摘要：高校教师聘任“非升即走”制度是美国法律框架下劳资博弈的结果。现有非终身教职聘任模式的法理依据是所在国高校法律地位理论及高校与教师法律关系理论。“非升即走”制度移植到我国面临合法性障碍。应根据能否由市场调配资源，将公立高校定位为公法社团和公营造物类法人，将教师与高校的法律关系区分为劳动关系和勤务关系，立法规范教师岗位分类管理，平衡校方与教师方权利与义务，在部分岗位中引入“非升即走”制度，完善立法和健全纠纷解决机制。

我国公立高校人事制度积弊已久，虽屡有改革，但多“雷声大、雨点小”、流于形式。进入21世纪，各高校教师聘任陆续引入“非升即走”制度，即与新入职教师约定一定聘期内须晋升到高级职称，达到要求者可获得长期聘用，未达到要求者不再续聘，希望借此建立“能进能出”的用人机制。近年多所高校未晋级职称教师被解聘或转岗的案例频出，成为教师聘任的“现象级事件”。即便在劳动关系领域，用人单位单方面变更、终止和解除劳动合同的制度设计都慎之又慎，各公立高校敢于签订“非升即走”合同，表明高校人事制度改革正向深水区挺进，这也使得事业单位人事管理机制性障碍凸显。“非升即走”制度在现有法律框架下能否存续，如何合理安排高校与教师的权、责、利关系？学界已对高校“非升即走”制度对教学与科研的激励效应、教师能力的筛选功能进行了大量探讨，但对该制度的规范化研究尚未引起关注。①合法性是制度存在的前提，缺少法理研究支撑的顶层设计最终会存在偏差。鉴于此，本文拟从法理学视角研究高校教师非终身教职制度的相关理论，并提出对策建议。

一、“非升即走”制度的历史与国别考察

目前我国学界对高校教师“非升即走”制度的研究多从国际比较出发，探讨貌似差异的制度是为了满足何类共通的法律需要而产生的，在此基础上开展比较分析。[1]然而，法律制度是一定法制环境的产物，任何一项制度都是所在国历史环境和法律框架下存在的，移植到他国则很可能遇到合法性问题。

1.“非升即走”制度的历史考察

高校教师聘任“非升即走”制度源于美国私立大学。17世纪前，美国大学的助教（Tutor）、教授、讲座教授基本上没有任期限制，所有教师实质上都是终身教职。1716年，美国哈佛大学对初级教师的任期进行了改革，与助教只签订3年期的固定期限合同，期满后视情况决定是否续聘，但不需要说明理由；之后又规定助教最长8年的任期限制，同时保留了教授的终身职位，这是现代高校“非升即走”制度的雏形。哈佛大学的初衷是为避免出于疏忽或同情而错误地续聘助教，也为了防止“善意的冲动”干扰对教师的评判。[2]此时的高校教师聘用制度改革尽管具体做法与当今“非升即走”制度有细微差别。

该改革措施的缺点亦较为明显，首要质疑是校方聘用和续聘助教的权力过大且不存在实质审查标准，大学教师的学术自由和言论自由难以保障。在教师们强烈的权利观念和自我保护下，哈佛大学此后一百多年里并未严格执行初级教师的最长任期限制制度，多数初级教师任期结束后仍可续聘，“留”成为常态，由此形成多次续约的固定期限聘用教师与终身制教授并存的局面。直到1860年，哈佛大学对新入职教师提出了达到某种等级的限制，即低职称教师经过一定任期后必须晋升职称，否则校方不予续聘，由此形成“非升即走”制度。此后，很多私立大学和公立大学纷纷借鉴，但具体措施不尽相同，如有的学校规定不晋升也可视情况获得续聘，但不能“升格”为长期聘用合同，只有高职称者才能被终身聘用。[3]

美国大学教授协会（AAUP）及其《原则宣言》（declaration of principles）成为各校制度移植的“催化剂”。19世纪末美国高校教师待遇远不如今，大学教授平均薪酬水平仅与熟练工人相当，普通教师更低，大学教师的职业安全渴望十分强烈。但美国大学拥有较大自治权，这种自治权并非“学者自治”，而是世俗政治家、律师和富裕的工商业人士等组成的董事会的“外行自治”，由于价值观的差异，大财团控制的校董会频繁解聘教师。大学教师们日益意识到，要确保学术自由前提下的职业保障与经济安全，必须联合起来，在学术管理权方面与资方董事会抗争。1915年多位知名学者倡导成立了美国大学教授协会，其《原则宣言》提出保障教授作为教师和学者自由发表言论；除非不称职或有道德缺陷，教师职位必须得到保证；教授受处分前有申诉的权利。作为约束校方聘用教师权力的杀手锏，该文件提出“任职10年以上的教授、副教授和所有讲师以上职位的专业人员均应被终身聘用”。虽然美国大学教授协会是民间组织，其倡议作为非正式法源不具强制效力，但他们在美国高校劳资关系协调和劳资谈判方面的积极努力，使校方不得不重视其广泛的社会影响和行动能力。[4]1934年，美国大学教授协会与代表校方利益的美国学院协会（AAC）建立了联合会议制度，其《关于学术自由与终身教职原则的1940年声明》将“终身教职”、“学校自治”、“学术自由”确立为美国高校治理三大基本原则，多数大学选择将声明条款作为聘用制度或聘用合同的内容，终身教职原则由此获得法律效力。数据显示，美国大学终身教职人数比例一直维持在专职教师的60%左右。[5]

