内容提要：对于如何理解《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条中的“行政法上权利义务内容”，实务中有两种不同的观点，区别在于是否将其限于行政优益权。最高人民法院在该司法解释的新闻发布会上，似乎有意将“行政法上权利义务内容”限定于行政优益权。鉴于行政优益权通常由法律规范直接规定，无需订立于协议中，将“行政法上权利义务内容”限于行政优益权，或会使通常情形下协议性质的判断成为无所依凭的主观臆断，或会极大限缩行政协议的范围。从规范视角看，“行政法上权利义务内容”既包括行政机关的权力与职责，也包括相对方的权利与义务，而不限于行政优益权，且应主要在协议文本中对它进行查找与识别。至于“行政法上权利义务内容”这一内容要素在行政协议四要素中的地位，虽众说纷纭，但内容要素起决定性作用的主张应被力挺；同时，不论协议中“行政法上权利义务内容”占比多少，均应将其纳入行政协议范围。若如此，需要通过谨慎适用合法性审查原则，引入经济平衡原则，以确保行政协议中行政权力的规范行使和相对方合法权益的充分保护。
关 键 词：行政协议 行政法上权利义务内容 行政优益权 决定性要素 经济平衡原则
2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释[2019]17号，以下简称《行政协议案件规定》)第1条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”该条在2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2015]9号，已废止，以下简称2015年《适用解释》)的基础上修正了行政协议①的内涵，框定了行政协议应当具备的四要素，即主体、目的、内容与意思表示四要素。如何运用这四要素准确界分行政协议与民事合同？意思表示要素乃两者的共性，主体要素通常要借助于目的要素和内容要素才能明晰，而目的要素又失之于宽泛，那么“行政法上权利义务内容”这一内容要素能否起到界分两者的关键作用？其到底指向什么？对这两个问题，目前理论界和实务界观点不一，这种状况削弱了上述司法解释条文的规范指引功能，影响行政协议争议的及时有效解决，不利于行政协议相对方权益的保护和司法权威的树立。有学者指出，要界分行政协议与民事合同，应当更加细化协议标的标准，特别是深入到协议内容，对协议中权利义务的特点做更加详尽的分析，而不是转向其他已被证明为不甚清楚的标准。②为此，本文试图对“行政法上权利义务内容”这一内容要素，通过实践分歧、规范解读、要素地位之争、内容占比意义之辨等方面的探讨，明确界定该要素的应然内涵及其对协议性质的影响。
一、“行政法上权利义务内容”的实践分歧
如何理解“行政法上权利义务内容”，自2015年《适用解释》首次界定行政协议后，实践中一直存在分歧。这种分歧在2020年《行政协议案件规定》实施后的实践中继续存在，体现分歧的裁判文书比例与此前近似。部分法官坚持将行政协议的内容要素限缩于行政优益权，且往往超出协议条文本身去识别案涉行政协议的内容要素；部分法官则将行政协议的内容要素扩展至行政优益权之外的其他行政权力(包括行政职责)、相对方的公法义务等，甚至将协议涉及的、同属于一级政府的第三方行政机关的权力等也纳入其中。
关于司法实践中“行政法上权利义务内容”是否限于行政优益权的分歧，笔者在中国裁判文书网上对相关裁判文书进行了检索，③结果如下表。
从下表可知，《行政协议案件规定》实施之前与之后，在行政裁判文书中涉及“优益权”的占涉及“行政法上权利义务内容”的比例分别是8.7％、19.2％；在民事裁判文书中涉及“优益权”的占涉及“行政法上权利义务内容”的比例分别是6.3％、8.2％。虽然涉及“优益权”的裁判文书不是每一份都表明法官持“行政法上权利义务内容”限于行政优益权的观点，但上述数据能够说明一些问题：①总体来讲，无论是行政审判法官还是民事审判法官，大多数都不愿意在裁判文书中使用“(行政)优益权”这一理论术语，即便是在新司法解释实施后涉及“行政法上权利义务内容”识别的行政裁判文书中(479∶2492)也不到1/5；而且在这不到1/5的裁判文书中有相当一部分是当事人在使用“(行政)优益权”概念，判案法官并没有予以回应。②2020年1月1日之后，也许是受最高人民法院行政审判庭有关《行政协议案件规定》说明(见下文)的影响，各级法院行政审判法官较以往似乎有了更多的意愿使用“(行政)优益权”这一概念，其比例从8.7％上升至19.2％。
(一)部分法官认为“行政法上权利义务内容”仅限于行政优益权
1.“行政法上权利义务内容”仅限于行政优益权之裁判
从笔者在中国裁判文书网上搜到的相关裁判文书来看，持该观点者多为最高人民法院民事审判庭的法官和一些其他层级法院的法官，后者包括民事审判法官和行政审判法官；而最高人民法院行政审判法官尤其是在全国很有影响的几位法官基本没有将行政优益权作为“行政法上权利义务内容”的必备内容或者唯一内容。
在最高人民法院民事裁判文书中，有两份具代表性的文书。其一，在2019年某民事合同纠纷案中，法官认为：“本案中，《投资合同》及后续一系列协议的内容明确了各方的民事权利义务，是平等主体之间协商一致的意思表示，并不具有行政法上的权利义务关系，即红旗区政府和新东管委会并不享有行政优益权。”④这里，法官直接将行政法上的权利义务关系等同于行政优益权。其二，在2018年某民事合同纠纷案中，法官认为：“民事合同与行政协议又有重大区别，民事主体签订合同是为了自身利益，而行政机关签订协议是为了实现公共利益或者行政管理目标，且在由于公共利益需要或者法律政策的调整致使行政协议履行不可能或需要变更等客观情况出现时，行政主体可行使一定的行政优益权，而民事合同主体地位平等，任何一方不享有优益权。”⑤该案中，虽然法官没有明确将行政优益权等同于行政法上的权利义务内容，但从其以目的要素和内容要素来区别行政协议与民事合同的思路来看，可以得出这一结论。
在其他层级的法院中，无论是《行政协议案件规定》实施之前还是之后，都有一些法官持上述观点。如在2021年某民事合同纠纷案中，陕西省高级人民法院民事审判法官认为：“本案中，行政机关延川县水务局与相对人冯华东签订《延水关砂场承包合同》的目的是为了实现民事权利需求，并非为实现公共利益或者行政管理目标，合同内容不涉及行政机关的行政管理职责，协议中也没有关于行政机关享有优益权等内容，就合同约定的内容而言，宜认定为平等主体之间签订的民事合同。”⑥在2020年某民事合同纠纷案中，江西省高级人民法院民事审判法官认为：“在行政合同之中，行政机关是以行政管理者的身份与行政相对人订立协议，以合同的方式达到维护和增进公共利益的目的，具有鲜明的为实现行政管理公益目的的特征，并且在合同签订与履行过程中行政机关具有优益权，为了实现行政管理目的需要行政机关有权单方改变、解除协议，甚至可以作出行政强制、行政处罚。”⑦如果说，这两份裁判文书所体现出来的观点还不是特别明晰的话，以下几份裁判文书则非常明确。在2016年某行政合同纠纷案中，河南省郑州市中级人民法院行政审判法官认为：“行政主体在行政合同中的行政优益权主要体现在：主导权、否决权、制裁权、单方变更和解除权等。行政优益权的存在，标示着行政合同的单方性与行政性，而这一点是行政合同与民事合同的根本区别所在。广武镇人民政府对案涉合同的参与仅是协作、协调、监督、见证，合同本身未约定广武镇人民政府对合同享有优益权，从合同内容和政府参与度看，广武镇人民政府亦无行使优益权的余地。”⑧在2015年某民事合同纠纷案，贵州省六盘水市中级人民法院民事审判庭法官认为：“案涉合同约定：区城管局根据职责权限对广告公司具有相应的监管权力，广告公司应当服从监管和支持钟山区的市政管理工作；区城管局根据政府工作需要，具有随时征用广告公司广告位的权利，广告公司应积极配合等。由此可见，区城管局在履行合同的过程中对广告公司享有行政优益权。”⑨在这些形成于《行政协议案件规定》实施之前的中级人民法院裁判文书中，无论是民事审判法官还是行政审判法官，都明确地将行政协议的内容要素等同于行政优益权。
