【摘要】 对于二战后至1972年“琉球返还”期间的琉球，中外学者存在“琉球托管论”和“占领论”两种截然不同的定性，但两种定性都欠缺结合国际法的深度分析。从“去伪”的角度，将战后琉球的应然和实然地位两个维度结合国际托管法和军事占领法，将有助于分析并驳斥日本官方所称“钓鱼岛列屿隶属琉球，美国依据《旧金山和约》享有对琉球的‘施政权’后返还给日本，因此钓鱼岛‘主权’归日本”的主张。事实上，二战后的琉球群岛具有作为“潜在托管地”和作为“军事占领地”两个维度的地位；但无论从其中哪个维度出发，或者援引“剩余主权论”，都难以推导出钓鱼岛归属日本的结论。
【中文关键词】 琉球地位；国际法；托管；军事占领；旧金山和约；剩余主权论
琉球群岛的地理位置使其战略意义十分突出。钓鱼岛争端经久难解，与“冷战”时期形成的“第一岛链”不无关系，其中链上一环就是琉球群岛。对中国实现“海洋强国”的长期目标而言，琉球具有重要的政治、军事和战略意义。在钓鱼岛[1]主权归属“论战”中，日本政府长期强调琉球与钓鱼岛间的“关联”。日本政府声称：钓鱼岛历史上始终是日本领土“南西诸岛”一部分，从法律意义上确认日本领土的战后条约是1951年《旧金山和约》，钓鱼岛不但没有被包括在该条约第2条日本放弃的领土内，而且依据第3条该列屿作为“南西诸岛”组成部分由美国进行施政。此后在1971年《日本国与美利坚合众国关于琉球诸岛及大东诸岛的协定》(以下简称《琉球移交协定》[2])中，钓鱼岛被包含在把“施政权”归还给日本的区域内。[3]日本主张钓鱼岛的行政编制隶属琉球，琉球是日本的领土，因此钓鱼岛主权归属日本，[4]依据为《旧金山和约》第3条规定由美国托管琉球、美国把琉球“施政权”移交给日本的安排。随着舆论对钓鱼岛争端的关注，我国民间不仅有“还我琉球”的呼声，学界还出现“琉球地位未定”[5]的观点，[6]然而相关研究对日本钓鱼岛“主权主张”中琉球因素的关注相对较少。
然而，中外文献对二战后琉球领土地位的学理定性差异较大。海峡两岸学者关于琉球的研究，多将二战后到20世纪70年代美日签订《琉球移交协定》时期的琉球定性为“托管”。[7]仅有个别学者将战后琉球定性为美国的“战略控制”[8]或“军事占领”[9]。相反，国外文献较少将琉球定性为托管，例如Robert D. Eldridge、[10]B. J. George[11]的研究一方面表明，琉球或由联合国托管，或“返还”日本都曾是旧金山和会讨论的方案，美国出于冷战需要绕开联合国单独占领琉球。Robert D. Eldridge、[12]Gavan McCormack、[13]Glenn Davis、[14]Nicholas Evan Sarantakes[15]等人的研究中，对二战后的琉球用“占领”“军事占领”“行政管理”等提法。日本学者涉及二战后冲绳问题的论著也常用“统治”“领有”[16]的说法。二战后琉球地位中外文献的巨大差异，让人产生以下疑问：二战后琉球地位的学理定性存在差异的原因何在？中国学者所主张的战后琉球托管是否为“伪命题”？基于《旧金山和约》的琉球地位应如何定性？“琉球地位未定论”是否有国际法依据？围绕以上问题，本文拟从国际法和国际关系史多学科角度，结合外交档案分析二战后的琉球地位，为我国东亚领土争端的战略决策提供参考。
一、《旧金山和约》与琉球托管
学界对二战后琉球托管地位的定性，始于开罗会议罗斯福与蒋介石的谈话，而中外学者对琉球地位认知的差异，根源在于《旧金山和约》第3条的“琉球托管”条款。本章侧重对《旧金山和约》涉琉球托管的条款进行条约法分析，以探寻旧金山和会期间国际社会对战后琉球地位的讨论与安排。
(一)联合国托管制度与战后的琉球安排
