[1]《法国民法典》第1382条规定，“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”
[2]《法国民法典》第1383条规定，“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿的责任。”
[3]葛云松教授指出，“在解释上，加害人因过错而导致他人的任何类型的损害，都应当予以赔偿。其范围，也包括了其他国家所称的纯粹经济损失”。参见葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，载《中外法学》2009年第5期。
[4]《德国民法典》第823条规定，“过意或者过失地部分侵害他人的生命、健康、自由、财产所有权或者其他权利的人，有义务向他人赔偿因此而造成的损失(第1款)”。“违反以保护他人为目的的法律的人，负同样的义务(第2款)”。
[5]《德国民法典》第826条规定，“违背善良风俗的方式故意致人损害的，承担损害赔偿义务。”
[6]《民法通则》第106条第2款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”
[7]该种观点认为，侵权行为是指行为人不法侵害他人财产权利或人身权利的行为。参见江平、巫昌祯：《现代实用民法词典》，北京出版社1988年版，第262页；彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第648页。另可参见佟柔：《中国民法》，法律出版社1990年版，第557页；王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第648页。
[8]该种观点认为，侵权行为是“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。参见张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第827页。
[9]有学者指出，“我国侵权立法，应认真总结以往立法及司法的成功经验，坚持已有的成熟做法，确立符合我国国情的立法模式。我国侵权责任法应通过一般条款列举具体的权利及利益保护范围，同时规定兜底条款，而不应从规定损害概念的角度界定侵权法的保护范围”。参见王利明：《侵权法一般条款的保护范围》，载《法学家》2009年第3期。
[10]《侵权责任法》第2条规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”(第1款)。“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”(第2款)。
[11]该案的基本情况是：美国国会在1875年制定了民权法案，禁止在火车、旅馆、戏院等公共场所有种族歧视的情形。鉴于在实践中受到的种族歧视，五名黑人分别依据该法向法院提起诉讼，寻求救济。联邦法院认为，宪法第14条修正案仅仅限制各州权力的行使，并不规范私人间的权利义务关系，联邦并不能依据该修正案取得制定禁止私人歧视法律的权力。因此，该法无效。109U. S.3[1883].
[12]Carl Schmitt, Vrfassungslehre, 1928，S.126.
[13]D. Merlen, Annerkung, Njw 1972，1799.
[14]该观点认为，宪法可以调整私法关系(蔡定剑：《关于什么是宪法》，载《中外法学》2002年第1期)。“尽管调整私权关系不是宪法的主要任务，但它并非不能调整私法关系”(参见王磊：《宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题》，载《中国社会科学》2003年第2期)。
[15]该观点认为，宪法不适宜调整私法关系，私法关系应当更多地交给民商法等私法去处理(参见秦前红：《关于“宪法司法化第一案”的几点法理思考》，载《法商研究》2002年第1期)。
[16]从直观上来看，现行宪法第36条关涉宗教信仰自由权的规定、第37条第3款关涉公民人身自由权的规定、第40条关涉通信自由和通讯秘密的规定、第51条关涉公民行使自由和权利规则的规定等并不排斥私人对基本权利的侵害。但是，由于我国根深蒂固的公法、私法划分的传统文化氛围，加之对宪法公法性质的传统定位，基本权利不可能进入侵权责任法场域成为其保护的法益范围。
[17]以杨立新为代表的民法学者认为，侵权责任法所保护的权利范围，应当限于私法上的权利，而不能包括公法上的权利。如果公法上的权利遭受侵害，应当依据公法制度获得救济(参见杨立新主编：《侵权法热点问题法律应用》，人民法院出版社2000年版，第448页)。王利明教授等民法学者认为，“至于宪法上的基本权利受到侵害，是否可以通过侵权责任法获得救济，在各国法律制度中，不无争议。依据我国通说，公法上的权利受到侵害，并不能直接获得侵权责任法的救济”(参见王利明：《侵权法一般条款的保护范围》，载《法学家》2009年第3期。另可参见王泽鉴：《侵权行为法》(第1册)，中国政法大学出版社2001年版，第101页)。
[18]例如，在美国1955年的Gordon v. Gordon案(322Mass.197，124N. E.2d228(1955)，cert.denied, 349U. S.947(1955))中，某人立遗嘱将其身后财产赠与他的一位亲属，但是同时附加条件：如果受遗赠人娶异教徒为妻，将丧失受遗赠权。受赠人对此不服，向联邦法院提起诉讼，称该公民侵害了其宗教信仰自由权。
[19]关于该案件的详细介绍，可以参阅《法制文萃报》1999年5月3日。
[20]包括具有绝对权性质的人身权和财产权，如各种具体人格权、各类物权、专利权、商标权等。
[21]该条规定：“任何人因其行为致人损害，如果对其发生有过错，应承担赔偿义务”。
[22]德国民法典第823条第1款规定，“故意或者过失地部分侵害他人的生命、健康、自由、财产所有权或者其他权利的人，有义务向他人赔偿因此而造成的损失”。
[23]德国民法典第823条第2款规定，“违反以保护他人为目的的法律的人，负同样的义务”。
[24]德国民法典第826条规定，“违背善良风俗的方式故意致人损害的，负同样的义务”。
[25]《民法通则》第106条第2款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”
