【摘要】 针对当前司法实践中，司法人员对醉驾案件不能、不敢、不愿、不善出罪的现状，本文认为，应当从抽象危险犯的犯罪构成入手，分析醉驾案件的入罪标准，并通过对关键证据的审查，找到醉驾行为出罪的四种系统路径和方法。包括：构成要件符合性实质审查出罪、违法阻却事由出罪、责任阻却事由出罪、关键证据合法性的审查出罪。醉驾案件出罪后，当下可权且按照“再次饮酒后驾车”的处罚标准，适用行政处罚。从长远看，建议对《道路交通安全法》第91条予以完善，以实现对醉驾行为刑罚与行政罚的有效衔接。

【中文关键词】 醉驾；抽象危险犯；犯罪构成；出罪

醉驾行为是否一律人罪自从《刑法修正案（八）》实施以来，在学术界和实务界就一直争议不断。最高法院“不能一律人罪”的态度似乎是一以贯之。然而，最高人民法院的想法有几分“曲高和寡”。不仅是立法机构有反对之声，公安部、最高人民检察院也明确唱出了反调，甚至就连法院系统内部也没有引发共鸣。自醉驾入刑6年来，随着该类案件绝对数量逐年激增，部分地区司法实践中已经出现了醉驾一律人罪的现象。本文旗帜鲜明地站在最高人民法院的一边认为，醉驾不该一律人罪。一律人罪的做法既严重浪费了有限的司法资源，与刑法关于犯罪的规定不符，又曲解了从严惩治酒驾行为的立法初衷，使得刑事打击面过宽。本文认为，醉驾一律入罪的根本原因，不外是司法人员没能正确把握醉驾型危险驾驶罪的犯罪构成，往深推究是没能正确掌握抽象危险犯的认定标准和判定方法，对该类案件仅仅作形式上地认定，从而导致醉驾案件出罪口不畅。进而，本文从抽象危险犯的犯罪构成人手，分析醉驾案件的入罪标准，同时寻找该类案件出罪的方法与路径，希冀为司法人员在该类案件审理中准确认定犯罪提供参考与借鉴。

一、醉驾案件定罪问题之理论争鸣

根据《刑法修正案（八）》修订的《刑法》133条之一规定，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。这就是我国危险驾驶罪的立法开端。该法颁布前，醉酒驾驶该不该入罪曾一度引发全民热议。该法施行之后，该不该人罪的问题被暂时搁置。但是在醉驾是否该一律人罪的问题上，又引发了学术界与实务界的严重争议，并且该争议一直持续至今而热度不减。

（一）学术界之论辩交锋

醉驾是否一律人罪在理论界争得不可开交。概括而言，支持“一律人罪论”的论据主要有：1．立法原意论。即全国人大常委会第19次会议对《刑法修正案（八）（草案）》的第3次审议稿并没有对第22条危险驾驶罪再做任何修改，因为，如果再增加规定“情节严重”等限制性条件，具体执行中难以把握，也不利于预防和惩处这类犯罪行为。“显然，在立法者看来，类型化的醉驾行为本身就是一种足以严重威胁道路交通安全的行为，并不需要再对情节加以更为严格的限制。”2抽象危险犯论。即从法教义学角度分析，有学者认为，“危险驾驶罪是抽象危险犯，只要实施特定的危险驾驶行为，即被立法推定为危险状态已经存在，即使在少数的个案上，特定的危险驾驶行为并未引起危险状态，也一概被认定危险已经出现。”根据此种观点，对于醉驾而言，只需要出现醉驾行为即可认定为犯罪。3．罪刑法定原则论。有学者指出，坚持“醉驾”必须“一律人罪”的见解，其理由源于《刑法修正案（八）》的直接规定，因为从现有《刑法》133条之一设置的“危险驾驶罪”来看，“追逐竞驶”非常明确地具有“情节恶劣”的人罪限制，而“醉酒驾驶”却没有“情节严重”或“情节恶劣”等任何附加条件。因此，要求“醉驾”必须“一律入罪”实质上是对罪刑法定原则进行严格遵循的结果。4.“但书”无用论。有学者认为，《刑法》13条“但书”是宣示性条文，其具有宣示性作用并非能指导分则适用，因而本罪不受“但书”规制，对于醉驾行为应一律人罪。