1943年11月23日中美英三国首脑开罗会议期间，蒋介石和罗斯福会晤时讨论了军事合作、战后领土安排等议题。[17]罗斯福主动提及琉球问题，并数次询问中国是否要求该群岛。蒋介石称，“同意与美国共同占领琉球，并愿最终在一个国际组织(即后来的联合国)的托管下，与美国共同管理(该地)”，并表示“琉球与台湾在中国历史上地位不同。琉球为一王国，其地位与朝鲜相等”。[18]1944年1月第36次太平洋战争委员会会议上，罗斯福再次提到琉球问题，并称斯大林熟悉琉球群岛的历史、赞同琉球群岛应归还中国。[19]最终，中国对琉球的主张虽没有列入1944年12月1日《开罗宣言》，美国外交档案馆保留的共同声明的美方草稿(初稿与修订稿)和英方草稿并没有提及琉球。[20]不过，这几份文件不仅提到将日本在太平洋所占据的岛屿剥离，还提及把日本占领的台湾、满洲等归还中国。
联合国托管制度[21]是参照国际联盟时期的委任统治制度建立的。根据《联合国宪章》，适用托管制度的领土包括：依据《国联盟约》属于国联时期“委任统治”的领土；二战后从战败国割离的领土；负有管理责任的国家自愿置于托管制度的其他领土。[22]在中华人民共和国联合国合法席位恢复前，台湾当局是联合国托管理事会的成员。二战后被纳入托管体制的托管领土及协议的顺序如下：1946年12月，第一届联大首先批准8个原国联时期的委任统治领土的托管协定；[23]1947年，有关太平洋岛屿的托管协定[24]也被安理会批准，该区域为原国联时期日本委任统治领土，现列入“战略防区”;1947年和1950年，联大通过瑙鲁和索马里的托管协定。三类托管地中，由美国托管的太平洋群岛是日本受国联委托管理的原委任统治地，1944年太平洋战争期间曾被美军攻占。
在对待琉球群岛和作为日本“前委任统治领土”的太平洋岛屿问题上，联合国在领土安排的适用范围和法律依据方面存在不同。1947年4月2日安理会“第318号决议”[25]将国联时期根据《国联盟约》第22条由日本实施委任统治的太平洋岛屿(即马里亚纳群岛、加罗林群岛和马绍尔群岛)列为“战略防区”，由美国托管。[26]同日，安理会还通过另一份《日本前委任统治岛屿的托管协议》，将上述太平洋岛屿交由美国托管。[27]《旧金山和约》第2章“领土”第2条规定，“日本放弃与国际联盟委任统治制度有关之一切权利、权利根据与要求，并接受1947年4月2日安全理事会将托管制度推行于从前委任日本统治的太平洋各岛屿之措施”，[28]指向的就是安理会的“第318号决议”，第3条则对琉球群岛另行处理。但我国学界仍存在对二战后太平洋岛屿托管及其法律依据的误解和误读，主要表现为：(1)误将琉球群岛纳入日本前委任统治地的太平洋岛屿范围中；(2)误将安理会“第318号决议”或《日本前委任统治岛屿的托管协议》当作美国对琉球进行托管的“法律依据”。但无论是安理会“第318号决议”还是《日本前委任统治岛屿的托管协议》都不涉及琉球群岛，即使在《旧金山和约》里，对琉球群岛和日本“前委任统治领土”的太平洋岛屿也都区别对待，并规定在不同的条款中。
二战后琉球群岛的领土安排，先有开罗会议“中美共管”的动议，后根据《旧金山和约》第3条置于联合国托管制度由美国单独管理。琉球的战后领土安排的特殊性在于：美国对琉球实施的占领和管理行为，既没有托管协议作为依据，又不曾在联合国的托管体系中运行。那么美国二战后对琉球群岛实施占领和管理的“法律依据”是什么？不同于其他经过联合国合法程序、在联合国大会或安理会机制下的托管领土，美国对琉球群岛占领并进行管理的“法律依据”仅指向《旧金山和约》，却没有合乎联合国托管程序要件的托管协议作为法律依据。
(二)《旧金山和约》“领土条款”的条约法解读
