【摘要】 消费者权益具有整体性和社会公共性，垄断行为对消费者权益的侵害必然涉及对社会公共利益的侵害，建立反垄断民事公益诉讼对消费者权益予以救济具有正当性。总体而言，应以消费者剩余标准来确定反垄断民事公益诉讼的受案范围。公益诉讼人涉及原告资格问题，从既有制度来看，检察机关和消费者协会应当享有公益诉讼人资格。反垄断行政主管机构应当通过行政执法来规制垄断行为，而不应介入公益诉讼。从趋势上看，应当将消费者个人逐步纳入反垄断的公益诉讼人之中。禁令和认定合同无效为主、兼顾损害赔偿是反垄断民事公益诉讼的诉讼请求。在损害赔偿方面，应当坚持三倍损害赔偿及判决前利息的惩罚性赔偿制度。

【中文关键词】 反垄断；民事公益诉讼；受案范围；惩罚性赔偿

消费者权益保护法的部门法属性一直纠缠于民法与经济法之间，事实上，现代消费者权益保护法的内容是由私法和经济法两种不同的制度范式构成的{1}。然而，从实体法角度来看，对消费者和经营者之间权利义务的倾斜性配置并未改变其法律关系的私法性质，经济法属性并不突出；从程序法角度看，消费者权益的救济机制仍然被归入普通民事诉讼，经济法属性未曾展现。消费者权益保护法并非专指某一部具体法律，而是由一系列旨在保护消费者权益的法律法规所构成的制度系统。这一制度系统所确认的消费者权益，有些可以通过普通民事诉讼得到救济，有些却无法从中得以救济。尤其是在市场经济发展中日益泛滥的垄断行为，已经成为侵害消费者权益的常见行为，但消费者却无法通过既有的诉讼机制得到充分救济。如果经济法领域无法提供一套有效的诉讼机制对消费者予以救济，那整个消费者权益保护法的制度系统无疑只能单腿行进。庆幸的是，新修订的《民事诉讼法》55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”这一规定确立了消费者权益保护的公益诉讼机制，但公益诉讼是否适用垄断行为以及如何具体适用还存在诸多问题亟待厘清。

一、何以将公益诉讼嵌入反垄断领域消费者权益的保护机制

(一)垄断行为所致损害的社会公共性：消费者之维

对于消费者权益是否构成反垄断法所要保护的法益，还存在一些不同的声音。有观点认为，消费者利益的保护，虽属反垄断法律立法目的，但不属于政策上优先地位，因此不能列为反垄断法律直接保护的法益{2}。对于这类主张，不少学者进行过反驳，比如颜运秋教授曾批判性指出：“传统观点认为，反垄断法的目的只在于维护有效的公平竞争秩序，但相对于保护消费者权益的终极目的而言，这种目的只是工具性的。”{3}消费是一切经营行为的最终目的，对垄断行为的规制固然是为了营造良好的市场环境，但最终都是为了使资源得到最有效的利用，让有限的资源带来最大的消费价值。而且，垄断行为与消费者损害之间的因果关系并非都是间接的，有些垄断行为(比如滥用市场支配地位)本身就直接侵害了消费者的权益。从市场经济的角度看，也正是消费者的自由选择与自主消费促进了统一开放、竞争有序的市场体系的形成，这是使市场在资源配置中起决定性作用的重要基础{4}。就整体而言，垄断行为给消费者所造成的损害具有明显的社会公共性。

垄断行为所致损害社会公共性的表现之一是损害的发散性。所谓发散性侵害，即某一违法或不正当行为发散性地对归属特定集体的所有成员的权利或法益形成了一致性侵害{5}。垄断经营者的实施对象不会直接针对个人消费者，而是发散性地辐射到该垄断行为涉及的全体消费者[1]。大部分情况下(如固定价格行为)价格并没有偏离市场价格水平，或者在不公平定价中并未达到超高标准，此时最主要的影响是对消费者选择权的限制，进而导致社会总需求的减少。由于购买商品或接受服务的消费者是不确定的，可能是部分消费者发生了交易，部分消费者还没有发生交易，所以垄断行为侵害消费者利益时，侵害的是所有可能购买商品或接受服务的消费群体，而侵害结果极不确定。这便是对垄断行为可能涉及的全体消费者的权益的一致性侵害。

垄断行为所致损害社会公共性的表现之二是损害的非经济性。非经济性侵害是指垄断经营者在实施垄断行为时，很少以直接从消费者处攫取经济利益为直接目的，而是通过限制或剥夺消费者的选择权或公平交易权来实现自己获取高额利润的目的。比如固定价格行为，表面上是经营者对价格达成的统一协议，其直接效果是消除竞争者的价格竞争。固定价格的结果可能助推价格上涨，将可能侵犯消费者的公平交易权，而消除价格竞争本身也构成对消费者的价格选择权的剥夺。如2009年几大航空公司推出统一机票打折标准后，机票价格均有10%的上涨{6}，众多需选择飞机出行的消费者无法享受低价机票的优惠待遇，还有一部分消费者则不得不放弃飞机出行这种方式。无论垄断行为是否对消费者实施，是否造成消费者的直接经济损失，这种对自由选择权或公平交易权的限制本身就构成非经济性侵害。

(二)公益诉讼契合反垄断法保护消费者权益的宗旨

自1890年《谢尔曼法》实施以来，维护公平自由的竞争秩序、提高经济效益、保护中小企业利益和提高消费者福利构成了反垄断法多元化价值目标体系。殊不知，反垄断法正是通过对竞争秩序的维护和经济效率的提高，将产品和服务的价格水平保持在竞争水平上，让消费者得到更多质优价廉的产品和服务，以实现对消费者权益的保护。纵观各国反垄断立法，无不体现这一宗旨。美国《谢尔曼法》《克莱顿法》和德国《限制竞争法》都强调竞争政策以维护公众消费者利益为目的。1990年的《加拿大竞争法》第1条规定，“本法的目的在于保护和鼓励加拿大的竞争，以提高加拿大经济的效益和适应能力，增加加拿大对世界市场的参与机会，同时确认其他国家在加拿大参与竞争，保障中小企业有参与加拿大经济发展的公平机会，使消费者能够承受价廉物美的服务。”我国《反垄断法》1条也开宗明义地规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”

