内容提要：抽象危险反证理论是一种旨在构成要件符合性阶层限缩抽象危险犯成立范围的理论。围绕该理论的争议必须在厘清相关学理知识的基础上方能得以澄清。抽象危险犯的不法内容是对于前置性集体法益与核心层个人法益的侵犯；抽象危险不具备独立的构成要件要素的体系地位，不能被剥离出行为要素之外，因而其本身并不能直接构成反证方法的证否对象。反证方法的直接作用对象应由抽象危险转移到实行行为，即专注于对客观构成要件中实行行为的各具体要素进行实质意义上的目的性限缩解释。作为目的性限缩这一解释目标的实现方法，不仅依赖于克制型实质解释方法，而且在特殊情况下可以贯彻形式解释的方法。对于抽象危险犯的克制型实质解释，需要在构成要件符合性阶层对其抽象危险进行存在性判断，在违法性阶层根据《刑法》第13条但书，对其不法属性进行程度性判断。
关 键 词：抽象危险犯 反证方法 醉驾行为 构成要件符合性 克制型实质解释
一、问题的提出
抽象危险犯是指侵害法益的危险只要达到抽象程度即可的犯罪类型。①其肇始于欧洲大陆十八世纪至十九世纪逐渐开始兴起的警察犯。②抽象危险犯对法益保护前置化的特点契合于预防刑法观的主张，所以，基于国家在风险社会有效控制各类风险的需要，其被大量引入当代的刑法立法。但是，对危害程度轻微的抽象危险犯大规模地动用刑法手段，显然有违反刑法最后手段性的嫌疑，会与刑法的谦抑原则相抵牾。③因此，在抽象危险犯司法认定过程中，合理限缩解释其成立范围就显得十分必要。这在当前处理醉驾案件的司法实务中得到了充分的体现。
在学理层面，有学者将这一通过考察抽象危险犯的犯罪情节程度，来证明抽象危险并不存在，从而实现对其进行出罪化处理的方法总结为“抽象危险反证”理论。④不难看出，这一理论是以限缩抽象危险犯之成立范围为功能导向的。在体系结构层面，因为主张这一理论的学者普遍恪守德日三阶层的犯罪论体系，所以将这一理论的适用场域界定在构成要件该当性阶层之中。⑤
近年来，围绕抽象危险反证理论的争议主要可以分为肯定说和否定说两种观点。前者主张应允许抽象危险犯因通过反证不存在危险而得以出罪，后者则对这一出罪路径持否定态度。在这两种观点的论战中，其中所涉及的三个争议问题，即关于抽象危险性质问题的争议、关于抽象危险犯合理处罚问题的争议、关于抽象危险反证方法之实践效果问题的争议，也逐渐得以浮现。
基于此，为了合理控制抽象危险犯的入罪范围，有必要深刻辨析抽象危险反证理论所涉及的上述争议问题，从而才能为司法机关在处理相关争议案件时提供逻辑自洽且功能自足的理论指导。具体而言，就是要从合体系性的角度出发，结合醉驾型危险驾驶罪这一抽象危险犯典型罪名的行为认定，在评析抽象危险犯反证理论相关争议，进而充分解构抽象危险反证理论中各个基本学理概念的基础上，全面反思这一理论的法理逻辑与实践效果。
二、抽象危险反证理论的争议述评
通过对抽象危险反证理论的肯定说与否定说中各种理由的辨析，可以凝练出抽象危险反证理论的以下三个方面的核心争议点。
(一)关于抽象危险性质问题的争议
在关于是否应允许抽象危险反证的问题上，肯定说与否定说的第一个理论交锋点在于对抽象危险性质的界定问题，即抽象危险是否属于实行行为之外的独立存在的构成要件要素。
否定说旗帜鲜明地否定了抽象危险的独立构成要件要素地位。具体而言，持这一观点的学者认为，抽象危险从功能属性上来看只是法益保护范围前置化的立法理由或立法动机。例如，德国学者韦塞尔斯认为，抽象危险犯的行为危险性(抽象危险)不是构成要件的存在标志，只是法律规定的存在理由。⑥因此，在抽象危险犯的场合，只要实施了法条所规定的构成要件行为，就视为已经产生法益侵害的危险。在此意义上，就可以认为抽象危险在本体性质上是一种蕴含于构成要件行为之中的“拟制”的危险，⑦对于其有无无须从司法上进行具体判断。⑧拟制本身在逻辑上是从无到有的，因此拟制的危险不能也经不起现实的反证推敲。⑨并且，一旦将抽象危险视为独立的构成要件要素且允许反证，便会使抽象危险犯与具体危险犯之间的界限出现模糊。由此，肯定说则倾向于承认抽象危险是一种独立的构成要件要素。我国学者付立庆教授明确承认了这一观点，并对其理论内容进行了完整的阐释。他基于结果无价值论所强调的法益保护主义理念主张，由于构成要件行为的发生不一定意味着事实上存在法益侵害的危险，所以，抽象危险犯不能等同于行为犯。抽象危险犯中的危险仍然是一种具备结果属性的独立构成要件要素，只不过其应归类为不成文的构成要件要素。因此，抽象危险犯与具体危险犯的区别并不在于各自的“危险”是否具备独立的构成要件要素地位，而是在于危险程度的大小方面。⑩倘若认为抽象危险是一种拟制的、在客观上未实际发生的危险，则会使其在概念上沦为“行为被模仿的危险”。这不仅有悖于法益保护主义与行为刑法的基本思维，而且会与我国《刑法》第14条所规定的犯罪故意的内容不相兼容。(11)
(二)关于抽象危险犯合理处罚问题的争议
肯定说与否定说的第二个理论交锋点是抽象危险犯的合理处罚问题，即允许抽象危险犯通过反证抽象危险并不存在而出罪的路径对抽象危险犯的合理处罚到底会产生何种性质的影响。
否定说认为，允许抽象危险反证，将不利于实现对抽象危险犯的合理处罚。详言之，倘若认为刑法的目的在于维护规范，那么，根据一般预防理论(学习理论)，即便在具体的场合不存在针对不特定人的危险，也应该能肯定其刑事可罚性。否则，就有悖于立法者所强调的抽象危险犯立法目的——确保一般人行为的谨慎性。(12)允许抽象危险反证，则会导致对抽象危险犯的处罚疏漏，有悖于前述规范维护的刑法目的，损害了刑法规范的权威性。并且，否定说还认为，虽然不允许以抽象危险反证的方式来否定犯罪的成立，但是，对于那些在客观现实中并不存在相应危险的情况，完全可以在宣告有罪的情况下，通过调控刑罚的方式来实现对抽象危险犯处罚范围的合理控制。(13)这样做，就可以避免在刑事规制抽象危险犯的过程中产生侵犯人权的风险。
肯定说则立足于抽象危险反证理论的出罪功能，主张为抽象危险犯保留一定的出罪空间，这样才可以使得对其的处罚趋于合理化。因此，允许抽象危险反证会有利于实现对抽象危险犯的合理处罚。这一主张的论据可以展开为以下两个方面：一方面，就抽象危险犯处罚的公正性而言，在对危害程度较之于抽象危险犯更为严重的实害犯都可以通过对损害结果推定的反证来进行出罪的情况下，禁止抽象危险犯通过反证抽象危险不存在的方式而得以出罪，显然有悖于刑罚处罚的公正性；另一方面，从抽象危险犯处罚的人道性来看，禁止抽象危险反证的出罪通路，转而通过诸如定罪免刑或宣告缓刑等从宽量刑的手段来追求罪刑均衡的“和稀泥”式做法，会导致一个客观行为全无法益侵害危险的人因其规范违反行为而被贴上“犯罪人”的标签，从而面临严重的犯罪附随后果。(14)这样做，会使得对抽象危险犯的处罚失之于人道性。
(三)关于抽象危险反证方法之实践效果问题的争议
肯定说与否定说的最后一个理论争议焦点是抽象危险反证方法的实践效果，即以是否违反刑事诉讼法中“存疑时有利于被告”原则为评价标准，来衡量抽象危险反证方法的实践效果。也就是说，允许抽象危险犯通过反证抽象危险并不存在而得以出罪的方法是否会在诉讼过程中对被告方带来消极影响。