终身教职原则被美国高校认可后，校董事会设法通过配套制度设计避免其成为普遍原则。终身教职原则可能助长教师们的懒惰，导致平庸教师变成“朽木教授”（dead wood professor），高校聘用机制僵化的后果是挤占年轻优秀教师的生存和发展空间，本质上会侵害教师的利益。对此，美国大学教授协会提出制定严格的终身聘任资格审查标准，如校方要对教师聘任条件和要求做出明确书面说明；从被聘用到授予终身教职的期限可视为终身教职试用期，试用期结束后要进行评审；除非学校陷入财务危机或教师存在品行瑕疵，否则不得在聘期内随意解聘等。这些要求逐渐被美国各大学所接受，美国学院协会此后将其核心内容——终身教职试用期定为7年，即新进讲师只能获得一份7年的聘用合同，合同期满通过评审的获得终身教职，否则不予续聘。20世纪60年代，几乎所有美国高校都实行了终身教职资格审查制度，一些大学将审查标准定为一定期限内（7年左右）必须晋升到上一级职称，由此确立了“非升即走”（up or out）制度。

近年来，随着美国高校竞争加剧，职称晋升标准越来越高，校方为促进竞争，设定的终身教职比例越来越低，晋升作为获得终身教职的唯一标准给青年教师带来了沉重的负担。1975年，美国高校终身和终身轨教职占教师总数的56.8%，2007年该比例降至31.2%。[6]这意味着近七成美国高校教师在为获得职业安全而努力，职称评定重要标准的论文发表变得非常困难；部分优秀青年教师受名额限制在试用期内不能晋升，只能另谋出路，由此造成人才流失和浪费。对此，美国大学教授协会游说很多大学暂停或取消了“非升即走”制度，在不改变学校终身教师比例的基础上，设立“准终身教师”（tenurable faculty）岗位，一旦出现终身职位空缺，准终身教师递补转为终身教师。准终身教师不能获得职称晋升，但在职业安全方面与终身教师并无区别。此项改革实质上取消了教师试用期制度，一定程度否定了“非升即走”制度。[7]

历史考察表明：第一，“非升即走”制度及终身教职原则是校方和教师方激烈博弈中产生和发展起来的。在美国高校运行早期，平衡的劳资关系并不存在，校方倾向并有能力单方面制定有利于自己管理甚至好恶的聘用规则，只有劳方代表具备强大议事能力才可约束资方，通过有层次的“渐进式”妥协达成双方都接受的结果。离开此博弈环境，任何单方设计规则的公正性都会打上问号；第二，“非升即走”制度是为了克服终身教职制度的刚性产生的，制度刚性越强，校方引入“非升即走”制度的意愿就越强烈。单纯终身教职或“非升即走”制度都站不住脚。随着劳资博弈的深入，后一种制度将演变得越来越复杂，同时衍生很多衔接制度，结果是“非升即走”制度在特定情形中被否定，终身教职原则获得普遍适用性。

2.“非升即走”制度的国别考察

各国高校为解决教师终身聘用问题大致采用了两种模式——美国为代表的基于契约建立的“非升即走”模式、德国为代表的法定教席教授终身制模式。由于劳动岗位的多样化特征，狭义的法律不能一一规定每个岗位应采用何种合同模式，但任何模式都要在本国法律框架内接受合法性审查。高校聘任教师签订何种合同，与高校法律地位及教师与校方的法律关系密切相关。

（1）美国的契约模式

契约是美国社会的核心制度和价值理念，美国教育系统是“最靠近市场的一级”。[8]大学教师可认定为与校董事会存在私法契约关系的公务雇员，“非升即走”作为高校教师终身聘用制的前提条件是在美国特有法律框架下运行。学界对“非升即走”制度源于美国的史实没有争议，但多忽略了推动“非升即走”制度的主要是私立高校、法律性质属于慈善信托模式私法法人的现实。美国私立高校的历史比公立高校久远，其运行纯粹由普通法的契约法支配，校董会聘用教师不受联邦和州宪法之基本权利条款约束，亦不受正当行政程序条款保护，[9]因此，私立高校人事制度改革动作往往更大，低职称教师一定期限内晋升高级职称作为终身教职的获得条件基本是在私立高校体系内产生并发展起来的，公立高校某种程度上是与私立高校亦步亦趋。

私立高校设定终身教职标准属自主经营权范畴，只要在契约法框架内未显失公平，最终标准就有赖于劳资双方的博弈与妥协。公立高校人事管理则复杂得多：从法律性质看，美国公立高校被视为“公共机构”，由国家设立并主要受州宪法和行政法调整，高校管理是地方政府的职责和权限范围。[10]公立高校教师与公务员一样被视为“政府雇员”，不同的是前者须经培训和学习、取得教师资格证后才能被聘任，如加利福尼亚州公立学校教师被称为“有证书的政府雇员”。[11]

公立高校和教师二者的关系也较为复杂，既有宪法关系，也有行政法律关系和私法契约关系。公务员“终身制”适用所有高校教师将违背法理，美国司法判例多不承认公立大学教师为公务员，如威斯康辛州莱昂（Lyon）法官就认为公立高校教授与雇主董事会是“雇佣合同关系”，[12]另外美国各级法院在判决中多次提出，教授或教员被冠以“官员”头衔表达了社会公众对知识的尊重，但不是法律意义上的称谓。[13]

美国高校教师法律地位界定分两个层次：第一层次是州宪法的界定。如果州宪法将教师认定为州公务员并终身聘用，除非宪法修正案剥夺其职务或通过正当行政程序，否则他们将没有被免职的风险，其职位更具稳定性。事实上，各州行政官员也越来越倾向采用固定期聘用制而非终身制，这被认为是政府管理实践行之有效的组织原则。虽然高校管理异于政府管理，前者还蕴含维护学术自由等宪法意义，但在合宪的前提下，美国还是倾向于将高校教师聘期制度交由州法律规定。如果州法律认为董事会或其他机构可通过大学章程规定教师聘期，那么就进入第二层次：高校章程将自动成为聘用合同的内容，理论上章程可将大学与各类教师的关系都按私法关系对待，所有教师将面临合同到期不再续聘的风险。当然，董事会等机构也可从实际出发，规定低级别教师的“非升即走”制度，这样既不违宪亦不违法。但这种做法需具备两项制度性前提：一是高校章程的内容应体现教师工会、董事会乃至美国大学教授协会和美国学院协会多方力量的博弈，“准终身教师岗位”对“非升即走”的修正即是例证；二是高校教师作为基于合同关系的政府雇员，在学术自由和契约权利受损害时可获得司法救济。

