【摘要】 “六杀”与“七杀”是传统注释律学针对刑律中大量具体杀人犯罪行为及其处罚内容所做的学理概括与总结，二说见于宋代以后大量律学著作；当代学者延用此术语，大量辞书与教材在采用“六杀”与“七杀”之名的同时，明确指出二说乃是唐律立法所设；传统律学语境中的“六杀”与“七杀”作为学理解释，并不存在排他性内容；目前所见关于两者的若干种注解在基本内容一致的基础之上主要分歧在于擅杀、殴杀、劫杀是否应当包含于杀人犯罪行为及其处罚内容的类型化概括当中；从唐律及后世刑律中杀人罪立法的具体条文来看，擅杀归入故杀、殴杀归入斗杀，劫杀与谋杀、故杀等表述并列而呈现出独立形态，谋杀、故杀、劫杀、斗杀、戏杀、误杀、过失杀等“七杀”是传统注释律学长期发展逐渐形成的包容性与概括性更优的术语。
【中文关键词】 《唐律疏议》；六杀；七杀；注释律学
【全文】
目次
一、研究缘起
二、“六杀”与“七杀”的提出
三、“六杀”与“七杀”的性质
四、“六杀”与“七杀”的内容及其分歧
五、结语
一、研究缘起
杀人，是最古老的犯罪行为，规制杀人行为的条文是最古老的法律规范。以禁止杀人、处罚杀人者为基本内容的法律规范产生极早，从所见记载来看，这些法律规范的数量较多，与其他法律规范相比体系化程度也更加完备。如竹简秦汉律中所见针对不同杀人行为的描述及其相应处罚，从中皆能看出至迟于秦汉，杀人罪立法[1]在整个法律体系中已占有重要地位，并呈现出较之针对其他犯罪行为的立法更加完备的体系。与之相应，规制杀人行为的相关条文很早就被注释律学所关注。“这些罪名具有古老的历史，罚则相对稳定、合理，也为人们所熟知，容易成为比类、依据的标准或范例……长期磨琢出来且区划较细的罪名及其罚则，自然就被作为定型化了的典型来使用。”[2] “定型化了的典型”较之刑事法律规范体系内的其他“罪名”需要有更加抽象、概括的表述，“六杀”与“七杀”显然是针对法律规定的大量杀人行为所做的类型化概括。
关于“六杀”与“七杀”的概括可见于宋代以后的大量律学著作与官箴书中，如《刑统赋解》《吏学指南》《读律佩觽》与《福惠全书》等。当代学者在总结传统立法与律学成就时，延用此种概括，大量辞书中皆收有“六杀”与“七杀”词条，如《中华法学大辞典》《北京大学法学百科全书》《中国百科大辞典》等。另外，大量中国法制史教材，都在讲述唐代刑事法律制度相关内容时，将“杀人罪”作为唐代刑事立法的主要罪名，并明确指出“六杀”乃是唐律立法所设，甚至更加具体地指出此乃《贼盗律》《斗讼律》所做之划分。
从“六杀”与“七杀”的表述及其内容来看，有以下几点需要注意：首先，从现有材料来看，这种针对杀人罪立法所做的近似于现代刑法“类罪名”的概括始见于宋元时期的律学著作，后世仍沿袭此类表述；其次，律学著作中的“六杀”与“七杀”皆未包含排他性的表述，但“七杀”之说所见更为普遍；最后，也是最为值得注意的问题，当代辞书中兼有“六杀”与“七杀”之说，且大量注释内容明确指出此为唐律立法所设并为后世刑律沿用，中国法制史教材中仅见“六杀”，同样强调此为唐律立法之划分。基于此，我们的问题非常明确：“六杀”与“七杀”的性质究竟为何？两说究竟何者占优？就前者来说，若是立法语言或法律规范的明确划分，“六杀”与“七杀”自然非此即彼，并且判断标准应当是非常清晰的；若是学理解释，则没有严格意义上的是此非彼之问题，那么问题就转化为二说何者包容性与概括性更强。本文拟以“六杀”与“七杀”的表述为切入点，在梳理相关材料的基础之上对二说本质试做分析，并结合唐律条文将二说具体内容作进一步比照，最终就“六杀”与“七杀”的包容性与概括性试做评价。
二、“六杀”与“七杀”的提出
“六杀”与“七杀”之说主要见于传统律学著作、现代辞书与中国法制史教材当中[3]，不同出处所论之内容及其表述与侧重各有不同。从时间顺序来看，很容易发现其中的沿袭痕迹以及沿袭过程中针对具体内容的认识所产生的偏差。以下稍作梳理。
（一）律学著作中的“六杀”与“七杀”
《刑统赋解》中可见“七杀”之名：
夫制不必备也，立例以为总。
解曰：一部律义三十卷内有五刑、十恶、八议、六赃、七杀，合告不合告、应首不应首、合加不合加、合减不合减，制不倍细，俱在《名例》卷内以为总要也。[4]
“律义”一语值得注意，其表述重在“义”，即着重阐发律文所表达的含义，而不局限于“律文”的表述形式。五刑、十恶、八议、六赃之名于唐律中已有直接的表述，后世律典仍沿袭这些表述，因此，这些术语首先是律学家的学理解释，但这些学术语言来源于法律规范，同时也是立法语言；七杀以及合告不合告、应首不应首等术语则是对律文含义的概括，未必能于律内找到相同的表述形式。因此，这些术语是律学家针对法律规范内容的阐发与概括，未必是立法语言。相同用法可见杨维桢所作“沈氏刑统疏序”：“故五刑、十恶、八议、六赃、七杀之法或轻、或重、或减、或加，极平万变，通而者欲以索天下之情耳。”[5]将“七杀”与五刑、十恶、八议、六赃之语并列，所强调者乃其中之意，表达了这些术语、概念是对或轻、或重、或减、或加之万端情节的抽象与概括，并非指出这些术语的性质相同。
《刑统赋疏》中亦见“七杀”，作者将其中所包含的具体名目结合律文的规定作了比较细致的解释，解释过程中通过引述法律规范具体内容，强化了其解释内容与解释对象的一致性：
观其《刑统》诸条中或加或减，或重或轻，或轻罪变而从重，或重罪变而从轻，则可以见法之意，变而不穷也。姑举律内七杀一事，明之“杀人者斩”此是一定之律文，若执守其文，但杀人者皆处斩刑，则又不可。盖杀人之情轻重不同，故例有七色，是名七杀：谋杀、故杀、劫杀、斗杀、误杀、戏杀、过失杀。[6]
