摘要:  行政协议作为行政活动的一种方式，需要遵守依法律行政原理；同时具有合同的属性，也要遵守契约的基本原则。在行政协议的无效认定时，可以适用行政行为无效的标准，但仍可存在针对行政协议的特别无效标准；也可以准用民事合同法的无效标准，但仍需要与公法原则相协调。行政协议无效标准的确定与选取，需要在依法律行政原理与契约严守原则、法律优位与法安定性、信赖保护原则之间进行价值衡量。

关键词:  无效行政协议；行政行为无效；合同无效；依法律行政原理

行政协议[1]自诞生以来就存在正当性与可能性的争议，这种争议对于行政协议制度的诸多方面都产生影响，行政协议的无效就是其中一个方面。囿于自身的语言背景，本文拟以研究笔记的方式介绍德国行政协议无效的认定标准，勾勒出其中的问题与论争，并思考问题在中国的可能应对。

一、行政协议的违法与无效

传统行政法上对行政契约与法规之间关系的学说有过三个阶段的变化。第一个阶段是认为公法关系一般由强行性规定来规定，基于自由意志的契约观念与公法的本质相矛盾。第二个阶段是认为公法关系一般由强行性规定来规定，只有在法律上特别承认由契约来规定时才能容许。第三个阶段是认为，法律上默认公法上的契约，只要没有相反的规定，基于行政上的必要而缔结公法上的契约就是有效的。[2]最后一种立场也成为德国《联邦行政程序法》第54条的基础。当初否定行政契约的理由在于，权力支配关系中不存在对等自由合意的可能性，契约自由与依法律行政在本质上难以调和。虽然之后行政契约的正当性逐步得到认可，但行政契约与依法律行政原理之间的紧张关系一直存在。

直到1950年代，德国的通说认为，行政契约原则上分为有效的行政契约与无效的行政契约两类，违法的行政契约是无效的。德国联邦行政法院曾指出，“1964年8月5日合同的有效或无效要根据当时有效的法律规定来判断。如此，公法规定与合同的内容不一致时，（该合同）无效”。[3]但在之后起草行政程序法及1976年通过的《联邦行政程序法》（第59条 公法合同的无效）却舍弃了这一做法，只有部分的行政契约违法才会带来无效的法效果。也就是说，行政契约就出现了合法有效、违法有效、违法无效三种类型。之所以放弃过去的二分法，其目的在于给予行政契约的“合同”属性一定程度的尊重。“行政合同由于其合意性，其存续性（力）应当比单方面作出的国家行为强。其理由不在瑕疵或者瑕疵后果层面，而是在相应的处理层面；因为，行政合同借助公民同意而成立，可以包含在单方法律行为、特别是行政行为方面不适法的处理内容。行政合同的法律界限和瑕疵感染性因此要小一些，这一点——反过来看——也赋予其较强的存续力。”[4]

对于仅在限定违法范围产生无效效果、允许违法有效合同存在的《联邦行政程序法》第59条，存在合宪说与违宪说两种评价。合宪说认为，第一，法律优位原则与法的安定性原则常常发生冲突，但两者都是派生于法治国家原理，立法者并未被课予更加尊重法律优位的义务。第二，行政程序法未规定撤销违法的行政契约，而让违法的行政契约具有存续效力，这可以从两方面来正当化：国民以自由意志缔约，可视为放弃撤销权；行政程序法规定了比行政行为更广的无效原因。第三，如果规定违法的行政契约均为无效，那行政契约的缔结因效力的不确定性而让国民承受很大的危险，实际上就几乎不会缔结行政契约。现在的规定能让行政契约有活动的余地。而违宪说则认为，如何消解行政契约与法律之间的矛盾，的确无法从依法律行政原理中直接得出结论。但对违法的行政契约不予任何有效的制裁，却能从依法律行政原理中得出结论。对违反强行性法规者应予何种制裁属于立法裁量的范围，但能否不予制裁却不在立法裁量之中。连信赖保护等正当化理由也没有，纵然违法，也不予任何制裁而任由行政契约存在，行政程序法的规定违反依法律行政原理，进而违反法治国家原理。[5]合宪说更多地侧重于行政契约的合意性，而违宪说则更多地认为行政契约也是一种行政活动。违宪说的批评也影响了《联邦行政程序法》第59条的理解与适用。近年，在持合宪说立场的学者中出现一种动向，即利用民事合同法理等种种制度，从事实上拔除违法而有效的契约，实现与无效相同的效果。对于那些违法而有效的合同，援用缔约过失、欠缺行为基础原则认可解除合同，援用诚实信用原则、联邦宪法法院法第79条第2款（依据违反基本法被宣告无效的法规范、规范解释所作出的裁判不得执行）否定履行请求权，或者承认对违法的公法合同的国家赔偿请求（损害赔偿请求），让多数根据联邦行政程序法第59条并非无效的违法契约在结果上变得无效。[6]这就让合宪说与违宪说在相互接近。