（2）德国的法定模式

教席教授终身制是具备典型特征的高校教师聘任模式。德国多数高校系公立大学，②[14]广泛存在于公立大学的这种模式构成高校聘任制的主流。教席教授终身制与德国高校的法律性质及教师与高校的法律关系密切相关。

一般而言，德国公立大学按学科和专业方向设置若干相对固定的教席（Lehrstuhl），每个教席只设立一名持有者，该持有者被称为“教席教授” （Lehrstuhlprofessor）。目前各类大学从事学术性和艺术性教学研究的专职人员被划分为三级教授（C2、C3、C4）和科研助手（Wissenschaftlicher Assistent，C1），只有C4级教授才是教席教授，只有教席教授才享有政府发放的固定经费及人事支配权，其他教师和科研人员只能归属于某个教席教授，在教学和科研上与后者共同组成团队并服从后者的安排。德国《高等教育框架法》（Hochschulrahmengesetz）规定，教席教授是终身委任的公务员（Beamte auf Lebenszeit），C2和C3级教授被称为青年教授（Juniorprofessor），青年教授是最长六年聘期（医学专业为九年）的“特殊公务员”，聘期内享受公务员待遇并履行公务员义务，聘期结束后可延长至一定期限，延长期内也被视为公务员，但未晋升教席教授前只是非终身制公务员。这意味着青年教授只有晋升为教席教授才能被终身聘用，此前只能获得法律上的相对固定聘期（六或九年）及高校自行确定的若干非固定聘期，这被称为高校聘任制的“两阶段职务关系原则”（Prinzip des zweiphasigen Dienstverh?ltnis）。[15]教席教授的数量非常有限且为终身制，除非犯有悖于公共道德的重大错误，不得解聘。因此一般情况下只有某位C4教授退休，才会补充一位新的C4教授，而各州法律对本校青年教授或博士生委任为C4教授有严格限制，在本校获得终身教职几无可能。德国模式下获得终身教职的难度更甚于美国，被形象概括为“非走不升”。[16]

教席教授终身聘用的合法性来源于公法人制度设计及教师与高校的法律关系两个层面：

第一，公法人制度是德国高校教职聘任制的基础。《德国民法典》将公法人划分为公法社团、公法财团和公营造物三种类型，议院、乡镇政府等各类行政组织属第一种，各类基金会属第二种，公立大学系公营造物。[17]公立大学是国家为实现教育行政的特殊目的而设立的公法人，服务于特定的、持续的行政管理目的，接受设立人持续不断的影响与支配；公法财团（如基金会）一经设立，为履行基金捐助者所确定的服务社会公众或特定群体的目的，设立人就不能再采取任何干涉行动。[18]据此，作为设立人的国家为使公立大学承担独立的、法定的职责，可通过法律手段干涉其内部管理，教席教授终身聘用原则由此获得合法性。公营造物法人区别于社团法人。各类行政机关为代表的社团法人以成员为基础，成员参与法人独立意志的形成，但成员变化不影响法人的变化，此类公法社团并非独立法人，其内部管理权完全处于国家法律之下，因此成员任用缺乏灵活性。德国《联邦公务员法》（Bundesbeamtengesetz）规定，公务员委任是国家的高权行为，只要符合公务员任用条件（如具备德国或欧盟成员国国籍、通过试用期等），一经任命即为终身任命，除非达到退休年龄，原则上不附带条件和期限；公立大学等公营造物类法人没有成员，但具备权利能力，在法律框架内，大学基于公法任务的自我安排管理权获得若干短期聘用教师的自主权。

第二，德国高校教师聘任制是在教师与高校的法律关系理论上开展的。联邦法律是德国高校教师聘任规则的主要来源，州法律仅规定了青年教授不得在毕业学校获得终身教职，大学享有的教师聘任自治管理权十分有限，这与“特别权力关系理论”密切相关。与美国不同，德国高校教师一直被认定为国家公务员。德国《联邦公务员法》规定，公务员与机关单位（Dienstherr）之间是“公法上的职务与忠诚关系（?ffentlich-rechtliches Dienst-und Treueverh?ltnis）”，不同于私法契约（尤其是集体协议）关系中的劳动者（Arbeiter/Angestellte）。在19世纪末“警察国家时代”，人民基于私法意义上的雇佣、委任等与国家发生的关系是平等劳动关系，但官吏与国家之间是“行政权力和相对人自愿加入的服务关系”，一旦国家愿意接受特定人为其服务，官吏愿意加入这种勤务关系时，官吏就要履行服从和忠诚的义务，国家则承担保护和支付薪俸的义务，此法律关是“基于合意产生的公法性质的契约”，是异于私法关系和纯权力关系的“特别权力关系”。[19]特别权力关系理论产生于德国强调行政权优越性和完整性的先宪政时代（vorkonstitutionelle Zeit），作为对抗法制主义的手段，新兴德意志帝国在国内行政方面有意“赋予中央领导一种不确定的强制权”。[20]该理论的实践结果是大学教师聘任完全由教育行政机关的意志主导，行政势力膨胀下的学术自由名存实亡。

二战后，特别权力关系理论遭到广泛质疑，“任何受公权力侵害者都将获得司法救济”的宪法原则使该理论面临巨大“法治国家漏洞”。[21]德国学界和联邦宪法法院发展出“基础关系“与”管理关系”二分法及“重要性理论”为公法职务关系提供新的理论支撑。前者主张，特别权力关系的建立、变更和消灭涉及国家和相对方权利义务的产生和消灭，此类事项的行政决定应纳入法制化轨道，由法律规定或授权制定并接受司法审查；进入和退出基础关系之间的区域是国家为达到行政管理目的而实施的系列措施，是维系特别权力关系存在的必要手段，如公务员升迁及考核办法等，此类关系属管理关系，不涉及双方权利义务关系，因而可不要求法律保留，相对人也不能寻求法律救济。[22]后者进一步认为，上述二分法仅做了形式区分，二者的界限不一定明晰，应确立更具操作性的标准。联邦宪法法院就此提出“重要性理论”，即涉及相对人基本权利的“重要事项”必须坚持法律优先原则，不允许行政权力肆意为之，允许相对人获得司法救济。[23]

