摘要: 公民社会保障权利的实现依赖社保制度的法制化与社保权利的可诉化，而司法权力不具备相关合法性以及社保制度应当突出政策性的观点成为限制塑造与完善社会法请求权的障碍。德国社会上的形成请求权制度为我们消除这些障碍，寻求构建社会法请求权体系的突破提供了有益的启示。

关键词: 社会保障权利；可诉化；形成请求权

一、问题的提出

近年来，诸如“社会保障是公民基本权利，实施社会保障是国家基本义务”的宣示性论说频见书端，学界对相关问题在人权保护与宪法基本权利领域开展的研究也颇具规模。进步理念的传播对公民社会保障权利意识的塑造和形成无疑大有裨益，但社保权利作为公民针对国家社保机关的公法权利能够最终实现还需由观念层面上的“应然”状态发展为受公权力，尤其是司法权力保障的“实然”状态。换言之，需要将原本“长期属于社会政策领域的事务实现法制化”，将“社会保障制度置于法制化的前台”，[1]对公民而言，必须实现对权利客体的“请求”与权利自身的整合，实现权利“可诉性”的转变。

长期来，对于是否要实现社保制度的法制化与社保权利的可诉性问题，存在两种观点，一种是肯定说，认为现代社会保障制度与传统济贫慈善活动最大的不同在于前者赋予了公民可诉性的公法权利，即所谓“公法上请求权”，[2]后者赋予公民的只是缺乏司法强制力保障的道德、宗教权利。只有通过“可靠的权利救济途径与方法”才能切实实现社会保障的需求；[3]另一种为“否定说”，认为法制化的社会保障制度和可诉性的社保权利意味着公民的社保请求未满足时可以提起诉讼，由法院做出给付判决，而这种做法存在误区：第一，社会保障是一类以增加财政预算为前提的具有敏感政治性的公共事务，应当由议会决定是否进行社保给付，以司法判决代替议会立法将使社会保障丧失政治上的合法性；第二，现代社会保障事务的专业化程度和政策性较强，过度行使司法权将使这项事业丧失决策的科学性和专业性。[4]

从国家权力的运行规则以及公民权利的保障和实现方式角度审视之，“肯定说”应当获得认可。然而，“否定说”中提及的权力错位与专业性缺失，却是至今仍被认为是实现社保制度法制化与权利可诉化中无法逾越的障碍，造成的结果就是虽然福利国家和社会主义国家都承认了社会权利的基本权利属性，[5]但是各国法院在对待社会保障给付请求权时慎之又慎，唯恐一不小心踏入了司法权本不应当踏入的领域。综观各国公民社保权的司法保护制度，只有少数国家，例如南非的宪法法院在面对复杂的社会保障政策进行了一些能动司法的尝试，且也须与该国特定的社会背景——新宪法的出台与宪法法院在与立法权和行政权的政治博弈中获得的优势地位结合起来理解，[6]不一定具有普遍的意义和价值。

笔者认为，要突破司法权在对待公民社保权利保障问题上畏手畏脚的表现，需要澄清两个问题：第一，基本权利层面的社保权利的塑造与具体社会行政立法中社保权利的实现是两个不同层面的内容，前者指向权利本身，以给付为内容。这类给付请求权的塑造应当依赖于具体的社会立法和公共政策的制定，且行政应当享有较大的自由裁量权。而后者系一类立法已经予以确认的公法权利，社保行政部门应当为这类权利的实现创造各类必要条件。行政部门在履行这类协助权利实现的义务时出现瑕疵，应当赋予公民清除不利后果、恢复本来状态的“可诉性”请求权，而法院做出判决，要求行政机关承担相关责任的做法与前者相比存在明显的区别：法院并没有以司法判决替代立法或者行政决策，不存在政治合法性与专业性的理论障碍，因而由司法机关承担无任何不妥之处；第二，即使是后一种请求权也与传统的排除干预自由的行政行为的撤销请求权存在明显差异，古典公法理论不承认公民要求行政机关积极作为的权利。这类权利的形成与塑造同样依赖于司法机关的能动行为，即以法官造法的方式赋予公民权利的“可诉性”。如何达到：一方面充分发挥法官造法的制度创设作用，另一方面又将其限制在司法权合理的范围之内，也是一个值得思考的问题。

