【摘要】 法定义务并非义务的唯一形态，在法定义务之外尚有民间规范义务形态。民间规范义务是民间规范的重要组成部分，其可对民间规范权利起到必要的制约作用，并就社会秩序的维系而言具有重要意义。在法治语境下，民间规范义务有向法定义务进行转化之必要，民间规范义务的司法识别标准包括“应然”性质的规则主张和主体间的重复性行为，同时其既不能与法律规范义务相冲突，亦不能有悖于公序良俗。

【中文关键词】 民间规范义务；法律义务；司法识别；民间法

引言

在当代中国法学界，关于权利的叙述无疑是主流话语，但仅言说权利而不论及义务，显然是法学研究中存在的内容上的欠缺以及学界对此不应有的疏忽。权利的实践必须设定有合理的代价支出，此一合理代价即为义务。在法律规范中，此种代价的规范表达即是法律义务。问题在于，现实生活中事实性地存在着远超法律权利之外的诸多权利现象。在面对社会中层出不穷的权利主张和权利诉求时，作为人造制度事实的法律规范自是难逃捉襟见肘、力不从心的尴尬状况。[1]但是，法律规范的此种局限并未造成社会的混乱或失序，这就说明在法定义务之外尚有非法定义务来对此诸多非法定权利设定合理的代价支出，从而保障社会秩序的稳定和谐。关于此种非法定义务，我们需要基于民间法的研究立场，对其进行一种法哲学层面的思考，进而构造民间法的义务概念，为民间法研究的进一步理论化、体系化供应必要的资源积累。

目前，学界关于义务的研究主要集中在部门法领域，理论法学方面也有深入的研究出现。[2]与民间规范义务相关的研究主要从实证分析与规范分析两条进路展开。就实证进路而言，在对民间规范的现象描述及功能分析中涉及到民间规范义务。有研究者认为，义务有法定义务和习惯义务之分，而习惯义务则与习惯权利一起构成民间规范的核心内容。[3]亦有研究者指出，非法律性质的义务性规范的广泛存在，之于民间秩序的生发、维系等具有不可替代的基础性作用。[4]就规范进路而言，在对义务/法律义务的内容、结构等的分析中涉及到民间规范义务。有研究者认为，作为规范的义务，其内容包括有禁为规范和必为规范两种，相较于禁为规范，必为规范才是义务性规范的核心之所在。[5]亦有研究者指出，义务性规范的生发，经历有一个从禁为内容(不得)到可为内容(可以)，再到必为内容(必须)的过程，“禁为”在义务性规范中具有逻辑上的优先性。[6]这些研究成果对我们全面、系统认识民间规范义务范畴具有重要参考意义。

一、民间规范义务：构造及特征

(一)作为一种社会意见的义务

认识民间规范义务，首先需要理解“义务”。义务本质上是一种社会意见，即社会关于某种行为是否需要被做而表达的一种观点，这种观点中包含有“社会大多数人的良知、理性的认识、看法”。[7]对义务的此种理解可以较为全面地把握内涵于义务中的“应当”、“行为”以及“责任”等核心要素。

首先，义务关涉“应当”。关于此点可从两方面进行理解：其一，义务中的“应当”包含有“当为”和“必为”的双重意涵。义务视角的“应当”，即是对主体某一特定行为的明确要求。此种要求是一种表达行为人与行为之间确定性关联的主观认知，带有强烈的价值判断色彩。作为价值判断的义务来源于主体自身的良知和理性，亦即义务是在主体作为他人行动之“中立第三方评价者”[8]时，由其道德心和理性观念(包括认知理性和行为理性)共同作用而得出的一种价值判断：人首先通过道德心来对某一行为的正当与否做出判断，并继而通过理性观念来衡量为或不为此一行为的利益得失，倘若某一行为从道德上来看是正当的，且该行为有利于行为人较大利益的实现，则对该行为的具体实践就可以被称为“应当”。其二，义务中的“应当”是一种社会意义上的“应当”，即“应当”主要是群体层面的价值判断。有学者指出，在对“应当”的诸种理解中，仅有“自我内省式要求意义上的‘应当’”及“外界群体要求意义上的‘应当’”同“义务”发生关联。[9]而就“自我”与“群体”意义上之“应当”的排序，无疑后者优先。在实践中，大多数人对某行为的“应当”认识，与外界群体对该行为的“应当”认识是一致的，即他人认为我该做的，我自己也认为该做。并不排除这样一种情况，即某些义务主体对自身行为的“应当”认识，与群体内其他主体对该行为的“应当”认识存在不一致，即他人认为我该做的，我自己不认为该做。这个时候，义务主体自身的这种“应当”认识并不构成其免除义务的正当理由。