二分法及“重要性理论”使德国彻底摒弃特别权力关系理论，公务员与国家的关系被确定为“附有特殊权利义务的行政法律关系”，[24]由于公立大学教师被视为短期或终身聘用的政府公务员，因此法律优先原则毫无例外体现在联邦各类教育法和教师法之中。由于具备国家公务员身份，德国公立大学教师的基本权利受到立法的诸多限制，如基于对国家的忠诚和信任义务，不得代表私人参加诉讼，职业自由权就此受到限制等③。按此逻辑，教席教授终身聘用制度对教师学术自由权亦构成限制，由于高校教师承担学术中立和学术自由的教学与科研任务，与行使国家高权职能的政府公务员在工作性质上存在本质差别，因此这种限制不得不被重视：一方面，未晋升为教席教授前，高校教师仅能获得六年固定聘期和若干校方提供的短聘合同，在职业安全无法保障的情况下，普通教师难免迎合职称评定者的学术观点、政治倾向等，可能对德国《基本法》规定的基本学术自由权构成侵害；另一方面，校方短聘自主权实质上决定了普通教师公务员身份的有无，即与国家是否存在行政法律关系，这显然已不是高校的内部管理行为，其性质已进入“基础关系”领域。

笔者认为，德国高校教师固定期限聘用与短期聘用相结合的制度经得起合法性审查：首先，联邦宪法法院认可将限制基本权利的概括性条款（Generalklausel）写入一般公务员法，而后在特别法（如高校教师法）中细化公职人员的相关义务，正是高权主体权利的体现；[25]其次，“二分法”和“重要性理论”在主张法律优先原则的同时没有完全排斥法律保留，就是说，现有法律框架下将可能涉及基本权利限制的规则制定权交由相应高权主体的做法既不违宪、亦不违法；[26]最后，特别权力关系理论饱受争议之处在于将相应法律争议排除在司法救济之外，行政争议解决机制与违宪审查机制形成了对高权主体自由裁量权的有效限制。依据重要性理论，当基础关系存在程序违法时（如决定教师聘任的机构不能代表校方意志），相对人可提起行政复议和行政诉讼；当管理关系构成对基本学术自由权的限制时，相对人亦可在穷尽所有法律途径之后寻求宪法救济。

（3）其他模式

上两类高校教师聘任模式都是非终身教职与终身教职相结合的聘任模式，本文将初任教师仅能在固定期限内聘用、达到一定标准后才能获得长期聘任的制度归为这一模式。事实上，许多国家采用的是单一终身聘任制和年功序列制，如法国国立大学教师（临时教师除外）经过试用期被国家任命就具备“正规公务员”身份，不得解聘，其职务晋升遵循公务员法和大学章程，对不称职者的惩罚措施是不予晋升，以此“保证大学的讲授权被认可”；[27]日本1949年《教育公务员特例法》确立了高校教师终身雇佣制，一经考核被大学录用为正式教师，只要不存在因刑事犯罪被判处徒刑等情况，可一直工作到退休，终身受雇于一所大学可获得退休表彰型退职金，虽然近年来日本“国立大学法人化”改革引入“弹性公务员制度”，为高校聘用制度注入了新的活力，但总体上推进速度缓慢，成效不高。[28]单一模式不论是优是劣，也应接受合法性审查，由于该模式内容相对简单，只要国家立法确认大学教师的公务员地位，在与大学的关系上排除劳资自治性质的契约法，即可适用，不是本文重点考察对象，无庸赘述。本文预设的前提是结合模式即非终身聘用模式也许更具合理性，在不同国家表现为不同的形式。

国别考察显示：第一，大学的法律地位是理解各国高校教师聘用制度的基础，法人化程度高、聘用自主权大的模式更倾向于通过劳资博弈和契约确定聘任制度且趋于复杂；第二，校方与教师之间的法律关系是决定聘用制度的关键，美、德典型的结合模式看似不同（美国模式倾向于通过私法契约调整校方与教师方的法律关系，德国倾向于通过狭义立法排除高等教育领域的劳资自治），但实施效果殊途同归（两国都未将大学教师认定或全部认定为国家公务员，即教师的公务员身份被“打折扣”）。“非升即走”或“非走不升”的聘任制度据此获得合法性，辅以司法救济手段，结合模式因而在美、德两国得以生存并发展。

二、我国“非升即走”制度的规范化

中国引入高校教师非终身聘用制合法性的历史和逻辑考察，有助于从法理上追问该制度能否“跨国移植”。

1.历史考察

建国后，我国一直将公立高校认定为受行政权力高度干预的机构，将教师认定为国家公务员，实行国家干部的任命制和终身制。政务院1950年《关于高等学校领导关系的决定》和1953年《关于修改高等学校领导关系的决定》规定，高等学校接受中央统一领导，设立、院系专业设置、招生任务、财务制度、人事制度等听从中央决定；国务院1960年《关于高等学校教师职务名称及其确定与提升办法的暂行规定》明确讲师、副教授、教授作为教师的职称，与工资等级挂钩，所有大学教师一经录用即为国家干部，终身任职并服从国家的调配和管理。