1951年9月8日，包括日本在内49个国家代表在美国旧金山歌剧院签署《旧金山和约》[29]，和约于1952年4月28日生效，最终缔约国为46个国家。关于该和约的条约效力，我国多数学者主张该和约对中国而言是无效条约，对中国没有法律约束力。这些观点又分为日本对华负有战争赔偿义务等角度的“对华无法律效力说”、[30]从反法西斯联盟“不单独媾和”和“同盟国一致”角度的“非法无效说”、[31]从强行法和和约缔约缺陷角度的“绝对无效说”[32]以及“部分无效说”[33]。关于《旧金山和约》的效力问题，[34]其实还可细分为：《旧金山和约》是否有缔约瑕疵？《旧金山和约》对未缔约的第三方的法律效力如何？
在美英主导的旧金山和会中，以对日“和约”形式签订的《旧金山和约》在缔约权和缔约方等方面存在瑕疵。1941年《对德作战采取联合行动的协定》第2条和1942年《联合国家宣言》第2条都有反法西斯同盟国“不与敌人缔结单独停战协定或和约”的规定；1943年中美英苏《四国关于普遍安全的宣言》中也宣布，涉及敌方包括投降等事项时“采取共同行动”。[35]从缔约方看，反法西斯同盟国中，对日战争中牺牲最大的中国被排除在外，前苏联也因其对和约条款的意见不被采纳等因素没有签约。从缔约过程和缔约方看，《旧金山和约》违反了“盟国一致原则”和“不单独媾和”的反法西斯同盟两大约定。
根据“条约对第三方既无损也无益”的条约法原则，中国主张《旧金山和约》对己无效，具有切实的国际法依据。根据《维也纳条约法公约》[36]第34条“关于第三国之通则”，未经第三国同意，条约不得为该国创设义务或权利。中国不是《旧金山和约》缔约方，不受该和约的约束；中国自然无需遵守《旧金山和约》中为中国创设义务[37]的条款。但《旧金山和约》中为中国“规定权利”的条款，中国可否援引？结合《维也纳条约法公约》第36条，[38]即使《旧金山和约》有为中国“规定权利”的条款，因中国1951年9月18日声明[39]对和约明确表示反对，因此原则上难以援引。
我国没有缔结《旧金山和约》，是和约“第三方”(third party)，自然可以主张条约对己无效。但是，《旧金山和约》在40多个缔约国间仍具有条约效力。纵观亚洲领土格局，东北亚除日本是和约缔约方外，与日本存在岛屿争端的俄罗斯和韩国都不是缔约方；在南海，与中国存在岛屿争端的菲律宾和越南都是和约的缔约方。《旧金山和约》规定，凡因当事方对条约的意见引起“关于条约解释和执行的争端”，如不能通过特别求偿法庭或其他方式解决，则“应由国际法院解决”。[40]今后如日、菲、越等国提起涉领土争端的诉讼或仲裁时，理论上不能排除国际争端解决机构对《旧金山和约》条文适用和解释的可能，这将会直接或间接的触及我国的领土与岛礁利益。结合《旧金山和约》的“和约草案”，研究涉“领土”条款的缔约背景和条约解释，对维护我国领土权益意义重大。
《旧金山和约》第2章的标题为“领土”，其中第2条涉及我国台湾、澎湖列岛和南海诸岛。第3条则对二战后琉球领土的处置和琉球托管问题做出安排。[41]第3条的“南西诸岛”“北纬29°以南”“以美国为唯一管理当局”等关键条约用语均有过重大改动，这些用语不仅对战后琉球群岛的领土安排有直接影响，还间接牵涉钓鱼岛问题：
第一，第3条采用“南西诸岛”而非“琉球群岛”的用语。《旧金山和约》不用“琉球群岛”而用“南西诸岛”，隐含了日本政府的政治意图。“南西诸岛”[42]中的“Shoto”是日文的英译，意思是“岛链”(chain of islands)。[43]日本窃踞钓鱼岛及其附属岛屿后，“南西诸岛”才出现在日本的地图中。[44]1941年“大西洋会议”到1945年间，美国国务院讨论和研究琉球问题的文件和会议都采用Liuchiu (Liuqiu)这一中国发音。1945年后，美国国务院才将琉球(Liuqiu/Liuchiu)的汉语发音改为日语发音Ryukyu。