其次，义务关涉“行为”。对义务中的“行为”同样可从两方面进行理解：其一，“行为”是义务所要求之“应当”的必然指向。有学者认为，西方学者倾向于从“应当”而非“应当+行为”的角度来理解义务，[10]此种观点有待商榷。因为即便是西方学者所强调的“应当”，其后实际上隐含有“行为”的意思。从逻辑上看，“应当”作为一种价值判断必有其所指，此一所指即是“行为”。在义务中，“应当”与“行为”间存有逻辑上的递进关系。如应当制止盗窃、应当纳税、应当学习等，“制止盗窃”、“纳税”、“学习”都是“应当”所指向的具体行为内容。如果仅仅强调义务是一种“应当”，其实也就等于说：我们有必要去做一件我们不知道为何但又是正当的事情。其二，义务中的行为主要是一种观念上的行为。义务所要求之“行为”，乃是群体在观念上认为必须为或不为的行为，其与主体的实际行为并无直接关联：“说某人有义务做某事，就是说不管愿意与否，他都必须做……然而在道德和法律上对选择的这种排除，并没有在生理上排除选择。”[11]义务所要求的行为，仅仅存在于主体的观念之中，尚未以外在的身体行动表达出来。此种观念行为与现实行为的分离意味着主体在面对义务时保留有相应的选择空间：其既可能选择做出与义务要求相一致的行为，也可能选择不做出与义务要求相一致的行为，甚至还有可能做出与义务要求相反的行为。义务中之行为的选择面向进一步为“责任”的引入提供了必要性和可能性。

最后，义务关涉“责任”。责任是义务对主体产生拘束效力的重要保证，同时也是义务作为一类社会意见区别于其他意见的重要标准。当行为人出于自身意愿选择不为“应当之行为”或选择做与“应当之行为”相反的行为时，其有可能会受到来自他人或社会的责备、谴责甚至惩罚。这些带有负面价值意味的行为措施即是义务所关涉的“责任”。如“周日我们应当一起去踢足球”这句话所要求的即是一种行为，但此种行为所表达的仅仅是一种建议，而不是义务，因为其中并不包含有责任的成分，即便某人周日没有去踢足球，他也不会受到来自他人或社会的谴责、处罚。奥斯丁认为，义务同不利后果紧密相联：“如果你表达或宣布一个让我为或不为某一行为的要求，并且假如我没有服从你的要求，你将会用对我不利的后果来处罚我，那么你所表达或宣布的这个要求就是一个命令。”[12]哈特认为，义务成立的前提之一是社会对违反或意向违反规则者施加强大压力：“当对服从某一规则的一般要求普遍且强烈，且对那些越轨或有越轨之虞的人施加的社会压力是强大之时，此一规则就会被认为、或说成是设定义务的。”[13]无论奥斯丁的“不利后果”、还是哈特的“社会压力”，本质上都是对行为人违反义务后所需承担责任的不同描述形式。当然，之于义务而言，责任并非绝对，就某些特定行为(尤其是那些“英雄式”行为)而言，对它们的义务性规定往往旨在一种宣告或是表达对其履行的美好期待以及鼓励，这种情况在道德义务中尤其可见。

(二)民间规范义务的基本特征：以法律规范义务为对照

义务本质上是一种社会要求，当其于不同类型之行为规范中获得表达时，也就形成了各自不同的义务类型。目前学界通说认为可对义务作道德义务、宗教义务和法律义务的区分，[14]此种观点有待商榷。因为很多时候道德义务、宗教义务和法律义务间的界限并不是完全绝对的，现实生活中经常有以道德代法律、或是以宗教代法律的情形出现。如在某些政教合一国家，宗教义务既是道德义务，同时也是法律义务。借用新制度经济学“正式制度”与“非正式制度”的二元分析框架，[15]可对义务做法律规范义务(即通常所说之“法定义务”)以及民间规范义务的二元区分。根据此一区分，在经由国家公权力予以确认转化为法律规范义务之前，以往所言之道德义务、宗教义务，以及现今之所谓政策义务、章程义务等，[16]皆可列入民间规范义务的范畴中去。

民间规范是一个与法律规范相对应的概念，二者以有无国家公权力确认为区分标准。所谓民间规范，即指由特定区域范围内的社会主体在长期生产生活中逐渐形成并用以调整日常交往秩序、处理日常纠纷的行为规范，包括民族习惯法、乡规民约、社团/商会章程等皆可归入民间规范之范畴。民间规范与法律规范并非截然对立，而是彼此影响、相互作用，民间规范是法律规范的重要渊源，而法律规范亦会对民间规范的型构产生重要影响。

民间规范义务即是通过民间规范来获得自身之规范表达的义务类型。与法律规范义务相比较，民间规范义务具有以下显著特征：

其一，俗成性。俗成性是指民间规范义务之生发通常基于主体在日常生活和社会交往中的约定俗成，其与法律规范义务的程序性特征形成鲜明对照。法律规范义务在形成过程中带有明显的理性建构色彩，此种理性建构在实践中往往表现为特定的民主政治程序，亦即法律规范义务是在特定的程序中被人为地制定出来的。而民间规范义务最初可能仅仅表现为某一普通主体或部分社群成员的经常性行为，其最终能否成为一种民间规范义务，还要取决于其是否能够规范民众的社会交往，从而具有一种社会意义上的“应当”。从自发自生秩序的视角看，民间规范义务的生发，完全取决于民众在社会交往中那种具有“试错过程”和“赢者生存”之意义的行为实践，[17]完全取决于民众的自我认同而非强制推行，此即民间规范义务在生发上的约定俗成。俗成性特征意味着民间规范义务在实践中主要依靠民众的自觉遵守和主动维护，而不是国家的强制推行。