在明确指出“律内七杀一事”之后，作者通过引述了大量律文指出谋杀与劫杀出自《贼盗律》，故杀、斗杀、误杀、戏杀、过失杀出自《斗讼律》。但作者对于其所述之“七杀”的性质有非常清晰的认识：“着轻重不可易者，律之文也。变通也，变通不穷，随乎事者，律之意也。议法者，虽知律之文，要知律之意，虽知律之意，要知律之变。若徒守其文而不知其意，知其意而不知其变，则胶于一定之体而终无用也。盖律文明著者易见，法意变通者难穷。”作者还引述了傅霖之语，“律学博士傅霖云：见于文者，按文而可知；不见于文者，求意而后得。”[7]可见，“举律内七杀一事”的意图在于藉以说明“律之文”与“律之意”“律之变”，则“七杀”不妨看做对一定之文的阐发与概括，未必于律内尽见原文。
元代律学著作《吏学指南》亦见“七杀”之概括：
七杀，谋（二人对议。）故（知而犯之。）劫（威力强取。）斗（两怒相犯。）误（出于非意。）戏（两和相害。）过失（不意误犯。）[8]
徐元瑞之注解显然仍是着重于“义”的诠释，“七杀”之内，注解的重点是七种心态或犯罪主观方面，这七种心态自秦汉时期就被注释律学所关注。当然，竹简秦汉律中所见相关内容及含义未必与后世刑律完全一致。经由魏晋律学的进一步发展[9]，这些表示主观心态的术语在唐律乃至后世刑律中仍然得见。唐律及后世刑律条文中，谋、故、劫、斗、戏、误、过失七种表述以及内容皆可得见，但律文中未必存在“七杀”之名。
清代官箴书与律学著作中，仍见“七杀”之名，亦可见“六杀”之说：
《福惠全书•刑名部四》“人命上”：人命有真。有假。真者不离乎七杀。曰劫杀、曰谋杀、曰故杀、曰斗殴杀、曰误杀、曰戏杀、曰过失杀。……七杀之中惟谋、故、斗殴抵命。……以上据供七杀皆系平人之律以其所犯者多。故并拟之以为式。若其各杀律中。载所犯之条颇悉。如谋杀人律内、谋杀制使。及本管长官之类。岂常所经见者。且一切详具律例。未敢烦引。以滋冗厌。[10]
《读律佩觽》：……故明刑必本乎律天，天听高而体圆，故郊见乎圜丘，圆数六，莫极于五，故气至六而极。律历之数六，故律刑之数亦以六，六曹、六杀、六赃是也。[11]
清人有“七杀”与“六杀”二说，黄六鸿所述“七杀”从表述形式上来看是以清律为基础，我们自《大清律例》中的确也能看到各自对应的条文；王明德所述“六杀”，虽仍以清律为基础，但其内容显然是对律文的学理阐释。原因很简单：传统刑律极可能或者说必然受到了中国古代“天地观”“宇宙观”等观念的直接影响，但“天听高而体圆”等表述绝不是立法语言；同时，王氏以“律历之数六”为因，得出结论“故律刑之数亦以六”，此处，个人学理阐发的迹象非常明显。
宋元以来的律学著作与官箴书中见有大量关于“七杀”与“六杀”的注解内容，这些内容所表达的信息引起了我们的注意：首先，注释内容与法律规范原文紧密联系，引述律文并加以个人阐发的注解模式非常普遍；其次，所见的注解中“七杀”多于“六杀”；最后，也是最重要的一点，律学注解内容虽与律文紧密联系却从未指出“七杀”与“六杀”是立法所规定的内容，在此基础之上二说注解内容未见排他性表述。
（二）现代辞书中的“六杀”与“七杀”
20世纪80-90年代，中国大陆地区编写出版了大量辞书，涉及法律、法学的辞书中基本都收录了“六杀”与“七杀”词条。根据“中国知网百科”检索，收录“六杀”解释10种、“七杀”解释14种，各种解释分别出自19种现代辞书。[12]
各种辞书对“六杀”的解释基本一致，认为“六杀”基础上增加一种具体“罪名”即为“七杀”，多数认为增加“劫杀”，个别认为增加“擅杀”。具体解释内容方面，多数词条指出“六杀”“七杀”乃唐律所设，如：“历史上，将杀人罪归纳为七杀并以律定之，为唐朝。”[13]还有些词条内容直接指出其为唐律《贼盗律》《斗讼律》所做之划分，如：“《唐律疏议》中的《盗贼律》及《斗讼律》规定得较为详尽。”[14]个别辞书虽未直接表述“六杀”“七杀”为唐律所设，但在解释具体内容时引述了《唐律疏议》条文进行说明。如：“谋杀，即预谋杀人。唐律：‘谋杀人者徒三年，已伤者绞，已杀者斩。’”[15]不论是“六杀”还是“七杀”，辞书中绝大多数注解内容都强调了此种概括性表述定型于唐代，并为后世宋、元、明、清法律沿袭。也就是说，辞书中的注解已将“六杀”或“七杀”明确视作唐律中出现的立法语言。但注解内容中存在实质与形式两方面的问题未见辞书作者有所交代：实质方面，为何《唐律疏议》条文中未见“六杀”与“七杀”的表述？实际上这种概括性表述于后世律典中也未得见；形式方面，即使忽略实质方面的问题，为何立法会针对同一类犯罪行为做出两种概括性表述？[16]
（三）中国法制史教材中的“六杀”
目前，比较常见的中国法制史教材，既包括“统编教材”也包括各校自行编写的教材，少见“七杀”之语，皆采“六杀”之说。可以看出，中国法律史教材对于“六杀”的解释避免了辞书中将“六杀”与“七杀”定义为立法语言又并存二说所产生的形式方面的不足。以下略引教材中的典型内容，对其中“六杀”的内容稍作分析。
为了区分人命罪案的动机、情节和结果轻重，《唐律》把人命罪从技术上区分为“六杀”，以便更好实现罪刑相适应。所谓六杀，系指谋杀……故杀……斗杀……误杀……戏杀……过失杀……这类区分，今天看来或不无交叉重迭，但在当时反映了刑事立法的技术高度。[17]
关于杀人罪，唐代对封建刑法理论的最大发展，就是在《斗讼律》中区分了“六杀”，即所谓“谋杀”、“故杀”、“斗杀”、“误杀”、“过失杀”、“戏杀”等。[18]