笔者在考察了德国社会法实务界近四五十年来的司法实践和学界理论沿革之后发现，德国社会法院作为异于具有较强政治性的宪法法院的专门性法院，通过法官造法的方式在公民社会保障权利由司法确认并执行、实现权利“可诉性”方面进行了很多有益的尝试，这些尝试可以为我们提供一种新的思路，而一些已经被证明了的、较为成功的制度和做法也有现实的借鉴意义。这其中最值得我们关注和讨论的则是社会法上的形成请求权制度（ozialrechtlicher Herstellungsanspruch）。

二、德国社会法上的形成请求权

现代社会中，社会保障乃专业程度较高的一类政府职能，公民对社保给付权利的认知与实现越来越依靠国家机构，尤其是社保经办机构提供的信息。德国社会法实务界很早就意识到了公民对社保信息的需求，但立法上却一直未将社保机构解释、咨询、告知职能作为法律义务予以确认。二战后，单行法与司法判例在越来越广阔的范围内承认了这项国家义务。20世纪60年代初期，联邦社会法院第一次将社保机构对瑕疵咨询的后果进行补偿确定为一项独立的责任制度。[7]

目前，形成请求权制度已在社会法领域获得了广泛认可。联邦社会法院已在愈一百件判决中将该请求权的要件与法律后果予以具体化，确定了其教义学基础、在社会法领域的定位和具体适用范围，并获得学界与司法实务界的肯定。

（一）社会法院的法律续造

德国传统国家学理论认为，后果清除请求权（Folgenbeseitigungsanspruch）仅限于干涉行政，一般无需纠正给付行政瑕疵造成的违法状态，原因在于行政机关拒绝的给付事后尚可弥补。[8]据此，联邦社会法院虽然在早期也承认社保机构有协助参保人实现给付的义务，但是违反此义务时，仍然借助一般国家责任中的救济结构制度（Hilfskonstruktion）补偿行政相对人。[9]

随着福斯特霍夫福利国家理念在德国被普遍接受以及社会保险制度的法制化，人们越来越认识到，鉴于给付行政对公民私领域的侵害程度，应被赋予与侵害行政等同的地位，必须对传统行政法体系检视之。[10]而违法行政活动在给付行政领域常表现为这种状态：从公民角度审视，给付的实现依赖于及时缴纳社会保险费、正确提出申请、选择合适的给付项目等前提条件。在专业程度较高的社会法领域，获得此类给付的前提条件过于纷繁，公民常无所适从，政府的关照（Betreuung）职能显得尤为重要。

1962年，德国联邦社会法院第四审判庭在几乎未顾及原有行政法与国家责任法学说的前提下，在一项被认为是“基础性”的判决中发展出一项特殊的违法行政活动的国家责任制度，即社保给付机构的信息提供义务，并确定了违反此义务的法律后果。公民获得权利救济的制度即后世社会法学说普遍认可的社会法形成请求权。

该案案情如下：德国在上世纪60—70年代进行了一系列的养老保障制度改革，建立了多支柱养老保险体系，公民可以在多个养老金计划中参保。一名法定养老保险的参保人在达到退休年龄之后仍然在另外一项社会养老保险项目中缴费，该项目的经办机构也继续为该参保人办理了保险，之后该参保人要求经办机构发放这个项目的养老金，该机构拒绝这一请求，理由是达到退休年龄后缴纳的养老保险费不具有法律效力，于是参保人将该机构诉至社会法院。法院经审理认为，养老金经办机构的理由是否正确，无关本案的结果，即使参保人退休后缴纳的保费无效，给付机构也应当发放养老金，因为是经办机构未及时履行告知义务才导致了参保人超龄参保。[11]法院在判决中进一步指出，社保关系中的行政给付机构应履行“告知、关照、维系”之附随义务，该义务可从类债权关系——社会保险法律关系（Sozialversicherungsverh ltnis）出发，作为与私法中类似的附随义务推导出来。目的是在给付机构违反及时告知义务时，赋予参保人一项恢复如果该机构依法行为现在就应当存在的状态的请求权。[12]在此意义上，台湾地区的法学著作中也将其称为“回复请求权”或“回复原状请求权”。[13]

目前，德国社会法典第一编[14]第13至15条已经确立了社保机构的解释[Aufkl rung]、咨询（Beratung）、告知（Auskunft）义务，公民享有相应的国家赔偿请求权（Amtshaftungsanspruch）、作为请求权（Vornahmeanspruch）与形成请求权。就此，行政机关违法行政时除承担货币补偿义务[即职务义务和国家赔偿法意义上的国家责任]和恢复违法侵害之前的状态（即后果清除请求权与作为请求权）、正确履行解释、咨询与告知职能之外，还将负担一项积极行为（positives Handeln）的义务。