2.主张仅限于行政优益权的法官常会陷入行政协议内容要素的阐释窘境
目前，我国一些行政法规范中有关于行政优益权的零散规定，如《土地管理法》第58条、《城市房地产管理法》第20条与第26条、《政府采购法》第59条与第77条、《治安管理处罚法》第109条、《优化营商环境条例》第31条、《市政公用事业特许经营管理办法》(住房和城乡建设部令第24号)第18条与第28条、《闲置土地处置办法》(国土资源部令第53号)第14条，但立法上缺乏关于行政优益权的统一规定。坚持将行政协议的内容要素限缩于行政优益权的法官们常会面临以下问题：一是为了将协议定性为行政协议，多超越协议文本，仅以行政机关有权行使行政优益权或有关行政优益权的法理，含糊地说明行政协议的内容要素，而无视诉争协议文本中其他行政职权、职责或公法义务条款的存在。二是将“行政协议”与“行政优益权”的关系陷入“鸡生蛋还是蛋生鸡”的阐释困境。以湖北草本工房饮料有限公司诉荆州经济技术开发区管理委员会、荆州市人民政府行政协议纠纷案为例，该案中，一审法院将行政机关享有行政优益权作为案涉协议是行政协议的主要特征之一，即行政优益权这一特征决定了诉争《招商项目投资合同》的行政性；二审法院以协议目的是行政机关“出于行使行政管理职能、完成行政管理目标而签订”为由，将诉争协议定性为行政协议后，认为在行政协议的履行过程中，行政机关享有优益权，其逻辑似乎是诉争协议的行政性决定了行政机关享有优益权。本案再审审查法院即最高人民法院也持后一立场。⑩
(二)部分法官认为“行政法上权利义务内容”不限于行政优益权
部分法官认为，“行政法上权利义务内容”不限于行政优益权，也就是说，即便协议不涉及行政优益权，如果协议中存在其他有关行政权力的行使和行政职责履行内容，或者涉及相对方行政法上的权利与义务的，也属于“行政法上权利义务内容”。与行政机关行使行政优益权必然损及相对方合法权益的情形不同，协议中约定行政机关行使其他行政权力或者提供服务、给予奖励优惠等，通常不会损及相对人的合法权益，反而可能增加相对人权益。
1.因协议中有行政优益权之外的其他行政权力约定而被认定具有“行政法上权利义务内容”之裁判
从中国裁判文书网上搜集到的裁判文书来看，最高人民法院行政审判法官们并没有把“行政法上权利义务内容”限于行政优益权，而是扩展至其他行政权力的行使、职责的履行。在2018年某不履行法定职责案中，以李广宇法官为审判长的合议庭在认定案涉协议属于行政协议时，作了如下阐述：“本案中，《委托协议》的乙方大冶市政府和丙方金山店镇政府均属行政机关；协议所约定的乙方和丙方的义务——‘征地及征地手续的办理’‘土地权属登记、发证’‘搬迁’及‘与被搬迁者签订相关补偿协议’‘组织地表设施及附属物拆除’‘搬迁新址选择、规划设计、迁建组织工作’等，均属行政职权范畴；协议的目的——‘治理重大地质灾害’‘实现安全生产’，显然也具有公共利益性质。”(11)显然，合议庭将涉及行政机关行政职责的协议条文认定为“行政法上权利义务内容”。在2019年某行政协议纠纷案中，以梁凤云法官为审判长的合议庭认为，“从协议中对权利义务的约定看，为盛东公司交纳给东洲区土地储备中心新屯地块拆迁补偿安置资金、稳定保证金、拆迁服务费，东洲区政府负责组织安置工作并同意由盛东公司通过摘牌获得该地块的开发权，约定了东洲区政府应当履行的义务……综合以上分析……协议内容具有行政法上权利义务关系，符合行政协议的法定要件，属于行政协议”。(12)这里，合议庭将协议中约定的相对方给付资金价款的义务、行政机关组织安置第三方的义务等认定为“行政法上的权利义务”，而这些都不属于行政优益权。在2017年某招商引资协议案中，以耿宝建法官为审判长的合议庭对涉案协议中的“行政法上权利义务内容”进行了细致的列举，主要包括双方行政法上的义务、行政机关给予各种政策优惠以及提供协助办理行政手续等，指出：“这些权利义务虽有部分民事权利义务性质，但更多约定涉及地方政府不同职能部门的行政职权，分别受多部行政法律规范调整，具有明显的行政法上的权利义务特征。”(13)
上述案例都发生在《行政协议案件规定》实施之前，而实施之后这些法官的观点有无改变，笔者在中国裁判文书网上没有搜到他们裁判的相关案例，因此无从查证。笔者搜到了《行政协议案件规定》实施之后最高人民法院民事审判法官和其他层级法院法官作出的裁判文书，其中比较多的将行政协议的内容要素作宽泛解释。在2020年某合同纠纷案中，最高人民法院民事审判法官认为，“《招商合同》约定景洪沧江新区建设指挥部的权利与义务主要包括给予晟华公司享受国家关于西部大开发的相关优惠政策、对晟华公司出资建设的公建项目进行监管与检查、推进土地征收工作、协调相关部门完成相应审批手续等，上述权利与义务体现了景洪沧江新区建设指挥部行使的主要是其法定职责范围内的行政职权。第三……该合同具有实现公共利益的目的。此外，《招商合同》的主要内容涉及景洪市的土地开发、城市建设、公益事业等事项，涉及地方政府不同职能部门的行政职权，具有行政法上的权利义务特征。因此，案涉《招商合同》性质上属于上述司法解释规定的行政协议。”(14)该案中，合议庭的思维似乎还停留在2015年《适用解释》对行政协议的界定上，除了主体要素和目的要素外，其试图从法定职责要素和内容要素两个方面来说理，不过把这两者混杂在一起来谈了，即从协议所约定的权利义务角度分析法定职责要素，从协议所涉及事项属于行政职责角度谈协议的“行政法上的权利义务特征”。不论如何解析这一裁判文书，都说明裁判法官并没有将“行政法上权利义务内容”限缩于行政优益权，而是扩及行政机关的公法义务、优惠政策的提供，甚至扩及行政机关对第三方征收权力的行使等。(15)
2.仅因协议中涉及双方行政法上义务或行政机关给予奖励优惠等职责内容而被认定为具有“行政法上权利义务内容”之裁判(16)
上述第1点所引案例中，已有多份裁判文书将涉及双方行政法上义务或者行政机关提供优惠奖励的协议内容认定为“行政法上权利义务内容”的一部分。而协议中仅涉及双方行政法上义务或者行政机关给予奖励优惠等职责内容的，部分法官也认定为具有“行政法上权利义务内容”。在2020年某履行招商协议案中，最高人民法院民事审判法官认为，“案涉招商协议约定广荣公司将公司注册地迁至蚌山区辖区，并确保在蚌山区依法纳税，蚌山区政府优惠提供开办电力工程器材超市及商住楼建设用地等。该协议系蚌山区政府为实现公共服务目标，与广荣公司协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，其性质属于行政协议。”(17)很明显，该案法官将协议所约定的关于确保相对方依法纳税和行政机关提供各项优惠政策的内容认定为“行政法上权利义务内容”。在2020年某行政协议案中，湖北省高级人民法院行政审判法官认为，“从协议的内容看，根据《框架合作协议》的约定，上诉人分批次提供开发用地供被上诉人进行土地一级开发，依法依规确保被上诉人享有一级开发建设权和二级开发建设优先权，协助城镇总规、控规和土地利用规划的调整和修编，负责完成拆迁腾地等工作，按照相关文件落实并兑现相关的优惠扶持政策等。上述约定均体现了在协议的履行过程中，上诉人基于行政机关的特殊地位履行其行政职能，具有典型的行政法上的权利义务关系。”(18)该案中，法官将行政机关提供开发用地、确保相对方享有相关权利、负责完成拆迁腾地等工作的义务以及提供优惠扶持政策等内容，认定为“典型的行政法上权利义务”。(19)