其二，区域性。区域性是指民间规范义务通常只在特定地域内或特定人群中具备约束效力，其与法律规范义务的普遍性特征形成鲜明对照。法律规范义务作为由国家予以明确标示的义务类型，在实践中具有明确的普遍效力：一方面，法律规范义务在国家内部所有的地理域内具有效力，不存在仅在局部地区生效的义务；另一方面，法律规范义务在国家内部所有的群体域内具有效力，不存在不受义务约束的群体或个人。而民间规范义务通常只在特定的地理域或人群域内具有效力——就特定地理域而言，民间规范义务仅在特定地理范围内有效。如“赔命价”民间规范义务，仅在西藏、青海等地具有事实上的拘束力。就特定群体域而言，民间规范义务往往仅在特定人群范围中有效。如经由某些行业协会、人民团体等制定出来的章程、公约义务，就只对其成员具有约束力。[18]

其三，具象性。具象性是指民间规范义务多是普通民众日常生活的具体表达和微观体现，其与法律规范义务的宏观性特征形成鲜明对照。由于法律规范所表达的通常是对维系社会秩序而言所必须之“最低限度内容”要求，加之用以表达法律规范的文字本身之局限性，[19]法律规范义务无论在内容、还是表达上都比较宏观抽象。而民间规范义务来源于民众关于日常生活的经验认知，其相比于法律规范义务通常是没有什么“技术含量”的。民间规范义务的内容多与普通民众的日常生活息息相关，表达也不局限于文字形式，且出于实践中的可操作性要求，其对主体的行为要求通常规定得比较细微具体，相关责任负担也较为清晰明确。如为了防止村寨发生火灾，锦屏县彦洞乡彦洞村村规民约第8、9条规定：注意防火安全，发生火警者，每次罚款150～500元，并书面向社会公开检讨；对造成寨火的当事人，处以5000～10000元罚款，并负责“洗寨”的一切费用。[20]

二、民间规范义务的功能分析

通过前文对民间规范义务概念、特征的梳理，已经对民间规范义务有了一个初步的了解，接下来从功能视角对民间规范义务做进一步分析。

(一)义务构成民间规范的重要组成部分

从内容上看，规范对主体的行为指引包括“可为”、“倡为”、“禁为”、“必为”几类，“可为”所表达的主体自由行动之主张使得其通常与权利相勾连，而“禁为”、“必为”则因对行为的强制性要求而通常与义务相勾连。[21]从民间规范的内容来看，其多是关于某类行为之禁为、必为的明确规定。试举三例：

例一：连畔土地，其低处地之所有人，对于高处地自然流至之水，不得任意筑堤防阻。如高处地之所有人，欲施工作开挖沟渠蓄水、泄水，必须计及低处地裨无损害；若于低处地有损害时，则低处地之所有人得阻止之。[22]

例二：2010年6月，江苏省卫生厅印发《关于加强医院探视管理的若干规定(试行)》。要求探视者到医院探视病人，必须是每天下午3点至晚上9点之间，每次探视不超过1小时。此规定一出，即引起了社会的广泛争议。原因是江苏省内有这样一条口耳相传的民间风俗习惯：“不得于下午探视病人”。在普通民众看来，上午意味着阳气旺盛，生机蓬勃，下午则意味着“夕阳西下”，对病人而言很不吉利，此时探视病人无疑是对其不尊重，还加重病人的心理负担，不利于病人康复。[23]

例三：藏区“赔命价”在古代以官方法的形式存在，在现代则成为游离于正式秩序之外的民间规范。时至今日，藏民在命案发生后仍会通过“赔命价”处理案件。1970年农历正月十三，甲乙因平日积怨发生斗殴，甲在斗殴中持刀插进乙胸部，致乙当场死亡。此案经A县革命委员会保卫部、A县公检法机关军管组审理，认为被告人甲构成斗殴杀人罪，于1970年8月29日依法判处甲有期徒刑20年。1981年甲因病保外就医，回家后被害人乙的亲属即扬言要报复甲。后经大队调解，甲给被害人付了6600余元命价款，方能回家安住。[24]

说义务是民间规范的重要内容，首先在于民间规范所指向的行为，并不局限于民众的日常生活，其甚至可以扩展至与主体日常生活相关之民事、乃至刑事活动领域，而这些与民事、刑事活动相关之民间规范的具体规定往往都带有较强的义务色彩，即其多是关于特定行为之“禁为”、“必为”的明确要求。如例一中关于相邻土地之禁为行为的民间规范，要求水田所有人在利用流水之时不得对彼此造成妨碍；例二中关于探视病人之禁为行为的民间规范，要求探视者“不得于下午探视病人”；例三中关于藏区“赔命价”之必为行为的民间规范，要求行为人在杀人/伤人致人死亡后必须向被害人家属赔偿相应命价。这些民间规范都是以明确的义务性要求为其主要内容。