否定说认为，允许抽象危险反证会加重被告人的诉讼负担，有悖于“存疑时有利于被告”原则。倘若将抽象危险界定为独立的构成要件要素，那么，根据无罪推定原则，只要是属于构成犯罪的要素，均应当由控方承担举证责任。实际上，无论是成文的构成要件要素，还是不成文的构成要件要素，对于其存在与否，都不能要求由被告方进行反证。(15)这是因为，“不允许控方将不构成犯罪的证明责任推给被告方，这是法治国家在人权保障和法益保护的冲突之间应该做出的有担当的选择”。(16)所以，按照这一逻辑进路，当公诉方已经成功履行了对实行行为的证明义务，而作为独立构成要件要素的抽象危险是否实际存在尚处于未知状态的情况下，依据抽象危险反证理论要求主张无罪的被告方承担抽象危险不存在的证明责任，而非直接根据“存疑时有利于被告”原则否定犯罪的成立，显然会不正当地加重其在诉讼过程中的辩护难度。
肯定说则主张，允许抽象危险反证，会为被告人开辟宝贵的出罪通路，有利于其充分行使辩护权，在实质精神上符合“存疑时有利于”被告原则。(17)具体来看，被告人提出犯罪构成要件不存在(阻却要件事实)的主张，是在行使辩护权，而非承担证明责任。(18)例如，在证明被告人不在犯罪现场时，如果控诉方提供的证据使被告人在场这一争点出现合理怀疑，就属于控诉方未能完成证明责任；即使被告人没有不在场的证据，指控的犯罪事实也不能成立。如果控诉方已经初步证明犯罪事实，此时，被告人提出不在场的证据或线索，那么，控诉方或者审判方都应本着客观义务和司法公正理念去调查核实。
(四)对上述争议的初步评析
通过对抽象危险反证理论相关学术争议的上述简要梳理，可以看出，肯定说与否定说之所以会在多个问题上形成如此激烈的争议，正是因为二者都未能厘清以下两个有关抽象危险反证理论的前提性命题，以至于各自的理论论证都看似逻辑周严，却依然有自说自话之嫌。
其一，肯定说与否定说都未能准确界定抽象危险反证理论的研究范围。详言之，二者有关抽象危险犯合理处罚问题的争议，其实是混淆了抽象危险反证问题与抽象危险犯出罪问题的研究范围，从而使得理论界对其的研究流于一般化与空洞化，丧失了针对性研究的典型意义。如前所述，倘若在实体法层面运用德日三阶层的犯罪论体系来审视抽象危险犯的出罪问题，就会发现，通过反证可能引起实害型法益侵害结果的抽象危险并不实际存在，而阻却构成要件符合性从而使得使抽象危险犯得以出罪的方法，只是抽象危险犯出罪路径的一种而已，并非唯一路径。即使这一路径未能被证成，抽象危险犯依然存在其他的出罪路径。由此可知，抽象危险反证理论的研究范围已然被包含于抽象危险犯出罪问题的研究范围之中，不能将二者等同视之。对于抽象危险反证方法是否有利于实现对抽象危险犯的合理处罚的问题，肯定说与否定说所展开的争论集中于处罚抽象危险犯的严密性、正当性与人道性方面，其本质上都是从宏观法理层面对于围绕是否应为抽象危险犯保留一定出罪空间问题展开讨论。但是，近年来，相当规模的醉驾案件得以出罪化处理的司法实践已然可以终结这一争论。因此，肯定说与否定说关于抽象危险犯合理处罚问题的争论对于应否允许抽象危险反证这一问题的研究而言，也就没有必要了。
其二，肯定说与否定说都未能充分厘清抽象危险反证理论的基础性原理。具体而言，肯定说与否定说关于抽象危险性质的争议以对抽象危险是否具备独立构成要件要素地位的讨论为切入点，涉及抽象危险犯的不法依据、不法内容和抽象危险的体系地位这三个问题；肯定说与否定说关于抽象危险反证方法的实践效果的争议，则是从反证方法的运行过程中进行具体考量的，与服务于犯罪认定的反证方法问题密切相关。前者立足于抽象危险犯教义学知识的本体论层面，后者则专注于抽象危险犯具体认定过程的方法论层面，其共同构成了抽象危险反证理论的基础性原理。因此，为了解决上述学术争议，从而形成对抽象危险反证理论的正确认知，体系化地梳理清楚抽象危险反证理论的各项基础性原理就显得十分必要。
三、抽象危险反证理论的基础原理
抽象危险反证理论的基础原理是该理论内具备普遍意义的基本规律，对于其能否构成有效的抽象危险犯出罪路径可谓至关重要。展开来看，这一基础原理由以下三个方面构成，即抽象危险犯的不法内容、抽象危险犯的体系地位以及服务于犯罪认定的反证方法。
(一)抽象危险犯的不法内容：集体法益与个人法益并存的双层法益
为了厘清抽象危险的体系地位以便判断其是否可以被予以反证，有必要探讨抽象危险犯所侵害法益的具体形态，即抽象危险犯的不法内容。
就抽象危险犯所侵害的法益内容来看，理论上存在单层法益说与双重法益说之争。这一争论在以醉驾型危险驾驶罪为代表的、危害公共安全类抽象危险犯的法益内容界定上体现得尤为激烈。单层法益说的主流观点主张危害公共安全类抽象危险犯所侵害的公共安全法益在司法判断中必须被还原为个人的生命健康权或财产权。(19)这表明此类法益本质上仍属于个人法益，(20)其立法规定只是立足于对个人法益的提前介入性保护而已。(21)双层法益说则认为，抽象危险犯侵犯了双层法益。其中，阻挡层法益(又称“侧防法益”或“中间法益”)是集体法益(秩序型法益)，(22)背后层法益(又称“核心法益”)是个人法益(利益型法益)。(23)持此观点的学者强调，双层法益观并不是简单地把原本各自独立的两种法益并置在一起，而是在内容层面与结构层面促成两种法益有机融合的一体化建构。(24)
笔者认为，将抽象危险犯所侵害的法益仅定位为个人法益的单层法益说忽视了集体法益的独特价值，显然不值得提倡。具体理由如下。
其一，结合法益的基本机能，单层法益说不利于在抽象危险犯认定过程中充分发挥法益的解释指导机能。众所周知，法益的解释指导机能强调法益可以作为解释犯罪构成要件的目的，以确保符合犯罪构成要件的行为都是法益侵害行为。(25)在实践层面，解释指导机能的强弱则与法益侵害流程的可察性成正比。(26)具体到抽象危险犯的场合，倘若将其所侵害的法益仅定位为较集体法益而言更为具体的个人法益，那么，因为没有发生实害性的法益侵害结果，所以法益侵害流程较难考察，从而导致法益的解释指导机能亦难以充分发挥。这显然有碍于在司法实践中对抽象危险犯进行合理认定。此时，若承认抽象危险犯所侵犯的法益包括较个人法益更为抽象的集体法益，那么，法益侵害流程则更易考察，其对于构成要件的解释也就具备更为有效的指导意义。
其二，就抽象危险犯的独立性特征来看，单层法益说可能会使抽象危险犯与其他犯罪类型发生混淆。事实上，法益作为构成要件的规范保护目的，其区分不同犯罪类型的功能也是通过构成要件之个别化机能得以具体化呈现的。(27)倘若将抽象危险犯所侵害的法益仅定位为个人法益，则其与实害犯以及具体危险犯在法益层面的区分就在于法益侵犯形态的不同。然而，如前所述，抽象危险作为法益侵害之形态，如果没有明确的限定条件，那么对其具体判定就会存在较大的任意性。在这种情况下，实践中关于抽象危险犯法益侵害形态的判断结论就有可能与具体危险犯甚至实害犯的法益侵害形态发生混同，这有悖于其前置化保护法益的预防性立法目的。因此，为了凸显抽象危险犯区别于其他犯罪形态的独立性特征，有必要对抽象危险犯的法益侵害形态赋予具体内容，从而使对抽象危险犯既遂形态的司法认定更为精准。基于这一目的，双层法益说关于抽象危险犯法益侵害形态的界定显然更为适宜。这一学说主张抽象危险犯的法益侵害形态是行为通过对阻挡层集体法益的实害而给背后层个人法益带来抽象危险。(28)可以说，对于集体法益的“前置性”侵犯，正是抽象危险犯与其他犯罪形态在法益侵犯形态方面的根本区别。
由此可知，无论是从法益的基本机能方面来看，还是从抽象危险犯的独立性特征方面来讲，将抽象危险犯所侵害的法益界定为集体法益与个人法益并存的双层法益，都是妥当的选择。