将保护消费者权益作为反垄断立法的宗旨，可以认为是各国的普遍做法。对于消费者权益的保护，有学者提出了“消费者权”这一新的理论范畴，并认为：“消费者权表现出整体性、人权性、规制性、不对等性等特征，消费公益诉讼是消费者权的有效法律救济途径，其区别于民事权利救济模式。”{7}如果承认消费者权，尤其是反垄断语境中的消费者权，已经超越了民事权利而演变为一种新型经济法权利，那么其救济模式也应当予以进一步反思。公益诉讼一般被指称为：“特定的当事人基于维护国家、社会等公共利益的目的，依法针对民事主体或行政主体侵害公共利益的行为向人民法院提起的诉讼。”{8}公益诉讼的产生动因和运行基础乃公共利益。虽然对于如何界定公共利益始终是一个法学难题，但在具体语境中我们还是可以对某一种利益是否为公共利益作出相对确定的判断。就消费者权而言，其具有民事权利属性，同时也是具有公权属性的社会性权利，涉及社会整体利益{9}，由此，广泛存在的具有整体性的消费者权同时成为一种公共利益。反垄断法作为维护社会整体经济利益的法律，显然也必须将具备公共利益属性的消费者权纳入保护视野。公共利益的考量使公益诉讼和反垄断法对消费者权益保护的宗旨高度契合在一起。

(三)公益诉讼是对“利害关系人”式诉讼机制的补充

一般民事侵害具有“一对一”的特点，侵权人与被侵害人之间具有直接性、确定性，且大多造成直接财产损失或人身侵害，被侵害人与侵权纠纷存在实体上的利害关联。垄断行为对消费者群体的侵害具有间接性、非经济性、损害不确定性，且侵害对象不特定，难以满足侵权认定中对侵权事实、侵权后果以及因果关系等重要因素要求。根据《民事诉讼法》119条的规定，“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。我国现有的原告资格仍未突破“利害关系人”理论的局限，在“利害关系人”理论下，只有民事实体法律关系的主体才能成为民事诉讼的当事人，并且实体的关联性与判决的拘束力范围是统一的，即当事人、利害关系人与裁判拘束力所及范围形成三位一体的状态{10}。对此，有学者认为，程序规则要求下的“利害关系人”是指：“程序中的当事人与讼争案件的实体法律关系(利害关系)密切相关，或者，当事人对诉争案件当事人双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系。”{11}《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称“《反垄断法司法解释》”)规定，如果消费者个人受损与垄断行为有直接关系，损失是确定的，个别消费者可以直接提起反垄断民事侵权诉讼。这也再次证明，在现阶段如果当事人与案件纠纷没有实体上的联系，则没有资格提起民事诉讼，导致与垄断行为无直接关联的消费者投诉无门，其他民事主体也无法代替众多消费者提起诉讼。

2009年周泽根据《反垄断法》，以消费者身份对中国移动通信集团北京有限公司及中国移动通信集团有限公司(以下合称“中国移动”)提起反垄断诉讼，提出两项诉讼请求：一是请求判令被告停止滥用市场支配地位强行向原告每月收取月基本费的侵权行为，以及在移动通信服务收费上，对原告与其他同等交易条件的交易相对人实行差别对待的做法；二是请求判定被告退还近两年来违法向自己收取的“月租费”1200元。虽然该案中周泽是以消费者的身份提起，但是诉讼请求中仍只体现个人利益诉求，法院才得以立案，而该案最终也以调解告终，周泽获得中国移动以“奖励”名义支付的1000元补偿，并申请撤诉{12}。中国移动既没有承认垄断行为，也没有承认反垄断损害赔偿，更没有因此对全球通的所有用户作出收费改变。因此，周泽在该案中仍然只是以案件实体利害关系人的身份提起诉讼，若真正以消费者群体的身份提起诉讼，能否立案尚未知晓，因而亟待一种新型的救济机制——反垄断民事公益诉讼——对消费者整体权益给予统一保护。

二、反垄断民事公益诉讼的受案范围：以消费者剩余为中心

(一)反垄断民事公益诉讼受案范围的判断标准：从社会公共利益到消费者剩余

一般认为，公益诉讼有民事公益诉讼、行政公益诉讼和刑事公益诉讼之分，但各个公益诉讼所针对的被告(人)是不一样的。从理论上看，在反垄断领域中三种类型的公益诉讼都会存在，但本文着重分析的是民事公益诉讼这一层面。由此，可从概念上将其进一步定位为反垄断民事公益诉讼。建立反垄断民事公益诉讼的首要任务就是合理确定受案范围。解决这一问题，首先要明确公益诉讼的诉讼目的和范畴。

毫无疑问，“就诉讼目的而言，公益诉讼以保护社会公共利益为宗旨，私益诉讼则以实现私人利益为目标。”{13}因此，保护社会公共利益便成为确定公益诉讼受案范围的原则性标准。对这一原则性标准，学者们又尝试不断对其进行进一步解释，如颜运秋教授将公共利益分为社会公共利益和国家利益两个层次{14}。张卫平教授认为，只有不特定主体所享有的社会公共利益所引发的纠纷才能纳入公益诉讼的客观范围{15}。《民事诉讼法》55条将民事公益诉讼的受案范围定位于损害社会公共利益的污染环境和侵害众多消费者合法权益的行为。因此，公益诉讼的启动以社会公共利益受损为前提。