依据杀人者实施杀人行为时的主观状况等情节，唐律将杀人罪分作六种：故杀、谋杀、斗杀、戏杀、误杀、过失杀。[19]
所见中国法制史教材当中，“六杀”的具体内容相同，但排序略有差异；相关内容高度一致的表述是将“六杀”限定于唐律，即“六杀”之设乃唐律中的具体规定；与辞书中的相关内容比较，教材中明确指出了“六杀”的划分标准，即“动机、情节和结果”或杀人者的“主观状况”。
经大致梳理，关于“六杀”与“七杀”的表述，所见最早者为宋元时期律学著作中的记载，后世律学著作与当代辞书、教材沿用；就数量来看，“七杀”之说更盛。传统律学著作中“七杀”之说虽多，但基本上呈现出“六杀”与“七杀”二说并存的局面，我们并未见到更多排他性的表述。现代辞书中，二说开始出现了撕裂的状态，论者多将“六杀”或“七杀”限定为唐律之划分，若是立法之设，“六杀”与“七杀”则只能非此即彼。所见中国法制史教材中，几乎一致采“六杀”之说，并沿用了部分辞书中的观点，明确指出“六杀”出自唐律《贼盗律》与《斗讼律》。至于教材为何对律学著作中所见更多的“七杀”之说视而不见，著者并未说明。“六杀”与“七杀”之所以存在此种局面与发展趋势，根源在于我们对之性质并未有深入辨析，若是立法语言，必然以法律规范的明确表述为主，只能非此即彼；若是学理概括，则二说并存甚至多说并存才是常态。基于此，下文将对“六杀”与“七杀”的性质及其分歧再做辨析。
三、“六杀”与“七杀”的性质
“六杀”与“七杀”皆为传统律学著作中常见的专门词汇，我们并未见到“六杀”与“七杀”在较为广泛的领域作为其他含义普遍使用的情况。[20]作为律学著作中针对法律规范所做的学理解释，有两方面问题值得思考：首先，这种学理性的解释来源于法律规范的具体内容，那么，学理解释与相关法律规定之间的关系以及两者之间的差别是需要探讨的前提性问题；其次，既然注释律学针对法律规范的具体内容形成了“六杀”或“七杀”的概括，那么，关于这种类型化概括的划分标准则是需要进一步探讨的问题。
（一）律学注释与立法语言之间的关系
传统律学著作中的专门术语与法律规范中的立法语言既存在区别又有密切的联系，注释律学中的内容是对法律规范的学理解释，解释过程中形成了大量的专门术语，这些表述形式或是直接来源于法律规范、直接借鉴立法语言，或是通过对法律规范内容的抽象、概括形成了新的术语。因此，并不是所有注释律学中的术语都是立法语言。
我们自律学著作中常见“六杀”“七杀”与其他律学专门词汇连用的表述，如《刑统赋解》：“一部律义三十卷内有五刑、十恶、八议、六赃、七杀，合告不合告、应首不应首、合加不合加、合减不合减，制不倍细，俱在名例卷内以为总要也。”[21]又《读律佩觽》：“律历之数六，故律刑之数亦以六，六曹、六杀、六赃是也。”[22]仅从表述形式来看，“七杀”“六杀”与“五刑”“十恶”“八议”“六赃”等术语性质等同。但略作比较，便很容易发现“六杀”“七杀”与其他术语的差异：“五刑”“十恶”“八议”等表述自汉律中便有比较清晰的制度渊源，经由魏晋南北朝至隋唐，这些术语在律文中皆有直接的规定；至于“六赃”，虽然唐代之前的律文中没有直接的表述，于唐律中已形成完备且体系化程度非常高的立法内容；但“六杀”与“七杀”的表述我们自法律规范、法典中从未见到。也就是说：律学著作中有一部分术语是对法典词汇、立法语言的诠释、说明，这些律学术语既是学术语言、亦是立法语言；律学著作中有一部分术语是作者对于具体法律规范或整个规范体系的抽象、概括，虽然其根源于成文法，但并不具有法律规范的性质，这部分术语可视作传统律学针对具体法律规范或整个规范体系的学理解释，其并非立法语言。
既为律学术语、又是立法语言的表述，可以“六赃”为例稍作说明。唐律中有关于“六赃”的明确规范内容，《唐律疏议•名例》“以赃入罪”条（33）《疏》议曰：“在律，‘正赃’唯有六色：强盗、窃盗、枉法、不枉法、受所监临及坐赃。自外诸条，皆约此六赃为罪。”[23]本条律《疏》对“六赃”略有说明，但对具体内涵未有比较清晰的解释，律学著作中会引述这些表述并针对需要进一步诠释。《刑统赋解》谓：“按《贼盗律》内强盗、窃盗，《职制律》内枉法、不枉法、受所监临，《杂律》内坐赃，此谓六赃也。”[24]《吏学指南》释“六赃”：“以强盗（比同强也。）以窃盗（比同窃也。）以枉法（比同枉法。）不枉法（受有罪人钱，判断不曲者。）受所监临财物（监临之官，不因公事，受所监临财物者。）坐赃（非监临主司，因事受财者。）”[25]其中不仅对“六赃”条目集中列举，还说明了处罚方式。当然，律学著作对于立法语言的诠释并非都是进一步说明，也有高度的凝练与总结。以“十恶”为例，《唐律疏议•名例》“十恶”条（6）律注中对各自恶名的解释已为详备，如“六曰大不敬。（谓盗大祀神御之物、乘舆服御物；盗及伪造御宝；合和御药，误不如本方及封题误；若造御膳，误犯食禁；御幸舟船，误不牢固；指斥乘舆，情理切害及对捍制使，而无人臣之礼。）”《吏学指南》中的概括极为简明：“大不敬（盗御物，无君臣之礼。）”[26]可以看出，《吏学指南》中对于“十恶”的注解与《唐律疏议》中的相关内容比较，基本内容高度相似，其中不能排除作者受到了《唐律疏议》的影响或直接借鉴了相关内容，但《吏学指南》中的注解显然更加精简与概括，这大概是为了使内容更加便于传播与诵读。