（二）形成请求权的要件

以法律续造角度观之，联邦社会法院应用形成请求权的案件原则上遵循这样一种基本结构：1.应用领域主要为养老保险金给付，在法定医疗保险、失业保险、优抚和对失业者发放救济和失业救助领域也有所应用；[15]2.社保行政机关以违法行政方式疏于、不恰当或不足量履行协助、咨询与告知义务；3.行政相对方[如法定保险参保人]因此而不作为，或者实施了一项行为，对法律地位造成了不利影响，导致未能够申请一项应得的给付、社会保险关系未能尽可能好地开展[主要由过多或过少补交社保费造成]或建立或未取消不必要的保险关系；4.后果是未实施、未在规定时间点或未在规定期间内、或未按规定数额实施法定给付，或缴纳了无意义的社会保险费、建立了无意义的保险关系或保险关系无意义地开展。[16]

自社会法院在判决中第一次提出形成请求权的概念后，多次以不同方式赋予其法教义学内容，但除若干例外情况，其组成要素基本不变。德国法学家比巴克根据社会法院的相关判决，总结为：由权利损失、保费支出等造成权利损害；行政机关违法作为/不作为；权利损害与违法行为/不作为之间存在因果联系；违法行政导致权利人未采取作为理智公民在合法行政下应当采取的行为；社会法院也未要求违法行政的社保机构承担责任。原则上相对人要实现的给付目标与最初给付请求一致且合法。[17]

德国行政法学家毛雷尔仿照违法行政行为后果清除请求权的要件，将形成请求权要件简单总结为（1）行政机关违法行为，如错误答复；（2）公民错误处置，如延迟申请；（3）公民遭受了损害，如因为遵守申请期限造成的社会保障给付损失；（4）行政机关违法行为，公民错误处置和损害之间存在着因果关系。[18]根据联邦社会法院的意见，违法行为并不以过错为要件；如果做出错误答复的机关非给付机关，公民仍可提出形成请求权；只有在公民具有混合重大过错时，才可排除该请求权。[19]

根据联邦社会法院在判决中确定的原则，形成请求权要件具有以下特殊性：

1.社保机构正确履行关照义务的标准是可使参保人理解其内容。没有履行义务、提供信息不完整或错误都应认定为违反义务。与社保实体给付不同，某些程序上的信息需要社保机构“依职权”，而非“依申请”提供，因此未主动履行关照义务等同于不作为。[20]

2.违反社会法典第1编第14条规定的咨询义务标准是否妨碍了社保法律关系的开展：公民试图参加一项社会保险，而基于一项瑕疵咨询信息导致了放弃参保。此时可用形成请求权要求社保机构进行补偿。[21]根据社会法院在判决中确定的原则，提起形成请求权的给付权利人应当由于信息瑕疵遭受到了法定的不利益（rechtlicher Nachteil）：即没有获得、迟延获得或者不足额地获得法定的给付。[22]

3.尽管为实现效率，社保行政机关、给付机构之间存在着复杂的分工，社会保障行政仍应被视为一个整体。给付机构必须向参保人解释行为的后果以及转向其他给付领域的可能性[如由法定医疗保险转为私立保险后，给付方式与给付项目的区别]。无事务管辖权的机关提供的瑕疵告知对公民造成的不利也可以形成请求权的方式要求补偿。[23]

4.设立形成请求权意在保障公民的社保权利，而非惩罚行政机关的违法行为。因此违反法定义务的行政活动的“主观可辨识性”，即基于或非基于法律义务履行信息职能并不重要，重要的是“客观上是否以可评价的方式违反了该义务”，即足以让公民认为该信息在事实和法律上是正确的。即使是未说明、有争议的法律状态也不能为公民享有权利带来不利，因此社保机构的行政行为是否存在瑕疵当以提出形成请求权之时为准，不能以给付开始后之状态判断。[24]

5.社保给付机构的作为义务都表现为直接义务，即社会法典明文规定，或由解释法律的司法判决确定的，因此所有违反作为义务的行为都是违法的。而“社会目的的支配性”（Dominanz des sozialen Zwecks）还要求，即使给付机关自愿提供的信息也必须做到准确、完整，也就是说，形成请求权也可针对社保机关的非法定信息存在的瑕疵提起。[25]