然而，在抽象危险犯的场合下，这两种法益之间究竟存在着何种关系的问题，则涉及抽象危险犯不法内容的核心争议点——还原论。换言之，在刑法教义学体系结构内，集体法益能否被拆分还原为个人法益，或者说集体法益能否由个人法益直接推导出?(29)不过，即使是二元论，也不否认集体法益具有为个人利益提供制度性保障的价值目标。(30)由此可见，在价值理念层面，集体法益和个人法益都可以被还原为受宪法所保护的公民基本权利与自由。所以，只要集体法益在价值理念上不与宪法所规定的公民基本权利和自由相偏离，即使不能在体系结构上被还原为个人法益，也不影响自身的证成。
就危害公共安全的抽象危险犯而言，其所侵犯的集体法益即公共安全，只有在教义学体系结构内可以被还原成个人法益即不特定或多数人的生命健康权或财产权时，(31)才值得动用刑法加以保护。具体来看，根据规制抽象危险犯所保护的集体法益与个人法益之间的“手段—目的”关系，可以将“公共安全”界定为以保护不特定或多数人的生命健康权或财产权为目标的、由法规范所后天创设的秩序型利益。又因为刑法分则条文所承载的秩序是由行为规范构成的，所以，在抽象危险犯的认定过程中，只要实行行为违反了行为规范，就可推定其侵犯了作为阻挡层法益的集体法益。此时，实行行为虽然还未使作为背后层法益的个人法益发生现实变化，但也预示着个人法益向遭受实害性侵害的方向发展的必然趋势。然而，如果通过具体考察案发时的行为事实，能够发现已经侵犯集体法益的行为客观上没有继续造成个人法益受到实害性侵害的可能性，那么，这两种法益的还原关系则会在司法适用层面被阻却，实行行为也就会因没有符合抽象危险犯的构成要件而不被认定为构成犯罪。
综上所述，抽象危险犯的不法内容是对于前置性集体法益与核心层个人法益的侵犯。前者在解释论体系结构上一般可以还原为后者。上述涉及的关于法益侵害状态判断方式的讨论则最终取决于抽象危险本身的体系地位。
(二)抽象危险犯的体系地位：并非独立的构成要件要素
抽象危险的体系地位不仅与对抽象危险犯法益侵害状态的判断方式密切相关，而且是决定抽象危险本身能否被反证的关键命题。这是因为，抽象危险的体系地位可以从本质上揭示前述提及的抽象危险的性质。因此，对抽象危险体系地位的探讨应该聚焦于抽象危险在构成要件中与核心构成要件要素——实行行为的关系，即考察抽象危险是否可以被确证为一个独立于实行行为之外存在的构成要件要素。针对这一问题，学界目前存在以下三种观点。
1.附属说
附属说认为，抽象危险犯中的抽象危险是立法者类型性地赋予实行行为的一种抽象的行为属性。(32)因此，该附属于行为的抽象危险只是行为入罪的理由，而非独立的构成要件要素。
倘若赞同附属说，那么根据抽象危险附属于实行行为这一论断，就可以发现抽象危险与具体危险之间的体系结构差异。详言之，无论是对法益的现实侵害还是具体危险，均属于犯罪构成中的结果要素，因而实害犯与具体危险犯同属结果犯的范畴。相反，基于抽象危险犯实行行为之典型的、一般的或普遍的危险性，立法者并未附加其他构成要件要素(尤其是结果要素)，而是以一定的行为要件直接确认行为的危险性。因此，抽象危险犯可以归属于行为犯的范畴。(33)由此，二者的判断方法也就可以被显著地区分开来。就抽象危险的判断而言，只需一般的、类型性的判断；就具体危险的判断而言，则需要进行个别的、具体的判断。具体而言，抽象危险则是以行为本身的一般情况或一般的社会生活经验为依据来认定行为具有实害结果发生的可能性，(34)只要能认定行为符合特定抽象危险犯之构成要件，就可以一般性、经验性地判断(形式判断)其具备引起法益侵害的典型危险。(35)纵使在具体个案中不发生实际危险，亦不允许通过反证予以推翻。例如，在醉驾案件的处理问题上，持附属说观点的论者认为，通过所谓的“抽象危险犯的实质考察”给醉驾“松绑”的做法，在本质上是试图将本罪变为具体危险犯或情节犯，因而不符合抽象危险犯的基本原理。(36)
事实上，不难看出，抽象危险附属说有力地支持了前述抽象危险反证否定说的主张。其强调作为一种相对直观高效的法益侵害状态的判断方法，经验性与类型化的形式判断也契合于抽象危险犯阻挡层法益即集体法益之侵害状态的判断需求。但是，倘若对抽象危险犯之背后层法益即个人法益的侵害状态仍适用这一形式判断方式，则有机械化司法之嫌，从而难以应对各种复杂的司法实践情况，有可能导致抽象危险犯的处罚范围过度扩张。(37)
2.独立说
如前所述，抽象危险反证肯定说的基础性论据就在于抽象危险的构成要件要素属性。换言之，承认抽象危险是独立于实行行为之外且与实行行为之间存在刑法意义因果关系的结果性构成要件要素。独立说以合理限缩抽象危险犯的处罚范围为目的，力图克服附属说可能带来的对抽象危险犯司法认定过于机械的弊端。具体来看，就是将抽象危险视作未在法律条文中明确阐明的结果型构成要件要素，因而将抽象危险犯与具体危险犯一样视为结果犯，需要具体判断犯罪构成中抽象危险要素的存在。
基于此，承认独立说，就意味着要对抽象危险犯背后层法益即个人法益的侵害状态进行实质判断。在这种情况下，抽象危险与具体危险之间的差别就仅限于危险程度的大小。换言之，具体危险犯是以法益侵害的高度可能性为成立要件的犯罪；而就抽象危险犯的成立所要求的危险程度而言，只要达到有引起具体危险的盖然性(极其可能性)即可。(38)又因为没有办法将危险毫不费力地区分为抽象危险或具体危险，有学者甚至据此否定了抽象危险犯与具体危险犯的区分。(39)
然而，虽然独立说旨在合理控制抽象危险犯的处罚范围，但是其先天具有的理论缺陷往往会带来事与愿违的结果。具体来看，一方面，承认抽象危险的独立构成要件要素地位，就意味着放弃对抽象危险犯与具体危险犯的实质区分。那么，由于在我国目前司法实践中不存在衡量这一危险程度的统一标准，所以，就判断抽象危险的危险程度而言，势必陷入一种“无限细分”的不可知论窠臼，从而极大地增加司法认定工作的难度。另一方面，就作为独立构成要件要素的抽象危险而言，在司法认定过程中的判断依据仍是构成要件行为事实，而非由其所引起的实害性结果事实或可以被现实观察到的危险状态事实。这也就意味着抽象危险的判断依据混同于抽象危险犯构成要件中另一独立构成要素即实行行为的判断依据。显然，这种重复判断的方式，可能会增加抽象危险行为入罪的可能性，有悖于禁止重复评价原则。并且，认为抽象危险是一种虽未明文规定但却隐含于构成要件之中的罪量要素的主张，显然会与罪刑法定原则所要求的法律实证主义相抵牾。
3.折中说
由于附属说与独立说都各自面临着难以化解的实践困境，所以，近年来旨在弥补上述两种理论短板的折中说理论逐渐开始流行起来。该理论打破了传统危险犯理论中抽象危险犯与具体危险犯“二分并立”的格局，发展出第三种独立的危险犯类型——准抽象危险犯。(40)
从比较研究的角度来看，在德国，属于通说的准抽象危险犯理论是Hoyer提出的“适格犯”(Eignungsdelikt)理论。适格犯包括虽未在分则条文中明确规定行为的危险属性，却在实质意义上存在着将“‘足以’产生一定的危险”作为不成文不法构成要件要素的罪名。(41)值得注意的是，在我国，已经有部分学者支持将以适格犯为代表的德国准抽象危险犯理论引入我国学界。学者们认为，我国《刑法》第133条之一规定的醉驾型危险驾驶罪，就是默认“足以”条款作为不成文构成要件要素的适格犯的典例。(42)在日本，准抽象危险犯理论衍生于对作为独立构成要件要素的抽象危险的类型化区分。(43)
不难看出，德日的准抽象危险犯理论在实质上已经将准抽象危险要素从行为要素中分离出去。所以，这一理论在“危险”体系地位问题上又回到了独立说的论证逻辑之中。基于此，我国也有学者指出，不必在具体危险犯与抽象危险犯之外增加第三种危险犯的概念。(44)由此可见，以准抽象危险犯理论为实质内容的折中说与独立说的理论主张并无本质区别。