反之，“醉驾不必一律人罪”的理由主要有：1.“但书”适用论。（1）“情节犯”加“但书”论。持该观点的学者认为醉驾不必一律入罪，其理由在于：醉驾是刑法分则规定的情节犯，同样受到《刑法》13条“但书”的制约与指导，即“无论是将醉驾解释为没有任何情节规定的抽象危险犯，还是将其解释为有具体情节规定的抽象危险犯，从刑法教义学的角度看，均可以运用情节犯的基本理论并结合1997年《刑法》总则13条“但书”的规定限制其处罚范围。（2）“构成要件符合性”加“但书论”。持该观点的学者认为，即便发生了醉驾行为，仍然需要根据我国《刑法》13条“但书”来具体判断该醉驾行为危险性，应当将“情节显著轻微的”醉驾行为排除在犯罪之外。以在判断犯罪构成要件符合性之前还是之中适用但书之不同，具体又可以分为褚槐植、张永红所主张的“但书出罪标准说”和张明楷所主张的“人罪限制条件说”[1]。2.“违法阻却事由或责任阻却事由论”。如冯军教授所提的要从犯罪论体系中找出能够使醉酒驾驶行为出罪的标准，使醉酒驾驶行为的出罪化受到犯罪论体系的制约，从而能够从犯罪论体系上检验使醉酒驾驶行为出罪的判断过程。能够使醉酒驾驶行为出罪的根据，应该是存在违法性阻却事由或者责任阻却事由。[2]梁根林教授也持同样的观点。3.“构成要件关键要素弹性设置论”。例如，曲新久教授认为，在认定醉酒型危险驾驶罪的成立上没有适用《刑法》13条“但书”的空间，但是，醉驾不一律入罪，并不依赖于但书条款的适用。对于醉驾来说，相较于“道路”和“机动车”两个构成要素，“醉酒”这一规范构成要素必须释放出数量要素，可以通过给“醉酒”的临界值设定量的幅度，而不是一个点，比如通过立法解释将醉酒解释为血液中酒精含量每100毫升含80-110毫克，赋予司法人员自由裁量的权力，从而使醉酒驾驶不必一律人罪。[3]

（二）实务界的观点分歧

与学术界相呼应，醉驾是否一律人罪在实务界也同样是各吹各的号、各弹各的调。

最高人民法院认为醉驾行为当然不能一律人罪。早在《刑法修正案（八）》施行伊始，最高人民法院党组副书记、副院长张军就在全国法院刑事审判工作座谈会上指出，各地法院对“醉驾”行为的处理时要慎重稳妥、区别对待，不能仅根据现有的刑法修正案（八）的机械条文就据此认为，只要达到“醉驾”程度的就一律构成刑事犯罪，而是要结合刑法总则的规定进行审慎判断，即如果“醉驾”行为符合刑法总则第13条的“情节显著轻微危害不大的”规定，不以犯罪论处。2017年5月1日开始实行的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》中，对危险驾驶罪的定罪量刑又进一步做了如下表述：“对于醉酒驾驶机动车的被告，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。”在规定量刑的指导意见中，再一次重申可以适用但书条款来给醉酒驾驶出罪的立场，可谓意味深长。

然而，全国人大常委会法制委员会刑法室编著的刑法条文释义对危险驾驶罪的解读中所指出的“本款规定的两种行为构成犯罪的条件不同：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的才构成犯罪；而醉酒驾车行为构成犯罪则无需具备任何其他要件”。对于立法机关的这种观点，公安和检察院是一致同意的，即认为醉酒驾驶一律立案侦查、一律起诉。公安部方面表示：“公安部门对经核实属于醉酒驾驶机动车的一律刑事立案”；[4]最高人民检察院的新闻发言人也表示：“只要事实清楚、证据充分，检方就会一律起诉，而不会考虑情节的轻重”。[5]此外，社会舆论也发出请最高人民法院尊重醉驾入刑的立法本意，不要使关于醉驾人刑的刑法规定“虚化”成一纸空文的声音。

二、醉驾案件定罪问题研究之现实意义

从常理推断，实务与学界的上述分歧应该会“在相当程度上妨碍了各地执法与司法机关对法条的统一适用”。[6]而最高人民法院的观点无疑应当是对法官们的司法判决有最直接影响的因素，也就是说醉驾不一律入罪应该在司法判决中会有着较强地直观体现。那么，现实情况又是怎样呢？我们通过对S省C市近5年来危险驾驶罪案件审判概况作调查，却得出了完全相反的结论。

（一）S省C市近5年来醉驾案件审判概况

自2011年5月1日刑法修正案八施行以来，S省C市下辖各基层法院危险驾驶罪案件呈逐年递增趋势，且涨势迅猛，在2016年已跃居该市所有一审刑事案件第二位，仅次于盗窃罪。本文选取2012年至2016年连续5个自然年度中该市所辖基层法院审理的生效危险驾驶罪案件作为研究对象进行分析。选取如此大量样本进行分析研究有利于发现案件规律，也能有效避免因年度差异和偶然性因素造成的刑事案件统计数据的不均衡。经对所收集样本分析发现该类案件在5年内呈现以下变化。

1．受案数逐年激增，近3年均成倍增长。该市各基层法院从2012年至2016年5年间共审结危险驾驶罪案件6744件，逐年呈翻滚式递增，增量巨大。其中，2012年该市法院共审结危险驾驶罪案件374件；2013年该市法院共审结危险驾驶罪案件480件，同比上涨28.34％；2014年该市法院共审结危险驾驶罪案件666件，同比上涨38.75％；2015年该市法院共审结危险驾驶罪案件1683件，同比上涨152.7％；2016年该市法院共审结危险驾驶罪案件3541件，同比上涨110.4％。