[45]此后美军设在琉球的最高管理机构采用“United States Civil Administration of the Ryukyu Islands”(琉球群岛美国民政府，以下简称“USCAR”或“美国民政府”)而非“冲绳”的称谓。1950年4月4日，日本政府建议将“北纬29°以南的‘琉球群岛’”改为“北纬29°以南的‘南西诸岛’”，理由是“北纬29°以南包括奄美群岛，但此群岛不属于琉球群岛，修改目的是为避免误会而采取的一种措施”。[46]日本的要求，即使是美方也认为目的是消除“琉球群岛”这一国际公认称谓的影响，尤其要避免《旧金山和约》第3条条约用语受到中国发音的影响。[47]
第二，第3条改“677号指令”的“北纬30°以南”为“北纬29°以南”。1946年1-2月，盟军最高司令部第“677号指令”等指令和文件表明：盟军将奄美、琉球、宫古、八重山等从日本本土分离；停止日本政府对被分离领土的政治、行政权力；琉球群岛以“北纬30度”为界分为“日本区域”和“琉球区域”。《开罗宣言》表明，反法西斯盟国对日作战的目的是制止并惩罚日本侵略，将“北纬30°以南”领土从日本本土剥离作为惩罚日本的一部分。这些主旨，在《旧金山和约》签订前的多份美国外交文件[48]中也有系统体现。第3条“北纬29°”的纬度范围多次变更，表明条约起草者对日本领土和“置于托管”的琉球群岛范围的认识与反复。以“北纬30度”为界，是因为“北纬30度”以北历史上是日本九州鹿儿岛县(即1609年入侵琉球王国的萨摩藩)的一部分，并非古琉球王国的范围；而“北纬29度”线位于吐噶喇列岛和奄美诸岛之间。以“北纬29度”线为界，产生的状态是种子岛和屋久岛归还鹿儿岛县，而吐噶喇列岛以南的和奄美诸岛再往南的区域(琉球本岛、宫古岛、八重山群岛)被美国以托管的名义占领。[49]《旧金山和约》第3条改变了“第667号指令”以“北纬30度”为界对日本领土进行分离的规定，把日本“领土界限”变为以“北纬29度”为界。但综合《旧金山和约》及“和约草案”等文件不难看出：其一，不仅《旧金山和约》最终文本没有出现“钓鱼岛”(汉语或日语)字眼，而且起草者在“领土”条款的草拟过程中，都没有对钓鱼岛归属做出倾向于中国或是日本的规定；其二，《旧金山和约》第2章第3条以“北纬29度”为界作为日本领土的分界线，美国作为唯一施政国对“北纬29度”以南的琉球群岛进行托管，而具体的托管地界在法律上仍未明确，为美国此后单方面用地理坐标将钓鱼岛划入琉球“管辖范围”埋下伏笔。然而，即使按日方“钓鱼岛属于冲绳县八重山”的逻辑，根据《旧金山和约》第3条，日本此时已然放弃“北纬29度”以南的琉球群岛的“权利和权利要求”，对钓鱼岛的“主权”又从何谈起？
第三，第3条琉球“托管方”等相关用语。《旧金山和约》第3条最终用了将琉球置于联合国托管、“以美国为唯一管理当局”的用语。从开罗会议到《旧金山和约》期间，对中国可能收回或共同托管琉球的要求，以及日本共同管理琉球的诉求，美国都曾做出预案。1943年开罗会议前，美国国务院领土委员会下设“博顿远东小组”的“琉球群岛”(T-343)文件提及战后对琉球的几种安排：中国占领琉球、国际管理琉球，以及日本占领琉球。但文件认为中国主张琉球为自己领土的依据并不充分，因为岛民已大部分被日本同化，琉球群岛的文化、行政和经济已跟日本本土紧密相连。[50]对日本作为“共同施政方”的诉求，美英1951年8月“旧金山和约共同草案”在“管理当局”前插入“唯一”一词，最终予以拒绝。1950年9月《对日媾和条约七原则》[51]是美国提交联合国讨论的官方文件，其中对琉球托管的处理为“将琉球群岛及小笠原群岛交与联合国托管，并以美国为管理当局”。从缔约文本看，美国被列为对琉球实施托管的唯一托管方，并写入第3条的正式文本，且将“琉球置于联合国托管之下”的安排是明确的。