[26]《最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》(法释[1998]13号)第1条规定：“会计师事务所为企业出具验资证明，属于依据委托合同实施的民事行为，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，会计师事务所在1994年1月1日之前为企业出具虚假验资证明，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当承担相应的民事赔偿责任。”
[27]该法第109条规定，自然人的人格尊严、人身自由受法律保护。
[28]笔者认为，基本权利在私法场域的适用主要有两个方面的原因：其一，“国家行为方式的变化和市场经济的现代发展使私人团体有可能侵犯到公民的宪法权利”；其二，“立法不作为导致了公民的宪法权利虚置，公民没有防范来自私人团体侵害的法律凭借”。参见刘志刚：《宪法私法适用的法理分析》，载《法学研究》2004年第2期。
[29]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款确立了“违背公序良俗型”侵权模式，但是，该种模式下所保护的民事权益仅限于“他人隐私”或者“其他人格利益”，并不包括纯粹经济损失。
[30]德国民法典第12条规定，“有权使用某一姓名的人，因另一方争夺该姓名的使用权，或者因无权使用同一姓名的人使用此姓名，以致其利益受到损害的，可以要求消除此侵害。如果有继续受到侵害之虞时，权利人可以提起停止侵害之诉。”
[31]德国民法典第823条第1款规定，“故意或者过失地部分侵害他人的生命、健康、自由、财产所有权或者其他权利的人，有义务向他人赔偿因此而造成的损失”。
[32]薛军教授指出，“一般人格权在德国民法上的出现，主要是德国独特的侵权行为法的结构(把侵权行为的客体限定在类型化的权利之上)所导致。它是一个有权利指明，但是无权利之实的概念，在实际上的意义无非是确认了‘各种人格性质的法益应该得到保护’这一原则。”参见薛军：《揭开一般人格权的面纱》，载《比较法研究》2008年第5期。
[33]例如，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》将“宣扬他人隐私”的行为规定为“侵害名誉权的行为”。2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》明确规定了身体权、人身自由权、人格尊严权以及对隐私利益的保护，同时还对死者的人格利益、具有人格象征意义的特定纪念物品的人格利益等加以确认和保护。
[34]该条规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担民事责任。(第1款)”“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。(第2款)”前述规定包括若干具体人格权及人格利益。
[35]宪法第38条规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”
[36]《民法通则》第101条规定，“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”
[37]《消费者权益保护法》第14条规定，“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利，享有个人信息依法得到保护的权利。”
[38]有学者认为，不应当将《宪法》第38条中“公民人格尊严不受侵犯”的表述仅仅理解为对名誉权的保护，而应当将其广义地理解为一般人格权。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第106页。
[39]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款第3项规定，自然人因人格尊严权、人身自由权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
[40]有学者认为，人格尊严权在理论上是一般人格权，是人格权利一般价值的体现，具有补充具体人格权立法不足的重要作用。但在处理具体案件时，应当优先使用具体人格权的规定，而将一般人格权作为补充适用条款。参见陈现杰：《人格权司法保护的重大进步和发展》，载《人民法院报》2001年3月28日。另有学者指出，最高人民法院实际上已经将《宪法》第37条和第38条的规定解释为有关人身自由权和人格尊严权的规定，这实际上是通过司法解释确认了一般人格权(王利明：《人格权法》，中国人民大学出版社2016年版，第78页)。
[41]《民法通则》第106条第2款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”
[42]有学者认为，之所以将《民法通则》第106条第2款中关涉“人身权”的规定作为一般人格权的请求权基础，主要有三个方面的原因：“(1)人格尊严、人格自由与一般人格权是皮与毛的关系。前者是内在属性，后者是外在形式，两者犹有区分之必要，不能混为一谈，不宜将人格尊严或人格自由本身权利化。”“(2)在我国创设一种如此重要的民事权利，应依民事基本法——《民法通则》——的规定解释之。”“不宜将如此重要之民事权利之请求权基础委身于《精神损害赔偿解释》第1条。”“(3)《民法通则》第106条第2款系我国侵权法之一般条款，犹如《德国民法典》第823条第1款以及我国台湾地区所谓的民法第184条第1款前段，重要性自不待言。”参见张红：《论一般人格权作为基本权利之保护手段》，载《法商研究》2009年第4期。
[43]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款第3项所规定的“人格尊严权、人身自由权”固然属于一般人格权的范围，该条第2款所规定的“其他人格利益”也应当属于一般人格权的范围，不能仅仅将一般人格权的内涵仅仅局限于前者。
[44]所谓“框架性权利，在体系上被认为属于《德国民法典》第823条第1款所规定的‘其他权利’中的一种。但是这种权利，与其他类型的权利，在性质上存在差异。其区别主要体现在，侵犯框架性权利的行为是否具有违法性，不采取‘结果违法’的认定方法，而是采取‘积极确定违法性’的认定方法。框架性权利具有事实要件不确定的特征，对于框架性权利的侵害行为，只能通过权衡他人的相关权利而得出的结论，作为说明有关的行为是否具有违法性的理由。”参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨，译，法律出版社2006年版，第74页。
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作者简介：刘志刚，法学博士，复旦大学法学院教授。
文章来源：《东北师范大学学报（哲学社会科学版）》2018年第5期。