二、“行政法上权利义务内容”的规范解读
《行政协议案件规定》第1条中“行政法上权利义务内容”到底指什么？是否仅限于行政机关的权力，甚至仅限于行政优益权？还是也包括行政机关应当履行的职责以及相对方行政法上的权利与义务？前述法官们的不同做法谁是谁非？同时，该条文中“协商订立的”这一限定语是否意味着协议中的“行政法上权利义务内容”必须经双方协商一致并写入协议文本，否则就不能说该协议具有“行政法上权利义务内容”？这两方面，是正确解读第1条规定中的内容要素必须回答的问题。
(一)“行政法上权利义务内容”的司法解释之解释：限于“行政优益权”？
什么是“行政优益权”？根据最高人民法院行政审判庭的解释，它是指“行政主体可以根据公共利益的需要，或者国家法律、政策或计划的变更，单方变更或解除行政协议的权力。”(20)最高人民法院在《行政协议案件规定》的新闻发布会上，对该司法解释进行的说明中似乎有意将“行政法上权利义务内容”限定于“行政优益权”，主要体现如下：一是在说明起草该司法解释的基本原则时强调，“始终把贯彻落实行政诉讼法的最新规定放在重要位置，监督促进行政机关在订立、履行、变更、终止行政协议中行使行政优益权的行为，扎紧行政权力规范运行的‘制度笼子’”。二是在阐释行政协议诉讼的全面管辖原则时指出：“行政协议诉讼既包括了行政机关行使行政优益权的行政行为诉讼，也包括了行政机关不依法履行、未按照约定履行协议义务的违约诉讼。”这里明确将行政协议诉讼中除违约诉讼之外的其他诉讼都归入了针对行政优益权的行政行为诉讼。三是在阐释行政协议诉讼中的合法性审查标准时，将行政机关行使行政优益权的行为解释为被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为，强调要加强对这些行为进行合法性审查。(21)不难看出，最高人民法院在说明中反复强调的是行政优益权，对行政协议中其他行政权力与职责很少涉及。
值得注意的是，该司法解释的主要起草者之一、最高人民法院行政审判庭副庭长梁凤云法官在其学术文章中对“行政法上权利义务内容”作了广义解释，他认为：“内容要素指行政主体与行政相对人之间订立合同的内容是行政法上的权利义务。行政协议的内容是涉及行政主体和行政相对人行政法上的权利和义务，这是与民事合同的重要区别。行政协议中应规定行政主体的权利和权力，如前述行政主体的优益权，还应规定行政相对人的权利。”“行政法上的权利义务不仅包括行政机关与相对人之间因行政行为形成的行政法律关系，还包括因双方签订行政协议而形成的行政法律关系。‘只有行政权具体行使的才属于行政法上的权利义务’是片面和不正确的。”(22)梁凤云并没有将“行政主体的权利和权力”等同于“行政主体的优益权”，只是将后者作为前者的一个下位概念，意即除了优益权外，行政主体行政法上的权利义务还包括其他权利、权力和义务。
梁凤云的学术观点与其所在最高人民法院的观点是否存在不一致？笔者倾向于作一致性解释。亦即最高人民法院虽然反复强调行政优益权，只是为了凸显对行政协议中行政优益权的合法性控制，并不否认“行政法上权利义务内容”包含行政协议双方主体其他行政法权利与义务，对这些权利义务的司法审查可以通过审查行政机关是否依法、依约履行协议义务等来实现。不过，最高人民法院在《行政协议案件规定》新闻发布会的说明中反复强调行政优益权，容易使人产生误解，即误以为其将“行政法上权利义务内容”限定于“行政优益权”。
(二)“行政法上权利义务内容”的学理解释：既包括行政机关的权力与职责，也包括相对方的权利与义务
如何界定“行政法上权利义务内容”？余凌云对这一问题作了列举式的说明，即它包括：一是协议中必须引入一些非民事合同所有、不符合民事原理的特别约定与内容。常见的是赋予行政机关行政优益权以及适用超越民法、合同法的特殊规则。二是协议中规定了某种行政权力以及相对方的行政法义务。比如治安处罚上的担保协议，双方约定如何确保被担保人不逃逸、不串供、不销毁证据、随传随到等行政法上的义务。三是双方在协议中约定了行政机关未来必须作出的某种行政行为，或者必须履行的某种行政法上职责。如允诺出让国有土地使用权。四是协议约定了一级政府内其他行政机关未来必须作出的某种行政行为或履行某种职责。(23)这四个方面，简而言之，即“行政法上权利义务内容”既包括行政机关(含第三方行政机关)的权力与职责，也包括相对方行政法上的义务。
笔者认为，“行政法上权利义务内容”是行政法学中“行政法律关系内容”的另一种表述方式，顾名思义，它是指行政法律法规规章乃至其他行政规范性文件中规定的、行政活动各参与主体的权利与义务，既包括行政机关的权力与职责，也包括相对方的权利与义务。具体到行政协议的内容要素，只要协议中涉及行政法上行政机关的权力、职责，或者协议相对方的权利、义务，就具备了“行政法上权利义务内容”。(24)恰如我国台湾地区学者、法官吴庚所言，除了协议一方为行政机关外，有下列情形之一者，即可认定其为行政协议：①协议内容系行政机关之一方负有作成行政处理决定或高权的事实行为之义务；②执行法规规定原本应作成行政处理决定，而以协议代替；③涉及人民公法上权利义务关系；④约定事项中列有显然偏袒行政机关一方之条款者。(25)
至于协议中约定的行政权力、职责是否超越行政法规范的规定，在所不问。因为协议中行政机关是否超越职权，是协议的合法性问题，与协议的定性无关。2015年《适用解释》在界定行政协议时，有“在法定职权范围内”协商订立协议的限定，但2019年删除了这一限定。这一修改的主要考虑是：“法定职责范围内”只是对“合法”行政协议的界定，并非行政协议的界定，行政协议是否超越职责范围，是法院进一步审理的内容。因此，只要协议中约定了行政机关的权力与职责，就具备了“行政法上权利义务内容”。
行政法上权利义务内容虽然如同民法上权利义务内容，均由各种实在权利(力)与义务构成，但在行政法法律关系中，基于依法行政原则的要求，无论行政机关或相对方，其法律关系内容即权利义务的形成自由，皆远不及民法法律关系的当事人。(26)行政法上的权利义务包括相对方对国家所享有的公权利，除须依法行使或享有外，在法律上一般不能随意放弃或免除，不能随意转移给他人。(27)这也是后文要阐述的、协议中具有了行政法上权利义务内容就应纳入行政协议的原因。
(三)“行政法上权利义务内容”的条文解释：不可能仅限于行政优益权
判断一份协议是否具有“行政法上权利义务内容”，是只能在协议文本中去查找，还是可以完全脱离协议文本、仅根据协议当事人在协议履行过程中的主张与行为来判断？这似乎是一个有着显而易见答案的问题。因为，无论从司法解释条文本身还是从常识出发，判断一份协议是否具有“行政法上权利义务内容”应依赖于协议文本，只是在部分情形下需要将协议文本与其被履行的过程相结合来判断，但不能完全脱离协议文本。《行政协议案件规定》第1条在“行政法上权利义务内容”前加了一个限定语“协商订立的”，即协议的内容必须经行政机关与相对方协商确定。换言之，“行政法上权利义务内容”必须被“协商订立”于协议中。有最高人民法院行政审判法官指出：“由于行政管理的复杂性以及双方当事人协议约定内容的多样性，判断一项协议是属于行政协议还是属于民事协议，不能仅看其名称，也不能仅依据其中的少数或者个别条文来判定，而应当结合以上要素和协议的主要内容综合判断。”(28)必须结合协议的主要内容来综合判断其性质，这一观点无疑是正确的，否则，就可能让协议性质的判断变成一个“空口无凭”的主观认识问题，难以确立客观的、可操作的行政协议识别标准。