其次，这些以义务为主要内容的民间规范，往往能够在社会生活中得到普通民众的尊重和认可，从而具有较强的实践效力。此种实践效力使得民间规范不仅具备“对抗”正式制度的能力，甚至在某些应由法律规范予以独断性规定/处理的领域，民间规范亦同样拥有与其进行“博弈”的强制效力。如例二，当江苏省卫生厅在出于方便医院管理之目的而要求探视者只能在“每天下午3点至晚上9点之间”进行探视时，此种与“不得于下午探视病人”相背的规定随即引发社会巨大争议。再如例三之案例，甲之杀人行为已经由国家机关审理并定罪处罚，但此种处理并没有消除甲在“赔命价”上的义务责任，甲在保外就医后仍需支付乙的“命价”款，否则乙之亲属即可对其进行报复。此种“命价”义务可以同国家正式制度进行对抗，其效力正来自于藏民对“赔命价”民间规范的尊重和认同。

(二)民间规范义务构成对民间规范权利的必要制约

说义务是民间规范的重要内容，并不否认权利同样构成民间规范的重要内容。不存在仅规定义务的民间规范，也不存在只规定权利的民间规范。[25]在民间规范中，民间规范义务构成对民间规范权利的必要制约。

首先，从人性的本质上看，义务构成对权利的必要制约。人性从本质上来说是人之个体性与社会性的矛盾统一：个体性与社会性一方面分别表征人性的两极，一方面又极为现实地统一于人本身。有学者指出，权利主要根植于人本质中的个体性方面，因之个体性的过分扩张即是权利的过分扩张。[26]权利的过分扩张通常造成两类恶果：一是生成特权，即权利不再关照民众，反而成为某些在政治、经济上具有优势地位之人佐证其行为正当性的工具；二是权利滥化，即人人都基于自身利益诉求而以“权利”为名主张之，使得权利不再设有边界，反而成为某些人佐证其不合理之利益诉求的工具、并进而造成对社会秩序的滞碍。人的全面发展需要人之个体性与社会性的共同伸张——人不仅需要借由自我之行为来表达自身，更需在与他人的互动和交往中认识自我。与权利主要根植于人的个体性方面相对应，义务则更多根植于人的社会性方面，人之社会性的伸张在实践中需要通过义务来实现。

其次，从义务的来源上看，义务构成对权利的必要制约。如前述，义务本质上是一种社会意见，此种关于为或不为某一特定行为的社会意见来源于社会成员们的共识和约定。在“三人社会”模式中，每个人既是特定情势下的当事人，同时也是其他情势中的旁观者。一个特定情势下的义务人，或许会认为某一义务对自己而言是外来的、强加的，但当该个人以旁观者、第三人的身份对其他人之行为做出评价时，此种评价必然与社会其他成员对此一行为的评价相同。在此基础上，个人会和社会其他成员一起就特定情势下为或不为特定行为做出承诺，此种承诺中包含有义务人自身对被要求为或不为之行为所表示的同意和承诺。[27]此种承诺标示着行为人放弃了基于其个体性而生之完全的行动自由，而通过对特定行为的“禁为”、“必为”之规定来确定个体间的行为界限，使得人的社会性属性得到必要之伸张。

再次，从民间规范的生发上看，义务构成对权利的重要制约。有学者通过对原始人类社会最早存在的禁忌规范——食物禁忌的类型化考察后指出，在食物禁忌的初始阶段，其仅仅表现为基于人对未知之神秘力量的恐惧而不准食用某一特定食物的原初食物禁忌，继而才会产生以食物分配和食用为主要内容的生产性食物禁忌，以及标示族群之自我存在的图腾食物禁忌。而伴随人之认识能力的不断提高，禁忌就不再表现为是纯粹的“不得”，而是转而以“必须”或是“可以”来对人与食物间的关系进行规范——生产性食物禁忌要求，任何一位成员都有权享用自己的一份食物，只是禁止以带走的形式将之占有，而是必须当即吃掉。图腾食物禁忌更是在“不得食用本氏族标志的那一类动植物”之基础上规定有一系列如何合理对待图腾动物的肯定性规范。[28]这即意味着，之于民间规范的生发来看，总是先有义务，后有权利，义务构成对权利的重要制约。

(三)民间规范义务对于社会秩序的维系具有重要作用

无论何种行为规范，均以实现对人之个体性、社会性属性的共同伸张和对社会秩序的良好维护为最终目标。民间规范中的“禁为”、“必为”等义务性规定大多能够得到民众的广泛尊重和认可，其不仅可以保证人之社会性属性的必要伸张，同时亦对社会秩序的良好维护具有重要意义。