与“六赃”“十恶”等术语相比，“七杀”“六杀”的性质与之显然不同，最为直接的根据就是我们自法典中从未见到相关表述，唐律中没有，明、清律中仍然没有。这并不是“六杀”与“七杀”特殊，与之相似的律学术语还有很多，如“三父”“五父”“八母”“十母”等。唐律中对于继父、嫡母、继母、慈母、养母等含义有所表述与说明，《唐律疏议•名例》“称期亲祖父母等”条（52）：“其嫡、继、慈母，若养者，与亲同。”《疏》议曰：“嫡谓嫡母，……继母者，谓嫡母或亡或出，父再娶者为继母。慈母者，依《礼》：‘妾之无子者，妾子之无母者，父命为母子，是名慈母。’……”《唐律疏议•斗讼》“殴妻前夫子”条（333）《疏》议曰：“继父者，谓母后嫁之夫。”继父、继母等术语作为法律关系的主体，在律文中有直接的表述，但唐律中并未见其类型化的概括，关于其系统的概括与总结，即所谓的“五父十母”见于律学著作，《吏学指南》载：“五父，亲（谓生我身之父也。）养（谓继立我之父。遗抱者同。）继（谓父亡母再醮者。）义（谓受恩宠结拜之类。）师（谓受业之师也。）十母，亲（谓亲生我身者。）出（谓生我之身，为父离异者。）嫁（谓亲母因父亡改适者。）庶（谓母非正室而生我者。）嫡（谓我以妾所生，故以父正室曰嫡。）继（亲母已亡，父再娶者。）慈（谓妾无子，及妾之子无母，而父命为母者。）养（谓出继他人为子者。）乳（谓曾乳哺我身者。）诸（谓伯叔母之类统称。）”[27]将《吏学指南》中所概括的“五父”“十母”与唐律中的相关内容作一对照，《唐律疏议》中“继父”出现11次、“养父母”出现5次，亲父、慈父、师父皆未出现；亲母出现6次、庶母出现1次、嫡母6次、继母8次、慈母7次，未出现出母、嫁母、养母、乳母、诸母。[28]而就解释的内容来看，《吏学指南》作为律学著作显然更加注重诠释内容的可读性与传播性。这些源于法律条文的抽象与概括显然加入了作者的理解与学术观点，部分内容的产生可能是出于司法实践的需要，这些内容与法典中的法律规范内容并非严格的一一对应。对于这些术语，法典中并未有严格的表述，即其并非严格意义上的立法语言，在此意义上，其并不具备严格的法律效力。[29]
（二）“六杀”与“七杀”的划分标准
“六杀”与“七杀”基本内容一致，具体来说“七杀”包含了“六杀”。因此，二说的划分标准应该是一致的。从详细内容来看，各种杀人罪具体类型的表述沿袭了张斐《晋律注》中对于故、失、斗、戏、过失、谋等内容的解释。“张斐在《律解》中对一系列法律术语作出了明晰的解释，如‘故意’、‘过失’、‘斗杀’、‘戏杀’、‘造意’、‘谋’、‘群’、‘强盗’等等。对这些术语的规范性解释为后世注律者所沿用。”[30]其所解释的具体内容在《唐律疏议》中皆可得见，如“知而犯之谓之故”“两讼相趣谓之斗”“两和相害谓之戏”“不意误犯谓之过失”“二人对议谓之谋”。[31]张斐在注《晋律》的过程中以犯罪行为的立场，对行为人的罪过形式做了比较系统的判断，这种判断被后世刑律所沿袭，甚至是被唐律《律疏》所直接模仿。[32]因此，注释律学所见“六杀”与“七杀”的概括，是对杀人犯罪行为的类型化概括，这种类型化划分的主要标准是行为人的主观心态，具体来说即相对于犯罪行为本身而言的预谋内容、预谋程度与罪过形式。[33]简要归纳具体杀人犯罪行为在主观意图、罪过形式方面的内容：谋杀的杀人意图产生于具体杀伤行为之前，故杀的杀人之意图产生于行为过程中，斗杀、戏杀、过失杀、误杀未有直接的杀人意图。可见，“六杀”或“七杀”是以行为人的犯罪意图、主观恶性为标准所做的划分，律学著作中所见的具体杀人行为类型的排序恰好是从恶性最重的谋杀到完全无恶性的过失杀，这种排序反映了若干种具体杀人犯罪行为类型之间的逻辑关系。
四、“六杀”与“七杀”的内容及其分歧
自宋元及后世律学著作到当代大量辞书与教材，所见“七杀”与“六杀”内容的沿袭与变化痕迹比较清晰。传统注释律学的语境当中，二说是律学家针对法律规范内容的理解与概括，虽然“七杀”之说较盛，但仍未含有排他性表述。当代辞书当中，将二说皆表述为立法语言，且多数注释明确将其限定为唐律《贼盗》与《斗讼》两篇之规定，这本来就存在逻辑上的缺陷，立法针对杀人犯罪行为不可能做出两种截然不同的类型化表述。中国法制史教材当中的内容克服了辞书中的缺陷，明确指出唐律立法直接规定了“六杀”，其说显然是沿袭了注释律学中的内容，但教材著者并未说明为何对其中出现更多的“七杀”视而不见。从“六杀”与“七杀”的具体内容来看，“七杀”的内容包含了“六杀”，二说对于谋杀、故杀、斗杀、戏杀、误杀、过失杀等内容基本没有分歧。[34]争议的焦点主要在于是否应将擅杀、殴杀、劫杀等内容纳入杀人罪类型化的概括当中。以下针对具体内容试做分别说明。
（一）擅杀
传统律学著作中，未见将擅杀作为“六杀”或“七杀”之一的观点，此种观点多见于当代辞书，其中认为擅杀是“未经官府允许而私自处决犯人”[35]或“擅自杀死有罪的人或受其监管的人”[36]。将擅杀归于“六杀”或“七杀”之一应当是根源于秦汉律中的相关内容，擅杀的表述在竹简秦汉律中比较常见，用以指称一种具体的杀人行为，一般指超越法定权限或程序而擅自实施的杀害行为。秦汉律中所见的擅杀皆为父母、主人杀害子女、奴婢，未见常人之间擅杀的内容。如睡虎地秦简《法律答问》：“擅杀子，黥为城旦舂。”[37]又：“士五（伍）甲毋（无）子，其弟子以为后，与同居，而擅杀之，当弃市。”[38]唐律条文中并没有“擅杀”的表述[39]，从犯罪主观心态具体内容的角度来分析，秦汉律中擅杀的含义与贼杀非常相似；唐律中相关杀人行为皆作为故杀来处罚。因此，秦汉时期的擅杀应当是贼杀的特殊形式，唐律中关于父母与主人故杀、殴杀子女与奴婢的规定明显沿袭了秦汉律中“擅杀”定罪量刑方面的相关内容。[40]但这部分定罪量刑的具体条文在杀人犯罪行为“类型化”之后已属“故杀”的内容，不应当与谋杀、故杀等术语并列。