改革开放后，各类高校按党政分开原则逐步获得办学自主权，但教师身份及与校方的法律关系依然模糊不清。1986年国务院《关于实行专业技术职务聘任制的规定》等文件提出实行专业技术职务聘任制度并推行“评聘合一”，此后的《教师法》、《教育法》、《高等教育法》逐步将任命制改革为全员聘任制，校方与教师按平等自愿原则，由校长与受聘教师签订聘任合同，高校教师就此不具有计划经济的“干部”身份，成为“履行教育教学职责的专职人员”，但是属于国家公务员还是高校雇员、教师职称评定和聘用适用何法律，学界和实务界争议较大。如果将高校教师定位为公务员，其录用程序将被认定为“程序上采附相对人同意的行政处分法律行为”，高校章程的自治空间将不会很大，私法意义的劳资自治就会被排除，但现阶段教师不具公务员地位，因为《教师法》规定，教师聘任遵循双方地位平等原则，由合同约定双方的权利、义务、责任，2002年中组部《关于深化高等学校人事制度改革实施意见》将“合同化管理”列为聘任制的基本原则。尽管聘任制合同与劳动合同存在诸多差别，尤其是大学在教师聘任合同中享有行政优先权，[29]但不应随意扩张，更不应成为高校肆意侵犯双方平等地位的借口，理由有三：第一，《劳动合同法》作为高位阶法律是聘任合同的法律依据，规定了事业单位与聘用制工作人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，在没有其他法律依据的情况下适用《劳动合同法》，现行其他法源未对聘任合同作明晰的规范，因此教师聘任合同应认定为劳动合同；第二，《工会法》赋予教育职工组织和参加工会的权利，规定平等协商和集体劳动合同制度在高校教师聘任过程中不受行政优先权的限制，劳资自治是聘任合同的常态；第三，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》强化了将教师聘任合同定位为民事合同、适用民事法律原则与规范的取向。如果聘用合同更具备劳动合同的特征，那么受聘教师作为劳动者的权利应受到保护，尤其是“劳工三权”之一的团结权应确认为受聘教师的基本权利：受聘者可据此“利用工会和集体谈判争取利益”，公权力要排除“影响和侵害团结权的雇主（单位）介入和控制工会的现象”，[30]这在集中体现受聘者工作权的岗位聘任和续聘问题上应得到重点考察。

2003年北京大学教师职务聘任和晋升制改革是我国高校引入“非升即走”制度的始作俑者。是年，北大为实现“世界一流”的目标成立了校长为组长的领导小组，起草了人事改革方案，由校党政联席会议通过人事授权，征求各院系、学术委员会和各职能部门的意见后，以“北京大学党政联席会议”名义颁布了该方案。该方案仿照美国哈佛大学的教员分级淘汰制，将教师职称作为聘任合同类型的依据：教授给予“长期教职”，副教授、讲师为“固定期教职”，规定时间内未能晋升职称者，校方不低职续聘。[31]尽管部分北大教师对该方案基本持否定态度，社会争议也颇大，但最终依然由校方推行，随后大部分“985工程”、“211工程”高校都开展了各具特色的教师岗位聘任制度改革，截至目前很多普通本科院校也进行了类似改革，各校具体办法虽然不同，但强化考核、对固定聘期内未能晋升者不予聘用是其共同特点。[32]

形式上看，各校改革方案一般以“章程”、“规章”、“办法”等名称出现在红头文件中，由代表校方的某个机构拟定并经“党委会”或“党政联席会议”通过并颁布，鲜见教师方权益代表的参与。以北大改革为例，相关方案由“人事改革工作小组”负责起草，小组成员由校党政联席会议确定，该机构能否反映广大教师的意见存疑：（1）从法律性质看，改革方案类似企业规章。规章草案须经职工代表大会或全体职工讨论提出并修改意见，北大方案初稿下发至各院系，由院系向教师征求意见，而非向学校层面教职工代表大会或全体教师征求意见。在学院领导的压力下，教师难以像在教职工代表大会上那般畅所欲言，该方案征求意见环节存在瑕疵。（2）《劳动合同法》规定，工会开具的讨论证明的规章不能作为有效依据，最终方案须与工会或职工代表平等协商确定。此次改革主导者之一张维迎承认，“部分教员对改革方案持基本否定的态度，有些教员对改革方案提出了具体改进意见”，工作小组仅“综合各方意见，对方案进行了一些修改”，这表明未经平等协商，与校方相左的意见很难被吸收进最终方案。（3）劳动法理论认为，凡用人单位规章制度涉及职工切身利益的事项，属劳资“共决权”范围。[33]《全民所有制工业企业职工代表大会条例》规定，企业规章制度应经职工代表大会审议通过，《劳动法》、《工会法》、《公司法》也都将经工会、职工代表大会或职工大会参与、讨论、通过列为制定企业规章制度的必经程序。既然高校教师聘任合同适用《劳动合同法》，高校民主管理程度也应向工业企业看齐。（4）北大“非升即走”方案不仅针对新入职教师，对聘任合同的所有现职教师都适用。依《劳动合同法》，即使与职工平等协商更改的制度规章，也不能对抗先前生效的劳动合同，此乃特别约定高于一般规定之原则，因此，北大聘任制改革“实质上是一种单方面修改合同的行为”、“在不征得劳动者同意的情况下应承担相应的赔偿责任”。[34]

既然北大方案旨在实现“学术和教师队伍的市场化”，并以学术职业市场化最彻底的美国大学聘任模式为榜样，那么就不应对美国学术界20世纪通过工会组织维护自身权益的史实视而不见。美国“非升即走”制度确立过程中，大学教授协会与校方进行了长达五十多年的博弈与妥协，避免了教师聘任上校方的“一言堂”。美国大学“放弃了合作型和学院式的学术管理，逐步仿效商业管理模式后”，学术职业工会就“不得不采用集体谈判的方式，必要时采用罢工的手段争取权利”。[35]而我国高校教师聘任制改革依靠行政力量自上而下推行，在不到20年时间里完成了从干部身份管理到合同聘任制的改革，很多高校引入“非升即走”制度，效率不可谓不高，然而，在缺乏劳资博弈机制的前提下，教师正当利益诉求可能被掩盖，在固定期限聘任制度下，学术自由无法得到充分保障，简单移植美国模式，在我国目前学术传统尤其是政治传统的社会环境中难免“水土不服”。