在协议中有关双方权利义务条款的内容性质难以判断，即到底是行政法上权利义务内容还是民法上权利义务内容存疑的时候，可以结合通常规定在协议第1条的签订目的和法律规范依据等来判断。这种做法并没有超出协议文本的范围。例外情形在于，如果法律规范明确规定了在某类协议的履行过程中行政机关可以行使行政优益权，纯粹以这些没有被约定在协议文本中的法律规范内容为依据，也可以认定诉争协议内容的行政性。“法律明文授权行政机关缔结行政契约，或公法法规对于契约内容予以详细规范者”，通常可以认定为是行政契约。(29)
如果将“行政法上权利义务内容”仅限于行政优益权，则可能导致裁断者只能超出协议文本去认定协议性质，上述例外会变成常态。从域内外的经验来看，行政优益权通常规定于法规范之中，无需在协议中约定。“行政主体在行政合同中拥有一些当然性的权力，如单方改变或终止合同的权力、撤销合同的权力，这些权力即使在合同中无约定，行政主体也享有。因为，这些权力是依行政法的普遍性规则而取得的。”(30)既然行政优益权的来源在于法律规定，而不是约定，那么行政优益权就先于协议而存在，可以外在于协议。行政优益权理应属于一项法定的权力，而非协议项下的权利。(31)实践中，也很少有行政协议明确约定行政机关单方变更、解除合同等行政优益权。因此，如果将“行政法上权利义务内容”限缩于行政优益权，裁断者就很难在协议文本中找到《行政协议案件规定》第1条所规定的“协商订立的”“行政法上权利义务内容”，就会抛弃该内容要素转而通过协议之外的法条或法理等认定协议的性质。若如此，《行政协议案件规定》第1条关于内容要素的规定乃至整个条文将失去存在的意义。
综上，尽管司法实践中“行政法上权利义务内容”的内涵存在争议，但无论从学理解释、条文解释，还是从最高人民法院资深行政审判法官的主张及其裁判来看，“行政法上权利义务内容”应当被理解为：既包括行政机关的权力与职责，也包括相对方的权利与义务，而不限于行政优益权。明确了这一内涵，就可以进一步讨论“行政法上权利义务内容”对协议性质的影响。
三、“行政法上权利义务内容”在行政协议要素中的地位之争
2015年《适用解释》第11条为识别行政协议确定了五要素，即主体、目的、职责、内容及意思表示五要素。2019年《行政协议案件规定》第1条将识别行政协议的五要素修改成了四要素，删除了原职责要素。“行政法上权利义务内容”这一内容要素在行政协议原来五要素和现在四要素中的地位如何，是否为识别行政协议的决定性要素？对于这一点，学界和实务界也有着不同的观点。
(一)非决定性要素说
非决定性要素说，即内容要素并非识别行政协议的决定性要素，而是其他要素如目的要素、职责要素等起决定性作用。
协议中的目的要素起决定性作用的观点，为部分行政法学者和法官所持有。有研究者指出，“从实质上讲，我国行政法学者对行政契约的实质标准均采‘行政目的说’，只是行文方式不同而已”。(32)早期，王万华也认为，“区分行政合同与民事合同最重要的标准在于签订合同的直接目的，前者以完成行政管理任务为直接目的，后者以实现私人利益为直接目的”。(33)梁凤云法官也认为，行政协议与民事合同最显著的差异就在于目的要素。(34)最高人民法院的裁判文书中，也有一些单纯从协议目的来认定协议性质的裁判。如在2018年某拆迁过渡协议案中，最高人民法院行政审判法官认为：“本案中，渭滨区政府基于加快推进连霍高速项目建设和城中村改造的行政管理目标，委托下设工作机构与陈春芬签订的《拆迁过渡协议》系经双方同意自愿达成，是双方共同意志的体现，属于行政协议。”(35)不难看出，对案涉协议的定性，法官直接从协议的签订目的导出，没有去分析职责要素或内容要素。类似案件还有2017年某行政协议纠纷案，该案中，最高人民法院行政审判法官认为：“本案中，为确保经营管理好大青湖自然鱼类和水生生物资源，恢复和保护好湖区生态环境，东至县政府、东至县水产局与合作社经协商一致于2014年2月21日签订的涉诉《协议》，属于行政协议。”(36)法官在裁判文书中引用了司法解释关于行政协议的定义后，切入案涉协议目的，然后直接定性。在2016年某违约损害赔偿案中，最高人民法院民事审判法官从案涉协议约定的目的是为整治城市脏乱问题、协议内容是为了实现行政管理目标和公共利益这两个方面论证案涉协议属于行政协议，实际上这两方面都是围绕目的要素展开。(37)
协议中的行政职责要素起决定性作用的观点，为部分法官所持有，尤其在2019年《行政协议案件规定》发布之前。法官要么以协议所针对的事项属于行政机关的职责范围来认定案涉协议是行政协议；要么把职责要素与包含行政职权的内容要素揉成一团以确定协议的性质。在协议中的行政法上权利义务内容不容易判断的时候更是如此，只要协议内容涉及行政机关的职责，就认定为行政协议。有研究者分析指出：“理论上，判断合同意思是否属于行政意志，关键看它是否具有行政法上的权利义务内容。这也是德国行政法理论将协议标的作为行政协议判断标准的原因。问题在于，在很多情况下，仅通过合意的内容难以明确协议的法律属性，行政机关是否具有法定职责便成为判断标准中的‘本质要素’。”(38)在2017年某行政协议纠纷案中，最高人民法院以杨科雄为审判长的合议庭认为：“从所起的作用看，是否行使行政职权、履行行政职责为本质要素，只要符合该要素，所涉协议即为行政协议，而实现公共利益或者行政管理目标及行政机关的优益权这两个要素为判断是否行使行政职权的辅助要素。”“依据《中华人民共和国环境保护法》的相关规定，大英县政府具有环境保护治理的法定职责，有权对涉污企业作出责令停业、关闭，限期治理等决定。案涉《资产转让协议书》实质上系大英县政府为履行环境保护治理法定职责，由大英县政府通过回马镇政府与永佳公司订立案涉协议替代作出上述行政决定，其意在通过受让涉污企业永佳公司资产，让永佳公司退出造纸行业，以实现节能减排和环境保护的行政管理目标，维护公共利益。故案涉《资产转让协议书》亦符合识别行政协议的实质标准。”(39)该案中，法官明确提出“行政职责”要素是判断行政协议的本质要素，即决定性要素，并根据案涉协议是大英县政府为履行环境保护治理法定职责而签订认定了协议性质。在2017年某合同纠纷案，最高人民法院民事审判法官根据案涉协议依据了行政法律规范和属于行政机关履行其行政管理职责的方式，认定其为行政协议。(40)
(二)决定性要素说