二、行政协议无效与行政行为无效标准的适用

在行政协议的无效认定上，存在着两套标准，即作为行政活动的无效标准与作为合同的无效标准。首先来看行政行为无效标准在行政协议上的适用。

（一）适用行政行为无效标准

2014年我国《行政诉讼法》并没有规定行政协议的无效标准，但该法第75条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”在2014年《行政诉讼法》上，“行政行为”是一个概括性的概念，行政协议属于行政行为的一个类型。所以，司法实践中也有不少判决就是依据《行政诉讼法》第75条确认行政协议无效。例如在尹殿武诉瓦房店市政府、九龙村委会确认拆迁补偿协议无效案中，二审法院根据《行政诉讼法》第75条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第99条规定的无效标准对涉案征收补偿协议进行了审查，并判决驳回上诉。[7]

当然，从原理上说，无效行政行为是在狭义行政行为的意义上而言的，事实行为不存在无效的问题。只有狭义行政行为才具有行政行为的公定力等特性。行政协议与行政处理是行政的两种行为形式，但都属于法律行为，如果行政协议有行政处理中的同样无效事由，行为方式的不同并不排斥将行政行为的无效标准适用于行政协议的无效认定上。

（二）行政行为无效标准之外的无效事由

与我国类似，德国联邦行政程序法也有类似规定，导致狭义行政行为（行政处理）无效的事由也同样导致行政协议的无效。在德国，行政处理与行政协议是并列的概念，行政处理的无效标准经由行政程序法的规定而适用于行政协议的无效认定。《联邦行政程序法》第59条第2款规定（括号中说明为引者所加）：

第54条第2句所指的合同（替代行政处理的公法合同=隶属性合同）在下列情况下无效：

（1）如果行政处理具有相应内容即无效的；

（2）如果行政处理具有相应内容，就会因不属于第46条所指的程序或形式瑕疵而违法，且合同签订者明知这一点的；

（3）不具备订立和解合同的条件，且行政处理如果具有相应内容，就会因不属于第46条所指的程序或形式瑕疵而违法的；

（4）行政机关承诺第56条（交换合同=双务合同）所不允许的对待给付。[8]

第59条第2款规定的是仅针对隶属性公法合同（与对等性公法合同相对）的特殊无效事由。第1项适用的是行政处理的无效标准。而后面三项内容则分别是对明知或故意共同违法、违反和解合同、双务合同法定条件者予以制裁。其中，第2项的立法理由是，在合同签订者认识到合同的违法性、而且故意协力让其发生，公法合同发生了违法结果时，行政活动合法性原则优位于合同绝对拘束性原则。这时，合同签订者信赖公法合同存续是不值得保护的。第3项的立法理由是，应当确保和解合同的规定得到遵守，禁止没有实质前提（互让）、没有形式前提（相关事实和法状况的不明确性）就缔结合同，而且，行政处理具有相应内容就会因程序和形式之外的原因而违法，法律上禁止缔结这样的和解合同。第4项的立法理由是，该规定是保护行政机关的合同相对方国民的规定，防止行政机关利用其优越地位与国民约定第56条不允许的对待给付。[9]

《联邦行政程序法》第59条第2款规定的特点是，无效事由由法律限定地列举，但比行政处理的无效事由更多。对于前者，已可从前述对待行政协议无效的立场上得到说明。对于后者，法案的提出理由作出如下的说明：

与行政处理的无效原因相比扩张了公法合同的无效原因，这是对合同绝对拘束性原则与行政活动合法性原则进行衡量的结果。在行政机关可以废止具有相应内容的行政处理时，如果合同当事人始终能请求废止合同，则与合同的本质相悖。如此也危及合同的存续。另外，国民与行政有意利用公法合同（有时是有意共谋）而违反法律规定，也与有秩序的国家状态不合。考虑到这两点，草案规定了几个狭窄限定的特别无效要件。只有在这些情况下，行政与国民之间达成的合意才被置于无效这种重大保留之下。对于其他所有情况明确的是，即便行政处理具有相应内容违法，该违法性也不影响公法合同的有效性。[10]

