摘要：标准化活动存在竞争者间利用标准排除、限制竞争的风险，故反垄断法下标准化组织有义务采取合理措施实现竞争限制最小化。就标准涉及知识产权许可，标准化组织逐步回应全球反垄断执法实践并确立了FRAND许可政策，该政策在各国不同法律框架下依不同路径实施。现行FRAND实施体制主要基于前全球化时代发达国家内部市场竞争需求确立，伴随着全球生产网络和全球创新网络形成，标准必要专利许可环境显著变化，传统体制难以矫正全球化分工中权利人与实施人谈判实力不对等的失衡格局，无法反映中国等发展中国家利益诉求，碎片化实施体制和冲突裁判规则导致贸易保护主义风险。借鉴标准技术问题监管路径，建议强化标准化组织FRAND许可的自我规制义务，包括开展专利必要性审查、许可费率备案、行业累积费率集体谈判、许可费仲裁，以整合市场资源打通“信息孤岛”，提升全球标准必要专利许可的透明度和可预测性。国内法层面，应明确反垄断合规标准并加强域外适用，强化标准化组织的自我规制义务；国际法层面，藉由WTO多边贸易体制，在《技术性贸易壁垒协议》下解决标准制定中的知识产权问题，以标准化组织自我规制，推动标准必要专利实施范式的全球转型和协同。
关键词：标准必要专利；公平、合理、无歧视原则；标准化组织；反垄断；自我规制
引言
信息化时代技术标准已成为全球创新合作的共通语言，将知识产权保护的创新技术纳入标准在所避免，同时，知识产权的排他性带来了权利人以此排除、限制竞争的可能。故针对纳入标准方案的专利技术（标准必要专利），标准化组织一般要求权利人作出公平、合理、无歧视(FRAND)的许可承诺，欧盟、美国在其法律框架下确立不同路径实施该承诺，以在标准实施与创新激励之间实现平衡。借鉴欧美经验，我国确立了标准必要专利许可的善意谈判义务和许可定价规则。然而，该治理框架却难言完善，不同国家就标准必要专利许可存在不同标准，进入全球化阶段后，专利权人与实施者之间以及发展中国家与发达国家之间利益分化更加明显，专利挟持与反向挟持争论不断，近来伴随着英美国家在标准必要专利纠纷中广泛实施长臂管辖和禁诉令，导致全球标准必要专利治理陷入了不同规则角力和司法主权争夺的“全球僵局”。然而，以强制措施争夺司法主权和彼此制裁并非问题根治之道，有待进一步完善标准必要专利许可治理的路径和框架。
基于此，中国在接受现行FRAND实施框架和法律移植之前提尚值得怀疑，前全球化时代确立的标准必要专利许可规则是否在全球贸易体制下仍然富有效率，由美国和欧盟竞争执法主导确立的标准必要专利实施框架是否符合发展中国家的利益取向？2020年11月30日，习近平总书记在中央政治局第二十五次集体学习时提出，中国将致力于“推动完善知识产权及相关国际贸易、国际投资等国际规则和标准，推动全球知识产权治理体制向着更加公正合理方向发展”。当前，中国正在加快推动中国法域外适用的法律体系建设。在标准必要专利治理陷入“全球僵局”的背景下，中国能否从发展中国家利益出发，构建标准必要专利许可的全球公平一致的治理框架，并通过国内标准必要专利执法体制推动该框架实施，将是本文探讨的核心问题。
在标准化活动中，标准化组织是发起者，也是反垄断执法消除标准化活动对竞争限制的规制起点。然而，除了制定许可政策之外，标准化组织在知识产权许可中的治理功能较少被系统讨论。直到近年来标准化组织才重新引起业内关注：2015年全球重要标准化组织——电气和电子工程师协会（IEEE）在其知识产权政策中进一步具体化定义了FRAND原则；2017年欧盟《关于标准必要专利欧盟路径的通知》强化了标准化组织在内的利益相关方义务。标准化组织在FRAND许可过程中应当发挥何种作用，以及现有的FRAND许可政策是否应当重新被界定，或应由其承担更多保障FRAND承诺实施的义务？目前尚不明确。但这一转向却具有范式转换意义，有可能实现国家权力对市场强制干预的让位以及市场、行业自治的归位。以此为视角，本文将重新检视标准化组织在反垄断法下的义务，探讨现行FRAND实施体制下标准化组织是否已满足该义务或存在不足，进一步明确通过标准化组织自我规制应对挑战的路径可能，以期建立标准必要专利实施的全球公平一致框架。
一、标准化活动垄断风险及其反垄断规制
制定技术标准可从多方面增进市场福利，同时存在垄断风险，因为标准制定实质上是竞争者间就生产或不生产某种产品达成协议，以事前协商替代市场竞争在技术选择中的作用，一旦技术方案被选定，实施替代标准将存在着较高的转换成本，不同技术之间的竞争实质上将被消除。标准制定者可能出于共同实施选定标准或通过标准获得市场力量的利益驱动，协同排除替代方案。因此，在反垄断法下标准制定者应负有较高的注意义务并采取合理措施，以避免标准制定其超出目的之必要而阻碍竞争。在既有标准化治理体系演进中，标准化协议在美国和欧盟反垄断法规制下被视为潜在限制竞争的协议而受到审查，标准化组织负有将竞争限制最小化的义务。中国早期的标准制定主要由政府主导和推动，并未对标准化活动进行严格的竞争监管，伴随着标准制定由早期安全性、兼容性目标向“创新标准”转变，中国对于标准化组织竞争监管的规则亟待建构和完善。
（一）美国法上标准制定活动的反垄断规制
20世纪60年代，在标准化活动早期，美国联邦贸易委员会（FTC）即认识到标准制定过程中潜在的垄断风险，并对多个标准化组织进行反垄断执法处罚，其认为“标准是由行业内存在竞争关系的公司、其他利益相关公司代表组成的委员会制定的，缺乏程序保障，特别是缺乏针对不合理标准制定后的复查程序。市场参与者倾向于通过颁布标准以提高其竞争地位或将其他竞争者排除在市场之外”。[1] 美国法院也对标准制定过程中出现的垄断风险高度警惕，在操纵标准制定程序或者不当利用标准以获得竞争优势的情况下，判定标准化组织及其成员承担反垄断责任。[2]在1988年Allied Tube 案中，[3] 美国联邦最高法院明确了标准化组织在反垄断法上的性质及其义务：首先，标准化协议隐含着不制造、销售、购买某类产品的约定而应受《谢尔曼法》第1条规制，私人标准化组织属于反垄断法监管的对象；其次，合作制定标准同时具有显著的促进竞争价值，“当行业协会的规则未能阻止其成员通过限制竞争的行为而获得经济利益时，该行业协会及其规则不能使其成员的反竞争行为提供正当性支撑”，即明确标准化组织有义务将竞争阻碍最小化以避免对于竞争不必要的限制。此后，美国2004年《标准制定组织促进法案》明确，标准制定活动是否构成垄断应当根据合理原则进行判定。在合理原则下，当竞争者之间合作行为对于竞争造成阻碍时，该阻碍应当为实现促进竞争效果之合理必要，且该效果应超出对竞争的损害。如果尚存在限制最小化的替代手段，则难以满足合理必要要求。因此，美国反垄断法下，标准化组织及其成员有义务采取有效措施将其合作行为带来的竞争限制最小化，否则即视为对竞争施加了不必要限制。