如何判定某一垄断行为是否侵害了社会公共利益呢？这里可以借用消费者剩余的概念来进一步分析。消费者剩余是指消费者消费一定数量的某种商品愿意支付的最高价格与这种商品的实际价格之间的差额{16}。在公平竞争环境下，一般消费者可以获得质优价廉的产品，消费者愿意支付的价格与商品实际价格的差额便会增大，此时消费者享受的福利最大。垄断使一些消费者转向了消耗社会更多资源生产出来的替代品，因此对那些替代品的生产者有利，而对于留下来的消费者来说，它或者把消费者剩余转化为生产者剩余，或者把消费者剩余转化为垄断过程中提供投入品的个人或企业的生产者剩余{17}。从经济学的角度来看，消费者剩余是否减损是判定消费者福利是否减损的主要标准。当消费者剩余减损时，将会影响到消费者整体权益，此时影响的是不特定多数消费者的权益，属于公益诉讼的受案范围。因此，“消费者剩余减损”应作为对垄断行为是否能提起公益诉讼的一般标准。

如前所述，垄断行为对消费者整体的侵害是非经济性、发散性侵害。垄断行为对众多不特定消费者合法权益的侵害，具体表现为侵犯消费者的自由选择权和公平交易权。比如，限制竞争协议多是侵害了消费者的自由选择权。《反垄断法》13条和第14条明确规定固定价格、限制数量、分割市场、限制技术开发、联合抵制，以及维持最低转售价格为限制竞争的协议。以固定价格为例，价格作为生产者之间和生产者与消费者之间互通信息的媒介，是促进和调节生产最重要的因素{18}。价格一旦固定，消费者将失去进行价格比较的机会；实施固定价格的企业也将缺少降低价格、提高效率的激励，企业不会致力于新产品的竞争，更不会致力于成本的减少，消费者只能享受到有限的产品和服务。价格固定明显有利于产品的生产者，却必然导致消费者剩余减少。当消费者的自由选择权或公平交易权受到限制时，消费者需要支付的该商品或服务的实际价格便会增加，那么消费者消费一定数量的某种商品愿意支付的最高价格与商品实际价格的差额就会变少，消费者剩余转化为生产者剩余，此时消费者剩余减损。因此，可以将“消费者的自由选择和公平交易权是否受到侵害”作为判定“消费者剩余减损”的具体标准，也即判定反垄断民事公益诉讼受案范围的具体标准。

(二)不属于反垄断民事公益诉讼受案范围的垄断行为

1.规定最高限额转售价格的行为

在限制竞争协议行为中，垄断行为实施者通过直接或间接控制市场机制运行的基础——价格，使得经营者无法基于价格进行竞争，从而使得消费者失去了众多选择机会。然而，在维持转售价格行为中，如果制造商为了增加销售额，提高销量，对零售商仅仅规定最高转售价格，且这个最高的限额很低，那么消费者的福利事实上是增加的。假设在没有规定最高转售价格的情形下，零售商可以自行决定商品价格，受到供需关系的影响，需求量越大，零售商完全有条件去提高零售价格。而通过对零售商的规定最高转售价格，意味着消费者实际需要支付的价格，相比于没有规定最高转售价格的情形下可能要低一些。此时，消费者剩余并没有减损，反而增加。此外，维持转售价格只是为零售商划定了一道线，零售商依然可以进行价格竞争，消费者的选择权也就没有受到影响。

2.以不公平的低价购买商品的行为

具有市场支配地位的企业，容易滥用其权利实施不公平定价行为，包括以不公平的高价销售商品或以不公平的低价购买商品。前者又被称为超高定价，在我国往往与自然垄断企业、公用企业联系在一起。这些企业提供的产品、服务与人们的日常生活需要息息相关，消费者对其以不公平的高价销售商品或提供服务，没有拒绝的能力。在超高定价下，消费者不仅没有自由选择的余地，也丧失了公平交易的权利。此时，消费者剩余将向生产者剩余转移，垄断企业从而获得更多的垄断利润，消费者剩余必然减损。不公平的低价购买商品的行为往往是销售商对生产商实施的。在很多情况下，买方实力强大，而卖方力量弱小，容易形成买方垄断地位。这种行为也会破坏自由的竞争秩序，但是买方以不公平的低价购买商品，只会降低商品的购买成本，也就意味着这些低价购买回来的商品，在面向消费者的时候，可能会比市场价格更低，消费者会支付更少的对价。虽然消费者的选择权受到一定限制，但是其并没有导致消费者剩余向生产者剩余转移，相反，被压低的商品生产出口价格会导致生产者剩余向消费者剩余转移，这在整体上是提高消费者福利的。

3.短期内以低于成本价格销售商品的目的落空行为

具有市场支配地位的企业为了排挤其他竞争者，可能利用其雄厚的经济实力，在一定时间内以低于成本的价格销售产品。这种掠夺性定价一旦成功，企业便会以垄断高价将之前的亏损弥补回来，此时消费者将不得不长期忍受高额垄断价格。此时，消费者剩余将慢慢向生产者剩余转移，消费者福利最终受到损害。由此可见，掠夺性定价一旦实施成功，消费者剩余是减损的，从而侵害消费者整个群体的利益，仍应纳入公益诉讼的范畴。然而，掠夺性定价能否成功取决于很多因素，如果掠夺失败，或者掠夺性定价难以成功保持，那就仅仅是实施了短期内以低于成本价格销售商品的行为，对消费者不会造成很大影响。掠夺初期竞争者并未明显减少，相互间价格竞争反而更加激烈，消费者的选择机会更多，并且还可以以较低的价格买到更好的产品，消费者反而获利。如果掠夺最终没有成功，市场正常竞争秩序也将恢复，消费者福利并没有受到侵害。