决定性要素说，即内容要素是识别行政协议的决定性要素。这种观点在行政法学界以余凌云为代表。他明确提出：“‘具有行政法上权利义务内容’，决定了行政协议与民事合同在解决纠纷上的不同理路，成为判断行政协议的根本性标准。”(41)这一观点与德国的“契约标的理论”相类似。该理论认为，“要判断某契约究属于私法契约而由民事法院管辖；或属行政契约而应由行政法院管辖，应依据系争契约之标的内容为定”。所谓“契约标的”，“应指契约条款或内容所生之权利义务关系，而这种权利义务关系原则上应综合全部契约内容加以判断，不能仅就个别契约条款分别加以观察”。因此，在德国法上，认定某一协议是行政协议还是私法合同主要取决于协议标的，即协议中是否具有行政法上的权利义务内容。(42)这从德国《联邦行政程序法》第54条可以推知，该条文没有关于协议主体、目的和职责要素的规定，仅仅规定了内容要素，即“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销”。(43)内容要素是识别行政协议的决定性要素观点，得到了许多行政法学研究者的支持，如有的认为，“以合同标的是否涉及行政机关的职权、职责或公民公法上的权利、义务为标准可建立起民事合同与行政合同的楚河汉界”。(44)有的认为，“协议内容所含之‘行政法上权利义务’乃是行政协议之核心判准”。(45)还有的将内容要素放在四要素中进行了更为明确的说明，“根据《规定》第1条对于行政协议的界定，行政协议应当满足主体、目标、内容和协商一致4个方面的要素。在这4个要素中，内容要素体现了行政协议的核心”。(46)有些学者则将行政协议的内容要素限定于行政优益权，将其作为判断行政协议的根本标准，如前所述，这有失偏颇。
民法学界以王利明为代表。虽然他认为“行政法上的权利义务关系的内涵较为宽泛，无法成为识别行政协议的判断标准”，(47)但其所构建的“非市场行为标准”实际上指向“行政法上权利义务内容”，只不过将其限定在“行政权力”范围，而其对“行政权力”的边界界定并不清晰。他曾言，“行政机关以行政管理主体身份订立的、以行政权力行使为内容的合同，此类协议在性质上属于行政协议。”“如果政府是以行政管理者的身份订立有关行政权行使的合同……这些合同只不过是行政机关行使职权，从事行政行为的表现方式，而并不具有交易的属性，因而不应归入民事合同的范畴……但是，在此种情形下，主要应根据协议的内容界定其性质，而不是根据其主体身份予以判断。”(48)他试图从行政机关的主体身份与协议的行政权力内容两个方面来区别行政协议与民事合同，而行政机关行为时是以行政主体身份还是民事主体身份行事，外在的判断标准就是协议的内容是否涉及行政权力，他在文中也明确承认了这一点。另，从王利明在其文中所举的例子来看，其所指的“行政权力”外延较为宽泛，不仅包括刚性行政权力，还包括柔性的行政给付与服务，如行政主体承诺的给予政策优惠、提供协助办理行政手续等。(49)
司法实务中，将内容要素作为识别行政协议的决定性要素是较为普遍的做法。2015年曾有研究者指出：“不管是由民庭审查，还是行政庭审查，司法实务中对行政合同与民事合同的判断标准，都遵循以合同内容来判断合同性质的思考方式。有无行政优益权，合同中约定的权利义务属于典型的行政行为还是民事行为是二者共同考量的因素。”(50)而2021年最高人民法院第二巡回法庭在其第17次法官会议纪要中明确强调：“行政协议与民事合同最主要的区别在于是否具有行政法上的权利义务关系，即主要区别是客体而非主体，是内容而非名称，是实质而非外观。”在2019年某招商投资协议案中，最高人民法院行政审判法官认为：“本案中，涉案协议的签订主体虽有长城镇政府，但从内容上看，该协议第二条和第三条关于土地使用权、房地产证照和过户手续的约定是平等民事主体在企业产权制改造中对于出让企业固定资产有关事宜的民事约定；该协议第九条关于长城镇政府责任的约定亦非对其行政责任的设定。故该协议并未设定行政法上的权利义务内容，依法不属于行政诉讼法第十二条规定的行政协议。”(51)该案中，法官以协议中是否设定行政法上的权利义务内容为主要标准判断协议的性质。有研究者梳理2019年之前民事法官们的观点后指出，“进入20世纪，现代民法已经成功地将尊重社会公共利益纳入自身体系之中，正因为如此，如前文所述，当涉案协议仅表现出目的的公益性而无内容的高权性时，民事庭法官往往倾向于认为此尚不足以支撑该协议脱离民法的调整”。(52)亦即民事法官们认为内容要素是判断协议性质的决定性要素。
(三)本文观点：支持决定性要素说
有研究者曾指出，“行政协议理论和实务尚不成熟，应继续研究有关区别要素。对于哪些要素属于核心要素，哪些要素属于一般要素等，学术界实务界存在不同观点，应在条件成熟时再进行界定”。(53)笔者认为，区分核心要素与一般要素的条件已经成熟。在《行政协议案件规定》所确定的行政协议四要素中，“在法定职责范围内”这一原行政协议概念中的职责要素被排除在外，“职责要素起决定性作用”的观点已经失去了规范支撑。“目的要素起决定性作用”的观点难以服众，尤其是难以说服民法学研究者，因为目的要素太过宽泛，行政机关每一个不违反法律的行为都可以说是“为了实现行政管理或者公共服务目标”。主体要素更难以起到决定性作用，一则行政机关的身份有多重性，既可以作行政主体，也可以作行政相对方，还可以成为民事主体，单纯根据行政机关的名称是难以判断协议性质的；二则实践中已经出现了不少案例，这些案例中非行政机关如事业单位、国有独资公司、基层自治组织与相对方签订的协议，被法院以委托理论为依凭认定为行政协议。(54)意思表示要素是行政协议与民事合同共同的要素，根本不能用来区分两者。最后剩下的是内容要素，即“行政法上权利义务内容”，只能依靠这一要素起到界分行政协议与民事合同的决定性作用。如果协议的内容中没有包含任何行政法上权利义务内容，即行政法上规定的行政机关(含被授权组织)的职权、责任或者相对方的权利与义务，那么该协议原则上不能归入行政协议。亦即，本文支持上述决定性要素说。
德国行政契约标的理论印证了内容要素是识别行政协议的决定性要素的观点。除前文所及内容外，在德国，按照“公法上法律关系”之界定，只要合同涉及行政法规范的执行或者行政机关的权力或者相对方的行政法义务，就属于行政协议。(55)如果合同确定一方或双方当事人的给付义务，另一方当事人享有相应给付义务请求权的，在德国法上被称为义务合同，属于行政合同的一种类型。如果合同中仅有相对方的给付义务，而行政机关的义务作为合同的行为根据或者处理目标的协议，在德国法上称为“跛行双务合同”。(56)需要注意的是，在这种情况下公民给付义务的公法性，通常要结合协议的签订程序与前期行为的行政性来认定。我国台湾地区“行政程序法”第135条规定，公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之，但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限。“依本条之规定，亦即以契约的‘权利义务内容’客观地来探究，即被认为是采行‘契约标的说’的明证。这与德国行政程序法第54条的规定并无不同。”(57)
虽然内容要素是一个决定性要素，但并不排除其他要素的辅助作用。如在协议内容的性质属于“中性”而难以判断的情形下，需要结合协议签订的目的、法律规范依据和协议外法定的行政优益权条款作出判断。
四、协议中“行政法上权利义务内容”占比的意义之辨
明确了内容要素是识别行政协议的决定性要素，还有一个关涉“行政法上权利义务内容”影响协议性质的问题值得探讨，即，协议中是否只要存在“行政法上权利义务内容”，不论其占比多少，都不影响协议性质的认定，即一律认定为行政协议？如是，制度上需如何因应？