在标准化与知识产权的互动中，因为担忧将私有化的专利技术纳入公共标准，因此在标准化活动早期一直拒绝将专利技术纳入标准。直到1956年，在AT&T以及WesternElectric反垄断案中，美国司法部以协议裁决的形式同意AT&T及WesternElectric以合理费率向所有人许可其专利，[4]这为合理限制专利权的绝对排他权能提供了模式参照，此后专利技术逐渐为标准化活动所接受。1959年美国标准化组织（ASA) 在其许可政策中明确，只要专利权人同意以“合理条件”向他人许可其专利，专利技术及可被纳入标准化方案。此后，ASA的继受组织即美国国家标准协会（ANSI）进一步具体地构建了FRAND义务，即如果任何专利技术纳入美国国家标准，则标准化组织必须得到专利权人承诺，免费或在“明显没有任何歧视的合理条款和条件下”向所有人许可其专利。[5]作为全美标准化组织的管理者，ANSI的FRAND许可政策正式适用于美国所有标准化组织和国家标准制定过程。
然而，标准化组织现行FRAND政策是否满足竞争限制最小化要求，在实践中较少受到检验和挑战。Melamed和Shaprio认为，现行FRAND政策实施多年来已效力不足，难以有效防止标准必要专利权人的专利挟持行为，故有必要通过反垄断执法迫使标准化组织确立限制性更小、合理的替代措施。[6]针对近年来标准必要专利纠纷增加以及申请禁令案件的不断出现，美国司法部也意图通过反垄断执法加以调整：2013年，美国司法部和专利商标局发布的《关于FRAND承诺下标准必要专利救济联合声明》指出“在特定情况下，禁令救济或排他性命令可能与公共利益不一致，尤其对已作出FRAND 承诺的专利，这与专利权人在标准化组织已经作出的FRAND承诺不一致”，拟通过限制专利排他权的行使而促进标准的充分实施。IEEE随即在其2015年知识产权政策中明确限制了标准必要专利禁令的行使，并对其FRAND政策进行了具体化和调整。然而，该声明随后即被撤销，2019年12月19日，美国司法部、专利商标局、国家技术标准协会重新作出联合声明，明确专利权人作出F/RAND承诺并不妨碍禁令在内的救济措施的获得，再次回归到亲专利权人立场，未来是否应当敦促标准化组织构建更为合理的FRAND机制尚不明确。
（二）欧盟法上标准制定活动的竞争法规制
在欧盟，《欧洲标准化条例》明确欧洲标准化组织可被视为《欧洲联盟运作条约》（TFEU）第101、102条下的企业或企业组织并受竞争法的约束。关于标准制定的协议行为，《关于欧洲联盟运作条约第101条对横向合作协议适用的指南》（下称“横向合作协议指南”）作出了具体的行为规制，其确认标准化协议通常将产生积极而显著的经济效应，同时可能在三个方面限制竞争而违反第101条，即减少价格竞争、排除创新技术以及歧视性地阻碍特定企业对于标准技术的有效获取。此外，如果标准化协议构成第101条第1款对于竞争的限制，但该限制实现效率提升、具有不可或缺性、与消费者利益分享且未消除竞争，则可获得第101条第3款获得豁免。
在欧盟标准化实践之中，为了破解电信行业早期各国国有垄断割据的格局，推动欧盟技术标准自由订立，欧盟1988年批准建立了专门的标准化组织——欧洲电信标准化协会（ETSI）。就标准必要专利问题，欧盟委员会受到美国司法和产业实践的影响，明确要求ETSI制定公平、合理、无歧视的知识产权政策。在ETSI1994年知识产权政策中，其明确标准必要专利权人必须对其专利向他人以公平、合理、无歧视条件作出不可撤销的许可。此后，ETSI的知识产权政策并未受到欧盟委员会的反垄断执法挑战，一直未作出实质性修改。FRAND政策作为欧美两大法域反垄断执法机构认可的实践，也为其他标准化组织纷纷所采纳而事实上成为了标准制定的“标准”。
进入数字时代之后，为了降低标准制定活动中的法律风险和鼓励标准制定，2011年横向合作协议指南进一步通过事前规制的方式将FRAND原则确立为标准制定活动的“安全港”，指南第280段指出：“在参与标准制定不受限制、标准采纳程序公开、标准化协议未包含遵守标准的强制义务，并且基于公平、合理、无歧视条件提供标准技术获取的情况下，通常不认为构成第101条第1款规定的限制竞争的情形。” 为避免对竞争的不必要限制，标准化组织及其参与者有义务保障竞争者对技术标准的充分获得。指南在规定中的预设为，标准化组织的确立FRAND政策即可实现对于标准必要专利的充分许可而消除对竞争的限制，故不适用TFEU第101条第1款。然而，该预设是否合理取决于专利权人在标准化组织作出FRAND承诺后该承诺实施的现实效果，如果该承诺事实上难以消除对于竞争的限制，则应当考量是否存在替代性标准，或采用限制最小化的措施以满足第101条第3款的豁免情形。理论上也存在该“安全港”标准过低而与现实脱节的担忧。[7]在FRAND承诺实施的实践中，欧盟法院在华为诉中兴案中确立了标准必要专利许可的善意谈判框架，[8]但在此框架之下标准必要专利纠纷并未有效消解反而不断涌现。针对此，欧盟委员会2016年发布了《数字单一市场中信息通信产业标准化优先事项的通知》，认为标准必要专利许可环境存在三方面主要问题：标准必要专利信息披露的不透明，对于标准必要专利技术评估和FRAND规则内涵的不清晰，标准必要专利实施中的不确定风险。2017年，欧盟发布了《关于标准必要专利欧盟路径的通知》，提出建立更加平衡、顺畅和可预测的标准必要专利实施框架，包括提升标准必要专利数据库质量和可获得性、更加及时准确的专利声明、必要性审查、替代性争端解决机制等等。在此路径下，标准化组织作为利益相关方被要求承担更强的FRAND承诺实施义务，将有可能实现标准化组织竞争规制和标准必要专利许可规制范式的转变。[9]