2．在刑事案件中占比逐年上升，远超刑事案件同期增幅。刑法修正案八施行以来，随着打击查处力度的加大，危险驾驶罪案件作为新设罪名在该市刑事一审案件中占比逐年上升。其中，2012年该市法院审结危险驾驶罪案件共计374件，占所有刑事一审案件数3.15％；2013年该市法院审结危险驾驶罪案件共计480件，占所有刑事一审案件数4.31％，同比增幅28.34％，同期刑事一审案件同比下降6.18％；2014年该市法院审结危险驾驶罪案件共计666件，占所有刑事一审案件数6.11％，同比增幅38.75％，同期刑事一审案件同比下降2.05％；2015年该市法院审结危险驾驶罪案件共计1683件，占所有刑事一审案件数13.42％，同比增幅152.7％，同期刑事一审案件同比增幅15.09％；2016年该市法院审结危险驾驶罪案件共计3541件，占所有刑事一审案件数22.24％，同比增幅110.4％，同期刑事一审案件同比增幅26.92％。

3．人罪率达到百分之百，免处适用率极低，缓刑适用率逐年提升。危险驾驶罪入刑后，伴随着全国范围内严厉打击查处该类犯罪的浪潮，该市法院对该类犯罪一律判决定罪，且量刑均较为严苛。虽该市法院近两年在缓刑适用率方面有较大提升，但仍严格控制免于刑事处罚的适用，5年内仅2015年及2016年有5个基层法院对14人判处免于刑事处罚，适用比例仅占该类案件2.08‰，基本可忽略不计。涉及该类犯罪，2012年该市法院共计判决374人，适用缓刑10人，缓刑适用率2.67％；2013年该市法院共计判决481人，适用缓刑37人，缓刑适用率7.69％；2014年该市法院共计判决666人，适用缓刑82人，缓刑适用率12.31％；2015年该市法院共计判决1683人，适用缓刑423人，缓刑适用率25.13％；2016年该市法院共计判决3541人，适用缓刑1752人，缓刑适用率49.48％。

（二）分析与小结

诚然，一省一市的数据不一定能反映全国的情况，但通过上面的数据分析可窥斑见豹。至少可以看出，部分地区的司法实践中，确实已经出现了醉驾一律人罪的极端现象。换言之，有相当数量的司法者在醉驾案件的办理过程中表现出明显的“求刑”倾向。[7]一线法官们似乎心照不宣，主动放弃了对醉驾案件定罪的自由裁量权，不约而同地让他们所处理的醉驾行为人无一漏网，全部认定成立危险驾驶罪。[8]这可能是学术界和实务界各方都始料不及的一个结论（一律人罪论者主要是怕打击不力，放纵犯罪，这种担心似乎已属多余）。

虽然醉驾是否一律人罪的问题在理论上的争议依然存在，但是一个不争的事实是：通过6年多的司法实践，无论学术界还是实务界都看到了危险驾驶一律人罪并判处拘役刑存在的诸多弊端。这种无差别犯罪化的处理方式缺乏合理性，与刑罚的应然价值相冲突。大量醉酒者被追究刑事责任，既不利于个人、家庭和社会的稳定发展，也过多的占据了有限的司法资源。基于上述原因，我们认为，当下对醉驾案件定罪问题进行再研究仍具有重要的现实意义。

三、部分地方法院对一律入罪现象的矫正

可能是为响应最高人民法院的讲话精神，也可能是为了自发矫正醉驾一律出人罪的不合理现象，部分地方法院对2013年出台的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《醉驾意见》）进行了变通执行。

最为典型的是浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅2017年1月17日共同制定印发了《关于办理“醉驾”犯罪案件若干问题的会议纪要》，其中关于出罪方面的规定有：1．酒精含量在140mg/ 100ml以下，且无从重情节的，可以不起诉或者免于刑事处罚。2．醉酒驾驶两轮、三轮摩托车，酒精含量在160mg/100ml以下，且没有造成他人轻伤及以上后果的，可以不作为犯罪处理；酒精含量超过160mg/ 100ml但在200mg/ 100ml以下，且没有造成他人轻伤及以上后果的，可以不起诉或者免于刑事处罚。3．醉酒驾驶超标两轮电动车，没有造成他人轻伤及以上后果的，可以不作为犯罪处理。造成他人轻伤及以上后果，酒精含量在200mg/ 100ml以下，符合缓刑适用条件的，可以适用缓刑；对于其中不需要判处刑罚的，可以不起诉或者免于刑事处罚。4．对于醉酒在广场、公共停车场等公众通行的场所挪动车位的，或者由他人驾驶至居民小区门口后接替驾驶进人居民小区的，或者驾驶出公共停车场、居民小区后即交由他人驾驶的，可以不作为犯罪处理。