6.违反义务与社保关系的破坏之间是否存在因果关系，得依“重要条件理论”（Theorie der wesentlichen Bedingung）确定，亦即德国民法典第254条第1款“损害的发生被害人与有过失者，损害赔偿义务与赔偿范围，视当时情况，特别是损害原因主要在何方而决定之”可适用于形成请求权。请求权权利人的故意与重大过失是确定补偿责任时需要考虑的因素，形成请求权不能适用于行政相对方造成的损害。[26]

7.如需补偿的状态由具有存续力的行政行为为之或特别法排除了形成请求权，公民则不能提起。如果公民要求社保行政机关就给付做出说明和解释，行政机关予以拒绝，那么，拒绝的答复（Bescheid）就构成了一项行政行为。[27]公民应当事先撤销该行政行为，则不能提起形成请求权；而另外一种情况是：给付机构基于一项瑕疵信息做出了给付行政行为或者为公民设置了额外的负担，通说认为，即使在这种情况下，违法给付行政决定也具有存续力，可以排除形成请求权。[28]

8.与其他法律规定的对行政机关的违法义务的制裁相比，形成请求权居于次要地位。实务界与学界普遍认为，由于形成请求权由法律续造产生，因此只有在穷尽所有救济方式[请求权]，公民的权利依然无法实现后，才可考虑使用之。[29]

（三）法律后果与司法解决途径

如上所述，社会法形成请求权力图实现这样一种虚拟的状态：在已经存在或已经建立的社会法法律关系中，“理智的社会保险参保人”在社保机构合义务的行政下理性并且正确地做出选择的状态；如果损害已由社保机构的瑕疵行为造成，则形成请求权力图恢复合法行为下应当出现的状态。[30]

根据联邦社会法院的意见，这种虚拟的状态须借助一项“可靠的职务行为”，一般是通过颁布一项指向“缺席的法律后果”的授益性行政行为形成。公民不能要求形成比这样一项合法的信息提供行政行为能够形成的状态更好的状态，[31]也不能要求在事后补偿过程中获得额外的利益，联邦社会法院已经在判决中禁止了社保行政机关做出旨在多于或者实质上不同于合法补偿的职务行为。[32]

目前，联邦社会法院尚未对形成请求权的法律时效明确表态。学界目前存在两种意见：30年的一般时效期或者社会法典第一编第45条规定的4年的短时效期。[33]

如上所述，社会上的形成请求权不同于一般行政法上的损害赔偿请求权而更具“社会保险事务”的特征，[34]因此不能适用行政法院法第40条第1款意义上的非建立在公法合同上公法纠纷由普通法院审理的原则。形成请求权一般只能是向社会法院提出，属于社会保障行政法领域的独有的请求权制度。

（四）适用范围

由各级社会法院判决观之，形成请求权主要应用在社会保险领域，旨在保障正确的社会保险给付，司法实务界与学界一直以来都避免将其拓展到民事侵权与一般国家赔偿领域。鉴于各类社会保险都是对公民生存发展权益的保障体系，基本结构类似，本文试以涉及多个法律主体、具有代表意义的法定医疗保险为例，总结形成请求权在给付与“资格转换”中的应用。

鉴于法定医疗保险的实物给付原则，[35]社会医疗保险经办机构（Krankenkasse）有义务通过给付机构向患病的参保人提供医疗服务与药品。违反此义务，即出现“给付漏洞”（Versorgungslücke）时，公民可提起形成请求权，要求恢复合法状态，但此时仍以实物给付已无意义，必须以货币方式予以补偿；另一种情况是“资格转换”（Anwartschaft）领域的应用，社会医疗保险规定了自愿保险与参保义务免除制度，由义务保险转向自愿保险、或逆向转换的参保人在给付等待期、保费计算、取消保险资格意思表示方面由于社保行政机构的行政行为瑕疵遭受的损失，也可以提起形成请求权寻求救济。

三、塑造“可诉化”社保权利的路径与标准

从上文对德国社会法上形成请求权的述评中可以发现，与其他国家一样，德国传统公法学理论在司法权创设公民可诉化的社会保障请求权方面亦扮演着十分消极的角色，而其表现在宪法教义学上众说纷纭的现状更是从另外一个角度展现了社会法院通过“法律续造”新型请求权之路的艰辛。事实上，形成请求权自被提出那一天起，理论界的批评就不绝于耳，如有的学者就认为联邦社会法院的这项“发明”扩大了国家责任，无法融入原有的国家赔偿法体系，[36]形成请求权不符合行政法院确定的对高权行为瑕疵修正结构的基本原则[37]等等。