行政协议兼具行政性与协议性，这是否意味着协议的内容中除了具有行政法上权利义务内容外，还具有民法上权利义务内容？对于这一问题，要视具体的行政协议种类而定。以目前行政法学界与实务界普遍认可的行政协议类型为例，从国有自然资源使用权出让协议、探矿权出让协议、委托培养协议、政府投资的保障性住房租赁或买卖协议，到政府特许经营协议、国有土地上房屋征收与补偿协议、治安处罚担保协议，再到行政强制执行协议、证券行政和解协议等，行政法上权利义务内容“渐浓”，而民法上权利义务内容“渐淡”，直至行政强制执行协议与证券行政和解协议中民法上权利义务内容完全消失。(58)有研究者指出，“如果把行政权在各类行政协议中的‘浓度’作为一把标尺，那么从浓度接近于零的承包、租赁合同开始，行政权在其他‘疑似’行政协议中的渗透程度‘一路上升’，直至于和解协议到达最高”。(59)也就是说，并不是每一种行政协议都同时兼备行政法和民法上的权利义务内容，有纯粹的、仅具有行政法上权利义务内容的行政协议，如行政和解协议。
对于几乎没有民法上权利义务内容的协议而言，将其定性为行政协议不会有任何争议。对于上述其他协议以及未被列举出来的协议，如何定性，不乏争议。是否应该根据其中行政法上权利义务内容的占比来确定协议的性质？换言之，一份协议要被认定为行政协议，其中行政法上权利义务内容应该占有多大比例？还是只要具有行政法上权利义务内容，不论多寡，皆应纳入行政协议范围？国内有民法学者持“主导性说”，即“在一合同关系中同时存在行政性质与民商法律关系的属性的情况下，对该合同的定位应该看哪种性质处于更重要的地位，更起主导作用”。(60)这种观点看起来似乎合理，但不便于操作，也不利于对行政机关权力行使的监督和公共利益的维护。
(一)含有“行政法上权利义务内容”的协议皆应纳入行政协议范围
笔者认为，只要协议中具有行政法上权利义务内容，不论其多寡，皆应纳入行政协议范围。根据德国学界普遍赞成的“公法效果延伸论”，只要契约的内容或效果，涉及公法关系，即可界定为行政契约。(61)德国有学者认为：只要合同中存在有唯一一项公法规范对象，就足以将其认定为公法合同，否则高权主体一方就有可能会逃逸于更为严格的公法规范之外。(62)德国有学者更是明确提出，“唯在契约中有公法性质之权利义务时，不论私法性质权利义务之比重为何，应以其整体为公法之行政契约”。(63)在法国，一个即便不为实施公用事业任务而签订的契约，只要含有一个超出普通法的条款，就是行政契约。(64)按照上述观点，将具有行政法上权利义务内容的协议一体纳入行政协议，有三大好处：一是减轻了界分行政协议与民事合同的困难；二是避免当事人在寻求救济途径时的“程序空转”；三是，也是更重要的，避免让应受更严格的行政法规范的行政权逃遁入私法。
将具有行政法上权利义务内容的协议一体纳入行政协议，主要目的是为了加强对其中行政机关行为的监督，也符合《行政诉讼法》将行政协议案件纳入受案范围的立法目的和《行政协议案件规定》的制定初衷。有民法学者认为，将某些含有行政法上权利义务内容的合同如国有土地使用权出让合同划归行政协议的范畴，会使得“权力从制度的笼子里逃逸出来”，致“行政权力膨胀”。(65)这种观点可能更多是基于对我国行政审判在监督行政方面质效的担忧，但与行政协议诉讼制度制定者本身的“初心”不合。暂且不论国有土地使用权出让合同等合同中行政法上权利义务内容是否占主导，将行政法上权利义务内容不占主导地位的协议归入民事合同，由缺乏行政合法性审查理念的民事法官来进行审判，可能会完全放任协议履行中行政权力的滥用，尤其难以阻止行政权力行使者借民事合同进行利益输送。至于王利明所担忧的“将可能为行政权不当介入市场交易提供制度空间，影响交易安全与交易秩序”，(66)笔者认为，不将协议内容中实际存在的行政权力纳入行政合法性审查渠道，意味着放弃“法无授权不可为”的公法理念，反而有可能为行政权肆意介入市场交易空间提供机会。
(二)一体纳入行政协议的前提是准确识别“行政法上权利义务内容”
如前所述，从学理和条文本身来讲，“行政法上权利义务内容”包括行政机关的权力与职责、相对方行政法上的权利与义务，不限于行政优益权。只要协议内容涉及这些权利义务内容的一部分或全部，都应视为具有了“行政法上权利义务内容”。虽然最高人民法院发布《行政协议案件规定》时，似乎有意将“行政法上权利义务内容”聚焦于行政优益权，但并不能因此否定“行政法上权利义务内容”包含行政机关的其他权力与职责、相对方行政法上的权利与义务。最高人民法院将其聚焦于行政优益权，一方面，或许是基于行政实践中经常发生的“新官不理旧账”、行政机关肆意行使变更解除协议权力这一现象，有意强调要加强对行政优益权的合法性审查；另一方面，它也在一定意义上说明了“行政法上权利义务内容”的根本特征，即无论是行政机关的权力与职责，还是相对方行政法上的权利与义务，都与行政机关行为的高权性紧密关联。这种高权性决定了行政协议中双方行政法上的权利义务一般不能被任意放弃或拒绝行使，要受到行政合法性原则的约束。
一般情况下，如针对政府特许经营协议、国有土地上房屋征收与补偿协议、治安处罚担保协议，以及行政强制执行协议、证券行政和解协议等，要识别协议中的“行政法上权利义务内容”并不难，难就难在那些内容性质不明的协议定性上。“契约之内容在于执行公法，约定行政机关应作成行政处分或其他公权力行为，或设定人民公法上权利义务时，依其标的应属行政契约，故无疑问。惟契约给付内容，如为金钱之支付或土地之移转等，在公法及私法内皆可能发生，并非必然为公法或私法之性质，既无法单纯据以判断契约之为行政契约或私法契约。此际须就‘给付义务之目的’以及‘契约之整体性质’认定之。”(67)“如行政机关所负之给付义务，目的在执行其法定职权，或人民之提供给付目的在于促使他造之行政机关承诺依法作成特定之职务上行为者，亦属行政契约。”(68)按照我国台湾地区学者们的观点，在协议内容属“中性”的情形下，可以结合协议当事人权利义务所指向的目的、协议的整体性质以及相关法律规范，来认定内容的真实属性。
以我国国有土地使用权出让合同为例，根据原国土资源部与原国家工商行政管理总局制定的《国有建设用地使用权出让合同》范本，合同条文一般包括总则、出让土地的交付与出让价款的缴纳、土地开发建设与利用、期限届满、不可抗力、违约责任、适用法律及争议解决和附则等内容，这些内容似乎具有“中性”特征，并非行政协议或民事合同所独有，但仔细研究，以下这些通常存在的内容具有行政性：一是合同总则援引《土地管理法》和《城市房地产管理法》等行政法律作为合同依据，说明合同是在执行行政法律规范；二是约定受让人向出让人申请办理国有建设用地使用权登记或变更登记、严格按照相关行政机关所确定的规划条件进行建设、如欲改变土地使用条件须按规定程序另行审批并补缴土地出让金、配套建设经济适用住房与廉租住房等政府保障性住房等方面的非民事义务；三是约定行政机关对合同项下宗地的规划调整权、特殊情形下提前收回土地使用权，以及受让人闲置土地达一定期限后的收缴闲置费乃至无偿收回权。另外，结合行政机关与相对方签订国有土地使用权出让合同的目的(为了实现土地管理和民生保障的相关职责)、相关法律法规规章规定的国有土地使用权出让合同履约过程中的行政优益权，以及提供“净地”的相关行政法义务，如落实安置补偿、确保“三通一平”，也可以认定国有土地使用权出让合同内容的行政性。