当然，以我国不存在非终身教职制度存在的法制土壤、抑或学术自由无法得到保障等原因主张高校教师恢复公务员身份的观点，也是值得商榷的。实践证明，“非升即走”制度是长期历史竞争的选择，很多终身制的欧洲国家，新聘教师评估为基础的合同制聘用已成为改革方向，[36]因此，应探讨如何修正该制度，使其能在我国现有法律框架下生存。

非终身聘用的“非升即走”制度并非只有以契约和博弈为前提的美国模式，劳资博弈程度不高的德国也存在非终身教职制度，其基本特征是在立法基础上赋予高校部分自主权，通过公法途径解决聘任纠纷。如果我国“非升即走”制度在高校法律地位、教师与校方法律关系方面经得起合法性审查，那么，也可以形成中国特色非终身教职理论，并依此设计高校教师职务聘用制度。

2.逻辑研究

社会公众对“非升即走”制度的诟病主要集中于不区分教师岗位、按单一评价标准（主要是科研产出）决定教师聘任的问题上。[37]深层次原因在于公立高校的法律定位模糊不清，实务操作采取“非黑即白”的态度，对不同事项未作分类处理，由此导致教师与校方的关系也“一刀切”，不同岗位适用同样的权利义务，在《教育法》、《高等教育法》未澄清上述问题的前提下，单方面依靠校方的行政力量推行貌似合理的“国际经验”。

（1）公立高校法律地位

高校法人制度的功能是在特定交易中承认高校具有从事交易和承担契约义务的能力。作为事业单位的公立高校是中央或地方政府教育服务领域的延伸或化身，不应成为法人。[38]高校治理的目标应是“有效实现创设者的意志”，而非片面“泛法人化”治理，我国高校法律地位的逻辑起点也应是设立机关对高校的期待。现实是，高校作为事业单位的类型仅是“历史的半成品”，有待法律人的再加工：[39]现有法律中，仅《高等教育法》第24条对高校设立目的进行了规定，但言辞抽象（国家利益和社会公共利益），设立了法律保留（要求符合国家高等教育发展规划）。

2011年中共中央、国务院《关于分类推进事业单位改革的指导意见》可作为公立高校法律地位的重要依据。第一，该文件体现了事业单位创设者——国家行政机关的意志，且是最高国家行政机关的意志，最具权威性；第二，该文件按功能和资源调配方式将事业单位划分为不同类型，具有较强的针对性。该文件规定，事业单位按承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务划分为行政机构、企业和公益事业单位三类，第三类按市场调配资源程度划分为不能或不宜由市场调配资源的公益一类、能部分由市场调配资源的公益二类，高校归为公益二类。据此，高校具有双重法律身份：能由市场调配资源的部分按市场法则运行，强调私人自治与契约的基础性地位；不能由市场调配资源的部分回归传统意义的公权力控制，强调法律的权威和服从。无论高校以哪种身份呈现，都要在法律框架下组织和治理，仅在方式上区分为通过私法途径还是公法途径。

公立高校法律地位及其教师聘用制度由此可从两方面论证：

一是在能由市场调配资源的领域，强调契约意义的劳资自治。公立高校更具德国公法人制度中公法社团的特征，即原则上享有法律框架下的自我管理权，可对社团事务部分采取措施并受国家法律监督，但不受专业监督。何类事务可归于市场调配资源领域呢？《高等教育法》第37条赋予高校可根据实际需要和精简、效能的原则自主确定教学、科研、行政机构的人员配置并评聘教师和专业人员的权利。由此，高校基于法律授权获得开展学术性事务的权利，可根据学校类型和承担的主要任务确定教师岗位的类型、比例、转入与转出办法、晋升规则等，以优化人力资源结构、参与高等教育市场竞争。法律只能根据“判断余地”理论审查这些事务的程序和形式外观，实施教师聘任时原则上应遵循《劳动法》、《劳动合同法》、《教师法》、《民法通则》等法律及开展学术活动的章程。[40]

二是在不能由市场调配资源的领域，更多适用法律优先原则，通过公法手段进行规制。此意义的公立高校更具德国公法人制度中公营造物的特征。行政机关设立高校的目的是希望其承担特定的、持续的公法任务——教育性给付行政任务，因此应通过狭义的立法来规定不宜采用授权方式确定的基础性问题。我国公立高校的公益性可分为基础性和非基础性：高校教育服务的公益性指文化知识的生产、传播和应用能使公众乃至社会获益，“社会经济的增长取决于劳动力的素质而非资本，学生接受高等教育服务后可以提高劳动力素质，有利于社会发展”。[41]具备公益特征的教育事业难以通过市场力量获得发展，公益性的教育是“政府通过制定干预个人偏好的政策而提高生产的物品”，这些物品对消费者有益但由于消费者的无知而消费不足，应由更加明智的政府采取行动纠正个人选择的错误。[42]从法律角度看，将教育教学类基础性事务如本、专科教学任务通过立法确认并纳入公法保护范围，显然是最合适的做法。

（2）教师与高校的法律关系

高校法律地位决定了教师与高校的法律关系。公立高校教师的法律身份兼具劳动关系和勤务关系的特点，给教师聘任合同的规制、当事人权利的保障和救济实践造成了巨大障碍。从司法实践看，高校教师因聘任问题与校方产生的纠纷，诉诸行政诉讼或民事诉讼渠道的皆有，渠道选择基本取决于当事人意愿，欠缺法理方面的推敲。当事人对职称评定产生的聘任纠纷更倾向于提起行政诉讼，[43]这与高等教育行政化严重、传统观念将职称评定视为高校行政行为有关；对聘任合同履行和续聘产生的纠纷更倾向于提起民事诉讼[44]，反映了实践中将聘任合同管理等同于劳动合同管理。两种做法都难以与高等教育资源配置类型决定的高校法律地位及高校与教师的法律关系理论对接：不恰当的诉讼渠道导致诉求难以获得支持，案件多为教师方败诉。