另有部分法院制定了《醉驾类危险驾驶罪案件审理指南》对“道路”“机动车”“驾驶”等构成要件的事实要素加以限制解释，希望可以达到部分出罪的效果。

上述做法的不足之处在于对出罪的路径缺乏系统性的分析，表面化、碎片化的规定不免令人对其合理性产生怀疑。在实践中可能会导致出罪的随意性，达不到应有的效果。

四、司法实践中醉驾一律入罪的原因分析

要想真正做到对醉驾案件的出入罪问题的深刻把握，就不得不对当前司法实践中，醉驾一律入罪的原因作一番深入分析。

（一）不能出罪：脱离法益侵害考量搞形式违法性审查导致一律入罪

醉酒驾驶是抽象危险犯，这在理论界与实务界已经达成共识。但是，抽象危险是否需要判断以及如何判断，必然影响危险驾驶罪的认定。受抽象危险犯相关理论的制约和“两高一部”2013年出台的《醉驾意见》第1条之直接影响，当前司法实务中普遍存在着对醉驾案件进行形式违法性审查的现象。即认为，只要血液酒精含量达到80毫克／毫升就是醉酒，在此基础上驾车的，就一律构成犯罪。也即法官们认为，只要行为人实施了醉酒驾驶的行为，不需要发生危害公共安全的具体结果，也不论情节恶劣与否，均构成危险驾驶罪。即使有一些明显轻微的情节，也一律纳入量刑情节来加以考量。不涉及罪与非罪的问题。然而，刑法的目的是保护法益。脱离了刑法目的的指引，对法条作简单的字面理解与机械使用，不根据具体情况具体分析，对构成要件符合性作实质性的判断，必将导致犯罪圈的不当扩大，将形式上具有违法性而实质上没有法益侵害或没有严重的法益侵害的行为纳入犯罪。办案人员与办案机关在处理醉驾案件时，并没有以刑法目的理念为指引，不深入到具体个案中，考察抽象危险到底存在与否，法官习惯于认为“法律就是这样规定的，我也没有办法。”这是导致将行政违法乃至根本不违法的行为认定为犯罪的重要原因。

（二）不敢出罪：立法“断崖”导致司法“定放”两难困境

在刑法万能观那里，刑事立法可以超越非刑责任立法而独立存在，根本不讲非刑责任立法与刑事责任立法之间逻辑上的主次关系和先后顺序。[9] 2011年12月25日表决通过的《刑法修正案（八）》，将醉酒驾驶行为径直规定为犯罪行为，“刑进则行退”，随后修改的《道路交通安全法》91条规定做出让步，将饮酒后驾驶和醉酒驾驶规定成法律性质完全不同的两类行为，前者对应于行政处罚，后者则对应于刑事处罚。我国行政法和刑法对于酒后驾车的处罚在分工上可谓是泾渭分明。尽管《道路交通安全法》对醉酒驾驶在规定“依法追究刑事责任”的同时也设置了吊销驾驶证、限期内不得重新取得驾驶证等行政处罚，但与饮酒后驾驶所处的罚款、拘留、吊销驾驶证、限期内不得重新取得驾驶证等相比，《道路交通安全法》实际上是把对醉酒驾驶行为真正意义上的处罚留给了刑法。这就给司法人员在办案中带来了两难困境：由于现行《道路交通安全法》已经排除了醉酒驾驶行为的适用可能，如果对于“情节显著轻微危害不大”的醉酒驾驶行为不作犯罪处理，便成为了处罚上的“真空”地带。与醉酒驾驶相比，尚未达到“醉酒”标准的饮酒后驾驶行为显然危害更小，《道路交通安全法》对于这种危害更小的行为都规定了罚款、拘留等行政处罚，而情节轻微的醉酒行为由于出罪处理，却得不到重于饮酒驾驶的行政处罚，这无疑会造成处罚上的不公平。出罪还是入罪？对司法人员来说，这是一个问题。于是，众多法官选择了定罪但适用缓刑这个折衷的办法。这也是前文所述的S省C市近5年来醉驾案件缓刑适用率明显提高的重要原因之一。

（三）不愿出罪：案件审批制度强化了法官趋利避害的本能

司法行政化一直是我国现行司法体制的痼疾，虽然经历了去行政化改革，但是在法院内部审判业务部门依然存在“下级服从上级”的行政化的科层结构。“无罪”案件内部审批制度，使得一份无罪判决的出台要经历合议庭、专业法官会议、审委会的层层审批和把关。对于一线的办案法官而言，在办理轻微的危险驾驶案时虽然有时会考虑是否“入刑”的问题，但是在案多人少、审限紧张的现实下，当犯罪嫌疑人、被告人的行为在形式上符合危险驾驶罪的构成要件时，作出“人罪”的司法决定无疑是最经济、最安全的选择。反之，对于司法者来说，如果对于轻微醉驾案件不入刑，那么对一线司法者而言，无疑增加了重重的汇报工作，还可能面临检察院抗诉的风险，不仅增加了工作量，还没有任何实益。总之，司法者往往将严格执法、打击犯罪作为自己的天职，但却对刑法保障人权的机能却关心甚少，长期的有罪推定思维，使得他们在具体个案中，缺乏担当精神和独立判断的勇气，缺乏作出无罪判决的动力。