综上所述，可以确定的是，抽象危险不具备独立的构成要件要素地位，不能被剥离出行为要素之外。但对于其司法认定，应采用全面结合案件具体情况的实质判断方法。(45)至于这一判断方法与抽象危险体系地位之间的矛盾问题即混淆抽象危险与具体危险的概念，则需要在方法论层面厘清刑事司法中反证方法基础原理的基础上，通过精细化探究实质判断方法的具体内容来加以解决。
(三)刑事司法中的反证方法：被告人行使辩护权的基本方式
在刑事司法实践中，所谓的反证方法，是指犯罪嫌疑人在刑事诉讼过程中通过反向证明自己所受指控的全部或部分犯罪事实不存在，从而排除自身刑事责任的出罪方法。从这一概念表述可以看出，反证方法借鉴了法逻辑学中反向推理的论证思维。(46)并且，根据反证方法的内容，其运行逻辑与刑事诉讼法中的证明责任分配问题密切相关。
从比较研究的角度来看，刑事诉讼中的证明都受到了刑法规范中的犯罪构成体系的指导。大陆法系国家的有关学者在举证责任的分配标准上都坚持通过梳理犯罪构成的体系脉络，以构成要件符合性、违法性及有责性的层次结构为基础来分配举证责任的思路。(47)在我国，无论是采取传统四要件的犯罪构成体系，还是采取德日三阶层的犯罪论体系，被告人均可以通过在法庭上证明存在排除犯罪成立事由的方式来否定犯罪成立。然而，从实际操作层面来看，要在犯罪构成要件与证明责任分配建立关联，还需要借助刑事诉讼程序中的一种独特的证明方法即刑事推定来加以完成。
“推定的后果，往往是把推定对之有利的一方的证明责任转移到另一方。因此，可以把推定作为证明责任的一部分加以考虑。”(48)由此可知，推定具有明确或转移举证责任分配的功能。具体到刑事诉讼领域，推定具有沟通性的效果，不仅构成了犯罪构成体系的逻辑脉络，而且具有举证责任分配之功效，从而成为连接实体裁判体系与举证分配体系之间的桥梁。反证方法的直接作用正是推翻公诉方在完成举证任务后推定犯罪成立的结论。所以，在抽象危险犯中，如果被告人提出排除犯罪成立事由且达到“优势证据”的程度，就完全可以否定公诉方的证据，排除犯罪成立。由此可见，反证方法是被告人充分行使自身辩护权的重要方式，而非抽象危险犯的专属出罪方式。
因此，在抽象危险犯的刑事诉讼过程中，控方在初步证明辩方实施了符合犯罪构成要件的行为后，辩方完全可以通过反向证明行为在实质意义上不符合构成要件而得以出罪。如前所述，抽象危险在体系结构中并不能独立于实行行为而独立存在，所以，其本身不能直接构成反证方法的证否对象。
四、抽象危险反证理论的批判性重构：由反证到解释
通过对于抽象危险反证命题相关基础理论的梳理，不难发现，肯定说与否定说的实质争议主要集中于抽象危险犯背后层法益之侵害状态的判断方式(抽象危险的判断方式)与反证方法的直接作用对象这两个深层次问题上。因此，对于传统抽象危险反证理论的批判与重构，必然建构在针对这两个问题所进行的逻辑自洽且功能自足的阐释上。
(一)对抽象危险反证理论核心争议的批判性解构
1.对抽象危险之判断方式的解构
事实上，抽象危险的判断方式是串联起抽象危险反证理论所有争议点的线索性问题。它既与抽象危险犯的不法依据这一价值属性命题存在关联，也与抽象危险体系地位这一教义学理论命题存在关联，还涉及抽象危险犯相关案件的司法实践效果。具体而言，形式判断在价值取向层面倾向于行为无价值论，其肯定了抽象危险附随于实行行为的体系属性，但在实践效果层面则易导致机械司法，从而过度扩张抽象危险犯的入罪范围；实质判断在价值取向层面倾向于结果无价值论，其以承认抽象危险的独立性构成要件要素地位为适用前提，在实践效果层面会造成个案之间裁判标准不统一的局面，从而损害抽象危险犯构成要件的定型性机能，使得抽象危险犯的入罪边界模糊化，未必能起到限制入罪范围的效果，甚至可能导致重复评价的问题。可见，无论是形式判断还是实质判断，在现有的理论框架内，都无法在满足有利于合理限制入罪范围的功能需求的同时，维护体系结构的融贯性与无矛盾性。因此，不妨对现有的抽象危险判断方式进行进一步类型化区分，从而提炼出最适宜的新型判断方式。
具体来看，形式判断存在内容的单一性与逻辑的简单性的局限，已难有深入挖掘的理论空间；而实质判断因立足于对个案现实情况的具体分析，其所包罗的内容显然更为丰富，从而也就具备了理论层面的类型化延展空间。质言之，实质判断可以被细分为存在性判断与程度性判断。就前者而言，只需要判断在特定情况下抽象危险是否现实存在，以解决“有”或“无”的问题；对后者则需要考察“危险”的强弱程度以甄别其是否为区别于具体危险的抽象危险，解决“多”或“少”的问题。这一实质判断方式的类型化区分，源自逻辑哲学中“质”与“量”的区分问题，所谓的“存在”与“程度”只不过是对“质”与“量”概念的具象化诠释。对于这组概念的对立统一关系，黑格尔曾有过精辟的概括：“我们观察事物首先从质的观点去看，而质就是我们认为与事物的存在相同一的规定性。如果我们进一步去观察量，我们立刻就会得到一个中立的外在的规定性的观念。按照这个观念，一物虽然在量(程度)的方面有了变化，变成更大或更小，但此物却仍然保持其原有的存在。”(49)
就现有的实质判断理论而言，之所以会面临前述实践效果与体系逻辑层面的双重挑战，其根本原因就在于对于抽象危险的考察本质上仍是一种程度性衡量，从而无法有效地与具体危险相区分。易言之，对于抽象危险的程度化判断，必然会强行将其剥离于实行行为进行独立考察，从而默认其具备独立的构成要件要素地位，继而导致其混淆于具体危险。退一步讲，即便认为抽象危险与具体危险只具有程度性的区别，在抽象危险犯的司法认定过程中，适用这种程度性的实质判断方法也是没有规范依据的。这是因为，在我国刑事立法中，抽象危险犯与具体危险犯最鲜明的区别就在于刑法分则规范中并不存在类似于“足以危及……”或“情节严重”等表征其不法程度的罪量要素。(50)因此，在构成要件符合性阶层，对于抽象危险的认定，不宜采用程度性的实质判断方式。(51)
相比之下，如果对抽象危险的判断采用存在性的实质判断方式，那么前述实践效果层面与体系逻辑层面所存在的适用实质判断方式的难题就会迎刃而解。一方面，存在性判断并不关注危险的强弱程度，所以，其对于抽象危险的认定就未脱离于实行行为本身。也就是说，法官在进行个案审理时，只要审查行为人的行为是否在实质上符合法条所规定的行为要件，而不必审查个案事实中是否的确出现所谓的危险结果。(52)这样，因程度性判断而导致的法官自由裁量权恣意的风险，便会得到明显改善。另一方面，存在性判断仍是立足于个案实际情况进行的实质判断，其否认抽象危险只是一种“无中生有”的法律拟制。这也就意味着，即使行为人所实施的行为在形式上符合抽象危险犯的构成要件，但在实质意义上不存在导致背后层法益受损的现实危险性，也可以据此否定其行为具备构成要件符合性。在这种情况下，抽象危险附随于行为的非独立属性并未被推翻，通过实质判断抽象危险来限制抽象危险犯入罪范围的通路也得以保留。因此，存在性的实质判断就是最为适宜的抽象危险判断方式。
2.反证方法的直接作用对象
传统的抽象危险反证理论将抽象危险视为独立于实行行为的结果性构成要件要素，强调反证方法的直接作用对象系抽象危险本身。根据前述对于抽象危险附随于实行行为这一体系性特征的推导，传统抽象危险反证理论对于反证方法直接作用对象的界定显然已不合时宜。但这并不意味着，在抽象危险犯构成要件符合性的认定过程中不存在反证方法的适用空间。