高校教师与校方的法律关系可从两方面分析：一是作为公法社团的公立高校与教师之间是劳动合同关系。聘任制的核心是如何评定教师职称和聘用具有职称资格的教师，涉及教师岗位类型和职称评定标准的确定和执行。聘任制更适合发展学问尤其学术研究，职称评定重要标准的学术成果可通过市场反馈来评价，论文发表级别与引证率、科研项目等级等可通过量化发挥工具理性。高校根据承担任务设置不同的教师岗位，为承担较多科研任务的教师制定科研产出为基础的职称评价标准，在劳资合作基础上吸收教师参与评价方案和评价标准的制定，发挥劳资共决机制的优势。如果对此类教师实施短聘与长聘结合的制度得以立法确认，那么“非升即走”制度就具备了合法性。二是作为公营造物的公立高校与教师之间是勤务关系。高校基于用人自主权将部分教师岗位定为教学岗并公开招录，被招录教师就成为国家高等教育政策的执行者，其与校方的关系受公法（尤其是行政法）约束。因为教育对象具有消费性行为特征，倾向于效益优先，教学工作难以用市场量化指标予以全面评价，[45]这类工作具备的公益性特征决定了主要依靠国家财政支持，为保证国家教育政策达到预期目的，就必须使教师放弃个人利益最大化的追求，通过公法实现其职业安全，保障其必要的生活和工作条件。从这个意义上说，教学类教师的职责更具公务员职责的“公益服务性特征”，[46]因此通过立法保障其长期聘用，在确保基本权利不受侵害的基础上通过公法手段限制其争议权、团结权等私法权力，也具备法理依据。

三、“非升即走”制度的改革建议

综上，在我国所有公立高校或公立高校所有教师岗位全面引入“非升即走”制度显然是不恰当的，应在对高校资源配置方式、职责任务、服务对象进行定位的基础上，通过立法规范教师岗位的分类管理，从平衡校方与教师权利与义务角度构建高校教师非终身教职制度。具体可从四个方面着手。

1.高校定位方面

公立高校具备公法法人地位不等于“泛法人化”治理，须尊重设立大学的公权力机构的“社会塑造”目的。我国公立高校被确定为“能部分由市场调配资源的公益二类事业单位”，应按资源调配方式确定其职责、任务及服务对象，以此确定教师聘任条件。可根据《关于分类推进事业单位改革的指导意见》的要求，按市场调配资源程度将公立高校划分为不同类型，以此确定教师聘任的类型。公立高校可根据历史传统、现有条件、发展目标等明确自身定位是科研型、科研教学型、教学科研型还是教学型，而后从“实际需要”、“精简、效能”角度确定对应的岗位设置和管理办法。

高等教育和学术市场发展前景、社会评价和收益等“内部性事务”需要高校自我决策、自担风险，高校类型和岗位类型的确定要充分尊重高校作为社团法人的经营自主权，可建立教师参与校方决策的民主共决机制，但这种机制是辅助性的，不应把获得教师方的认可作为确定校方发展目标的前置性条件。政府可在宏观层面对高校公益性教育事业进行规制，教学毕竟是大学的基本职能，科研型大学亦非专业性研究机构，政府可通过教育资金划拨、编制配置等公法手段要求高校承担一定教学任务。

2.教师分岗管理方面

公立高校的类型决定了教师岗位的层次、比例、岗位职责及流转机制。《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020年）》提出全面实行高校教师聘任制度和岗位管理制度，确立科学的考核评价和激励机制。分岗管理是教师聘任制度的基础，不同岗位有不同的职责，岗位职责是评判教师是否胜任的重要依据，非终身教职制度及“非升即走”制度是否合法也要以岗位职责为评判依据。各国大学一般将教师岗位分为教学岗、科研岗和教学科研并重岗，我国高校分岗管理并未真正实现，岗位边界不清、分类设置随意、考核方式单一、退出机制不畅等问题仍广泛存在。[47]这导致校方制定教师考核办法及提供聘任合同时不考虑岗位差异，要么采用“一刀切”方式，如北京大学“非升即走”制度针对所有不具备教授职称的教师；要么“因人而定”，如南开大学“非升即走”制度只针对2012年后的新进教师。[48]

改革可从三方面开展：

首先，合理确定教师岗位类型和比例。高校类型是确定教师岗位类型的基本依据，科研型高校可设置较多科研岗位（包括专职科研岗和教学科研并重岗），教学型高校大多数岗位应是教学岗。由于高校类型主要由校方依据“自主经营权”确定，教师岗位类型和比例设置权也应归属校方，教师可通过教职工代表大会等方式参与学校民主管理，行政权力不宜介入此类“内部性事务”。

其次，按岗位特点确定考核办法和进出办法。科研工作便于采用市场机制评价，因此公立高校可从提高市场竞争力角度考虑在偏重科研的岗位引入“非升即走”制度，确定合理的考核办法；偏重教学的岗位难以通过市场评价，且经费难以通过市场筹集，此类岗位的职业安全性应重点考虑，不宜实施过于苛刻的考核制度。当然，各岗位之间不宜彼此孤立，应允许教师在必要且合适的情况下“转岗”。

再次，岗位考核办法遵守权利义务相一致原则。学术市场的资源是有限的，科研成果转化为学术产出的难度要高于教学，尤其是无法量化的高等教育教学，因此，如果对此类岗位制定较高的考核要求和晋升条件，就应给予较高待遇，即提供高工资的非终身教职合同；教学类岗位更适合用低标准来考核教师是否称职（如不发生教学事故等），因此低工资的终身教职合同较为合适。④[49]当然，应为教学岗教师设置特殊激励机制，对其教学方面的贡献予以奖励并提供专门晋升通道。

3.职称评定和教师评聘方面

“非升即走”制度的核心是职称评定和聘任。虽然1986年国务院《关于实行专业技术职务聘任制度的规定》已确立了“评聘分离”制度，但该制度在我国高校教师评聘实践中并未完全实现，“以评代聘”和“终身聘用”在很多高校成为常态，在此前提下简单引入“非升即走”制度，既不合法、也不合理。