(三)二战后琉球定性的应然维度：潜在的托管领土
1950-1951年美英的“和约草案”和同时期其他国家的意见表明，对日和约谈判是法律与政治的博弈。《旧金山和约》最终既没有载入英国要求和美国1950年前多份草案包含的“日本放弃琉球主权”条款，也没有纳入前苏联“日本保留琉球主权”的内容，甚至不涉及印度代表“讨论今后将琉球返还日本”的条款。实际上，“领土条款”中“将琉球置于联合国托管之下，以美国为唯一托管当局”的核心内容却始终包括在美英的和约草案中，并得到最终文本的确认。
从条约解释看，《旧金山和约》“领土”条款的缔约准备文件、“和约草案”等文件印证了第2章“领土”条款中第3条的法律考量，即托管的约定并非只是政治考虑，而是置于《联合国宪章》规定的具有明确约束力的“联合国托管制度”之下的安排。如果既约定将琉球置于联合国托管，又约定将琉球主权归还日本，正如英国指出的，必将造成“法律的障碍与混乱”。[52]美国1950年前的草案和英国的前期草案，都在规定“联合国托管”的同时，以日本放弃对琉球的主权作为前提条件。这就证明，要在符合国际法的情况下实现第3条将琉球置于“联合国托管”的目的，就不能让日本保留主权。[53]鉴于《旧金山和约》“琉球托管”条款隐含的法律隐患，1950年5月开始主管对日媾和谈判的美国国务卿杜勒斯不得不借用“剩余主权”，对《旧金山和约》涉琉球条款予以“解读”。但即使援引“剩余主权论”，也难以破解美国20世纪70年代擅自将琉球“返还”给日本的“国际法悖论”(在第三部分详述)。
两岸学者“二战结束至1972年美国对琉球实施的是托管”的观点，有其合理之处，但严谨性欠缺。“琉球托管说”的合理性在于，美国对琉球群岛的战后安排，先有开罗会议“中美共管”的口头动议，后有《旧金山和约》由美国单独实施托管的规定予以条约落实。但“琉球托管”的观点值得推敲：其一，除了《旧金山和约》第3条的“条约依据”，二战后美国对琉球群岛的占领和管理行为，既无托管协议又不曾提交联合国托管体系予以运作和监督；其二，《旧金山和约》第3条第2句的表述为，“在提出此种建议，并对此种建议采取肯定措施以前，美国将有权对此等岛屿之领土及其居民，包括其领海，行使一切及任何行政、立法与司法权力”。这样模糊表述传递的信息似乎为，对琉球是否做出托管的决定权在美国手中，即使美国绕开联合国，不做出琉球托管的建议，也无可厚非。这也就是国外研究把二战后美国对琉球的处置用“占领”“行政管理”“战略控制”等表述的原因。
对二战后琉球领土地位的定性，源于《旧金山和约》但不囿于《旧金山和约》，而应综合二战前后国际社会对琉球问题的认知和初始条约安排，以及美日、中美间琉球问题的交涉予以定位。以条约“通常含义”解读《旧金山和约》第3条的话，缔约国当时对战后琉球的安排应是：将琉球作为托管领土，经联合国批准并置于联合国托管制度之下，由美国作为唯一管理当局。在托管程序开始以及完成之前，琉球由美国实施行政管理。[54]一旦完成联合国托管程序，琉球将正式成为托管领土，即琉球是“潜在的托管领土”。[55]将二战结束至1972年所谓“琉球返还”期间的琉球定性为“潜在的托管领土”不仅符合历史事实，也得到包括《旧金山和约》在内的条约和“和约草案”等国际法律文件的佐证，从历史和法律看都是“应然性质的领土安排”。
二、军事占领法与琉球的军事占领
国外文献多笼统地将战后琉球称为“占领”或“行政管理”，但普遍缺乏结合国际法尤其是军事占领法的研究。本章结合军事占领法分析1951到1972年期间琉球的实然领土状态，以及美国对琉球“施政”背后隐含的非法行为。
(一)军事占领法的渊源及军事占领的基本要素