（三）中国法上标准制定活动的竞争监管缺位
在中国，根据《反垄断法》第16条规定，“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”，标准化组织作为行业协会的一类，也应当属于反垄断监管的对象。在反垄断法视角下，标准制定活动属于竞争者之间就如何制造、销售、购买某类产品达成的协议，虽通常会产生显著而积极的经济效应，同时也有可能对竞争造成限制，将构成《反垄断法》第13条所禁止的横向垄断协议的情形。[10]涉及知识产权问题，在既有反垄断执法实践中，标准化组织将知识产权保护的技术方案纳入标准同时要求权利人作出FRAND许可承诺的实践是否存在第13条规定的排除、限制竞争的情形，或是否适用、以及在何种条件下适用第15条规定的豁免规定，目前尚不明确，自2008年反垄断法实施至今也尚无就标准化组织执法的案例。
事实上，我国对于标准化组织的监管空白与特定历史环境和管理体制有关，现行标准化制度建立于上世纪80年代末期，标准制定主要服务于产品质量安全、环保等目标，采用的技术是企业普遍掌握的技术，标准化过程由政府所主导，企业技术创新在标准制定过程中作用有限，较少涉及专利及相关竞争问题，反垄断执法的必要性和空间较小，在全球标准化治理中话语权有限。伴随着技术发展，现代信息通信技术对于产品兼容和互操作性发展具有较高的要求，为了避免不同网络之间的恶性竞争，标准化组织将技术开发者和实施者联合在一起，结合竞争技术和互补技术，制定“创新标准”。伴随着标准制定功能由早期的安全性要求向“创新标准”转变，政府将逐渐从标准制定中让位，企业间通过标准制定联合创新，成为信息通信产业创新和竞争的重要形式。为了规范市场竞争秩序，反垄断执法也应当实现适时转变而在规制创新标准制定过程中有所作为。
在既有框架下，现行创新标准制定主要由欧美标准化组织所主导，标准必要专利实施框架也由20世纪90年代以前美国和欧洲的反垄断执法实践所确立，我国在全球标准技术竞争治理中的存在后发劣势和话语权缺失。伴随着全球创新网络和全球生产网络一体化，中国企业例如华为、OPPO、小米等企业进入2000年甚至2010年以后才融入全球市场参与竞争，发展阶段、产业利益诉求以及立法政策取向与欧美发达国家均存在不同，目前的标准必要专利实施框架是否仍然充分有效、有利于发展中国家和发达国家企业间的公平竞争，尚值得怀疑。在美国和欧盟探索标准必要专利更为平衡的实施框架之际，中国反垄断执法有必要基于国内产业发展需求评估既有标准必要专利实施框架，而考虑提出“标准必要专利的中国路径”。
2020年国务院反垄断委员会发布的《关于知识产权领域的反垄断指南》（下称“指南”）试图弥补目前立法和执法实践中对于标准化活动规制的缺位，其第11条提出“具有竞争关系的经营者共同参与标准制定可能排除、限制竞争”，应具体分析：“（一）是否没有正当理由，排除其他特定经营者；（二）是否没有正当理由，排斥特定经营者的相关方案；（三）是否约定不实施其他竞争性标准；（四）对行使标准中所包含的知识产权是否有必要、合理的约束机制。” 在知识产权层面，何为“必要、合理的约束机制”指南并未明确，但根据《反垄断法》第13条标准化组织所采纳的“约束机制”应当足以消除对竞争的限制，以保障标准技术以合理条件为竞争者充分可获得。在现实语境下，需要回答既有标准化组织的FRAND政策是否足以保障竞争者对于标准技术的充分获取而消除对竞争的限制，这也将决定我国是否应因循现有FRAND政策和实施体制，或者寻求新的标准化组织竞争监管框架。以下本文将结合当前全球标准化组织知识产权政策以及标准必要专利实施的现实环境评估既有路径的有效性，抑或存在限制最小化的替代措施，从而确定标准包含知识产权行使的“必要、合理的约束机制”应当何为。
二、现行标准必要专利实施框架的时代局限
总体而言，当前标准化组织专利政策体系建立于1990年前，在美国反垄断执法和欧盟委员会推动下，两大标准化组织ANSI和ETSI先后确立了FRAND许可的知识产权政策，FRAND政策作为被全球两大竞争执法机构认可的政策模式而为其他标准化组织所效仿，成为标准制定的全球标准而形成了全球“FRAND一体化”。全球现行标准必要专利实施体制也在此基础上发展而来，专利权人在标准化组织作出FRAND承诺后，标准化组织并不承担任何保障实施义务，而是要求当事人之间通过善意谈判进行许可，依据所在国专利法和竞争法法律框架由第三方进行监督和事后救济以确保FRAND承诺实施。[11]这也导致了全球范围内彼此龃龉的实施体制：在美国，FRAND承诺被视为标准必要专利权人与标准化组织之间的利第三人合同，法院可以直接在专利权人与第三人之间确定FRAND条款达成许可合同，自下而上、自上而下等许可费计算方式逐步确立；在欧盟，以华为诉中兴案为转折，欧盟法院在该案中假定许可双方当事人最了解其商业利益和相关市场，FRAND承诺被细化为当事人之间善意许可的谈判程序，在禁令威慑之下推动当事人之间基于善意自主达成许可合同；在我国，针对近年来不断涌现的标准必要专利纠纷，最高法院司法解释及地方法院司法实践实现了两种路径的吸收与融合，认为FRAND兼具“过程义务”和“内容义务”的属性：双方是否善意谈判作为禁令授予之前提，双方善意谈判无法达成一致时则由司法机关裁判FRAND许可费率。[12]伴随着全球化进程深入，过去三十年间标准必要专利许可环境已经发生了很大的变化，现行FRAND实施框架逐步体现出较强的时代局限性，专利权人与实施人以及发展中国家、发达国家利益分化明显，专利权人与实施人信息不对称扩大导致谈判实力不对等，碎片化实施体制下不同法域间司法裁判标准冲突加剧，即使中国“兼收并蓄”采两种路径的折衷，由欧美发达国家确立的现行路径是否适应于中国等发展中国家的利益取向仍值得反思和重新评估，否则沉迷于理想预设而忽视现实环境的变化可能导致全球技术贸易中的不平等和“低端锁定”。