评审职称与聘用有职称的教师的法律性质根本不同，简单的“非升即走”制度混淆了二者的界限。前者是专业化程度极高的内部行政行为，其实质内容不可诉亦不可复议，法律仅可进行程序有限审查，⑤[50]《高等学校教师职务试行条例》规定，评审权由非常设的省级评审委员会、校评审委员会或校评审组享有；后者的法律性质依教师岗位的类型而定，由于教学工作具备公益服务性特征，所以该岗位教师应被视为国家雇员，具有公务员（至少是聘任制公务员）身份，聘用此类教师是具体行政行为，适用《公务员录用暂行规定》；相应地，科研岗位可引入市场机制，此类教师的聘任关系应是劳动关系，受聘、解聘及双方权利义务要通过平等协商达成一致。

在此意义上，“非升即走”存在法理上的悖论：一方面，“以评代聘”将高校内部行政行为与劳动关系的开展合二为一，在“评聘不分”的情况下，此两种行为很可能被统一认定为内部行政行为，由此剥夺了教师方的私法救济权利；另一方面，职称评审机构是临时的学术咨议机构，“评上”就意味着“聘用”，此类机构相当于行使劳动关系中“资方”的权力，出现“非升即走”聘任纠纷时，如果校方将责任推给评审机构，而评审机构又非常设机构，教师该向何方主张权利？因此，实施“评聘分开”，让学术咨议机构和高校人事机构各司其职非常必要，是推行“非升即走”制度的前提。

另外，要设计相应衔接机制使“非升即走”制度获得内在张力。首先，不能将高级职称者获得的无固定期限合同视为“终身聘用”。赋予高级职称者职业安全是为了促进其从事耗时长、社会效益高的科研工作，不意味着“铁饭碗”，校方应制定适宜的考核办法，在不能满足相应职称要求时予以“低聘”，重新进入“非升即走”体系。由于各高校职称比例有严格限制，“能上能下”的聘任制度能让“非升即走”双向运转，促进岗位合理流动。其次，“非升即走”存在负面效应，在晋升名额有限的情况下容易造成人才浪费，因此应制定有效变通办法。美国“准终身教师”制度和德国“两阶段职务关系原则”使高校获得灵活的用人自主权，值得借鉴。

4.立法和司法方面

必须立法确认“非升即走”制度并通过司法途径解决相关纠纷。“非升即走”制度涉及的法律关系和利益关系非常复杂，在缺乏法律依据的情况下直接由公立高校的章程推行，会陷入“名不顺、言不正”的尴尬境地。一方面，再严密的法理论证也不能取代立法，“非升即走”在事业单位聘任制度中过于特殊，与我国“大学教师端铁饭碗”的传统观念严重相左，无法律依据难免引发巨大社会争议，从而影响制度的推行效果；另一方面，我国尚未建立公立高校法人制度，公立高校未获得美国大学董事会聘用制度那样的授权，学术职业工会与校方的博弈机制难以短时间内实现，因此德国的立法逻辑，即在法人化程度较低的情况下通过立法确立聘任制度的做法，更适合我国。考虑到我国公立高校类型繁多、学术水平参差不齐，简单仿效德国，在《高等教育法》、《教师法》等法律中明确规定聘任年限也许不是明智的选择。笔者认为，《清华大学综合改革方案》和《北京大学综合改革方案》提出的“预聘——长聘相结合”制度可作为参考，即立法只确定教师岗位聘任要遵循固定期限和无固定期限相结合的原则，授权高校自行制定具体实施办法。

法律部门选择方面，笔者主张在与知识传授促进劳动力素质提高的相关事务中，高校不宜获得自主决定聘用制度的权利，这些事务须受公法规范、原则和精神的约束。决定教师能否及以何种岗位进入高校聘任体系事关教育事务的开展，从事公益基础性教育教师的聘任条件、聘期和续聘条件等问题，应确定在公法色彩浓厚的教育法中；评定职称涉及学术性和专业性内容较多，聘用具有职称资格的科研岗位教师更具劳动关系特征，前者的规则应主要体现在学术咨议机构的工作章程中，教育行政性法律仅调整相关程序性事宜，后者应适用《劳动法》、《劳动合同法》等将劳资自治作为基本原则的劳动私法。

明确立法有助于将“非升即走”纠纷纳入司法解决渠道，让教师和校方维权“有法可依”。我国虽没有继受德国“特别权力关系理论”，但实践存在“特别权力关系”导致诉讼途径“付之阙如”，[51]不恰当的纠纷分类和错误诉讼途径选择是造成这一现象的“罪魁祸首”。应视教师评聘纠纷的性质，将其分别纳入公法或私法途径解决。职称的“评”与“聘”性质不同，评定职称应认定为学校内部管理活动，其“非具体行政行为”的性质排除行政复议和行政诉讼，不受公权力的专业监督，只能通过完善学术评价机制解决，如建立学术委员会申诉制度等；[52]聘任具有职称资格的教师则属行政关系和劳动关系的范畴，可视教师的工作性质将其纳入行政纠纷或劳动纠纷解决途径。

注释:

①以“非升即走”和“高校聘任制度”为关键词在中国知网2015年4月17日搜索的结果显示：有愈10000篇文献涉及此领域，但超过90%的文献被归于教育管理与企业经济门类，仅不足百篇文章被归于行政法与地方法制类。文献多从校方与教师的法律关系探讨司法审查的必要性与相关制度构建，“非升即走”制度合法性的文章未曾查到。

②据德国联邦统计局2013-2014夏季学期的数据，德国拥有各类私立高校126所，仅占全部高校20%左右。

③德国《联邦律师法》（Bundesrechtsanwaltsordnung）规定，法学教授虽然具有司法职业资格，但不得兼任律师。

④劳动经济学的研究也得出了类似结果，如有学者建议“非升即走”合同应提供给年薪制“海龟”，要求其主要从事科研工作。

⑤教育部、北京市一中院、北京市高院在华中科技大学王晓华职称评审案中持此观点。

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