军事占领制度产生于武装冲突实践，在实践中得到丰富、发展，并不断接受新的挑战。[56]国际法上有两种占领：一种是领土争端法中领土原始取得意义上的占领，属于平时法的范畴，又被译为“先占”，仅由国家以国家的名义实行，客体只限于无主地；另一种是战争和武装冲突法意义上的占领，是指一国武装部队对另一国全部或部分领土的有效控制，一般也由国家来实施，但客体并非无主地，而是他国的领土。后者本身不是为了获取土地的主权，通常由武装部队完成，也被称为“军事占领”。[57]英美早期研究曾把军事占领和国内的军事管制法混淆。[58]为将领土争端法中的“占领”和国内法上的“军事管制法”予以区别，笔者对“占领”或“军事占领”状态虽不做严格区分，但仍将国际法上的军事占领规则界定为“军事占领法”。
军事占领法的法律渊源，除国际习惯法外更多体现于国际条约，主要包括：1907年《海牙第四公约》[59]的附件——《陆战法规和惯例规章》[60](简称1907年《海牙规章》);[61]1949年《关于战时保护平民之日内瓦公约》(简称《日内瓦第四公约》);[62]以及1977年《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际武装冲突受难者的附加议定书》(简称《第一附加议定书》)。[63]综合《海牙规章》《日内瓦第四公约》等条约和学术界看法，军事占领的占领状态至少应满足三要素：占领须发生在战争或国际性武装冲突期间，并且在和平条约缔结之前；须有军事力量的使用，无论使用武力威胁，还是实施了具体的军事行动；占领具有强制性和临时性。[64]
(二)二战后琉球定性的实然维度：军事占领
琉球群岛美国民政府是美军在琉球群岛设置的占领政府，前身是“琉球列岛美国军政府”，1950年12月15日被改组为“美国民政府”。从1945年4月1日美军发布“尼米兹公告”(即《美国海军军政府公告》第1号)，至1972年《琉球移交协议》生效，美国将琉球的行政、立法、司法权移交给日本政府，美国对琉球的军事占领分为两个阶段：第一阶段(1945-1950)，从“尼米兹公告”的发布到“美国民政府”(1950年12月15日)的成立；第二阶段(1950-1972)，从1950年12月“美国民政府”成立到1972年5月15日美日《琉球返还协议》生效。1952年日本签署《旧金山和约》，同意美军占领琉球群岛。此后不久，奄美诸岛根据1953年12月24日美日间的协议回归日本。分析美国对琉球的占领是否符合军事占领的构成要件，须从“有效控制”、占领的类型，以及占领开始和结束的时间几方面考察。
因“有效控制”用事实证明占领当局“权力”的概念，判断军事占领是否存在时有效控制是重要的标准。敌军占领当局的有效控制，是对一国领土实施占领的必要条件，这是《海牙规章》第42条“占领”定义[65]的核心要素。从《海牙规章》的措辞看，有效控制的存在需要占领国当局既有建立权力的事实，又有行使这种权力的能力，两个要素缺一不可。[66]美国《陆战手册》在第355节强调，“军事占领是事实问题”。[67]与“代理人占领”[68]或其他具有争议性的占领不同，1945年4月1日“尼米兹公告”颁布后，美国在琉球群岛各岛上逐步设立行政管理机构，最终于1950年12月成立受美国国防部控制的美国民政府作为占领机构，1952年4月又成立琉球政府作为琉球群岛当地管理机构，享有立法、行政、司法权。从事实和法律看，美国对琉球的占领行为都符合军事占领法“有效控制”的要件。
对占领的个案适用军事占领法规则时，还须判断占领开始和结束的时间，判断的原则是“有效控制”标准。[69]符合实际控制标准的占领之事实状态一旦确立，占领即开始。结合20世纪军事占领情况，判断占领的结束主要有军事力量被完全驱逐或完全撤出、通过条约结束占领、通过移交权力结束这三种情况。也有一种例外，即被占领土所属国自愿将领土割让给占领国，由于主权转让导致占领自然结束，这种方式在现代国际法实践中十分罕见。[70]