如前所述，反证方法的核心内容在于通过证明全部或部分犯罪事实不存在来推翻公诉方推定犯罪成立的结论。那么，当抽象危险不能作为独立的构成要件要素对反证方法直接发生作用之时，仍可以通过实质判断行为不具备任何侵害背后层法益的可能性来反向证明不存在符合构成要件的实行行为，从而实现出罪化处理。由此可见，实行行为本体才是反证方法的直接作用对象，抽象危险作为附属于实行行为的行为属性只能被反证方法间接推翻。这样一来，确证实行行为是反证方法的直接作用对象，就不仅尊重了实行行为在构成要件中的核心要素地位，而且与直接反证抽象危险不存在这一画蛇添足式的判断逻辑相比，可以帮助司法机关更为直观高效地判断抽象危险犯的构成要件符合性，也使得抽象危险犯在构成要件符合性阶段的教义学出罪空间具备更强的体系性与逻辑性。
综上所述，就抽象危险反证理论的重构而言，关键就在于将反证方法的直接作用对象由实行行为外的抽象危险转向实行行为本身。当不具备实行行为时，基于抽象危险的实行行为附属性，自然就可以得出抽象危险不存在的结论。在这一意义上，反证抽象危险不存在与实质判断行为不符合构成要件，无论是在内涵层面还是在功能层面都已趋同。因此，对于在构成要件符合性阶层合理控制抽象危险犯入罪范围的分析重点，也应由对抽象危险的反证转向对于实行行为的实质判断，即对于构成实行行为各要素的实质解释。
(二)克制型实质解释方法的证立
长久以来，学界对于刑法实质解释的研究焦点在于其与刑法形式解释之间的争论。基于限缩解释抽象危险犯成立范围的立场，选择实质解释的立场显然会更为高效。这是因为，形式解释论强调对于法条文义的忠诚，即对条文的解释采取较为严格的态度，对“刑法有明文规定”有着更严格的把握尺度。因而，形式解释论会更倾向于对目的解释等代表灵活解释的诸多技术持本能的警惕态度。因此，当在实质意义上没有任何法益侵害属性的行为在形式层面符合分则条文所规定的构成要件之时，通过形式解释就难以实现否定入罪的结果。由于倚重解释论来解决绝大多数的立法漏洞，实质解释论自然倾向于对条文的解释做灵活的处理，并由此对“刑法有明文规定”做不同于形式论者的宽泛理解，这显然更有利于实现形式上符合构成要件的行为的出罪。例如，“在道路上”是醉驾型危险驾驶罪实行行为的空间场域要素。对于这里的“道路”，在司法裁判中，应以危险驾驶罪所保护的法益为指导来进行实质判断，重点把握驾驶行为的发生地是否具有“公共性”。“公共”最本质的特征在于对象的不特定性。只要允许不特定的社会车辆自由通行的，就属于道路；如果仅允许与管辖单位、人员有业务往来、亲友关系等特定事由的来访者的车辆通行，则不属于允许社会车辆通行。(53)不能将“道路”仅形式化地理解为面向社会开放的公路，从而将单位管辖内的道路机械地排除在外。
另外，需要注意的是，在具体的解释过程中，为了实现对条文的灵活处理，实质解释论必定青睐客观目的解释，因为只有强调刑法条文的意义会随着客观情况的变化而变化，对刑法条文的目的作出新的解读，才可能对相关条文的意义按自身的偏好做出界定。(54)事实上，无论是法益、刑事政策、社会秩序还是在解释刑法条文时需要参照的刑罚预防目的，在本质上都需要融入法律条文之外且存在于社会生活之中的价值理念才能充分阐释其规范内涵。质言之，客观的目的解释本质上就是一条输出解释者价值判断的表达进路。因此，也可以认为，目的解释是一种解释理由，而作为其下位概念的解释技巧则有两种，分别是目的性限缩和目的性扩张。(55)由此可见，基于合理限缩解释抽象危险犯成立范围的功能需求，相关的实际解释结论必然遵循目的性限缩的解释导向。
然而，基于形式解释对刑罚权发动的制约作用，在特定场合下，也能得出限缩式的解释结论。换言之，当在实质意义上具备类型化法益侵害属性的行为，却在形式层面不严格符合分则条文的文义之时，适用实质解释的方法往往会过于强调对法益的保护，从而得出行为符合构成要件的解释结论，这有悖于实质解释的偏重限缩入罪的解释初衷。此时，与可能的文义相比，坚持形式解释，会进一步限制构成要件要素的含义范围，从而实现更有利于限制抽象危险犯成立范围的价值诉求。这一解释过程完美契合目的性限缩的内容。例如，如果以针对危险驾驶罪之背后层法益的抽象危险作为判断依据，超标电动自行车显然符合醉驾行为中驾驶工具要素即“机动车”的可能文义。因此，严格根据《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称：《道交法》)第119条的规定将超标电动车排除在“机动车”文义范围之外的形式解释结论，在解释技巧上属于限缩解释对象可能文义的限缩解释，而这一限缩解释正契合于“积极引导醉驾行为出罪”的“目的”。由此可见，对于“机动车”这一要素的目的性限缩是通过形式解释而非实质解释的方式得以实现的。倘若此时仍坚持贯彻法益保护原则对机动车要素进行实质解释，反而会形成有利于醉驾行为入罪的扩张解释结论，这显然有悖于解释的“目的”。这一解释路径目前已得到我国最高审判机关的肯定。(56)
由此可见，虽然实质解释更青睐于目的解释，但形式解释也并非与目的解释完全绝缘。虽然经由形式解释得出的限缩入罪式解释结论可能会造成刑法在法益保护层面的漏洞，但持形式解释论观点的学者却认为这一不利于被告人的刑法漏洞应由立法者弥补。他们强调：“对于现代社会给我们提出的现代课题，虽说刑法理论不能袖手旁观，但是，将立法的缺陷转嫁给被告人承担，随便用解释论的方法对其进行弥补，反而会引起更大的问题。”(57)
综上所述，具体就实现抽象危险犯实行行为的限缩入罪式解释问题而言，运用客观目的解释，需要解释者基于鼓励出罪的客观目的，在不违反罪刑法定原则的前提下，对构成实行行为的各要素之文义进行一定的目的性限缩。就这一目的性限缩的具体实现路径而言，系以实质解释为主，形式解释为辅。所以，我们可以将解释论层面中限缩抽象危险犯构成要件该当性之范围的方法论称为克制型实质解释方法。
五、克制型实质解释方法的逻辑矛盾及其化解
在克服学理体系层面与法律规范层面的逻辑矛盾之后，克制型实质解释的方法才能有效限制抽象危险犯在构成要件符合性阶层的成立范围。从体系逻辑的角度来看，上述克制型实质解释的方法可能在以下两个方面遭遇阻碍其出罪功能发挥的矛盾。
(一)犯罪论学理体系内的矛盾及其化解
在三阶层的犯罪论体系中，对构成要件符合性的判断适用实质解释的方法，会面临违法性阶层判断提前化这一体系结构矛盾。这是因为，在学界对于三阶层犯罪论体系的通常认知中，“构成要件符合性解决行为在形式上是否符合刑法分则各条规定的构成要件的问题。在肯定行为符合构成要件之后，再从实质方面考量行为的法益侵害性”。(58)倘若在对构成要件要素的解释过程中，适用通常以法益侵害性作为实质判断标准的实质解释，就会使得对构成要件符合性的判断兼容了对法益侵害与否的判断，进而导致构成要件符合性阶层与下一阶层即违法性阶层的功能发生混淆。由此可见，这一结构性矛盾得以成立的前提就在于三阶层犯罪论体系中的构成要件只是一种形式层面的行为类型，而对于构成要件符合性的判断也只能是摒弃实质判断的形式判断。申言之，这一结构性矛盾的争议核心在于对三阶层犯罪论体系中构成要件性质的界定以及对构成要件符合性判断方法的选择。
事实上，对构成要件符合性之判断方法的选择问题只不过是对构成要件之性质界定问题在认识论层面的延伸。这也就意味着二者之间的关系是一种“一体两面”的同一性关系。(59)具体而言，学界围绕构成要件符合性之判断方法争论主要聚焦于是否可以使用价值判断的方法。就法益的基本原理来看，其具体内容正是能满足人民需求的利益，而对于什么是利益、法应当保护什么利益的问题，应当依据一般人的价值观念来进行判断。(60)由此可见，以法益侵害性作为判断标准的实质判断显然在构成要件符合性的判断方面应被归入价值判断的方法。