三、公益诉讼人：谁来捍卫遭受垄断损害的消费者权益

(一)公益诉讼人的判定标准：相关性与效果性考量

1.公益诉讼人的相关性判断

从反垄断民事公益诉讼的诉讼目的和宗旨来看，具有保护不特定多数消费者的权益职责的所有机关都与公益诉讼具有相关性。立法机关是公益诉讼制度的制定者，不可能直接参与到诉讼中，况且我国尚未有立法机关作为原告的先例；司法机关是公益诉讼纠纷的裁判者，不能既当裁判又当运动员。消费者权益保护主要由行政管理机关负责，行政管理机关只要有法律的明确授权，便可以提起公益诉讼。检察机关作为法律监督机关，当存在消费者权益受到侵害而主管机关没有及时出场时，监督机关便需要承担消费者权益保护的监督职责。此时，同样可以认定检察机关与消费者权益保护具有相关性。对社会组织而言，组织章程和宗旨必须与消费者权益保护存在相关性。有权提起反垄断民事公益诉讼的组织必须以保护消费者权益为宗旨，从形式上看，必须在其组织章程中明确对此予以规定；从实质上看，其从事的活动是以消费者权益保护为目的。此外，根据法定诉讼信托理论，只要出于维护社会公共利益的目的，均具有公益诉讼的主体资格。如此看来，在反垄断民事公益诉讼中，消费者个人必然与消费者权益保护有关联性。

2.公益诉讼人的效果性判断

相关性标准只是保证提起公益诉讼的主体具有提起诉讼的动机上的正当性。具有相关性的主体能否顺利实现保护消费者权益这一诉讼目的，并得到增进消费者福利的这一结果，还取决于其开展公益诉讼的效益，即效果性标准。效果性标准是指提起公益诉讼的主体是否具备能够有效开展公益诉讼的条件。如果某一主体具有能够有效保护消费者权益的基本条件，并从最终效果上实现消费者福利增加，那么其就是适格的公益诉讼的主体。反之，如果其并不具有保护消费者权益的基本条件，或者是即使其具备基本的条件能够实现保护消费者权益的目的，但是需要花费的成本代价远远超过其保护的利益，则是无效果的。这些基本条件具体包括人力成本、财力成本、能力成本、信誉成本。提起公益诉讼的主体应该在上述领域具备充足的条件，其实现的结果是能有效、低成本地保护消费者的权益。

(二)我国反垄断民事公益诉讼人的具体考察

1.检察机关可以成为反垄断民事公益诉讼人

2010年5月福建省《关于加强人民检察院对诉讼活动的法律监督工作的决定》，规定要全面加强检察机关对民事、刑事、行政诉讼活动法律监督工作。其副检察长顾卫兵在新闻发布会上就提出要“探索开展公益诉讼、督促起诉、支持起诉等”，推动诉讼活动法律监督工作的创新与发展{19}。这一地方性规定确立了检察机关提起公益诉讼的主体地位。在实践中，检察机关作为公益诉讼的原告也早有尝试。我国在20世纪90年代就开始民事公诉制度的改革，只是到2005年、2006年最高院和最高检的态度又有所消极{20}。近年来，检察机关在环境公益诉讼中明显活跃起来，一些由检察院提起的公益案件也取得了胜利，极大地推动了公益诉讼的发展[2]。除了在环境保护领域检察机关承担着重要的监督作用外，各级检察机关还围绕消费者权益保护积极履行法律监督职责。“美国政府诉微软案”就是由检察官直接起诉的反垄断公益诉讼。英国的反垄断公益诉讼也是由检察长基于个人的告发而提起，只有法务长官(检察长)才能够代表公众提起诉讼以倡导公众权利，阻止公共性不正当行为，公民没有提起诉讼的权利{21}。

从效果性方面来看，检察机关提起反垄断民事公益诉讼是对反垄断执法力度不足的必要补充，且检察机关在人、财、诉讼能力方面都具备基本的条件。现实中，垄断行为对众多消费者合法权益的侵犯，更需要检察机关的监督参与。我国的垄断行为以行政垄断为主，面对强大的行政机关和自然垄断行业的巨头们，反垄断执法机构往往力不从心，如2011年发改委对电信巨头提起的反垄断调查是“不了了之”，广大消费者的权益亦没有得到保障。因此，检察机关是对反垄断执法机构执法无力的必要且有益补充，唯有更具威慑力的机关来监督和补充反垄断执法机构的执法，才能更好地保障消费者权益。

2.反垄断行政主管机构不能作为反垄断民事公益诉讼人

现在没有一部法律规定反垄断执法机关可以代表消费者对侵犯众多消费者合法权益的行为提起诉讼，2013年修订的《消费者权益保护法》也没有涉及该问题。行政机关提起反垄断公益诉讼在我国尚无明确的法律依据。长期以来，行政机关拥有强大的行政处罚权，反垄断立法亦希望通过行政执法严治垄断。事实上，“解决不特定多数人的公共利益问题，行政执法是一种最相适宜的主要措施”{22}。因此，我国行政机关更愿意处于管理者的位置，更何况在最为严重的行政垄断行为面前，鲜有机关愿意担任诉讼原告，更没法担任公益诉讼原告。在美国，行政机关的权力很小，如联邦贸易委员会虽然也会对垄断行为进行处罚，但其更崇尚通过司法途径为受侵害的消费者提供救济，司法与行政的独立性保证其可以更好地救济消费者的权利。总之，反垄断主管机关代表消费者提起反垄断民事公益诉讼既缺乏明确的法律依据，也难以达到保护众多消费者合法权益的效果，不宜作为反垄断民事公益诉讼的启动主体。

3.消费者协会：适格的反垄断民事公益诉讼人

(1)消费者协会作为反垄断公益诉讼人的妥当性

消费者协会有权对侵犯消费者权益的垄断行为提起诉讼，许多国家已有明确规定。如法国1973年的《罗耶法》第46条规定消费者协会可以“就直接或间接损害消费者集体利益的事实向所有法院提起诉讼”{23}。美国《谢尔曼法》规定消费者联合会有权提起反垄断诉讼。匈牙利《禁止不正当竞争法》第31条规定：“对违法行为涉及众多消费者或者引起重大不利后果当事人的诉讼，在受害的消费者个人不能被确定的情况下，竞争监督机构或者消费者利益保护机构可以诉讼，提出消费者的民事请求。”{24}对损害消费者合法权益的行为，赋予消费者协会有支持起诉权和起诉权，在我国的一些地方性法规早有突破。2007年《广西壮族自治区消费者权益保护条例》36条规定，广西消费者权益保护委员会“可以代理不特定的多数消费者对损害消费者权益的行为提起诉讼”。