（四）不善出罪：“但书”出罪不好运用，又欠缺其他有效的出罪路径

即使一些法官在观念上认同醉驾行为不必一律入罪，但是如何去作出罪处理，也是一个技术活。过多的司法解释、行政命令甚至指示、批示、暗示必定养成一大批毫无主见、不求思考和不求理论进取的懒惰法官。[10]最高人民法院提出了但书出罪的思路，但如何适用“但书”到个案中去具体分析情节显著轻微，危害不大的情形，本身就是一个比较复杂的问题。《刑法》13条但书规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。情节轻微危害不大在实践中不好把握。一是在众多情节中，哪些是定罪情节哪些是量刑情节不好区分，二是即使区分出定罪情节，该情节达到怎样的程度才叫做轻微或者显著轻微呢？如果没有一个统一的标准，可能会留给法官过多的自由裁量权，导致法律适用的随意性，进而也可能引发一系列的出罪乱象和腐败问题。三是“危害”不大到底是仅限于实质的违法，还是也包括非难可能性。相应地，情节是不是要包括违法程度的情节以及非难可能性程度的情节。

五、醉驾案件正确定罪的方法和出罪路径分析

从实体法层面来说，本文认为，认定醉驾行为是否构成犯罪，应当严格把握危险驾驶罪的犯罪构成。犯罪构成分析法是正确认定一切行为（当然包括醉驾行为）是否构成犯罪的最佳方法以及讨论醉驾出罪路径的正确选择。需要说明的是，本文采用犯罪构成三阶层体系，即构成要件符合性、违法性、有责性来讨论醉驾行为的定罪问题。

从程序法层面来说，具体案件审理过程中，不可忽视对定罪证据的审查和判断。尤其是对醉驾案件的关键证据，即与血液酒精含量检测相关的血液提取、保存、送检、检测等证据合法性的审查，往往成为案件定罪与出罪的关键。

（一）对符合构成要件的判断：必须坚持实质解释（违法性实质判断）的原则

危险驾驶罪属于抽象的危险犯。这一点在理论界已达成共识。但是，抽象危险的内涵和特征、抽象危险是否需要判断、以及如何判断方面，必然影响危险驾驶罪的认定。[11]通说认为，抽象危险是一种立法拟制的、类型化、推定的危险，抽象危险存在与否，不需要司法人员的具体判断，只要行为人实施了该抽象危险行为，就推定能够造成抽象危险。本文对上述通说观点持有异议。

从法益保护的角度来看，法益是否遭到侵害或有遭受侵害的危险，必须在司法个案中做实质判断。刑法的目的是保护法益。无论是立法还是司法，保护法益都是其根本目的和正当化依据。也就是说，刑事立法中只能将侵犯法益的行为规定为犯罪，刑事司法只能对实际存在法益侵犯的行为施加处罚。但是，刑事立法是概括的、抽象的，在抽象危险犯的立法中，它只能通过一般的社会经验将生活中具有某种程度上的盖然性危险的行为规定为抽象危险行为，认为该行为一般会造成抽象危险。即立法保护的法益是一种抽象的、类型化的法益。与之不同的是，刑事司法裁判却必须是具体的、鲜活的，它不能仅仅凭借犯罪构成要件形式上符合立法规定，就认定构成犯罪，而必须深入到个案中去具体分析抽象危险行为是否造成了真实的法益侵害危险。以此来证明对个案适用刑罚的正当性。立法可以（也必须）推定某一类行为具有抽象危险，但是这毕竟只是一种推定，而现实情况是万分复杂的，具体司法个案中，该种类型化的行为实际上不会产生任何危险的情况也是存在的。这时候，要保护的法益没有遭到任何侵害的危险，而我们仅凭立法的推定就加以定罪处理，明显违背了刑法的目的，也就不具有任何正当性。

具体到醉酒驾驶的判断。按照《刑法》133条之一的规定，醉驾型危险驾驶罪指的是“在道路上醉酒驾驶机动车”的行为，对此，不难得出醉驾型危险驾驶罪的构成要件要素包括4个方面：“道路”“机动车”“醉酒”“驾驶”，当4个要件齐备时，我们仍需结合其他要件要素实质判断行为人的醉驾行为是否已经危害公共安全也即抽象危险是否存在。由于机动车行驶速度快，醉酒驾驶机动车难以及时对突发情况作出反应，通常具有危害道路交通安全的抽象危险。而如果通过对特定情况的判断，认为不具备该种抽象危险，即醉酒驾驶的行为根本不会具备危害不特定多数人的生命健康和公共财产安全的危险，则不能认定为危险驾驶罪。