从比较研究的角度来看，德日古典主义犯罪论体系主张构成要件是与价值无涉的记叙性事实，不应使用价值判断(实质判断)的方法来判断构成要件符合性。(61)这是因为，价值判断的标准很大程度上取决于判断者的价值取向，因而具有一定的主观性，有导致无罪行为入罪的危险。(62)显然，按照古典主义犯罪论体系的构成要件理论，前述违法性判断前置化的体系结构矛盾是无法避免的。
然而，即使要在以醉驾型危险驾驶罪为代表的抽象危险犯的出罪研究中适用三阶层的犯罪论体系，也不必选择古典主义犯罪论体系。具体原因有以下两点。
其一，从哲理思辨的角度来看，随着新康德主义哲学的兴起，其对于法学研究的渗透日益深入，因而作为刑法学研究对象的客观犯罪事实就无法脱离其背后的价值指涉而独立存在。具言之，新康德主义哲学家基于康德的“感性与理性之关系”理论，发展出一种价值哲学，认为哲学是作为价值的一般理论，其任务就是从价值的角度出发，对知识世界进行价值评估，从而建构起事实领域与价值领域的联系。(63)按照新康德主义哲学观的理念，必须通过客观事物之外的主体的评价和作用才能赋予世界以秩序和理性，不存在独立于评价主体价值观念意识之外的客观犯罪现实。(64)因此，对于犯罪构成要件符合性的认定，完全是评价主体通过价值判断作用于客体的结果。其与存在论层面的犯罪事实本身的关联性极其微弱，因而不能仅从客观的损害事实中当然地形成事实行为已经符合分则中特定罪名的构成要件。(65)由此可见，古典主义犯罪论体系在构成要件符合性阶层对价值判断的排斥在哲理思辨层面是无法自圆其说的。
其二，从后果考量的角度来看，古典主义犯罪论体系在构成要件符合性阶层只做事实判断不做价值判断的判断方式并不一定能实现其限制刑罚权发动的目的。详言之，在风险社会的刑事立法中，越来越多地需要裁判者进行价值判断才能得以认定的规范性构成要件要素被引入了新增犯罪的罪状。倘若恪守古典主义犯罪论体系的基本立场，拒绝在这些要素的司法认定过程中使用价值判断的方法，那么，对构成要件符合性的判断就将陷入机械化与教条化的法律形式主义窠臼，从而很有可能将形式上符合分则构成要件但实质上不具备任何法益侵害属性的行为纳入犯罪成立的范围。这一点，也正是实质解释论者所担忧的因极端推崇形式解释论而衍生出来的负面后果。(66)例如，在醉驾型危险驾驶罪的构成要件符合性的认定过程中，倘若摒弃以是否威胁公共安全法益为标准的价值判断，那么就只能按照血液中酒精含量这一形式化的标准来认定“醉酒状态”要素。如此，即使行为人案发前的饮酒情况也不足以降低其安全驾驶的能力，只要其血液酒精含量检测结果超过规定标准，其行为也会被认定为存在“醉酒状态”，从而极有可能符合醉驾型危险驾驶罪的构成要件。这显然会不正当地增加其入罪的可能性。因此，为了防止本就基于法益保护前置化需求而产生的抽象危险犯在司法适用中进一步无序扩张犯罪圈的局面，显然就不能采纳在构成要件符合性阶层排斥价值判断的古典主义犯罪论体系。
综上，化解克制型实质解释方法所面临的“违法性判断前置化”这一犯罪论体系结构矛盾的根本途径，就是在抽象危险犯的实体法出罪的方法论选择层面，排除古典主义犯罪论体系。进言之，就是要承认构成要件的实质化属性，肯定其违法推定机能，在构成要件符合性阶层中引入以法益侵害性为标准的价值判断的方法。
(二)刑法规范体系内的矛盾及其化解
我国《刑法》第13条中“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一规定(以下简称：但书规定)是在犯罪概念定性的基础上，将定量分析纳入犯罪概念的具体体现。(67)但书规定的出罪功能业已在刑法学界得到普遍肯定。(68)至于其在抽象危险犯案件的法律适用过程中发挥限缩入罪范围的具体方式，则是一个“见仁见智”的问题。(69)
目前，在学界关于但书规定实现限缩犯罪成立范围功能之具体路径问题的探讨中，“解释依据论”的主张较为强势。该理论认为，刑法分则对于各罪犯罪构成要件的规定是实质化的，在具体犯罪的构成要件(犯罪化规定)中，已经默认把符合但书规定的情形排除在外。(70)因此，在司法适用过程中，但书规定只是作为实质解释犯罪构成要件的解释依据而发挥作用的。(71)基于此，其出罪作用是在构成要件符合性阶层得以实现的。然而，倘若在抽象危险犯的出罪过程中，承认“解释依据论”，则意味着对其构成要件符合性的判断应适用程度性判断的方法，(72)从而默认抽象危险犯的构成要件中包含罪量要素(涵摄的罪量要素)。(73)这一推论，显然与前述已经证成的抽象危险犯的罪质特点即“抽象危险犯的构成要件不包含独立的罪量要素，(74)对其构成要件符合性应适用存在性判断而非程度性判断的方法”产生矛盾，进而可能导致抽象危险犯与具体危险犯的混淆。但是，如果为了避免上述矛盾就不承认但书规定的出罪依据功能，显然又会与刑法总则对刑法分则的制约机能发生抵牾，甚至有违反《刑法》第101条规定之嫌。(75)
事实上，在抽象危险犯的司法认定过程中，承认但书规定的适用空间，也并不意味着一定要在构成要件符合性阶层的判断中加以适用。详言之，在犯罪认定过程中，但书规定的内容与分则规定的抽象危险犯构成要件之间的关系可以是相互独立的非同一性关系，在三阶层犯罪论体系中可以具象化为阶层递进式关系。也就是说，要在分别考察这两项内容的情况下再综合判断犯罪是否成立。那么，在判断抽象危险犯是否成立时，就不仅要判断事实行为是否符合相关罪名的构成要件行为，而且要在之后的违法性阶层另行判断该行为是否符合“情节显著轻微，危害不大”的情形，(76)即进行可罚的违法性判断。显然，这一方案既尊重了刑法总则规定对于刑法分则规定的制约功能，又不会混淆具体危险犯与抽象危险犯，做到了体系结构层面的逻辑自洽与功能自足。
另外，需要再次强调的是，“但书”规定中的“情节”应被诠释为“行为过程中影响不法程度的各种情况，如法益的性质、行为的危险与实害结果等”，(77)而不应包括与行为的违法程度(或严重程度)无关的一些主客观事实情况，否则就意味着脱离构成要件对“情节”的内容予以评价。例如，行为人醉驾前后的表现、行为人的个人情况、行为人醉驾的动机或目的等，均不能作为认定醉驾行为是否属于“情节显著轻微危害不大”的考察因素。(78)当然，如果行为人为了逃避不法侵害或抢救危重病人而醉驾并构成紧急避险的，也可以阻却违法，从而不构成犯罪。但这并不是“但书”意义上的“出罪”(仅排除刑事可罚性)，而是“阻却违法事由将行为的所有违法性都带走了”。(79)由此来看，结合地方实务部门对于醉驾案件中显著轻微情节之具象表征的诠释，因情节显著轻微且危害不大而不构成犯罪的醉驾行为可以分为几种类型：(1)醉酒状态情节显著轻微类，即醉驾时血液中酒精含量超标但超标幅度较小的；(80)(2)驾驶行为情节显著轻微类，即醉驾距离较短的，例如距离较短的挪车行为；(81)(3)空间场域情节显著轻微类，即醉驾行为的空间场域较为偏僻，例如夜深时在人烟稀少的道路等。(82)
质言之，抽象危险犯并非没有罪量要素，对该罪的司法认定也并不完全排斥程度性判断，只不过罪量要素不存在于构成要件之中。由此，程度性判断也就不能在构成要件符合性阶层的认定中得以适用，但可以通过激活但书规定解释空间的方式在违法性阶层中得以证成。在这一论证逻辑下，上述因证立克制型实质解释方法而引发的涉及但书规定的刑法规范体系矛盾就自然得以化解。