从实证角度观察，司法机关创设新的法律制度历来都会引发较大争议，而联邦社会法院创设的形成请求权与社保机构的附随义务在之后的几十年中一直顶住了反对者的压力，最终写入社会法典，成为“成功的”法律续造。[38]这充分表明，塑造权利并非宪法法院的“专利”，一般司法机关也完全有能力充当公民社保权利保障的先锋，通过法官造法来实现权利可诉化的“突破”。其成功的经验值得为正在谋求社保制度由“政策化”向“法律化”演变的中国社会法实务界和正在成长中的社会法理论界深入研究和探讨。

拉伦茨教授提出的“成功法律续造的三标准说”目前已获得学界广泛认可，他认为一项成功的法律续造应满足三个要求：第一，法律续造创设的法律制度具有普遍适用性，可实现同案同判；第二，依据实体法律原则创设的制度具备较强的专业性；第三，新制度能够与原有的法律秩序实现共存。[39]以此标准审视社会法上的形成请求权制度，不难发现，该制度植根于原有的后果清除请求权理论，与传统国家理论有着一脉相承的严整的逻辑结构，并具有浓厚的法律论证色彩，但是内容上又不完全与之等同。作为一项新的请求权制度，形成请求权被德国社会法院严格控制在社会保障法领域，而社会法的“第三法域”属性又决定了它能够与原有的公、私法体系并存，彼此之间并无冲突与矛盾，因此，形成请求权从来没有被滥用过，也没有引发司法过度干涉行政的危机。

另外，笔者认为，联邦社会法院的高明之处还体现在并没有一开始就直接介入政策性和行政专业性较强的实体社保给付领域，而是“避重就轻”，在社保行政机关给付的附随义务上做足文章，巧妙地绕开了公民社会权可裁判性的合法性障碍，一方面没有踏入对司法权来说过于陌生的地带，另一方面又在塑造和发展公民社保权利上实现了“突破”。

四、制度本土化探讨

在“加快行政管理体制改革、建立服务型政府”业已成为我国行政法制建设的战略部署和重要目标的大背景下，政府需要创新行政行为方式，而建立政府社会保障信息提供制度，以及为公民拓展出新的请求权领域，是实施服务行政“生存照顾”任务的需要，同时也是为公民实现自由发展的必要条件。[40]笔者通过比较研究发现，在我国目前社会保障行政法律法规的框架内，形成请求权制度与原有的规范之间存在体系价值上的一贯性与内容上的统一性，而从有效保障公民社保权利的角度审视，该请求权创设的司法手段解决纠纷的机制似乎也应当成为正在成长中的社保行政诉讼制度的必然选择。

（一）可能性

如果把形成请求权制度放到中国社会保障立法的背景下考察，我们会发现，行政机构社保信息提供义务的制度性框架在我国业已形成，尤其是社会保险法和其后一系列法规中的规定甚至已经非常具体，因此这种请求权制度是完全具备“借鉴”与“移植”的可能性的。

我国2011年实施的《社会保险法》对之前若干悬而未决的事项在立法上予以了确认，其中就包括对社会保险经办机构的信息保管和提供义务以及给参保人的咨询义务。人力资源与社会保障部随后出台了《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》，其中多个条款涉及社保经办机构的咨询、告知义务。结合国务院各部门之前出台的一些具有内部效力的规章，[41]不难发现，虽然我国现行的法律法规在具体措施与表述方式上与德国社会法典存在一些差别，但是在立法精神上并无二致。

另外，我国《社会保险法》第89条规定：社保经办机构及其工作人员未履行社会保险法定职责，给用人单位和个人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。全国人大常委会法制工作委员会编辑的法律释义中认为，本条是对社保机构违法行为的法律责任的规定，其法定职责应当包括免费为参保单位和个人提供查询和核对记录等相关服务，提供社保咨询。如果社保机构及其工作人员“没有做到或者违反了”，即构成违法，应当承担相应法律责任。[42]相关的法律责任有三种：第一，由社保行政部门责令改正；第二，对造成的损失依法承担赔偿责任；第三，对主管人员和其他责任人员依法处分。笔者认为，以系统解释方法论观之，在立法体系上，本条款被置于社会保险法的第十一章“法律责任”，而未置于上一章“社会保险监督”中，体现了立法者对社保经办机构信息提供义务和咨询义务的定位，即不仅仅满足于将公民获得救济的权利纳入到无强制效力的外部监督之中，更强调了社保经办机构行为规范运行对公民社保权利实现的影响以及公民权利受到侵害后的司法救济。