从现实情况来看，消费者协会在提起公益诉讼上，具有更大的人、财、物的优势，基本满足提起公益诉讼的主体所要实现的效果性标准。垄断行为侵犯众多消费者利益时，具有不特定性、隐秘性，而且较一般侵权行为而言，实施垄断行为的一方地位明显优越。因而，更需要一个强有力的组织出来对抗垄断企业。消费者协会在我国发展已逾三十年，在组织形式和管理方面，都已探索出一套保护消费者权益的机制，能更快得到关于对侵害消费者权益的垄断行为的举报，从而及时阻止垄断行为的进一步发展。另外，消费者协会掌握一定的资源，拥有一定的专业法律人员，取证更加专业和方便，在一定程度上可以与垄断企业相抗衡。

(2)作为反垄断民事公益诉讼人的消费者协会的级别限定

从效果性标准考量，将反垄断民事公益诉讼人限定在省级以上的消费者协会具有现实合理性。我国消费者协会虽然有几十年发展史，但一些经济落后省份的消费者协会所安排的人员编制根本忙不过来。因此，国家只能暂时将起诉权放到省一级。事实上，即便由省级消费者协会出场也未必能产生预期效果。2014年12月30日，浙江省消协提起新《消费者权益保护法》实施后国内首例由消费者组织提起的消费公益诉讼，起诉“实名制购票，乘车后遗失车票的消费者需另行购票”这项规定不合规定，把铁老大告上了法院。起诉状递交十多天后毫无音讯，2015年1月11日，中消协声援，支持公益诉讼维权{25}。2015年1月30日，浙江消保委表示，该起诉已被上海铁路运输法院裁定“不予受理”。《反垄断司法解释》将反垄断民事案件的层级管辖权赋予了中级人民法院，专业的司法部门尚且考虑到反垄断案件的复杂性和专业性，公益诉讼中原告对垄断行为的取证及举证等方面需要更多的专业知识，省一级消费者协会要真正发挥好反垄断民事公益诉讼的作用，依然任重道远。

尽管如此，还需考虑到地区发展之间的不平衡问题。我国东南部沿海城市以及经济发达的省会城市的消费者协会，比一些省级消费者协会在人员配置、法律素质、财力等方面毫不逊色。如江浙、广东一些地级市的消费者纠纷比较多，消协的力量也比较大，一些市消协也曾有过公益诉讼的经验。2012年3月无锡市消协作为原告将无锡一家火锅店告上了法院，要求退还强制消费的一次性餐具费用3元，并要求商家停止这种强制消费行为{26}。该案还被入选为2012年十大公益诉讼案件。因此，在原则上将公益诉讼资格赋予省级消费者协会之外，还有必要为市级消费者协会提供进入公益诉讼的制度通道，即通过设定一些硬性标准作为准入门槛，只要达到了规定标准，经登记即可获得公益诉讼资格。

4.消费者个人成为反垄断民事公益诉讼人的可行性

我国《民事诉讼法》明确将个人排除在提起公益诉讼的范围之外，主要是为了防止滥诉。但是，将消费者个人纳入反垄断民事公益诉讼当事人并非不可行，“从信息经济学与公共选择理论来看，与单靠规制主体揭发违法行为和规制主体垄断法律实施的体制相比，通过私人拓宽法律实施的渠道更具有效性和经济性”{27}。从国家的最新政策取向来看，个人进入公益诉讼的制度通道也正在慢慢打开。2014年国务院办公厅出台的《关于加强环境监管执法的通知》提出“对污染环境、破坏生态等损害公众环境权益的行为，鼓励社会组织、公民依法提起公益诉讼和民事诉讼。”2015年国务院出台的《关于积极发挥新消费引领作用加快培育形成新供给新动力的指导意见》提出要“健全公益诉讼制度，适当扩大公益诉讼主体范围。”美国是世界上私人反垄断公益诉讼制度最完善的国家，其私人可因遭受垄断侵害而获得三倍损害赔偿。一些大州还通过了“伊利诺斯砖块规则废除者”法令将私人诉讼原告从直接购买者扩大到间接购买者，尤其是私人诉讼与集体诉讼制度结合起来，确立了私人在反垄断公益诉讼中的主导地位。德国2005年修订后的《限制竞争法》将起诉主体扩大到一切受到影响的人和行业协会(工商利益促进会)。所谓受到影响的人，是指竞争者以及其他受违法行为影响的市场参与者，而市场参与者包括与违反公平竞争的当事人、没有直接关系的消费者和企业。根据政府的解释，间接购买者甚至是终端消费者都有权提起损害赔偿诉讼{28}160-162。欧盟国家也有扩大私人反垄断公益诉讼的趋势，其2005年公布的《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿绿皮书》就提出，应允许消费者通过集体诉讼提出反托拉斯损害赔偿，并在2008年的白皮书中再次确定。

严格的原告适格理论是与落后的社会经济发展水平相适应的，在现代市场经济条件下，社会主体的公共意识得到了极大增强，诉讼能力也得到了很大提升，这客观需要丰富传统的当事人理论和诉权理论，明确承认实体权利与程序性权利、经济主体和诉讼主体之间的适当分离和张力{29}。随着经济发展水平的提升，对旧有的原告适格理论予以适当改造，将消费者个人纳入反垄断民事公益诉讼人之中也是制度进化使然。赋予消费者个人以原告资格，对国家治理和社会治理的意义也随着经济的发展日益凸显，对于那些被边缘化的群体而言，公益诉讼有时是进入政治生活的唯一或者最不昂贵的入口，为他们参与社会治理、提出新的改革目标提供了合法的途径{30}。从反垄断实践来看，在立法上接受消费者个人作为公益诉讼人有利于强化规制行政垄断的参与力量，并加速竞争文化和公民意识的形成。