首先，民间规范义务表征并维系一定之社会共识。此种共识本质上是一种以社会为本位的关于善、恶的伦理意见，与人之社会性的伸张紧密相关。民间规范义务中的“禁为”一般以禁止某些带有负面价值判断、即与“恶”相关之行为的方式来抑制人之个体性属性的过分伸张，如不得伤人、不得偷盗等。之所以要禁止这些行为，乃是考虑到人们可能会相互侵害，或是损害社会共同利益，因之需要约束个人的行为，防止其做出侵害他人或损害社会共同利益的行为。民间规范义务的“必为”一般以要求某些带有正面价值判断、即与“善”相关之行为的方式来促进人之社会性属性的必要伸张，如尊老爱幼、扶贫助弱等。之所以要求履行这些行为，乃是考虑到人们可能会因为出于私心而对他人、集体、社会的利益无动于衷，因之需要引导特定群体或社会中之个人的利他行为。总之，在民间规范义务有关“禁为”、“必为”的表达中，蕴含有民众关于善恶的基本伦理诉求，这些伦理诉求对社会的存在和发展而言是必不可少的。

其次，民间规范义务能够为主体的日常生活和人际交往提供明确的信息指引。将民间规范义务视为表征和维系社会共识的载体，相关分析仍停留在有关社会的意识形态层面。在现实中，社会是由无数个人在一定共识基础上、以不间断的身体行动最终汇集而成。如果将社会视为一个自控系统，[29]那么民间规范首先是作为一种信息来实现其在社会系统中的控制作用。在民间规范中，义务相较权利具有更加确定的信息属性，从而能够更加有效地为人们提供指引。因为以“可为”为内容的权利，对主体而言所表达的是关于行为的一种选择性指引，而以“禁为”、“必为”为内容的义务，所表达的则是关于行为的一种确定性指引——确定性指引意味着义务所要求的行为是“应当”去做的，即所要求的是一种带有相当强制意味和较高确定色彩的行为，[30]这就意味着人们可以根据民间规范义务中的具体要求来安排自己的日常生活和人际交往，从而实现民间规范义务的信息功能。

再次，民间规范义务针对社会越轨行为的强制而言具有较强的可操作性。在一个稳定的社会结构中，必然存在一定数量的“越轨行为”，[31]。从维护社会秩序的角度出发，针对越轨行为的强制措施显得尤为必要。强制措施得以实施的前提是相关规范提供有具体的操作依据，亦即关于如何实施强制的规范内容。在民间规范中，有关强制措施的规范内容是由义务提供的。民间规范义务的可操作性是指，民间规范义务能够为针对越轨行为的强制措施提供必要的规范依据——此种依据包括三方面内容：一是强制的对象，即针对何人进行强制；二是强制的方式，即以何种方式(纠正/补救)进行强制；三是强制的程度，即强制实施到何种程度方为恰当。如果民间规范中没有义务及相关的操作性规定，那么社会就没有办法针对其中的越轨者和越轨行为实施强制，不但民间规范不能成为一种可供操作的社会控制手段，社会秩序的生成和维系亦是无从谈起。

三、民间规范义务的司法识别：确认与效力

(一)民间规范义务向法律规范义务转化的必要性分析

在法治语境下，法律规范有向民间规范寻求资源支持之需要，而民间规范亦有向法律规范主动转换之需求，[32]民间规范向法律规范的转换必然涉及民间规范义务向法律规范义务的转化。此种转化首先需要解答民间规范义务向法律规范义务转化的必要性问题。

首先，从法律规范构成的内部视角来看，民间规范义务构成法律规范义务的重要渊源。恩格斯指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律。”[33]在法律的制定过程中，始终会有不少民间规范义务以立法方式直接转化为法律规范义务。此类民间规范义务多是同社会秩序的生发、维系紧密相关。如不得伤害他人、不得偷盗等普遍存在于各个国家、地区、民族中的义务性规定，即构成一般性社会秩序的重要生发因素，很难想象在一个允许人们随意相互伤害、不尊重个人财产的环境中能够产生出有秩序的社会状态。法律不能无中生有地“创造”出一套社会秩序，无论其是一般意义上的社会秩序，或是某一特定行业、类型的社会秩序。法律只能借助国家公权力，通过立法形式将民间规范义务转化为法律规范义务，从而确认和维系既有的社会秩序。

其次，从社会秩序运行的外部视角来看，民间规范义务构成对主体权利诉求(主要是非法定权利)的必要限制。现代社会是一个权利本位的社会，[34]但对权利的过分强调和过度张扬最终只会导致权利的“泛滥”和“贬值”。倘若人人都基于自身利益诉求而无限制地主张权利，那么此种权利主张只会造成对他人和社会的不必要的负担。在法律规范中，法定权利以法定义务作为其必要的限制，但在法定权利之外，主体仍会有其他各式各样的权利主张，这个时候，针对非法定权利的必要限制就主要落在民间规范义务之上。在某些法律尚未涉及、或不便涉及的领域，民间规范义务可以发挥其相应的权利限制功能，将主体的权利(主要是非法定权利)主张限制在一个合理的范围之内，使得社会秩序不会因为主体权利的过分伸张而走向失序。当下已有越来越多的非法定权利被提交至司法机关要求获得确认或救济，可以预见，民间规范义务将在针对非法定权利的司法实践中发挥愈加重要的作用。