在纠纷解决机制方面，笔者认为形成请求权具备典型的“社会保险事务”特征，因此德国社会法实务界通过“法官造法”将其确立为一项独立于传统行政法体系的特别制度，并将其限定在社会保障领域的做法非常值得借鉴。原因在于：一方面，形成请求权在救济内容与救济途径上与我国传统国家赔偿法“不兼容”。从目的解释原理出发，立法者并没有计划将给付行政瑕疵造成的侵害列入国家赔偿的范围内，因此将其解释为针对《国家赔偿法》第4条第4项规定的财产侵害赔偿的特殊情况并不合适；另一方面，从我国权利救济途径的制度设计来看，社会法的形成请求权具有明显的公法权利属性，且对应的社保机关的行政行为满足具体行政行为的若干属性。[43]从《行政诉讼法》第17条第（7）项和《社会保险法》第83条的规定来看，作为行政相对方的用人单位和个人依据现行法律就受到侵害的形成请求权申请行政复议或者提起行政诉讼并不存在制度性障碍。

（二）必要性

公民不可能人人都是社保专家，在纷繁复杂的社会保障法规面前，如果不能得到国家社会保障机关充分的信息和建议，往往无所适从，从而可能在事实上无法行使给付请求权。从社会保障权利保护的角度，只有确立构成要件明晰的请求权制度，建立行之有效的司法审查机制和救济途径，才能保障公民的社会保障权利受到来自公权力的侵害时获得有效的救济。因此，“贯彻具体的公法权利的立法理念”、“识别权利的构成要件”以及“搭建积极的司法审查”是一个“现代社会保障制度的基础”。[44]

长期以来，由于司法救济渠道不够畅通，实体法和程序法中对于公法请求权的规定不够明确，加之公民维权意识薄弱，尽管在我国的社会保障行政实践中因经办机构或给付机构未履行或未恰当履行信息提供的附随义务而与参保公民发生的纠纷不在少数，但是，最终能够进入到司法途径的案件少之又少，即使进入到司法途径解决的，公民的诉讼请求也往往难以获得支持。[45]这种“有法却不可用”和“有法却不宜用”的司法困境恰恰证明了以信息提供为对象的形成请求权制度在中国建立的必要性。

前一段时间，由于“开胸验肺”维权事件引发社会广泛关注的河南籍农民工张海超重新出现在公众的视野之中，原因即是当地的镇民政所取消了他的低保资格，却没有及时告知其需要重新在新农合缴费参保才能继续保留资格，导致其家庭成员没有在新农合续费，发生的数万元医疗费用无法报销。[46]

如上所述，按照我国现行的法律法规，张海超完全有理由要求社保经办机构恢复其新农合的参保资格，并给付其如果正常参保就能够报销的医药费。在权利主张未能满足的情况下，他甚至可以依据现行法律寻求司法救济。而遗憾的是，该事件迄今也没有任何相关的后续报道。笔者相信，基于张海超的名人效应，这桩纠纷肯定又会得到中国式的“特事特办”。然而，张海超可以，“王海超”、“李海超”们怎么办?缺少对弱势者自由、权利与尊严的制度性保障，不能将公民的社会保障形成请求权制度化并最终将纠纷纳入到司法解决途径之中，“张海超”式的悲剧绝不会是个别事件。

五、结论

随着中国社会保障制度法制化的逐步实现，未来会有越来越多的之前由公共政策调整的事务纳入到司法规制的渠道，越来越多的法官、法院在维护公民社保权利的过程中将扮演重要角色，而由地区发展不平衡、二元户籍制和权力机关界限责任不清造成的社保制度碎片化，[47]决定了我国社保法律制度与其他国家相比更为复杂和繁琐，由于公民的社保待遇发放办法多规定在瞬息万变的行政规章、地方法规与规章中，因此占据信息优势地位的社保行政机构的信息提供义务对公民权利实现具有更为重要的意义。