四、救济内容：反垄断民事公益诉讼中的诉讼请求

(一)域外反垄断民事公益诉讼中的诉讼请求简述

诉讼请求是判定行为人该承担何种法律责任的基础，因此，各国规定的垄断行为的法律责任是确定诉讼请求的重要参考。垄断行为归根结底是侵权行为，而填补损害和预防损害是当代侵权责任法的两大社会功能{31}。目前，域外反垄断诉讼的诉讼请求主要有三种形式：

1.侧重于填补损害的美国模式

《谢尔曼法》规定，受到垄断行为实质侵害的私人原告可以提起3倍损害赔偿请求。此外，依据《克莱顿法》16条，如果原告可证明垄断行为将造成不可弥补的损害，可请求法院发布初步禁令和永久禁令。

2.填补损害和预防损害并重的加拿大模式

加拿大《竞争法》第36条规定，私人对构成刑事行为的垄断行为提起反垄断公益诉讼的请求包括已经证明的实际损失及诉讼和调查费用。此外，如果可能造成无法弥补的损害，可以提起禁令。但是，私人对拒绝交易、搭售、排他交易和市场限制四种非刑事可审查行为，根据加拿大《C -23法案》的规定，只能寻求禁令救济，而不能提起损害赔偿诉讼。

3.侧重预防损害，兼顾弥补损害的德国和澳大利亚模式

在德国，原告可以行使的诉讼救济方式有三种：损害赔偿诉讼、禁令诉讼和反竞争协议无效请求，且以请求反竞争协议无效为主。澳大利亚《贸易行为法》第80条规定，任何当事人为了限制反竞争行为的再次发生，可以向法院提出禁令请求，后修改为由垄断执法机构提出。第82条规定，私人当事人因垄断行为遭受损害时，可以提起实际损害赔偿，但因原告难以证明所指控的行为与损失之间必然的因果关系{28}47-48，因此，澳大利亚的反垄断公益诉讼以禁令诉讼为主。

国外反垄断法为当事人提供的救济方式中，如对垄断行为已经造成垄断侵害，侧重于对其损害行为的制裁，如补偿性赔偿制度或惩罚性赔偿制度；而对潜在的反垄断侵害，基于预防损害的理念，倾向于制止侵害的发生，如提起禁令或认定协议无效。反垄断民事公益诉讼人提出诉讼请求时必须以反垄断民事公益诉讼的诉讼目的为基础，即基于对消费者整体利益的保护。鉴于垄断行为对消费者整体造成侵害的分散性、非直接性，侵害一旦发生后果便极为严重，因此，在公益诉讼提起时，及时遏制垄断行为、消除其限制竞争的效果等是在提出诉讼请求时应该考虑的问题。

(二)诉讼请求的选择：禁令和认定合同无效为主兼顾损害赔偿

《反垄断法》50条规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。该条规定了垄断行为实施者的民事责任，但未指出原告可以要求被告承担的具体民事责任。《反垄断司法解释》第14条规定，“被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原告的诉讼请求和查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围”。第15条规定，“被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应当认定其无效”。这两条规定明确了受害人可以依《民事诉讼法》请求损害赔偿、停止侵害以及请求认定协议无效，且限于已经造成的实际损失。但普通民事诉讼侧重于私人权益的保障，着重对私人损失予以补偿，属于事后救济措施。而反垄断民事公益诉讼以保护消费者群体利益为目的，制度设置应该体现如何能最大限度地保障消费者的利益，且具有可操作性。故此，对垄断行为提起公益诉讼时，应该以定位于预防作用的禁令和认定合同无效为主要诉讼请求，兼顾提出赔偿损失的诉讼请求，主要理由如下：

首先，禁令和认定合同无效的诉讼请求能更好地体现公益诉讼制度的本质。公益诉讼制度着力于公共利益的保护。在反垄断民事公益诉讼中，消费者所受到的侵害是分散性和非直接性的。只要垄断行为没有被遏制，便有不特定的消费者持续遭受侵害，也就无法实现对消费者整体利益的保护。因此，及时制止垄断行为是实现对消费者群体利益根本保护的必要措施。尽管禁令一向被认为是最为严苛的救济方式，但由于垄断行为可能造成大量分散性侵害，有些侵害甚至无法逆转，允许原告在垄断行为即将发生时提出禁令请求并不苛刻。设置禁令救济制度，尽管有利于私人在执行反垄断法时获得救济，但也可能会出现一些经营者会策略性地运用该制度以禁止某些正当的竞争行为，因此要对该救济方式进行一定的限制{32}。对于提出认定合同无效的诉讼请求亦是同样道理。侵害消费者权益的协议主要有限制竞争协议、行业协会的章程以及行政垄断中的一些行政文件，认定这些协议和文件的无效可以从源头上肢解垄断行为发生的基础。

其次，禁令和认定合同无效更具有可操作性，并且可以提高诉讼效率。反垄断案件审理复杂、耗时耗力是已被普遍认可的事实。反垄断民事公益诉讼将可能耗费更多的人力、物力，更重要的是诉讼一旦启动可能持续多年，而在此期间，消费者的权益仍在不断地受到侵害。诉讼持续时间越长，对消费者权益的损害越大，经由诉讼保护消费者权益的目的可能难以实现。因此，越是能够快速地解决纠纷，及时制止垄断行为，越能提升公益诉讼的诉讼效率。显然，禁令和认定合同无效能在较短的时间内，制止垄断行为的进一步发展和扩大，满足公益诉讼的效率要求。

再次，反垄断民事公益诉讼也不能忽视对消费者损失的补偿。禁令和认定合同无效都是国际上通用的预防危险、消除危险的方式。在反垄断中，尽管消费者受到的侵害是非直接性的、非经济性的，但消费者整体福利的减损最终仍体现为消费者个人的物质利益受损。因此，一旦成功制止垄断行为的进一步蔓延，仍需要兼顾对消费者利益的补偿。