另以政府采购合同为例，其标的属性也可归入中性。笔者没有找国务院财政部门会同国务院有关部门制定的政府采购合同标准文本，仅以政府电子卖场直购的科研项目协议为例。该类协议中，一般都约定了行政机关在协议履行过程中的监督检查权、协助与支持义务，约定了相对方接受监督检查的义务、按照政府财政制度的规定使用相关研究经费以及接受审计、财政等部门监督检查的义务。这些明显都属于行政法上权利义务内容。另外，可以结合《政府采购法》及其实施条例来厘清其性质。2014年《政府采购法》第43条第1款虽然明确政府采购合同适用合同法，但其第50条第2款表明，政府实际上拥有单方面变更、解除合同的行政优益权；第77条还规定，供应商拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的，行政机关可以对其处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动等。2015年《政府采购法实施条例》(中华人民共和国国务院令第658号)第64条又明确规定了供应商配合接受监督检查的义务；第72条第1款还规定，供应商提供假冒伪劣产品、擅自变更、中止或者终止政府采购合同，行政机关有权依照《政府采购法》第77条第1款的规定对其进行罚款、列入不良行为记录、禁止参加政府采购活动等制裁措施。这些法律法规的规定，即便不在政府采购合同中约定，行政机关也可以依法行使。这些规定决定政府采购合同不可能是纯粹的民事合同，其涉及合同双方行政法上的权利义务，主要是行政优益权中的检查监督权、单方变更解除权、制裁权，由此，应当将政府采购合同归入行政协议。
(三)一体纳入行政协议后需坚持合法性审查原则与相对方经济平衡原则
将含有行政法上权利义务内容的协议一体纳入行政协议范围的目的，是为了加强对行政权力的法律约束，而不是为了给其提供更多保护。严格约束行政权力，既是对相对方合法权益的保护，也是对公共利益的维护。为此，在行政协议案件发生后：①对行政机关侵益性的单方变更权、单方解除权、制裁权的行使，应严格适用合法性审查原则，以防止行政权力肆意介入市场交易空间，影响交易安全与交易秩序；确需支持行政机关此类行为的，对无过错的相对方应该按照经济平衡原则(见下述)给予充分补偿。②对授益性的行政奖励权、行政优惠给付权等，虽然要给行政机关以较大的裁量空间，不能严格适用“法无授权不可为”原则，但也要按照公开公平公正原则、收益与风险成比例原则、参照等价有偿原则等审查是否存在“滥用职权”“明显不当”等合理性问题，以防止行政权力从制度的笼子里逃逸出来，隐匿于合同法的保护之下；但要注意的是，除非存在《民法典》第153条第1款“违反法律、行政法规的强制性规定”和第154条“恶意串通”而依法应当确认无效的情形，不能因为行政机关授益性行为不合法而动辄撤销合同、宣布合同无效或合同相关条款无效，要尽可能维护合同的效力，对其中行政机关的不合法行为可以采用内部警示、惩戒或司法建议的方式，避免以后再次发生。
一直以来，民法学者之所以反对行政协议范围的扩张，除了前述王利明等学者的观点外，重要原因在于，实践中适用行政协议制度容易形成偏袒行政机关的结果，相对方的合法、合约权益尤其是财产性权益得不到充分的保护。笔者认为，对于这种偏袒结果的形成，一方面我们要从体制机制上去寻找原因和解决办法，另一方面也要从具体制度上去完善。就具体制度而言，我们在宽泛界定行政协议范围和引入行政优益权制度的同时，必须同步确立对相对方的特殊保护制度，即引入经济平衡原则。有研究者指出：“自1989年王名扬教授《法国行政法》出版以来，行政合同优益权理论深植人心，但同时引介的相对人特殊保护制度却鲜见引起重视。”(69)作为给相对人特殊保护的经济平衡原则，意指“成本与收益之间的合理平衡，即如合同当事人签订(合同)时预计的那样的基本平衡”。“对于行使上述单方变更权或单方解除权给合同相对人造成的损失，行政机关当事人必须全额赔偿，包括合同相对人所承受之直接损失及预期收入的损失。”(70)行政机关行使行政优益权与保证相对方经济平衡是一币两面，二者不可分离。我们不能只看到和支持前者，却漠视和反对后者。行政协议中因行政机关行使行政优益权造成无过错相对方合法、合约权益损失的，行政机关应该承担不低于民事违约或侵权赔偿相同额度的赔偿或补偿责任，即最终的效果要达到私法给相对方合法权益的保护程度!2022年5月1日起实施的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》(法释[2022]10号)，明确规定了国家赔偿法“直接损失”赔偿就是“实际损失”赔偿，行政机关违法行政行为造成公民、法人或者其他组织损害的，应当予以充分赔偿。(71)这一司法解释的精神为今后行政协议中相对方获得近似于依据合同法获得的法律保护程度，打下了良好的基础。
五、结语
2015年《适用解释》第11条和2019年《行政协议案件规定》第1条都明确规定了行政协议的内容要素，即“行政法上权利义务内容”。笔者认为，只要协议中涉及行政机关的权力、职责，或者协议相对方行政法上的权利、义务，就具备了“行政法上权利义务内容”。这一内容要素是判断诉争协议是否为行政协议的决定性要素，当然，并不否认其他要素以及相关法律规范的辅助性作用。与此同时，为了加强对行政协议中行政机关权力的监督与制约，有必要将凡是具有行政法上权利义务内容的协议均纳入行政协议范围，不论该性质内容在协议内容中占比多少。通过分类适用合法性审查原则，引入经济平衡原则，综合适用民事法律规范，以确保行政协议中行政权力的规范行使和相对方合法权益的充分保护。
注释：
①如未作特别说明，本文在同一含义上使用行政协议、行政契约与行政合同。
②参见余凌云：《行政契约论》(第3版)，清华大学出版社2022年版，第34页。
③检索时间为2022年11月25日。需要说明的是，2021年以后中国裁判文书网上裁判文书上网的数量呈断崖式下降，笔者检索到2018至2022年的行政裁判文书数量分别是：527034份、224572份、496476份、101757份、544份，2022年的数量几乎可以忽略不计。鉴于此，文中关于2020年1月1日以后的数据主要说明了2020年这一年的情况。
④最高人民法院(2019)最高法民申字第6492号民事裁定书。
⑤最高人民法院(2018)最高法民申字第3890号民事裁定书。
⑥陕西省高级人民法院(2021)陕民终字第427号民事判决书。
⑦江西省高级人民法院(2020)赣民终字第894号民事判决书。
⑧河南省郑州市中级人民法院(2016)豫01行终字第369号行政裁定书。类似的文书还有安徽省宣城市中级人民法院(2016)皖18行终字第23号行政裁定书。
⑨贵州省六盘水市中级人民法院(2015)黔六中民商初字第38号民事裁定书。
⑩参见最高人民法院(2017)最高法行申字第3564号行政裁定书。
(11)最高人民法院(2017)最高法行再字第72号行政判决书。
(12)最高人民法院(2017)最高法行申字第7456号行政裁定书。
(13)最高人民法院(2017)最高法行再字第99号行政裁定书。
(14)最高人民法院(2020)最高法民申字第1146号民事裁定书。
(15)类似的文书还有安徽省高级人民法院(2020)皖民终字第1277号民事裁定书。
(16)最高人民法院有些民事裁判文书否定行政优惠政策是“行政法上权利义务内容”，只认可行政优益权和其他行政管理权，如最高人民法院(2018)最高法民终字第938号民事判决书。
(17)最高人民法院(2020)最高法行再字第16号行政裁定书。
(18)湖北省高级人民法院(2020)鄂行终字第525号行政判决书。
(19)类似的文书还有吉林省高级人民法院(2020)吉行终字第142号行政判决书。该案中法官将行政机关提供各项优惠政策认定为“明显的行政法上的权利义务”。
(20)最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院〈关于审理行政协议案件若干问题的规定〉理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第505页。