简言之，对醉酒型危险驾驶罪的构成要件符合性进行判断时，不能停留在法条的字面含义上。而是要进行法益侵害的实质性解释或判断。具体案例中一旦认定无法益侵害或危险或违法性程度过度轻微，我们就认为行为不符合构成要件，就不可能构成犯罪。综上，本文认为：1．无论是具体危险犯、抽象危险犯、包括实害犯，司法中都必须进行实质违法性判断，以彰显刑法的实质正义和谦抑精神。立法可以推定某种行为（如醉驾）具有抽象危险，但是，必须深入个案去判断抽象危险是否真实存在。2．在判断方法上，抽象危险的存在与否，需要综合考虑案发当时所有的事实要素，只要不能确实证明抽象危险是不存在的，我们就认定其是存在的。也就是说深入具体考察的任务实质上就只是排除明显不具有违法性和可罚性程度的少数极端情况。3．在举证责任上，实行倒置原则。即被告人自己证明自己的危险行为不可能造成任何抽象危险。当然，按照有利于被告人原则，这并不排斥司法人员依照一般经验和常理主动进行判断，以达到出罪目的。

坚持对法益侵犯的实质考察，可以发现醉驾的许多出罪情节。1．构成要件的单个要素“道路”“机动车”“醉酒”“驾驶”中存在的低危险情节。例如，属于低危险道路的：“空无一人的停车场”“交通管制道路”“废弃的村道”；属于低危险机动车型的：“超标电动自行车”“二轮轻便摩托车”；属于轻度醉酒的：如浙江省会议纪要中的酒精含量在140mg/100ml以下的情形（当然，这个数值是否合理可以再研究，但是醉酒有轻度、中度、高度之分，相应地危险程度也有差异是毋庸置疑的）；属于低危险驾驶的：“短距离挪车”“走几步就熄火”“时间上凌晨两三点驾驶”“速度上以带速匀速行驶的”。．上述单个要素中的两个或多个要素交叉组合后，更可以确信判断出不存在抽象危险。举一个极端的例子：如一个酒精含量81mg/100ml的司机张三凌晨两点钟在空无一人的乡村道路上驾驶超标电动车以极低的速度行驶200米去地里看护西瓜。从形式上看，完全符合了醉酒驾驶的构成要件，但是你能说他造成了公共安全的抽象危险了吗？它能构成危险驾驶罪吗？也许有人说，不排除此时李四也从同一条路上去田里看西瓜，可是，需要注意的是，公共交通安全是指造成不特定多数人的人身或财产安全。此情形下，即使张三撞死了李四，也不可能侵害公共安全法益，进而也不可能构成危险驾驶罪。此时，我们也可以水到渠成地得出这样的结论：危险驾驶罪中，“但书”确实具有适用的空间。上述情节单独或者组合在一起构成定性情节，而非量刑情节。即，当上述情节出现时，因排除了行为造成公共安全法益侵害危险的可能性，该情形下的醉酒驾驶行为根本不构成犯罪。司法实践中，常常将上述情节当作量刑情节考虑，定罪但降格处罚（比如适用缓刑）的做法是不妥的。

（二）对违法性和有责性的判断—利用违法阻却事由和责任阻却事由出罪的路径

醉驾行为符合了醉驾型危险驾驶罪在道路上醉酒驾驶机动车的构成要件，亦不意味着对该行为一律予以人罪。醉驾行为符合构成要件只是认定犯罪的第一阶层，符合构成要件的行为必须进一步依次排除阻却违法事由与阻却责任事由的存在，才能最终被认定为有罪。[12]

如果存在诸如正当防卫、紧急避险等违法阻却事由（如当行为人在大量饮酒后回家的途中被歹徒追杀，他既可以钻进停在路边尚未熄火的汽车里开车撞击歹徒，也可以驾车逃跑，因为他在醉酒状态开车撞击歹徒的行为属于正当防卫，在醉酒状态驾车逃跑的行为属于紧急避险），不会因为形式上是在道路上醉酒驾驶机动车而成立危险驾驶罪。如果存在行为人未达刑事责任年龄、因精神疾病包括病理性醉酒而丧失责任能力、因被迫或受骗陷入醉酒状态因而缺乏最低限度的注意能力、没有违法性意识可能性或者其他缺乏期待可能性等阻却责任事由，对符合醉驾型危险驾驶罪在道路上醉酒驾驶机动车构成要件的行为，仍然不得认定有罪。