而在将政治问题转化为法律问题的过程中，法律规定、原有法律原理和法律技术在新情况中的应用以及新技术的创设都是非常值得研究的问题；而且，我国现行的法律事实上已经赋予了公民一项针对社保机关信息提供和咨询义务的“主观公权利”，相关条款亦可以作为公民提起行政诉讼的“请求权基础”，从实践看，近年来在基本养老保险和医疗保险关系接续转移和主体身份变更引发的保险给付发放领域，单位与个人就社保经办机构拒绝答复、未予告知以及错误告知造成的权利损害产生的争议已经初露端倪。笔者断言，随着社会保障事业的深入开展与公民权利意识的觉醒，此类纠纷将会层出不穷，而德国社会法院通过法官造法创设的形成请求权制度以及其在社保权利可诉化上实现的突破，大概可以为我们提供很多有益的启示。

注释:

[1]郑尚元：“企业员工退休金请求权及权利塑造”，载《清华法学》2009年第9期。

[2]参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第152页。

[3]董溯战：“论作为社会保障法价值基础的人道主义”，载《贵州师范大学学报》(社会科学版)2008年第3期。

[4]胡敏洁：“论社会权的可裁判性”，载《法律科学》2006年第5期。

[5]郑贤君：“社会权利的司法救济”，载《法制与社会发展》2003年第2期。

[6]关于南非在司法力量介入公民社会保障权利的有益尝试参见胡敏洁：“论社会权的可裁判性”，载《法律科学》2006年第5期。

[7]Adolf, Der Sozialrechtliche Herstellungsanspruch, Baden-Baden, 1991, S. 17.

[8]Grzeszk in Erichsen/Ehlers，Allgemeines Verwaltungsrecht，14.Aufl.，§45，Rn.136.偏离性意见认为，社会给付请求权不实现等同于侵害，见Ebsen，Der Sozialrechtliche Anspruch-Ein geglückter richterlicher Rechtsfortbildung，DVBl.1987，S.393f。

[9]联邦社会法院审判集(以下简称审判集)第25卷第219页及以下。

[10]Forsthoff, Verwaltungsrecht, 10. Aufl. , 1973, S. 368ff.

[11[4 RJ75/60, SozR Nr. 3 zu§1233 RVO=DangVers 1965, 65=ZfS 1962, 240=MDR 1962, 1022. o. Urt. v. 1962, SozR. §1233 RVO, Nr. 3. Bl. Aa5(Rs.).

[12]Menger, ber die Identit t des Rechtsgrundes der Staatshaftungsklagen und einer Verwaltungssteitesachen, in Forschung und Berichte aus dem ffentlichen Recht-Ged chtnisschrift für Walter Jellinek, 347.

[13]参见萧永昌：“社会福利行政之正当程序”，东吴大学48期学员研修报告。http：//ja.lawbank.com.tw/pdf2/0516-0527.pdf。

[14]Sozialgesetzbuch I, vom 11. Dez. 1975, BGBl. I S. 3015.

[15]参见联邦社会法院审判集第51卷第89页及以下；第47页；第194页及以下；第49卷第30页及以下。

[16]Bieback, Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch als Institut staatlicher Haftung für rechtswidriges Verwaltungshandeln， DVBl. 1983, S. 159ff.

[17]Adolf, Der Sozialrechtliche Herstellungsanspruch, Baden-Baden, 1991, S. 45.

[18][德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第786页。

[19]联邦社会法院审判集第49卷第76页；第51卷第89页；第34卷第124页。

[20]Bieback, Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch als Institut staatlicher Haftung für rechtswidriges Verwaltungshandeln, DVBl. 1983， S. 56ff.

[21]Menger, ber die Identit t des Rechtsgrundes der Staatshaftungsklagen und einer Verwaltungssteitesachen, in Forschung und Berichte aus dem ffentlichen Recht-Ged chtnisschrift für Walter Jellinek, 347.

[22]联邦社会法院审判集第41卷第260页及以下。

[23]联邦社会法院审判集第63卷第112页(114页及以下)。

[24]联邦社会法院审判集第32卷第60页(64页及以下)。以及Maier，Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch-Auswirkung der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts auf die Verwaltungst tigkeit der Rentenversicherungstr ger，SGb.1982，133。

[25]Menger, ber die Identit t des Rechtsgrundes der Staatshaftungsklagen und einer Verwaltungssteitesachen, in Forschung und Berichte aus dem ffentlichen Recht-Ged chtnisschrift für Walter Jellinek, 347.