行政协议可以适用行政处理无效的一般标准，但还可以有自身的特别标准，因为行政协议中的合意性有可能会冲击依法律行政原理，给公益、相对人乃至第三人利益造成不当侵害，需要得到进一步的约束。在我国，在法律、行政法规层面还不存在和解合同、双务合同，其相应的缔结条件还付之阙如，这要由立法者来规定。所谓和解合同、双务合同的无效标准问题要作为法解释问题处理，还有不小的难度。

三、行政协议无效与合同无效标准的准用

行政协议也是一种合同，也应遵循合同的基本准则。学界一般认为，在判断行政协议无效时，可以准用民事合同无效标准。[11]

（一）准用合同无效标准的肯定

按照2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称2015年行政诉讼法解释，2018年废止）第15条第2款规定，“原告请求……确认协议无效，理由成立的，判决……确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。”据此，“合同法等相关法律规定可作为人民法院审理行政协议无效案件的法律依据”。[12]

实践中，法院常用两套标准——《行政诉讼法》第75条和《合同法》第52条——交替审查行政协议是否无效。目前采取否定式并用方法，而非肯定式叠加适用，即并非在准用《合同法》第52条之后再用《行政诉讼法》第75条加以限定。例如在吴晴诉太和县城关镇人民政府等行政协议案中，安徽省高级人民法院认为，[13]

行政协议属于行政行为的一种，对行政协议效力的判断应当适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定……行政协议区别于一般的行政行为，兼具行政与合同的双重特征，对行政协议效力的判断可以适用相关民事法律规范的规定。

法院审查后认为，案件中“不存在重大且明显违法情形”，也“不存在受胁迫签订协议情况，故涉案补偿安置协议的签订应系吴晴真实意思表示，且协议内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定”。所以，确认该协议无效的诉讼请求不能成立。

《合同法》第52条的列举较《行政诉讼法》第75条更为具体，但在内容上大致仅相当于采取了重大性标准。在判断行政协议无效上，单独适用或否定式并用《行政诉讼法》第75条或许比单独适用《合同法》第52条更加严格，将限缩行政协议的无效范围。

（二）《合同法》第52条的限定准用？

德国《联邦行政程序法》第59条第1款规定，“因准用民法典规定而生无效性的，公法合同无效”。这是关于行政合同的一般无效事由。被准用民法规范具体有行为无能力（第104/105条）、内心保留（第116条）、通谋虚伪表示（第117条）、错误、欺诈、胁迫（第119/120/123条）、要式行为（第125条）、客观性原始不能（第306条）、违反善良风俗（第138条）等。最具争议的是民法典第134条（“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效”[14]）的准用可能性。如果广泛认可，那么《联邦行政程序法》第59条限定列举无效原因的立法意图就变得没有意义。因而，只能作限定解释，但标准不一、考虑因素不同，就会有不同结论。如此一来第59条就没有实现全面列举无效事由的目标。“总体上还不存在将民法典第134条适用于违法行政合同的明确趋势。”[15]学理上主张，“应当区分不同的违法情况作不同的对待，其中主要考虑禁止性规范的法律目的。《联邦行政程序法》第59条规定的目的是使严重违法的行政法合同无效。只有在存在有关合同内容及其后果的硬性禁止性规定，并且规范的目的是通过无效实现公共利益时，违法才构成无效理由”。[16]当然，德国民法典第59条规定的无效事由是违反禁止性规定，而非所有强制性规定，与我国的效力性强制性规定相当。

反过头来，这里不妨来看一下我国《合同法》第52条的具体规定：

有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

在行政协议中，作为行政协议相对方只可能存在“欺诈”作为，不可能作出“胁迫”行政机关的行为；“恶意串通”要求合同双方当事人非法勾结，并有损害国家、集体或者第三人利益之故意和行为，强调了行政机关的“主观故意”，不仅在现实中非常罕见，也难以得到证据证明。[17]不过，现实中却“罕见”地出现了这样的确认无效判决。在石某诉成都市双流区黄龙溪镇政府未按照约定履行拆迁补偿协议案中，被告为保证拆迁进度，满足了原告的超标补偿要求，将一个拆迁补偿项目拆分为四个。但之后被告拒绝履行协议，被告上法院之后，亲自证明了相关违法事实的存在。法院判决认为，“原、被告双方签订的四份拆迁补偿协议违背了客观真实，虚增了补偿内容和对象，损害了国家利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项的规定，应认定为无效”。[18]