这里需要重点研究一下责任阻却事由里面的行为人主观构成要件的判断问题。驾驶者对在道路上醉酒驾驶机动车是出于故意，还是出于过失，学说上有不同的主张。多数说（如张明楷、李翔、张克文）认为危险驾驶罪是故意犯罪，少数说（如梁根林、冯军）认为危险驾驶罪是过失犯罪。本文同意通说观点，认为行为人主观方面是故意。因为我国刑法分则相关罪刑的设置表明立法者对过失危险犯持否定的态度，处罚过失危险犯既不符合刑法保障人权的精神，也不利于人类社会的发展。随着现代社会生活节奏的加快以及科学技术的日新月异，人类出现过失的几率不断增大。当构成过失犯罪不再要求有严重的实害结果时，我们每个人都成了潜在的犯罪人。因此，危险驾驶罪的主观方面只能是故意。那么该罪故意的内容是什么？准确回答该问题对于司法实务部门正确认定危险驾驶罪具有十分重要的作用。我们认为，故意的内容表现为危险驾驶罪是故意犯罪，故意的内容表现为行为人明知自己的行为会侵害不特定或多数人的生命、身体安全，而希望或放任该结果发生。[13]只要行为人对危险驾驶行为具有明知，即可推定其对可能造成的实害结果具有故意，起码具有放任的故意。以醉酒驾驶行为为例，行为人只需认识到自己饮酒和驾驶机动车的事实，而醉酒的状态和抽象危险存在与否并非认识的内容。因为前者是规范评价的问题，后者是抽象的法律拟制，均无需行为人有特别的认识。不过，行为人认识到自己饮酒和驾驶机动车的事实仍然是主观构成要件的最低要求。如果行为人缺乏主观上的故意，根本不可能认识到自己饮酒的事实，如，行为人在不知情的情况下喝下大量的含有酒精成分的饮料，后实施“醉酒驾驶”行为，再如“隔夜醉驾”的情形，在这些情况由于行为人对“饮酒”不具有认识可能性，行为人根本不可能认识到自己是酒后驾驶，因此排除其行为成立犯罪。司法实务中正是由于法官没有准确把握故意犯罪的认识要素，才出现了作有罪判决的案例。因此，严守醉酒驾驶故意犯罪的证明要求将是我国今后限缩危险驾驶罪处罚范围的又一条进路。[14]

（三）对关键证据合法性的审查—醉驾行为出罪的又一有效路径

司法人员在案件审理中重实体轻程序的传统由来已久，然而在证据搜集、提取过程中，一些细小却不可逆转的错误，往往会成为一个案件出入罪的关键。在醉驾案件中，血液乙醇浓度的鉴定意见是评判行为人是否达到醉酒状态的重要证据，该证据需经司法机关依法审查后方可判断是否作为定罪证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第84条、第85条详细规定了对血液乙醇浓度鉴定意见应当着重审查的内容及鉴定意见不得作为定案证据的情形。针对醉驾型危险驾驶罪中行为人血液乙醇浓度的鉴定意见的审查，笔者认为应更集中但不限于检材的来源、取得、保管、送检是否合乎法律和有关规定，鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求，鉴定程序是否符合法律及有关规定。

下面举某市法院二审中改判无罪的两个相关案例加以说明。一是刘某某被控犯危险驾驶罪一案中，医护人员在对刘某某进行抽血时错用了促凝管保存血液样本，致使该样本送检时已有凝块可见即已遭污染，故之后作出的血液乙醇浓度的鉴定意见便不具有客观真实性，不能作为定案证据，于是二审法院以证据不足，改判其无罪。二是李某某被控犯危险驾驶罪一案中，鉴定机构在对李某某进行血液乙醇浓度鉴定时使用了GA/T105-1995规定的直接进样法，而该方法已于2013年5月6日公告废止，废止原因是技术方法不可用。故该鉴定意见因不符合相关专业的规范要求，亦不能作为定案证据。二审法院以证据不足改判其无罪。

六、醉驾案件出罪后如何适用行政处罚

如前文所述，有观点认为，如果对“情节显著轻微危害不大”的醉酒驾驶行为不作犯罪处理，也很难再对其作行政处罚，这就造成了处罚上的“真空”地带。其实不然，本文认同赵秉志教授的观点，对醉驾行为不一律人罪并不会导致醉驾的刑事处罚与行政处罚的脱节。[15]申言之，醉驾案件出罪后可以适用行政处罚。

（一）醉驾行为是行政法定犯，“出罪入行”合乎逻辑

我国对违法行为采用行政处罚与刑事制裁相结合的违法一犯罪二元化处罚机制。醉驾行为属于行政法定犯，具有“双违法性”“双责性”的典型特征，即醉驾行为既违反了交通安全法也违反了刑法，既要承担行政责任，也要承担刑事责任。[16]按照“一事不二罚”的原则，通常情况下，由于我们对醉驾行为追究了刑事责任，当然就不能再追究其行政责任。但是，在特定情形下，当我们对该类行为作出罪处理后，当然要考虑，追究其行政责任是应有之义，即“出罪人行”。