（一）全球价值链演进与许可结构变迁
技术创新的标准化活动主要出现在信息通信技术（ICT）领域，在早期，传统设备制造业由资源与技术驱动，企业通过制造质量优良产品进行竞争，产业先驱者往往既是标准必要专利所有人也是终端产品制造商，如诺基亚、摩托罗拉、爱立信等，是时企业之间往往需要交叉许可才能实现运营自由。进入全球化阶段这一许可结构发生了实质变化，产品加工外包允许将劳动密集型生产过程与资本密集型和知识密集型生产过程相分离，跨越公司和国家的边界向低成本区域转移，ICT产业全球价值链向全球生产网络（GPN）及全球创新网络(GIN)转变：[13]第一阶段，20世纪70年代起，由跨国公司主导的全球价值链演变为全球生产网络，跨国公司在全球范围内将其业务和子公司分散到全球各地，使其在全产业链中保持自己创新和制造的优势；进入21世纪后进入第二阶段，全球创新网络逐渐形成，跨国公司仍掌握全球价值链的部分阶段但已非全部，随着全球生产的技术外溢效应和国家创新支持，发展中国家/地区（如中国、韩国等）也逐步加入创新网络，通信设备制造由发达国家跨国企业逐步向亚洲发展中国家/地区企业完成“权力交接”，跨国企业在与亚洲生产厂商的竞争中逐步退出终端产品市场，作为终端产品的制造商占据全球价值链的最底端。[14]
全球生产分工变化带来的是标准必要专利许可结构的变化，从标准必要专利总体分布来看，欧美申请人仍然在全球标准必要专利格局中占据主导。在许可过程中，专利权人往往有选择被许可人的主动权，基于许可成本和许可费收入的考量，权利人通常倾向与终端产品制造商进行许可。这意味着随着创新服务与产品制造的分离，标准必要专利许可的结构总体上将转为单向的许可，从专利权人向终端设备制造商，从西方世界向亚洲企业进行许可。伴随着专利权人与标准实施者之间明确的角色分工和利益分化，将对标准必要专利传统实施框架的平衡性提出进一步挑战。
（二）许可双方信息不对称与交易成本增加
除许可结构改变，由于标准必要专利数量的爆炸性增长、专利过度声明，以及可比协议的不公开，显著增加了许可双方的信息不对称和交易成本，导致许可双方在谈判中实力的明显不对等：
1. 专利数量增长与过度声明
过去三十年，专利权人声明的标准必要专利累积数量显著增加，制造商需要从多方专利权人就大量价值难以确定的标准必要专利获得许可。如在第三代合作伙伴计划（3GPP）中，3G和4G的标准必要专利权人从1994年的2个增长到2013年的130个，声明的标准必要专利数量从1994年的不到150个增加到2013年的150,000个以上。全球主要标准化组织目前有超过200,000个声明的标准必要专利, 其中专利池许可即占很小比重，只有约9%的标准必要专利通过专利池的形式进行许可，[15]标准必要专利数量爆炸性增长相应带来的是许可交易成本的急剧增长。权利人和专利数量的增长基于多方面原因，如标准化需求增长、对专利埋伏行为的反垄断执法、标准必要专利的过度主张等。其中，尤其值得注意的是专利权人的过度主张行为，实践中，标准化组织对于声明专利对于标准实际必要与否并不进行审查，部分企业策略性地虚假主张标准必要专利以在许可过程中获得优势。如根据汤森路透的评估数据表明，全球现有约7,077 个声明的4G标准必要专利族，但仅有2,535件为真正的标准必要专利。[16] 由于专利数量的爆炸性增长且其中大量过度声明专利的存在，实施人将难以获得专利价值贡献的有效信息，进而导致标准必要专利许可过程的不透明和缺乏可预测性。
2. 保密协议保护下的历史许可信息
在标准必要专利许可过程中，权利人专利组合的历史许可信息被作为当事人许可谈判和法院裁判许可费率的重要参照。但实践中，谈判双方往往会在技术和商业谈判之前首先签订保密协议（NDA），防止许可谈判过程和最终许可协议的对外公开。如ETSI的知识产权指南指出“一般认为在知识产权许可谈判期间，NDA可以保护潜在许可人与被许可人的商业利益，这种实践也一般不会受到质疑”，在英国、德国等国的标准必要专利司法实践中，签订NDA被视为标准必要专利权人的正当保密利益。[17]在我国，如西电捷通诉索尼案中，被许可人拒绝签署NDA被视为拒绝获得许可的表现，由此作为法院颁布禁令的依据。[18]然而，可比协议作为计算FRAND费率最主要和最被广泛接受的依据，在先许可协议不公开的情况下，被许可人很难判断何为“合理”及“无歧视”，公开、透明的许可竞争市场难以建立，反而可能滋生权利人专利挟持的机会主义行为。
（三）许可环境变迁下现行FRAND实施框架的局限
尽管在 ANSI和 ETSI等标准化组织的而影响下，FRAND政策已经成为标准制定的全球标准，但既有规则存在高度的模糊性，标准化组织并不确保实施FRAND承诺实施，而是将许可涉及争议交由所在国依据其法律框架加以解决。碎片化实施框架下衍生出了多元化的实施路径：以欧盟和美国为主导，FRAND分别被确立为“过程义务”和“内容义务”加以实施，我国在司法实践中则兼采两方面义务。然而，三十年前确立的实施框架存在较强的路径依赖而面临着治理失灵，也难以适应全球化贸易格局而招致贸易保护主义风险。具体而言，其局限性包括以下两个方面：
1. 传统FRAND实施框架的治理失灵
面对模糊而富有灵活性的FRAND原则，以善意谈判推动许可协议达成或由第三方裁定FRAND费率基于对于市场功能和司法理性的不同程度的侧重与信赖，我国虽从两方面进行建构，但均受制于信息短缺和信息不对称困境而难以建立与我国产业利益相一致的平衡框架：