值得注意的另一个问题是“擅杀”在清律中大量出现，《大清律》“夜无故入人家”条、“夫殴死有罪妻妾”条、“父祖被殴”条、“罪人拒捕”条律文中“擅杀”共出现9次，另有条例中所出现的“擅杀”逾50次。以清律律文中出现的“擅杀”为例，我们可以对之内容稍作分析。《大清律》“夜无故入人家”条载：
凡夜无故入人家内者，杖八十。主家登时杀死者，勿论。其已就拘执，而擅杀伤者，减斗杀伤罪二等。至死者，杖一百，徒三年。[41]
清律中“擅杀”的含义与秦汉律中所见一致，律文中“擅杀伤”与“减斗杀伤罪二等”连用，似乎在形式上强化了其独立的定罪量刑意义。但此表述或用语是否必要？这种表述又如何产生？将之与唐律相关条文对比我们会有进一步的认识，《贼盗》“夜无故入人家”条（269）载：
诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论；若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。其已就拘执而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者加役流。
《疏》议曰：“已就拘执”，谓夜入人家，已被擒获，拘留执缚，无能相拒，本罪虽重，不合杀伤。主人若有杀伤，各依斗法科罪，至死者加役流。
清律量刑明显重于唐律，唐律该条起刑点为笞四十，清律中已变为杖八十。除去量刑方面的差异，清律与唐律条文相比，最大的区别是对具体犯罪行为列举的精细化，甚至出现了繁琐的趋势。清律于“已就拘执”之后增加“而擅杀伤者”一语，但从所增加文字的含义来看，已完全包含在唐律律《疏》对“已就拘执”的解说当中。也就是说，清律所增加的“而擅杀伤者”，似乎对于条文表述的含义没有直接的作用，只是对于唐律条文本身已包含的内容用一个新的说法明确指示而已。清人薛允升谓：“杀名有六，谓谋、故、斗、戏、误及过失也，自唐已然。加以疯病杀，则杀有七矣。再加以擅杀，则杀有八矣。均与唐律不符。”[42]初看薛氏之语，似乎是将疯病杀、擅杀与“六杀”并列而成“八杀”，但结合上述唐、清律内容来看，薛氏指出的“擅杀”之名“与唐律不符”可能隐含着对清律的批评之意。至于“疯病杀”，也难与“六杀”或“七杀”并列。“六杀”或“七杀”划分的主要标准是犯罪主观心态，对此，张斐《晋律注》“释名”已表达的非常清晰，后世律学著作在此基础之上对于各种心态的注解逐步深入、细致。“疯病杀”之“疯病”似难归入犯罪主观心态之范畴，以现代刑法理论分析，应当是属于无责任能力或限制责任能力人所实施的行为，这显然与“六杀”不一致。因此，薛允升此处之观点本质上仍为“六杀”之说。基于传统刑律客观具体、一事一例的立法体例，立法对于犯罪行为的描述与列举呈现出更加细致的趋势，法律条文也愈加庞杂，对于一类犯罪行为的概括也会呈现出不周备的情况。我们已看到，明清律中溢出“六杀”或“七杀”的内容逐渐产生，这也是传统刑律发展的必经阶段。
（二）殴杀
传统律学著作中，见有“斗殴杀”的表述，亦有将“殴杀”独立为“六杀”或“七杀”之一的观点，现代学术著作中见有赞同此说者。[43]
“斗殴杀”实质上是“斗杀”的不同表述，并未对“六杀”或“七杀”提供新的内容，唐律条文中有多处“斗殴杀”与“斗杀”通用的表述，如《斗讼》“斗殴杀人”条（306）：“诸斗殴杀人者，绞。以刃及故杀人者，斩。虽因斗，而用兵刃杀者，与故杀同。（为人以兵刃逼己，因用兵刃拒而伤杀者，依斗法。）”《疏》议曰：“斗殴者，元无杀心，因相斗殴而杀人者，绞。以刃及故杀者，谓斗而用刃，即有害心；及非因斗争，无事而杀，是名‘故杀’：各合斩罪。‘虽因斗而用兵刃杀者’，本虽是斗，乃用兵刃杀人者，与故杀同，亦得斩罪，并同故杀之法。注云‘为人以兵刃逼己，因用兵刃拒而伤杀’，逼己之人，虽用兵刃，亦依斗杀之法。”其中“斗殴杀人”“斗法”“斗杀之法”所表达的含义显然是相同的。
“殴杀”的表述则是将“斗”与“殴”分离，突出了殴打致人死亡这一行为过程中的不同阶段及其危害结果。唐律中，“斗”与“殴”乃斗杀行为之不同发展阶段，《斗讼》“斗殴以手足他物伤”条（302）载：“诸斗殴人者，笞四十；（谓以手足击人者。）伤及以他物殴人者，杖六十；（见血为伤。非手足者，其余皆为他物，即兵不用刃亦是。）伤及拔发方寸以上，杖八十。若血从耳目出及内损吐血者，各加二等。”结合律《疏》中的内容，可以清晰地看出唐律立法对于“斗殴”根据行为过程发展的不同阶段及其危害结果分别量刑的内在逻辑。斗乃殴之起点，殴乃斗之发展。而“斗杀”状态则必定为殴之或然结果。沈家本谓：“相争为斗，相击为殴，……凡斗殴杀人者，此往彼来，两相殴击，……”[44]可见“斗”仅指言语之冲突，未有实际伤害行为之发生，而“殴”则有互相击打之实害行为。至于斗、殴两者的内在联系，王明德曰：“斗，则不过怒目相视，口舌相争，手足作势，或彼此相扭，而不相捶击，或彼来此拒，而不交手，又或彼去此追，而恶语相激，则皆谓之斗。若殴则手足及身，木石金刃相击矣。世或有斗而不殴者，断未有殴而不斗者矣。”[45]可见斗、殴并非孤立，而是同一行为之先后发展阶段，在对“斗杀”行为做法律评价时，由“斗”至“殴”的转化则为必然。仅有言语冲突，除双方有特定身份关系外，一般不作为法律评价的对象。因此，“斗”与“殴”仅是同一伤害行为的不同阶段，不宜作为截然相异的罪名与犯罪行为来理解，更不宜将其作为独立的定罪量刑单位来评价[46]，自然，殴杀也不应当与故杀、斗杀等并列。