（二）按照“举轻明重”原则，可径直进行行政处罚

现有《道路交通安全法》虽调整了对醉驾的行政处罚，取消了拘留和罚款，仅规定了吊销机动车驾驶证。但是，该法对酒后驾驶则保留有拘留和罚款的行政处罚。按照“举轻明重”的原则，考虑到醉酒驾驶的标准高于酒后驾驶，只要行为人的行为达到醉酒驾驶的标准，自然也达到酒后驾驶的标准；而且醉酒驾驶的危害性要大于酒后驾驶，因此对酒后驾驶可以予以拘留、罚款处罚，对醉酒驾驶当然更可以按照“再次饮酒后驾车”的处罚标准，予以拘留、罚款处罚。[17]

（三）完善行政法规，统一行政处罚尺度

诚然，醉酒驾驶行为出罪后，按照“再次饮酒后驾车”的处罚标准，也就是“处十日以下拘留，并处一千元以上两千元以下罚款”只是援引当前《道路交通安全法》91条规定，做出的权宜之计。显然，醉酒驾驶行为的危害要大于再次饮酒的危害，为使对醉酒驾驶行为的刑法与行政法的处罚措施衔接更加顺畅，确有必要对《道路交通安全法》91条予以完善。可以考虑今后在修法时，该条中增加一款，明确指出：“醉酒驾驶机动车，因犯罪情节轻微不起诉、免于刑事处罚，或者犯罪情节显著轻微不作为犯罪处理的，公安机关可对其处十五日以下拘留，并处两千元以上五千元以下罚款。”

以上研究表明：以危险驾驶罪为代表的抽象危险犯，对个案中抽象危险是否存在仍需作具体判断。也正因此，从理论上说，《刑法》13条的“但书”规定，在醉驾型危险驾驶罪中仍有适用空间。不过，由于“但书”规定过于笼统，直接利用“但书”出罪缺乏可操作性。认定醉驾行为是否构成犯罪，还是应当严格把握危险驾驶罪的犯罪构成。犯罪构成分析法才是正确认定一切行为（当然包括醉驾行为）是否构成犯罪的正确方法。通过对犯罪构成的分析，实体法层面上的醉驾出罪路径自然就水落石出。加上对程序法层面的考量，当前，醉驾行为出罪的系统路径和方法包括4种情形：构成要件符合性实质审查出罪、违法阻却事由出罪、责任阻却事由出罪（主要是考察主观故意出罪）、关键证据合法性的审查出罪。无论哪一种方式都足以证实：醉驾行为确无需一律入罪。

当下，醉驾案件出罪后可以权且按照“再次饮酒后驾车”的处罚标准，适用行政处罚。从长远看，建议对《道路交通安全法》91条予以完善，以便对醉酒驾驶机动车行为出罪后，科以更重的拘留和罚款。

【注释】 *周磊，四川省成都市中级人民法院副院长；秦波，四川省成都市中级人民法院刑一庭副庭长。

[1]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第90-91页。

[2]参见冯军：“论《刑法》第13条之1的规范目的及其适用”，载《中国法学》2011年第5期。

[3]参见曲新久：“醉驾不一律入罪无需依赖于‘但书’的适用”，载《法学》2011年第7期。

[4]参见“公安部：对醉酒驾驶一律刑事立案”，载《新京报》2011年5月18日。

[5]参见“最高检表态只要证据充分醉驾一律起诉”，载《北京晚报》2011年5月24日。

[6]参见梁根林：“醉驾型危险驾驶罪的若干理论与实践问题—醉驾入刑后定罪困扰与省思”，载《法学》2013年第3期。

[7]参见钱小娟：“危险驾驶罪司法适用的三重反思—以醉驾一律入刑的司法倾向为焦点”，载《法制与社会》2016.6（上）。

[8]参见徐敏：“醉驾不应一律入罪及其法治路径—犯罪构成要件及司法认定视角”，载《江西社会科学》2016年第8期。

[9]参见胡启忠：“金融刑法立罪逻辑论—以金融刑法修正为例”，载《中国法学》2009年第6期。

[10]参见杨兴培：“从醉驾入罪看如何消弭法治分歧”，载《法学》2011年第7期。

[11]参见张明楷：“危险驾驶罪的基本问题—与冯军教授商榷”，载《政法论坛》2012年第6期。

[12]同注[6]。

[13]参见张克文：“也论危险驾驶罪的基本问题—与冯军、张明楷两位教授商榷”，载《当代法学》2014年第1期。

[14]参见李翔：“危险驾驶罪主观方面新论”，载《法商研究》2013年第6期。

[15]参见赵秉志、袁彬：“醉驾入刑诸问题新探讨”，载《法学杂志》2012年第8期。

[16]参见张利兆：“醉驾型危险驾驶犯罪探析”，载《人民检察》2011年第15期。

[17]同注[15]。

【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2018年 【期号】11