首先，在善意谈判框架下，FRAND被作为许可费率发现的过程，理论预设在于当事人双方最了解各自商业利益和相关市场，故法院往往不直接确定FRAND费率，而选择在动态协商中确保当事人双方善意谈判以促进许可的自我达成。这一假设很大程度上受交易成本的影响，在过去主要ICT设备制造商也往往是专利持有者，其可以通过交叉许可来应对不确定性和交易成本；当前，专利权人与实施人已面临着明显的利益分化，因专利数量激增和大量过度声明专利，实施人往往难以在成千上万专利中确定权利人对标准的贡献份额，保密协议覆盖下其也难以充分了解市场上的合理费率水平，双方只能基于各自有限信息进行许可。由于信息短缺和信息不对称，即使双方善意谈判可能也难以达成一致。加之在人为确定的善意谈判框架下，“具体报价”、“勤勉回应”等条件具有模糊性和不确定性，由此可能导致双方在谈判过程中的机会主义行为，禁令判断过程中如果忽视双方谈判实力的不对等而对该框架进行严格解释，可能严重削弱实施人在许可过程中的议价地位而导致“专利劫持”，与我国企业主要作为实施者的利益立场不符。
其次，在双方经善意协商无法达成一致的情况下，当事人可请求司法确定许可条件，法院同样面临着信息短缺问题。首先，参考美国法实践，法院可根据案件证据信息不同采取“自上而下”或“自下而上”法裁定许可费率，两种计算方法前提性因素均在于权利人专利组合的强度，由于存在过度主张问题，对于数目较大的专利组合法院很难一一确定实际标准必要专利数量及其价值；其次，“自下而上”法的初衷是通过可比的历史交易而确定专利的市场价值，在许可协议不公开不公开、缺乏足够样本的前提下，可能存在以在先达成非合理费率证立FRAND费率的循环论证；[19]再次，在缺乏足够可比协议时可采用“自上而下”法，通过计算行业累计费率负担以及专利权人对标准的贡献率分摊得出许可费率，以降低许可费成本和避免“许可费堆积”问题。在近期全球许可费诉讼案件中，一般认为3G标准累积费率在5%左右而4G标准在10%左右，[20]但该行业累积费率的确定却富有争议性，因为该费率事实上是专利权人为了促进未来专利许可进行在标准确定之初单方面声明的结果，而非作为利益相关方协商一致的公正结果，这作为当前最容易获得且相对广泛接受的许可费信息，成为了当前并非完美却具有实用性的解决方案。
总体而言，现有FRAND承诺的实施机制仍然由权利人话语所主导，难以体现发展中国家的利益诉求，也无法对许可双方谈判实力不对等的现实形成有效消解，有必要进一步整合市场资源消除“信息孤岛”以发挥市场在标准定价中的作用。
2. 碎片化实施体制导致贸易保护主义
在全球研发和生产分工的背景下，标准必要专利许可往往在全球范围内进行，但在FRAND承诺实施体制下，由各国法院依不同规则对标准必要专利许可纠纷进行调整，专利权人和实施人往往会选择其偏好的司法辖区内提起诉讼，碎片化的实施体制下不同国家产业利益的不同也逐渐体现为法律和裁判标准的龃龉。如前所述，美国和英国法院通过颁布颁布禁诉令、裁定全球费率等方式，以国内专利权纠纷为基础塑造跨国公司间的全球商业布局，以占据规则主导权并维护其国内产业利益。禁诉令制度初衷是为了防止当事人挑选法院，但同时可能导致其他法域内的诉讼被国外禁诉令所架空，鉴于不同司法辖区根据其在全球价值链中所处的地位采取不同的法律标准，频繁适用的禁诉令并裁定全球许可费率有可能导致贸易保护主义的风险。虽然英美法院采取偏专利权人的立场，试图在全球产业布局中吸引专利权人的青睐，基于同样原因，以技术实施者为利益导向的发展中国家同样可能以设定较低费率吸引实施人对专利权人的费率要约进行挑战。事实上，我国已经开始对国外法院的标准必要专利司法主权争夺行为进行反制。[21]类似举措虽然可以在个案中实现对国内企业利益的有限保障，却可能导致标准必要专利全球纠纷的解决陷入恶性循环，即不同法院基于相同事实作出冲突判决，进而通过禁诉令争夺司法主权，无效率的诉讼竞赛将扭曲司法和行政规则制定背后的立法意图，在谈判或者妥协更加有效时反而激励当事人提起诉讼。目前亟需一个跨辖区且协调多方利益平衡的方案来解决此问题。
三、由国家强制干预向行业自治的治理范式转型
在许可双方利益明显分化、谈判实力不平等、全球法律标准不统一的背景下，标准必要专利许可单纯依靠当事人之间自我协商或国家权力强制确定许可条件均存在能力不足。因此，现行标准化组织的FRAND实践难以满足反垄断法下消除竞争限制要求，而应当寻求替代性机制以实现竞争限制最小化。为跳出现行标准必要专利治理模式的路径依赖和视野局限，可诉诸相邻领域寻求经验借鉴和治理范式启示。
从历史视角来看，标准制定过程主要涉及两类反垄断风险：一是竞争者直接通过操纵标准技术方案确定而排除竞争；二是利用标准涉及知识产权的法定排他权能排除和限制竞争。事实上，在第一种情形即企业操纵标准技术限制竞争时，司法裁判或反垄断执法同样存在专业能力和信息获取的不足，现有实践中对标准化组织采取了轻度管制（Light-handed Regulation）的模式，即以明确标准化组织自我规制消除竞争限制的义务为前提，事前为标准化组织确立开放、透明、无歧视的治理义务，竞争执法集中于监督和促进标准化组织的自我规制。如在美国American Welding Society案中，[22]在判断标准化组织是否滥用标准排除其他技术方案，美国司法部认为在执法中其并不就标准实质内容进行审查，即判断某一标准在技术上是否优于另一标准，而是标准制定的过程是否被滥用，因为标准审查的实质性问题已超出其能力范围，标准化组织具备更好的地位和专业知识可得出最优解决方案。在欧盟EMC诉欧盟委员会案中，欧盟法院也持相似观点。[23]