六、结论
目前，在我国刑法学界关于犯罪论体系问题的研究中，尤以传统的居于通说地位的四要件犯罪构成理论，德日三阶层体系、两阶层体系最为流行。分别支持这三种理论的学者也针对在司法实践中究竟应使用哪一种犯罪论体系的问题进行了长时间的学术论战。笔者无意从本体论的层面对此二者做出任何带有褒贬性质的评价，毕竟宏观视域内对犯罪论体系进行抉择的命题实在太过宏大，已超过了本文研究对象的学理承载能力的极限。但是，这并不意味着，在具体个罪问题的研究中，我们不能基于一定的功能需求去选择更为适宜的犯罪论体系。这是因为，犯罪论体系归根结底只是指导司法者适用刑法决定是否定罪以及如何定罪的理论思想模型。不同的犯罪论体系各有其现实合理性，完全可以在彼此之间相互借鉴，取长补短。(83)
然而，由于支持三阶层犯罪论体系的学者一直强调其理论体系具备更为优越的逻辑自洽性与衔接性，可以在犯罪认定的过程中更为充分地实现刑法的人权保障机能，因而，在学理研究中，对于其体系逻辑的周严程度也应提出更为严格的要求。但是，在涉及本文的研究对象即抽象危险反证理论的学术探讨之中，部分支持三阶层论的学者所提出的观点却很难在其理论体系内部做到自圆其说。更有甚者，因为没有认识到存在性判断与程度性判断在抽象危险犯的认定过程中应分属不同阶层，导致其在解释抽象危险犯构成要件要素时遭遇了无法有效进行程度性衡量的困难，从而提出了修改立法，将醉驾型危险驾驶罪由抽象危险犯变更为具体危险犯的方案。(84)这显然与其始终强调的教义学初衷相违背。可见，笔者之所以立足于德日三阶层犯罪论体系对抽象危险反证进行研究，正是为了在匡正该体系下相关逻辑谬误的基础上，对抽象危险犯的成立范围进行更为合目的且合逻辑的限制。
注释：
①参见黎宏：《刑法学总论》(第二版)，法律出版社2016年版，第73页。
②参见于润芝：《抽象危险犯的解构：从法益关联和危险控制展开》，载《南大法学》2022年第3期。
③参见陈家林：《外国刑法的思潮和流变》，中国人民公安大学出版社2017年版，第158页。
④参见付立庆：《应否允许抽象危险犯反证问题研究》，载《法商研究》2013年第6期。
⑤参见付立庆：《应否允许抽象危险犯反证问题研究》，载《法商研究》2013年第6期。
⑥参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第14页。
⑦参见[日]山口厚：《危险犯研究》，日本东京大学出版会1982年版，第201页。
⑧参见王志祥、黄云波：《论立法定量模式下抽象危险犯处罚之司法正当性》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第3期。
⑨参见李川：《抽象危险犯自身谦抑机制研究——以醉驾案件具体危险犯化认定倾向为视角》，载《政治与法律》2013年第12期。
⑩参见付立庆：《应否允许抽象危险犯反证问题研究》，载《法商研究》2013年第6期。
(11)参见付立庆：《应否允许抽象危险犯反证问题研究》，载《法商研究》2013年第6期。
(12)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第279页。
(13)参见谢杰、王延祥：《抽象危险犯的反思性审视与优化展望——基于风险社会的刑法保护》，载《政治与法律》2011年第2期。
(14)参见付立庆：《应否允许抽象危险犯反证问题研究》，载《法商研究》2013年第6期。
(15)王俊：《销售无害违规药品行为的出罪机制重构——以违法性认识为视角的分析》，载《苏州大学学报(哲学与社会科学版)》2021年第4期。
(16)杜小丽：《抽象危险犯形态法定犯的出罪机制——以生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪为切入》，载《政治与法律》2016年第12期。
(17)参见付立庆：《应否允许抽象危险犯反证问题研究》，载《法商研究》2013年第6期。
(18)参见李婕：《抽象危险犯研究》，法律出版社2017年版，第183页。
(19)参见李婕：《论抽象危险犯的法益构造与界限》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第37卷，北京大学出版社2016年版，第365页。
(20)参见黄荣坚：《基础刑法学(上)》，元照出版有限公司2012年版，第26页；李志恒：《集体法益的刑法保护原理及其实践展开》，载《法制与社会发展》2021年第6期。
(21)参见陈金林：《现象立法的理论应对》，载《中外法学》2020年第2期。
(22)此处的“集体法益”“秩序型法益”与前文提及的“普遍性法益”“超个人法益”同义，下文统称为集体法益。
(23)参见[日]金尚均：《危险社会与刑法——现代社会中刑法的机能与界限》，日本成文堂2001年版，第37-44页；蓝学友：《规制抽象危险犯的新路径：双层法益与比例原则的融合》，载《法学研究》2019年第6期。
(24)参见蓝学友：《规制抽象危险犯的新路径：双层法益与比例原则的融合》，载《法学研究》2019年第6期。
(25)参见张明楷：《法益初论(增订本)》(上册)，商务印书馆2021年版，第262页；高巍：《刑法教义学视野下法益原则的畛域》，载《法学》2018年第4期。
(26)参见蓝学友：《规制抽象危险犯的新路径：双层法益与比例原则的融合》，载《法学研究》2019年第6期。
(27)参见陈兴良：《教义刑法学》(第二版)，中国人民大学出版社2014年版，第161页。
(28)参见蓝学友：《规制抽象危险犯的新路径：双层法益与比例原则的融合》，载《法学研究》2019年第6期。
(29)参见贾健：《人类图像与刑法中的超个人法益——以自由主义和社群主义为视角》，载《法制与社会发展》2015年第6期。
(30)参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《法益保护与规范效力的保障：论刑法的目的》，陈璇译，载《中外法学》2015年第2期。
(31)参见张明楷：《刑法学(下)》(第六版)，法律出版社2021年版，第878-881页。
(32)参见梁根林主编：《当代刑法思潮论坛(第一卷)：刑法体系与犯罪构造》，北京大学出版社2016年版，第407页。
(33)参见黄荣坚：《基础刑法学(下)》，元照出版有限公司2012年版，第586-587页。
(34)参见张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第83页。
(35)参见林钰雄：《新编刑法总则》(第七版)，元照出版公司2019年版，第102页。
(36)参见李翔：《论微罪体系的构建——以醉酒驾驶型危险驾驶罪研究为切入点》，载《政治与法律》2022年第1期。
(37)参见熊亚文：《抽象危险犯：理论解构与教义限缩》，载《中国刑事法杂志》2021年第5期。
(38)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第278页。
(39)参见许玉秀：《无用的抽象具体危险犯》，载《台湾本土法学杂志》2000年第8期。
(40)也被称作“具体危险性犯”“抽象—具体危险犯”或“适格犯”。
(41)Vgl.Hoyer,DieEignungsdelikte,1997,S.19.