因此，应该允许原告在垄断侵害即将发生时提出禁令请求，或者在发现垄断协议违法时主张合同无效；此外，损害赔偿、请求支付合理的调查费和律师费，也是原告应有的诉讼请求，可根据下列情况区别处理：(1)当垄断行为有可能造成不可弥补的损害，但实际损害还未造成时，原告可以提出禁令请求；若涉及行业协会的章程以及其他的垄断协议，则可请求认定协议无效。(2)当垄断行为造成了实际侵害时，原告可以提出停止侵害、损害赔偿的诉讼请求，如果是限制竞争协议造成的侵害，同样可提出请求认定协议无效。

此外，不同垄断行为的类型，诉讼请求也应有所不同。行政垄断主要是国家行政机关滥用权力实施的限制竞争的行为，而国家行政机关是公权力机关，能够承担的赔偿责任有限，对其实施经济惩罚，操作起来比较复杂，提出高额赔偿要求并不现实。在现阶段，基于可行性考虑，对于发现的行政垄断主要通过禁令诉讼及时予以制止，以免损失的扩大。如果确实已造成损害，滥用行政权力的主体亦需承担一定赔偿责任。然而，对经济性垄断提出反垄断民事公益诉讼时，在通过禁令或认定协议无效的方式及时制止其垄断后果蔓延的基础上，还要加大经济赔偿，并以损害赔偿为主。为了限制滥诉，防止对正当经营造成不良影响，反垄断公益诉讼制度应设置严格的条件，对于禁令，应该有证据证明确实会发生不可弥补的损害，才可以提起，而且原告应该提供一定的担保；而损害赔偿在我国也应限于实际损害事实的发生，且与垄断行为存在因果关系。

五、反垄断民事公益诉讼中的惩罚性赔偿：理论证成与制度设计

(一)反垄断民事公益诉讼的损害赔偿原则：惩罚性赔偿

国际上关于侵权行为的损害赔偿责任主要有两种制度：惩罚性赔偿原则和补偿性赔偿原则。惩罚性损害赔偿是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能{33}。补偿性赔偿责任主要是对受害人的实际损失的弥补。在反垄断立法和实践中，如前文所述，美国实施严格的三倍损害赔偿制度，实现其激励受害者和威慑违法者的目标{34}。我国台湾地区采取酌定三倍损害赔偿，只有在侵权人存在故意的情况下，才予以三倍惩罚；而大部分国家和地区对垄断侵权行为多采取的是单倍损害赔偿，如日本、德国等{35}，也即补偿性赔偿原则。反垄断公益诉讼不同于一般的垄断侵权诉讼，反垄断公益诉讼中垄断侵害的对象是消费者群体。反垄断公益诉讼保护消费者整体利益涉及的范围更广、过程更复杂、结果更加不确定。我国在反垄断民事公益诉讼中应该采取惩罚性的赔偿原则，具体标准为三倍损害赔偿加判决前利息。理由如下：

1.反垄断民事公益诉讼损害赔偿应体现对消费者整体利益的维护，而不仅是对个人损失的实际补偿

垄断侵害一般具有隐秘性、分散性和对消费者的非直接性，并不是所有的垄断侵害都能被及时发现，而且受损的消费者整体利益是不确定的，如果只是对其已证明的实际损害进行赔偿，惩罚力度远远不够。惩罚性赔偿制度从社会的角度出发，不仅关注对受害人的赔偿，更强调对社会整体利益的维护{36}。通过惩罚性损害赔偿制度，不仅可以弥补消费者群体的整体利益，更重要的是对垄断行为产生威慑效果，可以让垄断实施者及时停止侵害，从而长效性地保护消费者权益。

2.反垄断民事公益诉讼损害赔偿制度应能激发公益诉讼主体的诉讼热情

如前所述，检察机关是基于法定职责提起公益诉讼，在反垄断民事公益诉讼中究竟能发挥多大的作用，尚未可知。从目前我国消费者协会提起的消费者公益诉讼来看，情况并不乐观，更不用提反垄断民事公益诉讼。我国反垄断公益诉讼要得到真正的发展，未来必须要依靠民间消费者团体和消费者个人。若仅仅是采取补偿性的损害赔偿制度，肯定无法实现公益诉讼提起者的成本收益平衡，自然抑制了反垄断公益诉讼的发展。因此，必须通过惩罚性的损害赔偿制度，给予公益诉讼提起者以经济激励，从而推动整个制度的发展。

3.反垄断民事公益诉讼采取惩罚性损害赔偿已有立法可供参考

目前我国的《消费者权益保护法》和《食品安全法》对特定行为都采纳了惩罚性的损害赔偿制度。《消费者权益保护法》规定经营者存在欺诈的行为而损害消费者利益时，应当承担三倍返还的责任，并以500元为底线。2015年修订的《食品安全法》148条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。”其主要为了对故意侵害消费者权益且影响面大的经营生产行为给予严惩，从而实现对消费者整体利益的保护。反垄断民事公益诉讼与其有同样的目的，通过提起公益诉讼，一方面给予消费者整体以有力保护，另一方面也有利于遏制垄断行为的反复发生，避免进入“处罚—违法—再处罚”的不良循环中。

(二)惩罚性赔偿倍数的确定及计算标准

反垄断公益诉讼损害赔偿金要实现三个目标：第一，对垄断行为造成威慑。第二，真正弥补受害人的损失。当前经济通货膨胀厉害，货币贬值较快，反垄断诉讼更是旷日持久，采用补偿性的赔偿原则，无法使消费者的损失真正得到补偿。第三，体现对社会公益造成的侵害的赔偿。美国著名反垄断法专家赫伯特•霍温坎普曾提出，区别不同类型的违法行为，对不同类型的行为适用不同的损害赔偿倍数，可以在某些实体领域减少过度的诉讼{37}。这可以达到一种实质上的正义，也可以真正实现之前反垄断公益诉讼赔偿金的三个目标。只是首先得对违法行为进行分类，哪些行为该适用几倍，我国现有的反垄断立法和执法水平显然难以适应这种制度要求。也有学者提出，德国的损害赔偿制度是比较科学的，其赔偿范围为实际损害赔偿及判决前利益。判决前利息虽大大提高了总赔偿金额，起到了一定的威慑作用，但相比垄断企业所获利润远远不够。《消费者权益保护法》对欺诈性经营行为已有三倍惩罚性赔偿制度，虽然性质不同，但本质上都是针对违法者明知故犯的行为。因而，我国反垄断民事公益诉讼中可以采取三倍赔偿加计算判决前利息制度，且分成两部分：受害人赔偿金和反垄断公益基金，以防止滥诉和体现赔偿金的公益性质。