对标准技术问题轻度管制的理性基础在于区分政府与行业组织的相对优势而实现国家干预与行业自治的恰当衔接，标准化组织更加接近于市场主体、具有专业知识而更适宜于复杂技术问题的直接判定，政府则专注于监督标准化组织的“善良治理”而间接保障市场公平竞争。面对标准必要专利许可中市场信息短缺、国家干预能力不足且彼此冲突的困境，标准化组织相对于国家直接干预的相对优势也同样成立，标准技术竞争监管所确立的治理框架也为标准化组织有效统合市场资源进行自我治理提供了有效前提，存在从根本上解决问题的可能。在美国和欧盟反垄断执法实践推动下，全球主要标准化组织普遍确立了开放、透明、和民主的标准制定程序，在《世界贸易组织贸易技术壁垒协议》（WTO/TBT协议）下，WTO技术贸易壁垒委员会2000年通过的《关于制定国际标准、建议和指南的委员会决议》，进一步规定了国际标准制定须遵循的透明度、开放、公正且协商一致、有效且相关、连贯一致、发展中国家利益六项原则，开放、透明、公正的程序保障已经类似于FRAND承诺而成为了全球标准制定过程的基本规则。尽管不同标准化组织运作方式有所不同，但其都有着共同的基本基本运行架构：第一, 标准制定过程一般保持着完全的开放性，以不同产业的创新者和实施者充分参与为前提；[24]第二, 由于标准制定具有高度专业和成本昂贵的特点，标准化组织通过知识共享的方式由不同专业领域专家提出和讨论标准提案，发挥专业优势分担降低成本；第三, 基于多数参与和表决的民主方式作出决定，保障产生公正合理且富有效率的标准技术方案。[25]现有标准化组织的治理机制为产业内部利益相关方对话和争议解决提供了成熟的框架，标准化组织居中地位、专业知识和公正程序优势同样可进一步辐射至标准必要专利许可领域，可考虑通过竞争执法相应强化标准化组织的自我规制义务，构建由市场主体自主决定、全球统一协调的FRAND实施机制。具体而言，基于当前许可实践中存在问题和现有标准制定框架，标准化组织的自我规制可从以下方面进行建构：
（一）必要性审查
标准必要专利声明和公开对善意被许可人而言能起到减少交易成本、提升许可透明度的的作用，但大量过度声明的非标准必要专利的存在，将导致这种事先声明对许可参考意义有限，甚至导致当事人之间许可谈判信息不对称和实力不平等。在全球范围内，欧盟委员会正考虑对声明的标准必要专利进行必要性审查，以专利局为载体“在选定的技术中对于标准必要专利启动试点项目，以促进引入适当的审查机制”；[26]日本专利局根据专利法第71（1）条对于标准必要性进行审查而为许可实践提供建议。相对于专利局，标准化组织一般下设由成员代表组成的具体工作组，对标准技术方案具有更为专业而熟悉的掌握，考虑到标准必要专利许可的跨境特征，由标准化组织实施的必要性审查是更为有效的方式。专利必要性审查可在标准化组织协调下由专利权人和组织成员通过成本分担的方式实现：首先，专利权人不仅需要声明其专利，同时应承担举证责任，向标准化组织提交权利要求对照表以证明其必要性；其次，根据声明专利所属技术领域由对应标准工作组审查其必要性；最后，作为标准化组织数据库的一部分，权利人的权利要求对照表及审查结果可向公众公开，为标准必要专利许可提供参考。
（二）许可费率备案
为了确定标准必要专利权人收取许可费率是否公平且无歧视，可比协议具有较高的参考价值。由于NDA的签署在先许可信息较少被公开，许可双方必须基于其自身有限经验和不对称信息进行谈判，透明且竞争性的许可市场难以存在，这也滋生了权利人的机会主义行为。关于如何确保标准必要专利通过FRAND的方式进行许可，ETSI等大多数标准化组织仅仅是口惠实不至，仅“期望其成员（也包括非ETSI成员）就FRAND条款和条件进行公正和诚信的许可协商”。针对此，著名标准化组织VMEbus国际贸易协会（VITA）作为少数派曾采纳了事前公开许可费率的政策，强制其成员作为许可声明的一部分事先公布其专利组合的最高许可费率。实践中，专利权人通常会提前公开一个明显偏高的费率，导致提前声明许可费率对于界定FRAND费率作用有限。故建立对实际发生的历史许可费率的恰当公布机制对界定何为合理、无歧视费率具有不可或缺的意义，其作为FRAND承诺的一部分不可避免地应当接受审查。即使许可双方对于许可信息具有正当保密利益，可发挥标准化组织的行业中介功能对历史许可费率进行备案，施加必要保护措施以避免侵害其保密性的同时保证其可获得性。因此，应考虑对标准化组织施加强制义务，在专利政策中要求标准必要专利权人就相同甚至不同标准必要专利收取许可费率向标准化组织进行备案，由标准化组织在法院、竞争管理机构确定FRAND费率中提供辅助，甚至可由标准化组织自身调解确定FRAND费率和条件。
（三）行业累积费率的集体谈判
标准制定实质上是借助民主程序以事前协商替代竞争以选择最有效技术方案的过程。就标准技术定价的困境，经济学上认为，最有效的定价方式是将标准必要专利的定价纳入标准技术选择的过程，不仅考量最优技术，同时考量最低廉的实施成本，以重构FRAND费率的竞争市场，该方案由于存在延迟标准制定过程的风险而未被采用。但标准方案最终确定之后，标准化组织的程序优势仍存在适用的空间，如前所述，自上而下的计算方式已广泛适用于许可费计算实践，但目前累积费率标准主要由少数专利权人单方面主张，大多数利益相关者并未对此进行充分谈判协商。在标准制定治理框架之下，可确保开放、充分参与、公正、透明、民主的决策机制，与专利权人一方甚至法院、竞争执法机构相比，标准化组织可以更好地协调行业利益相关者就标准累积费率达成共识，以避免专利权人对实施者的过度盘剥或反向劫持问题。因此，建议由标准化组织建立就标准许可费上限的集体谈判机制，发挥标准化组织完全开放和充分参与的优势，组织标准必要专利权人以及设备制造商在内的利益相关者进行集体谈判并以民主表决的形式确定行业累积费率范围，作为确定FRAND许可的基础，从而提升许可的透明度和可预测性，并避免许可使用费堆积问题。
（四）FRAND许可条款仲裁