适用相对明确的是《合同法》第52条第5项。对于该项规定的“法律、行政法规”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条进一步明确指出，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。对于行政协议的无效根据是否也限于“法律、行政法规”，有学者持否定态度。只要是合法有效的规范，且具有实质拘束力，从行政法的角度就不能简单地置之不理。行政主体进行行政协议行为时，不得违反各层级规范中的强制性规范。[19]国家对于民事合同的契约自由较为尊重，只能由法律和行政法规予以规范。但行政机关就无法获得这样的对待。行政机关以行政协议的方式履行行政任务，能否仅仅以法律和行政法规为根据判断其是否无效，不能说不是一大疑问。当然，这里存在一个前提性的权限问题，即什么样的法可以设定有关行政协议效力的强制性规定。目前我国还不存在这样的明确规则。从发挥行政协议功能、防止不当干预的角度而言，沿用民法上规定的立法权限、即仅限于法律和行政法规也是妥当的。至于规章，仅可在确定公共利益时发挥辅助性的说明作用。

为了更好地发挥合同的作用、保障意思自治，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条将“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’”限定解释为“效力性强制性规定”，进而排除管理性规定的适用。[20]但对于效力性强制性规定的认定，在理论上仍然争讼纷纷。面对如此局面，对于可否将此准用于行政协议的无效判断，有行政法学者认为，不应对强制性规定再作区分。理由在于，行政合同签订的目的本身在于实现行政管理目的，一旦合同签订僭越既有的管理性规范，则无法与整体行政管理秩序相容，此时仍承认其效力，难免不符合行政实践的需求。对于强制性规范的判断，首先要看规范目的，或规范所保护的利益。用于判断合法性的规范本身必须是保护具有一定重要性的公益或私益的规范，即客观上具有显著重要意义的规范。如果合同效力无法衡平保护的法益，或者所保护的法益较轻，违反该规范的协议通常不认定为无效，该规范也不属于强制性规定。总体上而言，强制性规定的范围不能过窄。[21]但在行政审判实务中，有法院认为，“对行政协议效力的审查可准用合同法等民事法律规定”，而“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，系指效力性强制性规定”。“违反法律法规的强制性规定构成无效的情形一般指法律、行政法规明确规定违反了此类强制规范将导致合同无效或者合同不成立，或者如果允许合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益等基本法律秩序或社会秩序的情形。如果合同继续履行影响的仅仅是特定人的个别利益，则一般不构成违反效力性强制性规定。”[22]从理论上而言，既然是在认定无效，自然应是根据效力的相关规则来进行，强制性规定不宜扩大为与效力无关的强制性规定。迄今的实务也都是突出了效力性强制性规定，包括最高人民法院的行政裁定。[23]

四、行政协议无效的司法认定

与德国情况不同的是，我国是在《行政诉讼法》里首次出现了行政“协议”的法律概念及其审查规定，并没有类似于行政程序法的行政协议实体法规定。在缺乏事前规则的情况下，法院能否有一定的认定和处理空间呢？

（一）具体案件的价值衡量

我国《行政诉讼法》第78条规定，“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第12条第1款第11项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”。“被告变更、解除本法第12条第1款第11项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”法律关心的内容是履行、变更、解除协议的行为。在我国有一种倾向，行政协议案件中有行政行为的存在，按照行政行为的司法审查方式进行审查即可，[24]而对于协议内容的审查等则未予关注。[25]但是，在审查行政协议行为是否违法时，行政协议是否合法有效，常常是审查的前提问题。例如，在黄中桂诉常德市市政公用事业管理局违法解除行政协议案中，两审法院均首先审查了行政协议的效力，然后再审查市公用局单方解除行为的违法性。[26]法院有权审查认定行政协议的无效，这是行政协议案件的应有内容。

从德国行政协议无效的立法、学说及实践已然明了，行政协议的无效是一个十分复杂的难题。如前所述，在行政协议的无效认定中，充斥着依法律行政原理与契约严守原则、法律优位原则与法安定性原则之间的矛盾。存在值得保护的信赖时，法安定性原则优于依法律行政原理。反之，例如，相对方明知违法而与行政机关签订协议，则不存在值得保护的信赖，法安定性原则应当让位于依法律行政原理。究竟什么情况下行政协议无效，行政协议的类型化处理具有重要意义。只是囿于我国尚缺乏行政协议的一般性实体法规定，法院在类型化处理上作用有限。