确定反垄断公益诉讼损害赔偿的原则后，还需确定赔偿金如何具体计算。检察机关、消费者协会代表消费者群体提起反垄断民事公益诉讼，只要造成实际经济损失，便可以提起损害赔偿。按照一般的损害赔偿理论，应以整个消费者受到的损失为依据。然而，由于垄断行为对消费者侵害的人数是不确定的，很多情况下，甚至没有明确的受害人出现，因而损失也是难以计算的，但是垄断侵害一旦发生，消费者的福利仍然受到影响。此时，可以借鉴德国《限制竞争法》中简化的损害赔偿金的计算方法，以垄断企业获得的利润为计算标准。

(三)损害赔偿金的分配

通常检察机关、有关组织代表纯公益提起反垄断诉讼时，即使垄断造成损害，他们并不是直接或间接的受害人，他们只是为了维护众多的消费者的权益。在这种情况下，不存在明确垄断侵害的受害人主张权利，因此没有具体的赔偿对象，此时法院判决的损害赔偿金该如何处理？收归国库看似合理，毕竟是代表公共利益提起的诉讼且没有受偿者。然而，需明确并不是没有垄断侵害的受害者，只是这些受害者尚未确定或显现，一旦诉讼结束后，垄断侵害的受害人提起诉讼或请求时，垄断企业岂不是需要承担双倍责任？因此，较好的做法是将这些赔偿金设立反垄断公益基金。如果检察机关或有关组织是根据一个或部分消费者的申诉提起反垄断民事公益诉讼的，应首先根据受害人举证的损失，进行赔偿，剩余的部分转化为反垄断公益基金。此外，还有一部分遭受垄断侵害、但尚未主张权利的消费者的损失未得到赔偿。这一部分消费者的损失可以在此后从反垄断公益基金中获得补偿。那么这种反垄断公益基金究竟为何物？

事实上，对众多消费者权益造成侵害的垄断纠纷具有大规模侵权纠纷的部分特征。德国著名学者克雷斯蒂安•玛•巴尔教授曾将大规模侵权纠纷描述为“涉及大量受害人的权利和法益的损害事实的发生”{38}。对该种纠纷近年来国际上盛行的模式是设立大规模侵权赔偿基金。大规模赔偿基金是指专项用于救济或赔偿大规模侵权事件的被侵权人人身、财产损失的基金{39}，大规模侵权赔偿基金具有受害人获取救济的紧迫性，还涉及突发性公共事件的管理。由于其造成的社会影响巨大，社会后果严重，因此一般在侵权事件发生后，需要迅速成立赔偿基金，开展赔偿事宜。作为非诉讼性纠纷解决方式之一，大规模侵权赔偿基金对侵权事件造成的后续影响也承担赔偿责任，甚至大规模侵权赔偿基金更突出后续保障功能。垄断侵害纠纷与大规模侵权纠纷在性质上纵然不同，但是有一共同特征，都涉及对众多不确定对象的合法权益的侵害，受侵害的对象并不都会在第一时间内及时主张权利。因此，对于那些尚未给予赔付的损害赔偿金，设立类似大规模侵权赔偿基金的反垄断公益基金，让后续主张权利的消费者从反垄断公益基金中获取赔付，可以节约司法资源和降低诉讼成本。

当那些遭遇侵害但没有及时主张损害赔偿的消费者，在反垄断公益诉讼判决作出后，再主张自己权利时，是以诉讼方式呢？还是仅仅向反垄断基金会提出申请即可？笔者建议，两种均可，但只可二选一，而且最终都是从反垄断公益基金中拨付。若消费者个体仍选择以单个民事主体向法院提出赔偿诉讼，反垄断民事公益诉讼的判决可以作为诉讼证据，待法院根据当事人提供的损害证明作出赔偿判决后，受害人可持法院的判决向反垄断公益基金要求赔付。消费者也可以选择直接向反垄断公益基金提出赔偿主张，但同时需要书面放弃其诉讼权利，由基金会对其损害进行确定后，进行赔付。二选一的设置主要是为了避免对垄断企业造成双重赔付，同时可以简化赔付程序。

【注释】 基金项目：2018年度国家社科基金重点项目“反垄断法制裁的现代化研究”(18AFX019)

作者简介：陈云良(1965)，男，湖南双峰人，中南大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

[1]此处特别说明垄断行为侵害的对象是消费者群体，为了简便顺口，多表述为垄断行为对消费者权益的侵害。所以，后文中所提到的反垄断领域中对消费者权益的侵害，无特别提出都是指对消费者群体的侵害。

[2]2008年11月26日，贵州省贵阳市清镇市人民法院环境保护法庭当庭组织调解，审理贵阳市检察院诉熊金志、雷章、陈廷雨排除妨碍、恢复原状案。(参见：检察机关作原告提起环境公益诉讼[EB/OL].(2008-11-26)[2018-05-16].http://www.legaldaily.com.cn/ajzj/content/2008-11/26/content_989500.htm.)2011年11月7日，平湖市法院正式立案受理了由嘉兴市检察院指导并协调办理、由平湖市检察院依法提起的全省首例环境保护公益诉讼案。(参见：全省首例环境保护公益诉讼案在平湖市法院立案[EB/OL].(2011-11-08)[2018-05-23].http://zjnews.zjol.com.cn/05zjnews/system/2011/11/08/017979986.shtml.)

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【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 5