由于FRAND承诺本身的不完备性，在实施过程中将产生一定社会成本和机会主义行为，加之交易成本增加和信息不对称等问题，完全依靠协商达成许可将导致许可的低效率和双方利益失衡。通过事前监管机制，引入客观、中立且可以获得完整FRAND许可费信息的第三方，谈判失败时确定FRAND交易条件，将是降低交易成本和不确定性的更为有效的机制。然而，目前法院和反垄断执法机构在确定FRAND费率时均存在能力不足的问题，欧盟委员会因此提出，虽然多年来已经从许可和裁判实践中获得了有价值的见解、资源和方法，但缺乏这种专业知识的储存库为争议解决提供支持和基准。[27] 标准化组织是最为合适的信息存储库和仲裁者，其由不同产业专利权人和实施者共同组成，对于专利权人对标准贡献充分掌握，如果未来进一步进行必要性审查、FRAND许可费率备案，相对于法院、竞争执法机构甚至当事人双方，其具有充足的信息工具和中立地位作为优势来裁定FRAND费率。因此，基于不同产业利益相关方对标准制定活动的充分参与，可以从中选举出一个专门委员会来调解FRAND争议、裁定费率，以实现专利权人和实施者的利益平衡，各国司法机关和竞争执法机关转而可从费率确定中解放出来，专注于规制标准化组织争议解决过程的公正性问题，在全球范围内由专门机构不断对FRAND条款作出一致性决定也将大大提高SEP许可的透明度和可预测性。
四、竞争法和WTO法下强化标准化组织自治的实施路径
标准化组织的自我规制为解决全球标准必要专利许可困境提供了新的可能，但在全球绝大多数标准化组织都仅要求专利权人作出FRAND承诺的“FRAND一致性”背景下，标准化组织之间的竞争会促使专利权人选择对其权利行使限制最小的平台，标准化组织很难主动打破僵局强化自我规制义务。因此，强化标准化组织的自我规制要求以政府施加实际规制义务为前提，以推动形成新的全球“FRAND一体化”，其可以从两个方面进行实施：
（一）以反垄断执法强化标准化组织的自我监管义务
反垄断审查是标准化组织知识产权政策不断完善的主要推动因素，国务院反垄断委员会《关于知识产权领域的反垄断指南》明确，标准制定应当“对行使标准中所包含的知识产权是否有必要、合理的约束机制”，但是当前FRAND承诺及实施框架已经难以面对当前许可环境带来的挑战和消除竞争限制，存在着专利权人与实施人谈判地位的失衡，尤其是不利于发展中国家一方，难以有效防止权利人的专利劫持行为而阻碍标准技术的获得。为了打破当前标准必要专利实施的失衡框架，并避免碎片化的实施体制下不同国家不断争夺司法主权，我国应当加强反垄断执法积极推动标准化组织寻求竞争限制性最小的替代方案。鉴于当前几乎所有重要标准化组织总部都在美国和欧洲，我国应当加强反垄断法的域外适用，对于重要的全球性标准化组织，基于其对国内产生的影响而对其知识产权政策提起反垄断审查，迫使其建立FRAND许可的自我规制体系；应考虑进一步完善知识产权反垄断指南，明确标准化组织的自我规制义务，赋予其标准化组织的必要性审查、FRAND许可费率备案、行业累积费率集体谈判、FRAND许可条款仲裁等义务。
（二）WTO/TBT 协议下对于标准化组织的监管
竞争执法虽可以解决部分问题但并非全部，尤其针对法律标准冲突和贸易保护主义，根本上需要在多边贸易体制下协调和统一标准必要专利许可实施的模式。WTO贸易法与国内竞争政策都以实现自由贸易和公平竞争作为共同出发点，二者之间具有互补关系，故应探索在国际贸易法层面明确标准必要专利许可的一致规则。WTO/TBT协议是唯一调整国际贸易与技术标准问题并具有法律拘束力的协议，其规定了国际标准制定的基本原则，但囿于时代背景其并未直接处理知识产权问题，当知识产权被纳入国际标准且专利劫持发生时，标准将成为阻碍国际技术转移和货物贸易的双重壁垒。未来，有必要考量是否将对标准制定活动中的知识产权问题的规制反映在TBT协议的六项原则中，或者增加一项单独的原则。2005年，中国曾向WTO成员提出了《标准化中的知识产权问题》，并于2007年向TBT正式委员会提出《<TBT委员会关于标准起草、采纳、实施中涉及知识产权问题指南的决定>的建议草案》，以建立恰当的标准政策以确保标准必要专利信息充分公开，以及一致地解释RAND原则的内涵促进国际标准的广泛实施。该建议在当时并未获得充分讨论和重视，目前，发展中国家与发达国家关于标准必要专利问题法律标准冲突和利益冲突愈加明显，标准必要专利的实施实际制约着标准可获得性，该问题有必要在WTO重新引起充分注意。WTO/TBT协议第2条第2款规定了在采纳限制贸易技术规范时应当遵循的必要性原则和比例原则，第3条规定标准化组织在内的非政府机构也有义务遵循该原则。该原则为标准化组织在合理可能范围内消除贸易限制效应提供了空间，WTO也是解决贸易保护主义最理想的平台。在目前美国、英国、德国、印度与中国因标准必要专利问题不断出现裁判冲突的背景下，我国应加强全球知识产权治理中的规则引领，推动将标准制定中产生的知识产权问题纳入WTO/TBT协议调整之内，除对现有标准化组织的FRAND政策模式加以确认外，还应当建立标准化组织FRAND许可自我规制的实施体系，以推动全球标准必要专利实施范式的转变和协同，构建和维护不同国家、不同企业在贸易中平等获利的全球多边贸易体制。
注释：
[1]Anne Layne-Farrar, Proactive or Reactive? An Empirical Assessment of IPR Policy Revisions in the Wake of Antitrust Actions, 59 The Antitrust Bulletin 173 (2014).
[2]Douglas Melamed Carl Shapiro,How Antitrust Law Can Make FRAND Commitments More Effective, 127 Yale Law Journal 2110(2018).
[3]Allied Tube v. Indian Head, Inc.486 U.S. 492 (1988).
[4]See United States v. Western Elec. Co., 1956 U.S. Dist.LEXIS 4076 (D.N.J. 1956); United States v. AT&T Co., 552 F. Supp. 131 (D.D.C.1982).