综上，民间规范义务的法源性质以及其对权利(主要是非法定权利)的限制功能决定了其有向法律规范义务进行转化之必要。所谓必要，不仅指民间规范义务向法律规范义务的转化有其内部和外部的必然性，更指民间规范义务向法律规范义务的转化需要强调民间规范义务自身的正当性与合理性——正当性即是说义务本身必须符合人之社会性伸张的基本诉求，合理性即是说义务对权利的限制必须是在一个可供人们接受的合理范围之内。以法定义务的方式来对权利进行限制尤其需要强调义务本身的正当性与合理性。[35]

民间规范义务向法律规范义务转化的实践路径包括立法认可与司法确认。在司法确认的转化路径中，法官是对特定之民间规范义务予以理性认识和科学表达的重要主体，而在法官概括、表达、适用民间规范义务的整个过程中，其考察认定民间规范义务是否真实存在、是否能够适用的相关标准问题就显得尤为重要。

(二)民间规范义务司法识别的内部标准

从学理上看，对民间规范的司法识别活动包括有法官对民间规范的司法认定与司法适用。因之，民间规范义务的司法识别亦可作认定标准和适用标准的区分。前者用于确定民间规范义务存在与否，后者用于确定民间规范义务能否适用。民间规范义务司法识别的内在标准包括两点，一是“应当”性质的规则主张，二是主体间的重复性行为；外在标准亦包括两点，即民间规范义务既不能与既有法律规范义务相冲突，也不能同公序良俗相违背。

“应当”性质的规则表达是法官在司法实践中确定习惯权利存在与否的首要标准。民间规范义务较多体现为民众直接的语言或行为，但无论其以何种形式表达，都不影响我们以一种系统的规则(符号)来对其进行理解和阐释。[36]在司法实践中法官固然需要查明案件所需之民间规范义务，但其不可能、也无必要对每个人的每一个行为进行分辨和记录。法官必须在人们关于权利义务的日常表达中归纳出能够规制、支配主体行为并分配主体间权利义务关系的规则，此种规则即是一种关于“应当”的规范表达。[37]对此种表征民间规范义务的“应当”有两点需要注意。首先，民间规范义务的具象性特征决定了其自身的规范化程度并不如法律规则那般明确清晰，这个时候法官就需要对民间规范义务予以规则化的明确表达。如民谚“租不拦当、当不拦卖”，[38]其中并未明确关于义务的“禁为”表达，在司法过程中法官就有必要将这一民谚转化为义务性质的“应当”：租户不得阻止所有人出典，而典户亦不得阻止所有人出卖。其次，民间规范义务的“应当”表达需要得到民众的普遍认同。“应当”是每一个针对他人的行为表达意志的行为的主观方面，但只有当这种表达意志的行为同时具有客观意义，也即“应当”所标示的行为应当为其所指向之对象、甚至无关第三人所认同时，一个规范才真正得以确立。[39]“应当”所表达的义务规则，不仅要能够清晰阐明主体的指示意图，同时这种指示意图也要得到其所指向之对象、甚至无关之第三人的认同，如此才可确定为是民间规范义务。

主体间的重复性行为是法官确定民间规范义务存在与否的另一标准。法官从两造的主张中抽象出民间规范义务的“应当”表达，但这还不足以证立民间规范义务的切实存在，因为此种义务有可能只是少数人的主张，或仅为一种历史性的存在。这个时候法官就有必要考察民间规范义务是否现实存在。重复性行为的“重复”可从两方面进行理解：一是时间上的重复，即行为需要在一定的时间范围内得到重复；二是空间上的重复，即行为需要在一定的地域范围内得到重复。强调法官对民间规范义务的确证需要考察主体间的重复性行为，不仅在于主体间的重复性行为可以证实民间规范义务的存在，更在于表达民间规范义务的“应当”需要从此行为中获得一种正当性：“如果聚居在一起的人们长期地在相同的条件下，以相同的方式为相同的行为，那么，一个趋势，即心理学上意义的一个意志，在人们作为该群体的成员而习惯上如此行为时就产生了。起初，构成习惯的这些行为(act)的主观意义并不是一个‘应当’；但后来，当这些行为已经存在一个时期，该群体的成员就会产生一种观念，他应当以其他成员习惯上的方式行为，与此同时，要求其他成员也如此行为的意志也产生了。如果某个成员没有以其他成员习惯上的方式行为，其行为就得不到其他成员的认可，因为这与他们的意志相违背。如此一来，习惯就变成了集体意志的一种表达方式，其主观的意义乃是一种‘应当’”。[40]