（三）劫杀
宋元明清律学著作中皆有将劫杀纳入“七杀”的观点，现代辞书中，采此说者亦不鲜见。将“劫杀”纳入唐律乃至后世刑律中针对杀人犯罪行为的类型化概括最大障碍在于其并未出现于律文当中，即唐律中并未有针对劫杀科刑的条文。对此，我们需要进一步探讨。
唐律中并未有“劫杀”之语，甚至律文中“劫”的相关表述也不多，《贼盗》“劫囚”条（257）中的“劫囚”与“强盗”条（281）中的“劫掠取财”是集中体现“劫”的两类犯罪行为：
《贼盗》“劫囚”条（257）：诸劫囚者，流三千里；伤人及劫死囚者，绞；杀人者，皆斩。（但劫即坐，不须得囚。）
《贼盗》“强盗”条（281）：诸强盗，不得财徒二年；一尺徒三年，二匹加一等；十匹及伤人者，绞；杀人者，斩。（杀伤奴婢亦同。虽非财主，但因盗杀伤，皆是。）其持仗者，虽不得财，流三千里；五匹，绞；伤人者，斩。
从这两条律文中，我们可以清晰地看到唐律对于“劫”犯罪的详细科刑情况。对于“劫囚”，若劫非死罪囚，处以流三千里之刑；若劫死罪囚，处以绞刑，此处只要求着手实施“劫”之行为即处罚，不需要出现任何犯罪结果，若是出现致人伤亡之结果，则属处罚之“加重情节”。“劫囚”过程中致人伤害，处以绞刑；“劫囚杀人”，皆斩。其中的“劫囚杀人”就是我们所说的“劫杀”，只是律文在叙述罪状时，将“杀人”作为加重情节最后做单独列举。对于“强盗”，根据是否得财、是否持杖、是否造成杀伤予以不同处罚，“强盗杀人”在律文中同样是作为加重情节来描述的[47]，尤其需要注意的是《贼盗》“强盗”条（281）中实际上并没有对于“强盗持杖杀人”行为的处罚，仅规定了“伤人者，斩。”若是将目光局限于律文的明确规定，是否意味着“强盗持杖杀人”不予处罚？答案当然是否定的。实际上，唐律中与之类似的情况尚有不少，如《名例》“断罪无正条”条（50）载：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”《疏》议曰：“案《贼盗律》：‘谋杀期亲尊长，皆斩。’无已杀、已伤之文，如有杀、伤者，举始谋是轻，尚得死罪；杀及谋而已伤是重，明从皆斩之坐。”戴炎辉认为此乃“唐律常用技术”。[48]薛允升谓“唐律只言谋杀期亲尊长等项者皆斩，而无已伤已杀之文，亦无谋杀祖父母、父母罪名，盖罪至于皆斩，法已尽矣。且逆伦大变，律不忍言也”。[49]从中我们大概能看出，律文中未有明确表述的内容，并非皆是律中没有规定或者不予处罚，必须结合立法技术与法制观念对罪刑关系即犯罪行为与法定刑之间的一一对应关系做深入分析。
另外，我们自唐宋传世文献中见到大量关于“劫杀”的记载，“八月乙卯，诏……大赦天下。其谋杀、劫杀、造伪头首并免死配流岭南，官典受赃者特从放免。”[50]又：“二月壬申朔……诏：京城天下系囚，除官典犯赃、持仗劫杀、忤逆十恶外，余罪递减一等，犯轻罪者并释放。”[51]将劫杀与谋杀、故杀、斗杀、官典犯赃、忤逆十恶等罪名、罪行并列使用，说明其应当具有相同的性质，即这些术语在法律规范中应当具有相同的地位。尤其是我们还见到了劫杀与谋杀、故杀等合成的表述：
己未，日南至，有事南郊，大赦，十恶、故劫杀、官吏受赃者不原。[52]
九月丙午，以岁无兵凶，除十恶、官吏犯赃、谋故劫杀外，死罪减降，流以下释之，……[53]
五月丁卯，诏天下死罪减一等，流以下释之，十恶至死、谋故劫杀、坐赃枉法者论如律。[54]
“故劫杀”或“谋故劫杀”的表述进一步证实了劫杀应当与谋杀、故杀具有相同的性质。从唐律具体法律规范的内容、立法技术以及传世文献的记载来看，劫杀与谋杀、故杀等术语具有相同的性质，将之作为“七杀”的组成部分应当符合立法原意。[55]
五、结 语
“六杀”与“七杀”本质上并非立法语言，因为我们自唐代及后世刑律中从未见到相关表述。二说只是传统律学著作中针对法律规范内容所作的学理解释，具体来说即针对杀人犯罪行为类型化的概括。这种类型化概括的划分标准是具体杀人行为的主观心态。所见律学著作中，“七杀”之说盛于“六杀”，但在传统律学的语境之下，二说长期并存。现代辞书中，“七杀”与“六杀”的注解内容开始出现矛盾，矛盾出现的根源是注释者在对二说性质没有深入辨析的基础之上盲目袭用了传统律学著作中的相关内容。中国法制史教材对“六杀”之说全盘采用，但未对“七杀”之说有所辨析，这可能是在未深究二说本质基础上的进一步“走偏”。将“六杀”与“七杀”的具体内容作比照分析，可以比较清晰的看到：谋杀、故杀、劫杀、斗杀、戏杀、误杀、过失杀是传统注释律学长期发展过程中逐渐形成的概念，是律学家对于纷繁复杂的杀人犯罪行为高度抽象的概括与总结，是“定型化了的典型”，此说不仅是针对唐律立法内容所作的较为全面的概括，也对后世立法产生了比较大的影响。“七杀”较之“六杀”具有更优的包容性与概括性，并长期存在于注释律学的语境当中。
【注释】 *吉林大学理论法学研究中心/法学院教授，法学博士。
本文系吉林大学科学前沿与交叉学科创新项目“唐律中的‘罪名’：立法的语言、核心与宗旨”（2017QY025）阶段性成果。
本课题研究得到霍英东教育基金会资助。