(42)参见李婕：《限缩抑或分化：准抽象危险犯的构造与范围》，载《法学评论》2017年第3期。
(43)参见[日]西田典之：《日本刑法总论》(第2版)，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第70-71页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第115页。
(44)参见张明楷：《抽象危险犯：识别、分类与判断》，载《政法论坛》2023年第1期。
(45)如前所述，在抽象危险犯中，实行行为侵犯抽象危险犯所保护的背后层个人法益的方式是制造针对该法益的抽象危险。所以，对于抽象危险的判断方式即为对抽象危险犯所保护的背后层个人法益之侵害状态的判断方式。
(46)参见雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》，中国政法大学出版社2011年版，第276页。
(47)参见[日]铃木茂嗣：《刑事证据法的若干问题》，载[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社1992年版，第164-165页；杜宇：《犯罪构成与刑事诉讼之证明——犯罪构成程序机能的初步拓展》，载《环球法律评论》2012年第1期。
(48)Jack H.Friedenthal & Michael Singer,The Law of Evidence,the Foundation Pres,Inc.1985,p.33.
(49)[德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第217-218页。
(50)罪量要素所表征的不法程度，在实害犯中是指实害性的法益侵害程度，在具体危险犯中是指可能造成实害性法益侵害结果之危险的程度。
(51)当然，在构成要件符合性阶层的认定中不采用程度性判断的方式，并不意味着在对抽象危险犯的认定过程中完全排除了程度性考量。笔者将在下文讨论因阻却违法性而予以出罪的内容中详述抽象危险犯认定过程中的程度性考量问题。
(52)参见黄荣坚：《基础刑法学(下)》，元照出版有限公司2012年版，第585页。
(53)参见高贵君、马岩、方文军、曾琳：《〈关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载《人民司法》2014年第3期。
(54)劳东燕：《刑法解释中的形式论与实质论之争》，载《法学研究》2013年第3期。
(55)参见付立庆：《刑法总论》，法律出版社2020年版，第32-33页。
(56)参见最高人民法院刑事审判第一、第二、第三、第四、第五庭主办：《刑事审判参考：办理危险驾驶类犯罪专集》2013年第5集(总第94集)，法律出版社2014年版，第10-16页。
(57)[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第18页。
(58)王志祥：《犯罪构成的定量因素论纲》，载《河北法学》2007年第4期。
(59)参见[德]恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第6-7页。
(60)参见张明楷：《法益初论(增订本)》(上册)，商务印书馆2021年版，第182页。
(61)参见陈兴良：《构成要件论：从贝林到特拉伊宁》，载《比较法研究》2011年第4期；[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第5-6页。
(62)参见陈兴良：《教义刑法学》(第二版)，中国人民大学出版社2014年版，第149-150页。
(63)参见刘建伟：《新康德主义法学》，法律出版社2007年版，第59页。
(64)参见林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第27页。
(65)参见周光权：《价值判断与中国刑法学知识转型》，载《中国社会科学》2013年第4期。
(66)参见苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期。
(67)参见储陈城：《“但书”出罪适用的基础和规范》，载《当代法学》2017年第1期；刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2008年版，第127页。
(68)参见储槐植：《刑事一体化要论》，北京大学出版社2007年版，第106-109页；刘艳红：《目的二阶层体系与“但书”出罪功能的自洽性》，载《法学评论》2012年第6期。
(69)参见马克昌：《百罪通论(上卷)》，北京大学出版社2014年版，第141页。
(70)参见周光权：《论刑事一体化视角的危险驾驶罪》，载《政治与法律》2022年第1期。
(71)参见张明楷：《刑法分则解释原理(上)》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第112-114页；王志祥、姚兵：《论〈刑法〉第13条但书的功能》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第18卷，法律出版社2009年版，第135页。
(72)参见梁根林：《“醉驾”入刑后的定罪困扰与省思》，载《法学》2013年第3期。
(73)但书规定的内容为“……情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。由此可见，其规定内容本质上是一种消极的罪量要素，在犯罪认定过程中需要对其进行程度性判断。参见梁根林：《但书、罪量与扒窃入罪》，载《法学研究》2013年第2期。
(74)如前所述，倘若承认应对抽象危险进行程度性判断，就等于承认其具备独立的构成要件要素地位，这一要素在性质上显然属于罪量(定量)要素。
(75)我国《刑法》第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但其他法律有特别规定的除外。”
(76)参见陆诗忠：《论“危险驾驶罪”司法适用中的几个疑难问题》，载《甘肃政法学院学报》2018年第2期；刘艳红：《目的二阶层体系与“但书”出罪功能的自洽性》，载《法学评论》2012年第6期。
(77)张明楷：《刑法学(上)》(第六版)，法律出版社2021年版，第118页。
(78)参见敦宁：《醉驾治理的司法困境及其破解之策》，载《法商研究》2021年第4期。
(79)[德]许迺曼：《区分不法与罪责的功能》，彭文茂译，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，春风煦日学术基金2006年版，第448页。
(80)关于这一点，各地出台的实施细则中已有相关的量化规定。如2019年10月，浙江省公检法联合发布《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》规定：“醉酒驾驶汽车……酒精含量在100mg/100ml以下，且无上述8种从重情节，危害不大的，可以认为是情节显著轻微，不移送审查起诉；醉酒驾驶摩托车……酒精含量在180mg/100ml以下，危害不大的，可以认为是情节显著轻微，不移送审查起诉。”再如，2013年12月5日江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅联合公布的《关于办理醉酒驾驶案件的座谈会纪要》亦规定：“在农村人员稀少、偏僻道路上醉酒驾驶摩托车，行为人血液酒精含量未超过醉酒标准20％，且未发生事故，或者虽然发生交通事故但仅造成自伤后果或者财产损失在2000元以内的，可以认定为犯罪情节显著轻微，不作为犯罪处理。”
(81)参见最高人民法院刑事审判第一、第二、第三、第四、第五庭主办：《刑事审判参考：办理危险驾驶类犯罪专集》2013年第5集(总第94集)，法律出版社2014年版，第19页。
(82)参见陈兴良：《但书规定的法理考察》，载《法学家》2014年第4期。
(83)参见梁根林：《刑法总论问题论要》，北京大学出版社2018年版，第175页。
(84)参见周光权：《论刑事一体化视角的危险驾驶罪》，载《政治与法律》2022年第1期。