[5]Jorge L Contreras, Origins of FRAND Licensing Commitments in the United States and Europe, in Jorge L Contreras ed., The Cambridge Handbook of Technical Standardization Law, Cambridge University Press, 2018, p. 167.
[6]Douglas Melamed Carl Shapiro, How Antitrust Law Can Make FRAND Commitments More Effective, 127 Yale Law Journal 2110(2018).
[7]Bj?rn Lundqvist,Standardization under EU Competition Rules and US Antitrust Laws: The Rise and Limits of Self-Regulation, Edward Elgar Press, 2013, p. 123.
[8]Case C-170/13 Huawei Technology Co Ltd v ZTE Corp ECLI:EU:C:2015:477.
[9]Rupprecht Podszum, Standard Essential Patents and Antitrust Law in the Age of Standardisation and the Internet of Things: Shifting Paradigms,50 International Review of Intellectual Property and Competition Law(IIC) 720 (2019).
[10]王先林：《竞争法学》（第2版），中国人民大学出版社2015年版，第205页。
[11]参见马海生：《专利许可的原则：公平、合理、无歧视许可研究》，法律出版社2010年版，第25页。
[12] 参见《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第24条第2、3款；北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第159-143条；《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》第9-24条。
[13]SeePhilip Cooke, Complex Spaces: Global Innovation Networks & Territorial Innovation Systems in Information & Communication Technologies, 9 Journal of Open Innovation: Technology, Market, and Complexity 1 (2017).
[14]同上注。
[15]同上注。
[16] 深圳市中级人民法院（2016）粤03民初第816、840号民事判决书。
[17]See Unwired Planet International Lt v. Huawei Technologies Co. Ltd (UK) Co. Ltd & Anor [2017] EWHC 3083 (Pat)；Sisvel v ZTE, Dusseldorf Appeal Court decision, I-2 U23/17, July 18, 2017.
[18] 参见北京市高级人民法院（2017）京民终字第454号民事判决书。
[19] See Ericsson v. InterDigital 418 F3d 1217, at 1219 (Fed Cir 2005).
[20]参见深圳市中级人民法院（2016）粤03民初第816、840号民事判决书。
[21]参见最高人民法院（2019）最高法知民终732、733、734号之一民事裁定书；武汉市中级人民法院(2020)鄂01民初字第169号之一民事裁定书。
[22]SeeUS DOJ. Response to American Welding Society’s Request for Business Review Letter, 7 October 2002.
[23]SeeCase T-432/05 EMC Development AB v. European Commission ECLI:EU:T:2010:189.
[24]如根据赛尔中心技术标准和标准制定组织数据库数据，其调查的36个标准制定组织均向所有行业成员开放，利益相关者可自由参与标准化制定活动。See Justus Baron & Daniel F. Spulber,Technology Standards and Standard Setting Organizations,27 Journal of Economics & Management Strategy462 (2018).
[25]为了避免标准制定中的商业偏见，标准制定组织大多数决定是在开放参与的前提下投票决定，根据前述赛尔中心数据库统计，一般标准组织决定要求至少30-51%合格成员出席，51-100%表决赞成。参加上注。
[26] European Commission, Setting Out the EU approach to Standard-Essential Patents, COM (2017) 712 final.
[27]同上注。
作者：张浩然，法学博士，中国社会科学院法学研究所助理研究员；刘孔中，法学博士，中国人民大学法学院教授，新加坡管理大学教授，山东大学法学院兼职讲席教授。
来源：《经济法论丛》2023年第1卷（总第41卷）。