(三)民间规范义务司法识别的外部标准

就民间规范义务司法识别的外在标准而言，标准之一是民间规范义务不能与既有的法律规范义务发生冲突，否则必然归于无效。关于此点可从两方面进行理解：其一，并非所有民间规范中的义务都符合现代文明标准。从内容上看，某些民间规范义务的要求可能是野蛮、粗俗的；而从价值上看，某些民间规范义务也可能是落后、愚昧的。法官在确定民间规范义务的司法适用时首先需要以现行法律规范为基准，将那些与法律规范义务相冲突的民间规范义务排除在外。其二，用作判准的法律规范义务本身需为正当。“民间规范义务不得与法律规范义务相冲突”这一提法本身内蕴一个价值前提，即规定了法律规范义务的制定法首先须为“良法”。这就意味着法官必须以“正当的”法律规范义务来判断民间规范义务的确当与否，倘若法律所规定之义务本身不符合一般意义上的正当性，或不具备实际操作的相关条件，那么再以其为标准来判断民间规范义务的正当与否便失之公允。

外在标准的标准之二是民间规范义务不能有悖于公序良俗。在制定法有规定的情况下，民间规范义务不得与法律规范义务冲突，否则法官可以排除其适用；而在制定法没有规定的情况下，法官则可以根据法律规范背后的法律原则来对民间规范义务做出判断。在民法领域，用于判断民间规范义务是否合乎法律精神的原则即为“公序良俗”，公序良俗是由社会公共秩序和生活秩序以及社会全体成员所普遍认许和遵循的道德准则构成。[41]在变迁剧烈的社会，通过公序良俗原则来排除不合时宜民间规范义务，不仅可欲而且可能。从学理上看，“公序良俗”还有其独立的学术含义和意义，其适用范围甚至可以扩展到各个部门法——“公序”包括政治和经济秩序，“良俗”则指善良风俗，即一个社会的基本道德要求。在立法者没有做出规定的领域，法官是以立法者的姿态发现规则，这就涉及到所涉之民间规范义务与整个法律体系是否兼容的问题。民间规范义务只有在合乎整体的法律精神时才能被法官纳入到司法判决之中，任何有悖于公序良俗这一法的基本原则的民间规范义务都不能在司法实践中获得适用。

结语

对民间规范义务的民间法哲学思考，不仅需要关注有关民间规范义务生发、构成、功能、效力方面的问题，更需考察民间规范义务在现实生活中的实际运作，将其结构于当下中国的法治建设，从而实现民间规范义务的从观念到实践的理论化过程。对民间规范义务的如上分析，不仅是对现实生活中的义务现象做出解释，更是为“民间法”的真切存在提供一种学理上的证明：民间法不是一个“空洞的概念”，[42]它有其核心范畴，如民间规范义务。将义务作为民间规范研究或民间法研究的核心范畴，就是将义务作为方法，通过义务来描述和解释民间规范的发展过程、特征及其轨迹，并以义务观念、义务规则及义务实践的话语体系来构造民间规范的具体内容。此种关于民间规范理论化、体系化的努力向度，[43]不仅能够为法学研究提供一种新的视角，即一种不同于国家法学主流视角的民间法学视角，更能为法治建设提供一种新的路径，即对民间规范的尊重、认同与确认也是法治建设的题中之意。

【注释】 基金项目：本文系国家社科基金重大项目《民间规范与地方立法研究》(16ZDA070)的阶段性成果。

作者简介：周俊光(1987-)，男，云南普洱人，中南大学法学院博士研究生，主要研究方向：法社会学、民间法。

[1]谢晖：《流浪权再探——一份学理上的检讨》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2015年第3期。

[2]理论法学领域，主要有张恒山、魏治勋、钱锦宇等学者就一般意义上的义务进行过专门研究。如张恒山对义务性质、内容、构造方面的研究(张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版)；魏治勋对义务中禁止性规范之概念、渊源、结构方面的研究(魏治勋：《禁止性法律规范的概念》，山东人民出版社2008年版)；钱锦宇对义务中必为性规范的逻辑地位以及实际效果方面的研究(钱锦宇：《法体系的规范性根据——基本必为性规范研究》，山东人民出版社2011年版)。此外，还有周赟、钱大军、齐崇文等学者专门就法律义务展开研究。如周赟对“应当”一词所指向之义务内容的法哲学分析(周赟：《“应当”一词的法哲学研究》，山东人民出版社2008年版)；钱大军对法律义务概念、冲突方面的考察(钱大军、武红羽：《论权利义务之间的转换》，载《南京社会科学》2013年第7期；钱大军：《法律与法律义务关联研究》，载《法制与社会发展》2010年第1期)；以及齐崇文对法律义务来源、设定方面的分析(齐崇文：《论义务的来源》，载《学术探索》2012年第3期；齐崇文：《法律义务设定原理研究》，载《东岳论丛》2014年第10期)。

[3]参见谢晖：《流浪权三探——立足于流浪权及其相关义务的探讨》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第3期。

[4]参见梁治平：《清代习惯法》，中国政法大学出版社1996年版，第1页；高其才：《中国习惯法论》，中国法制出版社2008年版，第214-217页；夏利彪：《论原始习惯向原始习惯法的转化》，中共中央党校2016年博士学位论文，第54-65页。