[26]联邦社会法院审判集第55卷第257页。

[27]根据德国行政程序法第35条、社会法典第十编第31条，社会法意义上的行政行为是行政机关在公法领域针对个案作出的一种具有外部法律效力的高权措施。从构成上看，基本等同于中国行政法上的具体行政为行为。另见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2008年版，第174页。

[28]Menger, ber die Identit t des Rechtsgrundes der Staatshaftungsklagen und einer Verwaltungssteitesachen, in Forschung und Berichte aus dem ffentlichen Recht-Ged chtnisschrift für Walter Jellinek, 347.

[29]联邦社会法院审判集第55卷第257页。

[30]由于这种状态并非真实存在，只是一种对行政机关依法履行照顾义务后果的设想，因此联邦社会法院的判决中对此的描述都使用了虚拟式(笔者注)。见BSG vom 14.6.1962-4 RJ 75/60，SozR Nr.3 zu §1233.等等。

[31]联邦社会法院审判集第49卷第76页。

[32]Brugger, Der sozialrechtliche Herstellungsanpruch-Wildwuchs oder Baustein im System der Staatshaftung für rechtswidriges Verwaltungshandeln? A R Bd. 112(1987), S. 389.

[33]Kre el, Zum sozialrechtlichen Herstellungsanspruch, SGb. 1987， S. 313.

[34]参见行政法院法(VwGO，BGBl.I,2248)第40条第1句，社会法院法(SGG，BGBl. I，453)第51条，该二条款规定特别法可以将特殊的公法纠纷交由特别法院处理。而社会保障行政较一般行政活动的职务责任专业化程度更高，故交由普通法院审理不妥。

[35]与商业保险不同，德国社会保险通常遵循实物给付原则。以医疗保险为例，给付提供机构直接向参保人提供给付服务、药品，而非药费报销。相关费用由提供机构与社保机构直接结算。笔者认为，据我国新实施的《社会保险法》第29条规定的“基金直接结算”条款以及《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险的决定》和各地出台的规范性文件，可认为中国社会医保在基金支付部分遵循实物给付原则，个人账户支付采取货币给付(实时报销)。

[36]Funk, Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, Dang Verfs, 1981, S. 26/27.

[37]Caluwe, Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch, Berlin, 1992, S. 90.

[38]Ebsen, Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch-ein geglückter Rechtsfortbildung? In DVBl. , 1987, Heft 8, S. 389.

[39]Larenz, Kennzeichnen geglückter Rechtsfortbildungen, Karlsruhe, 1965, S. 13.

[40]罗文燕：“服务型政府与行政法转型”，载《法商研究》2009年第2期。

[41]这其中包括《社会保险业务档案管理规定》(试行)(2009年7月23日人力资源和社会保障部与国家档案局联合发布)、《关于开展社会保险业务档案管理达标验收工作的通知》(2010年6月10日人力资源和社会保障部发布)、《社会保险经办机构内部控制暂行办法》(2007年1月17日劳动和社会保障部印发)等等。

[42]信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，法律出版社2010年版，第257页。

[43]也有学者指出，鉴于社会保险权利兼有公、私法两方面的属性，因此在法律争议和救济途径上应当有所不同，若将传统法律救济的理念、原则、模式和规则套用在社会法争议的救济上，可能会影响救济的法律效果，进而影响社会法的价值和目标的实现。林嘉、张世诚主编：《社会保险立法研究》，法律出版社2011年版，第341页。笔者深以为然，从德国的司法实践来看，形成请求权从一开始即被视为社会法专有的制度，并极力避免将其扩大到所有的公法领域，才使得该制度获得了可操作性和长久的生命力。然而，建立专业的社保审判机构在我国并非一蹴而就的事情，在现行体制下，将具备公、私法不同性质的社保纠纷纳入行政审判和民事审判框架下亦不失为上策。

[44]徐以祥：“论社会保障制度中的可诉性公法权利”，载《法学杂志》2009年第12期。

[45]笔者通过万律中国法律法规双语数据库(WestLaw)搜到的相关案例共计五百余个，集中在养老待遇发放和参保关系接续的告知说明、基本医保主体身份变更引发的续保办理、工伤认定、失业保险发放的资格认定。

[46]见中国时刻网的专题报道http：//www.s1979.com/young/201212/zhc.html，(最后访问时间：2012年12月10日)。

[47]郑秉文：“中国社保‘碎片化制度危害’与碎片化冲动‘探微’”，载《甘肃社会科学》2009年第3期。

娄宇，对外经贸大学保险学院保险法与社会保障法研究中心讲师。

来源：《行政法学研究》2013年第1期