[1]所谓“杀人罪立法”或应表述为“针对杀人犯罪行为的立法”更为准确，因为中国古代的“罪名”一语并非如现代刑法中的“罪名”一样，是“高度概括某类犯罪、某类罪中某节犯罪或者某种犯罪本质特征，是某类犯罪、某节犯罪或者某种犯罪的称谓。”李希慧：《罪状、罪名的定义与分类新论》，《法学评论》2000年第6期，第45页。中国古代刑律中的“罪名”作为立法语言比较集中、系统的出现于唐代，含义为法律条文对犯罪行为及其定罪量刑具体方面内容的列举。目前，法律史学界并未对“某种具体犯罪行为”与“某罪名”作详尽辨析，故为避免表述与已有相关研究成果不一致而带来理解上的分歧，形式上仍沿用“杀人罪立法”，但表意所指乃是“针对杀人犯罪行为的立法”。参见刘晓林：《唐律中的“罪名”：立法的语言、核心与宗旨》，《法学家》2017年第5期，第80-81页。
[2]霍存福、丁相顺：《〈唐律疏议〉“以”“准”字例析》，《吉林大学社会科学学报》1994年第5期，第45页。
[3]现代学术著作中，涉及到“六杀”与“七杀”的内容并未超出传统律学著作与现代辞书中的概括，如韩国学者韩相敦认为“传统刑律中杀伤罪的骨干为谋、故、斗殴、戏、误、过失杀等六杀”。参见〔韩〕韩相敦：《传统社会杀伤罪研究》，辽宁民族出版社1996年，“内容提要”。蔡枢衡认为：“……杀人为谋杀、故杀、斗杀、殴杀、戏杀、误杀、过失杀等七种”。蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年，第149页。刘晓林认为唐律中的杀人罪分为：谋、故、劫、斗、戏、误、过失，划分依据以行为人主观心态为主。参见刘晓林：《唐律“七杀”研究》，商务印书馆2012年，第12页。与此相应，还有大量法律史专业博、硕士学位论文亦对“六杀”与“七杀”有所涉及。鉴于学术著作与学位论文中的相关内容更加倾向于自主研究，且就“六杀”与“七杀”表述自身的分析并未超出传统律学著作与现代辞书、教材，故不再专门梳理。
[4]（宋）傅霖：《刑统赋解》（卷下），（元）郄□韵释、（元）王亮增注，载杨一凡编：《中国律学文献（第一辑）》（第一册），黑龙江人民出版社2004年，第85-86页。
[5]（元）沈仲纬：《刑统赋疏》，载同上注，杨一凡编书，第295-296页。
[6]同上注，（元）沈仲纬文，第310-311页。
[7]同上注，（元）沈仲纬文，第310、314页。
[8]（元）徐元瑞等：《吏学指南（外三种）》，杨讷点校，江苏古籍出版社1988年，第60页。
[9]从徐元瑞的注释内容中能明显看到张斐《晋律注》的痕迹，张斐谓：“其知而犯之谓之故，意以为然谓之失，……两讼相趣谓之斗，两和相害谓之戏，无变斩击谓之贼，不意误犯谓之过失，……二人对议谓之谋……不和谓之强，攻恶谓之略，……取非其物谓之盗，……凡二十者，律义之较名也。”参见（唐）房玄龄等：《晋书》卷三十《刑法志》，中华书局1974年，第928页。
[10]（清）黄六鸿：《福惠全书》卷十四，康熙三十八年金陵濂溪书屋刻本。《中国古代法学词典》与《百科合称辞典》皆引《福惠全书》中“七杀”之说。参见高潮、马建石主编：《中国古代法学辞典》，南开大学出版社1989年，第241页；袁世全主编：《百科合称辞典》，中国科学技术大学出版社1996年，第574-575页。
[11]（清）王明德：《读律佩觽》，怀效锋等点校，法律出版社2001年，“本序”第5页。
[12]这些辞书具体包括：《中华国粹大辞典》《中国古代法学辞典》《中华法学大辞典•法律史学卷》《法学大辞典》《北京大学法学百科全书（中国法律思想史•中国法制史•外国法律思想史•外国法制史）》《中国百科大辞典》《中国古代生活辞典》《刑事法学词典》《中华实用法学大辞典》《法律文书大词典》《中国古代法学辞典》《中华文化制度辞典•文化制度》《中国成人教育百科全书•政治•法律》《中国劳改学大辞典》《法学大辞典》《百科合称辞典》《中国古代典章制度大辞典》《犯罪学大辞书》《刑事法学大辞典》《人类学辞典》《中华实用法学大辞典》。其中有五种辞书同时收录了“六杀”与“七杀”词条，即：《中国古代法学词典》《法学大辞典》《北京大学法学百科全书（中国法律思想史•中国法制史•外国法律思想史•外国法制史）》《中国百科大辞典》《法律文书大词典》。“六杀”检索地址：中国知网，http://kns.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx，2017年10月1日访问。“七杀”检索地址：中国知网，http://kns.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx，2017年10月1日访问。
[13]中国劳改学会编：《中国劳改学大辞典》，社会科学文献出版社1993年，第3页。
[14]李鑫生、蒋宝德主编：《人类学辞典》，华艺出版社1990年，第528-529页。
[15]邹瑜、顾明总主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年，第270页。
[16]《中国百科大辞典》与《中华实用法学大辞典》不仅同时收录了“六杀”与“七杀”词条，并在“六杀”词条中明确标识具体内容详见或参见“七杀”，这似乎是说唐律立法存在相互矛盾且重复的规定内容。
[17]范忠信、陈景良主编：《中国法制史》，北京大学出版社2007年，第294页。
[18]曾宪义主编：《中国法制史》，北京大学出版社、高等教育出版社2013年，第161页。此说的另一疏漏在于将“七杀”解释为唐律《斗讼律》的区分，而详究唐律，集中规定谋杀的主要律文皆出现于《唐律疏议•贼盗》，如：“谋杀制使府主等官”条（252）、“谋杀期亲尊长”条（253）、“部曲奴婢谋杀主”条（254）、“谋杀故夫祖父母”条（255）、“谋杀人”条（256）。