[5]参见钱锦宇：《法体系的规范性根据——基本必为性规范研究》，山东人民出版社2011年版，第132-149页，第280-283页。

[6]参见魏治勋：《禁止性法律规范的概念》，山东人民出版社2008年版，第130-139页。

[7]张恒山：《分析实证主义法学义务观辨析》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2013年第2期。

[8]张恒山：《法理要论》(第三版)，北京大学出版社2009年版，第90页。

[9]张恒山：《义务、法律义务内涵再辨析》，载《环球法律评论》2002年第4期。

[10]张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，第48-51页。

[11][英]米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1995年版，第34页。

[12]John Austin.the province of jurisprudence determined, Cambridge University Press, 1995，P.21.

[13]H. L. A. Hart. The Concept of Law, Oxford University Press, 1994，p.86.

[14]参见张江河：《对权利与义务问题的新思考》，载《法律科学》2002年第6期；以及胡平仁：《法律义务新论——兼评张恒山教授〈义务先定论〉中的义务观》，载《法制与社会发展》2004年第6期。

[15]Douglass C. North. Institution, Institutional Change and Economic Growth, Cambridge University Press, 1990，pp.36-53.

[16]参见胡平仁：《法律义务新论——兼评张恒山教授〈义务先定论〉中的义务观》，载《法制与社会发展》2004年第6期。

[17]参见F. A. Hayek. Law, Legislation and Liberty.(Volume 1)，The University of Chicago Press, 1973，pp.43-48.

[18]在实践中，并不乏有某些民间规范义务具备有全国、乃至超国家性质的实际效力，前者如，尊老爱幼；后者如，中国傣族与泰国泰族，均有在少年时出家为僧之习俗。在面对如上情形时，对“国家”做区域性质的理解，则其并不与民间规范义务的区域性特征相冲突。与此类似，在有明确授权的情况下，亦存有仅在国家内部部分地理域或群体域发生效力的法律规范义务，如地方性法规、民族地方自治条例中规定的一些义务，即构成法律规范义务普遍适用中的一种特殊情况。

[19]参见谢晖：《法律哲学》，法律出版社2017年版，第27-33页。

[20]参见徐晓光：《黔桂边区侗族火灾防范习惯法研究》，载《民间法》(第十八卷)，厦门大学出版社2016年版，第2-10页。

[21]“倡为”所指向的，既有与权利相关之内容，也有与义务相关之内容，后者如，“公民应当见义勇为”。因之，“倡为”式的行为指引可以看作是横跨有权利与义务两方的指引类型。

[22]前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》(上册)，胡旭晟等点校，中国政法大学出版社2000年版，第361页。

[23]参见符向军：《医院探视新规须尊重“民间法”》，中国法院网http://www.chinacourt.org/article/detail/2010/06/id/413970.shtml，最后访问日期：2018年6月15日。

[24]参见淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第158-159页。

[25]参见谢晖：《大、小传统的沟通理性》，中国政法大学出版社2011年版，第128-129页。

[26]参见谢晖：《法学范畴的矛盾辩思》，山东人民出版社2000年版，第190-191页。

[27]参见张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，第304-325页。

[28]参见魏治勋：《禁止性法律规范的概念》，山东人民出版社2008年版，第126-139页。

[29]参见[美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第8-9页。

[30]参见Joseph Raz.theauthorityoflaw ，Oxford University Press, 1979. pp.169-171.

[31]H. L. A. Hart. The Concept of Law, Oxford University Press, 1994，p.92.

[32]参见谢晖：《论民间法结构于正式秩序的方式》，载《政法论坛》2016年第1期。

[33]《马克思恩格斯选集》(第二卷)，人民出版社1972年版，第538-539页。

[34]参见姚建宗、方芳：《新兴权利研究的几个问题》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2015年第3期。

[35]参见汪太贤：《权利的代价——权利限制的根据、方式、宗旨和原则》，载《学习与探索》2000年第4期。

[36]参见谢晖：《法律的意义追问》，法律出版社2016年版，第90-104页。

[37]参见Hans Kelsen, PureTheoryofLaw ，Beijing: China Social Science Publishing House, 1999，p.4.

[38]前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》(上册)，胡旭晟等点校，中国政法大学出版社2000年版，第27页。

[39]参见Hans Kelsen, Pure Theory of Law, China Social Science Publishing House, 1999，pp.7-8.

[40]Hans Kelsen, Pure Theory of Law, China Social Science Publishing House, 1999，p.9.

[41]参见王利明：《论习惯作为民法渊源》，载《法学杂志》2016年第11期。

[42]刘作翔：《具体的“民间法”——一个法律社会学视野的考察》，载《浙江社会科学》2003年第4期。

[43]参见周俊光：《规范法学视野下的民间法研究》，载《河南大学学报(社会科学版)》2017年第2期。

【期刊名称】《法学论坛》【期刊年份】 2018年 【期号】 6