相较于行政协议自身的特有无效标准主要还是立法问题而言，适用行政行为无效标准、准用合同法无效标准则主要是解释问题。在准用合同法无效标准上，日本学者田中二郎指出，“公法上的契约以公法效果的发生为目的，其自身具有公共性质，因而，仅从当事人利害调整的角度规定的私法规定……不能原封不动地适用，必须从保护公共福利的角度予以特别的考虑”。[27]我国学者也认为，“当私法契约无效规则与行政行为无效规则发生冲突时，应当优先适用行政行为的相关规则，只有如此，方与行政契约的本质属性相合”。[28]

在效力性强制性规定的认定上，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第15条、第16条指出，正确的理解、识别和适用“关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定”。“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。”这种做法的实质就是通过“具体价值衡量说”来认定是否为效力性强制性规定，进而认定是否无效。这在行政协议的无效认定中也是可资借鉴的。在梁杰峰诉岳阳县长湖乡人民政府土地房屋征收补偿协议违法案中，针对房屋土地征收补偿协议的效力，法院认为，[29]

首先，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条之规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被告长湖乡政府不具有签订房屋土地征收协议补偿的主体资格，故长湖乡政府无权以自身名义征收原告梁杰峰的房屋和其房屋所占土地。其次，原、被告签订《房屋买卖协议》是基于建设乡村社会客运站的需要，但被告在将原告的房屋改造后从未作客运站使用，使协议根本目的未能实现，侵害了原告在签订《房屋买卖协议》时对于支持公益建设的信赖利益。再次，根据《中华人民共和国土地管理法》第十条之规定，农民集体所有的土地属于村农民集体所有，该条规定系效力性强制性规定。原告梁杰峰的房屋所占土地为集体所有，那么原告房屋的买卖应仅限于本村集体组织成员，而长湖乡政府非原告所在村集体组织成员。所以原、被告之间签订的《房屋买卖协议》应当确认无效。

法院是从不具有主体资格、违反行政协议目的、违反效力性强制性规定三个方面，综合判断作出了无效认定。

（二）无效行政协议的处理

行政协议无效，也就不产生任何法律效果，其所设定的任何义务、授予的任何法律地位均归于消灭。《合同法》第58条规定，合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这也可以准用于行政协议无效效果的处理上。如有财产已经转移者，还会产生返还财产的要求。《行政诉讼法》第76条还规定，人民法院判决确认无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。

在德国，《联邦行政程序法》第59条第3款还规定了部分无效的情形：“合同部分无效的，其全部无效；但如可认定删除无效部分，合同仍可订立的，不在此限。”[30]如果行政协议的内容不具有可分性，或者没有无效部分就不可能缔约者，则整体无效。在德国州一级立法（史莱斯维希-荷尔斯坦因州行政程序法第126条第3款）中还出现了一种折衷的解决办法，即可以在合同签订后一个月内主张无效（Unwirksamkeit）。这种无效性结果上相当于一种附期限的撤销或者撤回权。[31]如此就形成了与行政行为瑕疵论相同的阶段构造，即合法的合同、违法但能要求失效的合同、无效（Nichtigkeit）的合同三阶段模式。[32]在我国，虽然行政诉讼法没有作出规定，但依据《合同法》第56条规定，“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，这也可以准用于行政协议的无效认定上。

注释:

[1] 行政协议在传统行政法上又被称作公法契约、行政契约、行政上的契约等，现在也称作行政合同。本文中不作区分地使用。

[2] [日]田中二郎『行政行為論』（有斐閣、1954年）294頁以下参照。

[3] [日]大橋洋一「行政契約の比較法的考察」法政研究58巻4号123頁（1992年）参照。

[4] [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第379页。

[5] [日]石井昇「違法な行政契約の効力—西独における立法と学説—」一橋論叢92巻1号84-85（1984年）参照。

[6] [日]岸本太樹「行政契約の法理論（4）」北大法学論集53巻1号110-115頁（2002年）参照。

[7] 辽宁省高级人民法院（2016）辽行终891号行政判决书，2018年5月23日。

[8] 参见朱林译《联邦德国行政程序法》，[德]平特纳：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第241页。