[19]朱勇主编：《中国法制史》，高等教育出版社2017年，第154页。
[20]需要注意的是“七杀”也有做其他含义使用的情况，即与“七煞”通用。《中国方术大辞典》载：“即七煞。选择家、星命家认为是极凶之煞。七杀为八字星命术中‘六神’之一。指其他各干支中能克制本命五行之同性五行，即所谓‘克我’。宋徐子平《珞琭子三命消息赋注》卷上‘河公惧其七杀’句注：‘假令丙日生人，逢亥七煞，亥中有壬，丙见壬为七煞。丁到子位，甲到申，辛到午，壬到巳，戊到寅，己到卯，庚到巳，皆为七煞之地，主有灾。如当生元有七煞，运更相逢，即重矣，不利求财，主有灾；如当生岁、月、日、时元无七煞，则灾轻。’又，‘六害之徒，命有七伤之事’句注：‘六害中逢七杀，克我者凶。’”参见陈永正主编：《中国方术大辞典》，中山大学出版社1991年，第315页。但“七煞”之说在传统律学著作中未见，同时，“七杀”与其他词汇通用的情况仅此一处。
[21]同前注[4]，（宋）傅霖书。
[22]同前注[11]，（清）王明德书，“本序”第五页。
[23]本文所引唐律条文皆出自（唐）长孙无忌等：《唐律疏议》，刘俊文点校，中华书局1983年。以下再出现唐律原文者，仅标明篇目、条标及总条文数，为避繁杂，不再一一注明出处。
[24]同前注[4]，（宋）傅霖书（卷上），第36页。
[25]同前注[8]，（元）徐元瑞等书，第60-61页。
[26]同前注[8]，（元）徐元瑞等书，第59页。
[27]同前注[8]，（元）徐元瑞等书，第85-86页。
[28]从字面检索，养母并未出现，但“养父母”共出现5次，具体为《户婚》“养子舍去”条（157）3次、《斗讼》“告祖父母父母”条（345）2次。
[29]当然，并不排除一些注释律学的成果被官方认可而在司法实践中具有一定程度的法律效力甚至被立法吸收的情况，如《元典章•礼部三•丧礼》中见有三父八母服图，明、清律典篇首亦可见。我们在这里说其不具有法律效力是立足于法律规范文本的分析，并藉以区分学术语言与立法语言。
[30]怀效锋：《中国传统律学述要》，载何勤华编：《律学考》，商务印书馆2004年，第2-3页。
[31]同前注[9]，（唐）房玄龄等书。
[32]参见〔日〕中田熏：《论支那律令法系的发达——兼论汉唐间的律学》，何勤华译，载同前注[30]，何勤华编书，第83页。
[33]参见同前注[3]，刘晓林书，第178页。
[34]所见唯一分歧内容仅在于局部排序，主要体现为戏杀与误杀的先后顺序。
[35]史仲文、胡晓林主编：《中华文化制度辞典•文化制度》，中国国际广播出版社1998年，第359页。
[36]袁世全、冯涛主编：《中国百科大辞典》，华厦出版社1990年，第260页。
[37]睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简•释文》，文物出版社1990年，第109-110页。
[38]同上注，睡虎地秦墓竹简整理小组书，第110页。
[39]《唐律疏议》中仅有一处关于“擅杀”的表述，但其含义并非秦汉律中的“擅杀”，《贼盗》“谋叛”条（251）律《疏》载：“既肆凶悖，堪擅杀人”。这里的“擅杀”仅表示随意的杀人，并无犯罪对象等方面的限制，也不是一个固定的罪名。
[40]参见刘晓林：《秦汉律中有关的“谒杀”“擅杀”初考》，《甘肃政法学院学报》2013年第5期，第89页。
[41]（清）沈之奇：《大清律辑注》，怀效锋等点校，法律出版社2000年，第634页。
[42]（清）薛允升：《读例存疑》（重刊本），黄静嘉编校，（台湾地区）成文出版社1970年，第863-864页。
[43]参见同前注[3]，蔡枢衡书，第149页。
[44]（清）沈家本：《历代刑法考》（四），《论故杀》，邓经元、骈宇骞点校，中华书局1985年，第2065页。
[45]同前注[11]，（清）王明德书，第71页。
[46]参见刘晓林：《唐律“斗杀”考》，《当代法学》2012年第2期，第28页。
[47]唐律中与之类似的内容还有谋叛（率部众攻击掠夺）杀人、略人略卖人而杀人，参见刘晓林：《唐律“劫杀”考》，《华东政法大学学报》2011年第4期，第50-51页。
[48]戴炎辉：《唐律各论》，成文出版社有限公司1988年，第357、359页“（注）”。
[49]（清）薛允升：《唐明律合编》，怀效锋、李鸣点校，法律出版社1999年，第472页。
[50]（后晋）刘昫等：《旧唐书》卷七《睿宗本纪》，中华书局1975年，第157-158页。
[51]同上注，（后晋）刘昫等书卷一八《武宗本纪》，第609页。
[52]（元）脱脱等：《宋史》卷二《太祖本纪》，中华书局1977年，第34页。
[53]同上注，（元）脱脱等书卷五《太宗本纪》，第76页。
[54]同上注，（元）脱脱等书卷六《真宗本纪》，第112页。
[55]《元典章•刑部四》“诸杀一”中明确包含了：谋杀、故杀、斗杀、劫杀、误杀、戏杀、过失杀；“诸杀”中所包含的杀亲属、杀卑幼、奴杀主、杀奴婢娼佃、因奸杀人、老幼笃疾杀人、医死人、自害、杂例等处罚内容也明显是以前述“七杀”为比照对象。虽然就性质来说，《元典章》与律典仍有不同，但这至少为我们认识“七杀”提供了一些间接材料。参见陈高华等点校：《元典章》（三），天津古籍出版社、中华书局2011年，第1427页。
【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 6