(21)最高人民法院行政审判庭庭长黄永维关于《关于审理行政协议案件若干问题的规定》相关情况的介绍。参见《推进诚信政府法治政府建设 最高人民法院发布行政协议司法解释》，载中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/12/id/4717087.shtml。
(22)梁凤云：《行政协议的界定标准——以行政协议司法解释第1条规定为参照》，载《行政法学研究》2020年第5期，第11页。
(23)参见余凌云：《行政协议的判断标准——以“亚鹏公司案”为分析样本的展开》，载《比较法研究》2019年第3期，第98-115页。
(24)有行政审判法官认为，“行政协议的内容是涉及行政主体和行政相对人行政法上的权利和义务……在行政协议中既要规定行政主体的权力，也要规定行政相对人的权利。”参见梁凤云：《新行政诉讼法逐条注释》，中国法制出版社2017年版，第61页。这种强调协议中既要规定权力内容又要规定权利内容的说法，与实践和域外经验不完全相符。
(25)参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第270页。
(26)参见陈敏：《行政法总论》，(台湾地区)新学林出版有限公司2016年版，第251-252页。
(27)参见同前注②，余凌云书，第35页。美浓部达吉的类似观点参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第109-111页。
(28)耿宝建等法官在最高人民法院(2017)最高法行再字第99号行政裁定书中所阐述的观点。
(29)参见江嘉琪：《行政契约的概念》，(台湾地区)《月旦法学教室》第52期(2007年)，第53-62页。
(30)杨解君编：《法国行政合同》，复旦大学出版社2009年版，第13-14页。
(31)参见张海鹏：《民事合同与行政合同的区分与关联》，中国政法大学出版社2018年版，第154-155页。
(32)同前注②，余凌云书，第28页。
(33)王万华：《中国行政程序法典试拟稿及立法理由》，中国法制出版社2010年版，第414页。
(34)参见同前注(22)，梁凤云文，第3-12页。
(35)最高人民法院(2018)最高法行申字第5362号行政裁定书。
(36)最高人民法院(2017)最高法行申字第8386号行政裁定书。
(37)参见最高人民法院(2016)最高法民申字第339号民事裁定书。
(38)徐健：《功能主义视域下的行政协议》，载《法学研究》2020年第6期，第98-113页。
(39)最高人民法院(2017)最高法行申字第195号行政裁定书。
(40)参见最高人民法院(2017)最高法民终字第879号民事裁定书。
(41)同前注(23)，余凌云文，第107页。
(42)参见林铭锵：《行政契约法研究》，(台湾地区)翰卢图书出版有限公司2006年版，第6页、第108页。转引自同前注(20)，最高人民法院行政审判庭编著书，第33页。也有文献将德国“契约标的”称为协议“客体”，认为行政协议与其他合同的区别在于客体、取决于客体，即“公法上的法律关系”，而协议的客体应根据合同的内容确定。参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第348-351页。
(43)参见同上注，[德]哈特穆特·毛雷尔书，第348-349页。
(44)同前注(31)，张海鹏书，第324页。
(45)张青波：《行政协议内容判准及其具体化》，载《南大法学》2022年第5期，第148页。
(46)郭文旭：《行政协议认定标准之界定及适用》，载《人民司法》2021年第31期，第94页。
(47)王利明：《论行政协议的范围——兼评〈关于审理行政协议案件若干问题的规定〉第1条、第2条》，载《环球法律评论》2020年第1期，第10页。
(48)同上注，第8页、第14页。
(49)文中以“香港斯托尔实业(集团)有限公司案”为例对此进行了说明。参见同上注，第13页。
(50)陈无风：《行政协议诉讼：现状与展望》，载《清华法学》2015年第4期，第100页。
(51)最高人民法院(2019)最高法行申字第2090号行政裁定书。
(52)陈天昊：《行政协议的识别与边界》，载《中国法学》2019年第1期，第155页。
(53)同前注(22)，梁凤云文，第5页。
(54)如最高人民法院(2018)最高法行申字第1884号行政裁定书；最高人民法院(2016)最高法行申字第947号行政裁定书；河南省高级人民法院(2020)豫行终字第445号行政判决书；河南省高级人民法院(2020)豫行终字第2639号行政判决书；张家界市中级人民法院(2020)湘08行再字第2号行政判决书。
(55)参见同前注(42)，[德]哈特穆特·毛雷尔书，第348-351页。
(56)参见同上注，[德]哈特穆特·毛雷尔书，第355-356页。
(57)陈新民：《行政法学总论》(第9版)，(台湾地区)瑞明彩色印刷有限公司2015年版，第338页。
(58)有学者认为一个协议中要么全是行政法上权利义务内容，要么全是民法上权利义务内容，不存相互混合的情形(持这种观点的学者并不多见)。“唯在一个契约之法律关系内，则不容许其部分之权利义务为公法性质，其他部分之权利义务则为私法性质，从而对同一契约之不同部分，分别适用公法或私法。因此，并无所谓之‘混合契约’或‘混合之公私法契约’存在。”同前注(26)，陈敏书，第576页。
(59)韩宁：《行政协议判断标准之重构——以“行政法上权利义务”为核心》，载《华东政法大学学报》2017年第1期，第82页。
(60)崔建远：《行政合同族的边界及其确定根据》，载《环球法律评论》2017年第4期，第27页。
(61)参见同前注(57)，陈新民书，第339页及页下注。
(62)Vgl.Sodan/Ziekow,Verwaltungsgerichtsordnung Grosskommentar,2.Aufl.2006.,§40 Rn.399,S.445。转引自刘飞：《行政协议诉讼的制度构建》，载《法学研究》2019年第3期，第32-47页。
(63)转引自同前注(26)，陈敏书，第576页页下注。
(64)参见[法]让·里韦罗、[法]让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第550页。
(65)同前注(60)，崔建远文，第21页。
(66)同前注(47)，王利明文，第15页。
(67)同前注(26)，陈敏书，第573页。
(68)同前注(29)，江嘉琪文，第53-62页。
(69)李颖轶：《优益权的另一面：论法国行政合同相对人保护制度》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期，第87页。
(70)陈天昊：《在公共服务与市场竞争之间——法国行政合同制度的起源与流变》，载《中外法学》2015年第6期，第1655页。
(71)如该司法解释第27条规定，违法行政行为造成公民、法人或者其他组织财产损害，不能返还财产或者恢复原状的，按照损害发生时该财产的市场价格计算损失。市场价格无法确定，或者该价格不足以弥补公民、法人或者其他组织损失的，可以采用其他合理方式计算。