[9] [日]石井昇『行政契約の理論と手続』（弘文堂、1987年）172-174頁；岸本太樹「行政契約の法理論（4）」北大法学論集53巻1号120頁（2002年）参照。

[10] [日]石井昇『行政契約の理論と手続』（弘文堂、1987年）169頁。

[11] 参见陈无风：《行政协议诉讼：现状与展望》，《清华法学》2015年第4期，第102页。

[12] 张增林、张勇与北京市门头沟区人民政府房屋征收补偿安置协议案，北京市第一中级人民法院（2016）京01行终861号行政判决书，2016年11月8日。

[13] 安徽省高级人民法院（2016）皖行终501号行政判决书，2016年11月8日。

[14] 陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年第2版，第46页。

[15] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第373-375页。

[16] [德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第2卷），商务印书馆2002年版，第160页。

[17] 参见梁凤云：《行政协议案件适用合同法的问题》，《中国法律评论》2017年第1期，第53页。

[18] 成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112行初66号行政判决书，2016年12月29日。

[19] 参见江必新：《行政协议的司法审查》，《人民司法（应用）》2016年第34期，第11页。

[20] 《民法总则》第153条第1款予以明确：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”

[21] 参见江必新：《行政协议的司法审查》，《人民司法（应用）》2016年第34期，第11页。

[22] 张增林、张勇诉北京市门头沟区人民政府房屋征收补偿安置协议案，北京市第一中级人民法院（2016）京01行终861号行政判决书，2016年11月8日。

[23] 在牛晓民等165人诉陕西省商洛市国土资源局行政协议案中，最高人民法院指出：“本案中被诉征地协议虽存在征地协议文本不规范、社区负责人代替所划分的工作组代表人在协议附件签名及补偿费用未及时支付等瑕疵，但该协议系根据商洛市政府审批同意并依法公告的《西街片区旧城改造项目土地征收补偿实施方案》签订，协议内容并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且不存在欺诈、胁迫、恶意串通、损害国家、集体、社会公共利益等情形。”（2016）最高法行申3486号行政裁定书，2016年12月15日。

[24] 参见韩宁：《行政协议行为司法审查规则研究》，《浙江学刊》2018年第3期，第23页以下。在日本，“行政上的契约是行政的行为，但有关的争议却由法律关系诉讼来解决，这也是确立了的法原则”。“当然，在第三人争讼契约时，因难以认可法律关系诉讼，存在论及撤销诉讼容许性的余地。”[日]芝池義一「抗告訴訟と法律関係訴訟」磯部力ほか編『行政法の新構想Ⅲ行政救済法』（有斐閣、2008年）42頁。

[25] 有法院甚至认为，根据《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定，“并非所有与行政协议有关的案件一律属于行政诉讼受案范围，只有存在行政机关的行为符合行政诉讼法中明确列举的‘不依法履行、未按照约定履行’或者‘违法变更、解除’的情形时，才属行政诉讼受案范围”。但该意见被二审法院纠正过来。罗老哉诉铜仁市碧江区房屋征收补偿安置办公室房屋征收补偿安置协议案，贵州省铜仁市中级人民法院（2018）黔06行终15号行政裁定书，2018年3月28日。

[26] 湖南省常德市中级人民法院（2016）湘07行终175号行政判决书，2017年1月9日。

[27] 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第523页。

[28] 步兵：《论行政契约之效力状态》，《法学评论》2006年第4期，第16页。

[29] 湖南省岳阳县人民法院（2017）湘0621行初62号行政判决书，2018年2月1日。

[30] 当然，也有学者对于部分无效提出质疑：“在行政契约中不论是和解条件或双务给付内容，若有沦为无效者，整体契约其实即无缔结之可能。例如：在计划契约或开发契约中，若行政机关承诺尽速协助变更原土地使用分区管制条款被认为违反法令上之强制规定而归于无效时，其他契约条款其实根本没有存在之可能性，盖其前提要件（土地使用目的变更）不存在，则根本无法进行土地开发之后续作业。”林明锵：《行政契约》，翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第787-788页。

[31] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第379页。当然，有学者认为，如果将私法有关合同签订的规则（如缔约过失）合理地适用到行政合同，该规定就是多余的。参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第2卷），商务印书馆2002年版，第159页。

[32] [日]大橋洋一「行政契約の比較法的考察」法政研究58巻4号127頁（1992年）参照。

作者简介：王贵松，法学博士，中国人民大学法学院教授。

文章来源：《北京航天航空大学学报（社会科学版）》2018年第5期。