美国对日本本土的占领，因1952年4月28日《旧金山和约》生效而告终。[71]而美国对琉球的占领，则始于1945年4月1日“尼米兹公告”，在1972年5月15日《琉球移交协议》生效时结束。二战后美日间的战争状态于1952年4月28日因《旧金山和约》生效而结束，美国对琉球的占领是复合型的军事占领，既先是交战占领中“投降后的占领”，后过渡到“平时占领”。美国对琉球的占领分为两个阶段：第一阶段，交战占领，从1945年4月1日“尼米兹公告”到1950年12月美国民政府成立；第二阶段，平时占领，从1950年12月美国民政府成立到1972年5月15日《琉球移交协议》生效。从1952到1972年，琉球群岛有美国民政府(USCAR)和琉球政府(GRI)两个管理机构。琉球的行政事务名义上由琉球政府管理，实际上被美国民政府全面控制。前南斯拉夫国际刑事法庭曾将“占领国建立占领机构并公开行使职权”作为是否存在军事占领状态的标准之一。[72]结合被占领土的国际实践，战后美国对琉球的占领和行政管理属于军事占领中的“混合管理机制”，即糅合了军政府和当地管理政府的混合型行政管理。
(三)美国改托管为军事占领的背景及非法性分析
从《旧金山和约》生效到1972年，琉球名为托管、实为军事占领。问题在于，美国这样的处置方式原因何在？又是否具有充分的法律依据？
关于二战结束后美国改变对琉球托管的原因，可从其外交关系文件中寻觅踪迹。1953年12月24日《日美奄美群岛协议》签订前夕，6月15日美国代理国务卿赖伊给国家安全委员会的备忘录表明，将琉球提交战略托管曾是政府考虑的选项。国家安全委员会(National Security Council，简称“NSC”)曾在《NSC规划署关于对日和约所涉岛屿的报告》中提出四种方案：向联合国申请战略托管；将所有岛屿权利“归还”日本；维持美国对琉球群岛现有程度的控制；将奄美群岛主权归还日本，其他岛屿维持现状不变。但报告认为，向联合国申请战略托管的弊端有三：苏联可能会在安理会行使否决权，美国只能获得普通托管权；苏联及其“卫星国”会阻挠美国对琉球的后续民事管理；日本将视托管方案为美国不愿归还民事管理权，因此产生反感。因此美国国务院和国防部都主张，将琉球群岛由联合国托管的方案不可取。[73]
从1945年4月1日“尼米兹公告”发布到1950年12月15日美国民政府成立是琉球“战时占领”状态，占领军实施行政管理法律依据为占领军发布的各项命令。美国民政府的成立，则开启了美国对琉球和平时期的占领。美国并没有遵照《旧金山和约》第3条对琉球群岛实施托管，而是心安理得地取得对琉球的行政、司法和立法权。除了没有遵从《旧金山和约》和国际法依据不足外，从1950年12月15日到1957年6月5日“第10713号行政命令”[74]的颁布，这7年间美国对琉球的民事管理不仅欠缺国内法律依据，而且部分法律文件甚至对国际社会和琉球民众并不公开。此外，从1957年6月5日到1972年5月15日这5年间，美国对琉球仅依据一系列美国总统的“行政命令”[75]予以管理。从占领的法律依据看，美国对琉球的军事占领不仅国际法依据不足，国内法依据也严重欠缺。
三、驳日本依据美日私相授受琉球对钓鱼岛的“主权主张”
日本主张，根据1971年《琉球移交协定》钓鱼岛被包含在把施政权归还给日本的区域之内。[76]日本的此项主张不仅牵涉战后琉球领土地位，还涉及“琉球返还”背后的理论依据——“剩余主权论”。本文侧重从琉球的二维领土地位和“剩余主权论”反驳日本的主张。
(一)琉球作为应然的潜在托管地不能使日本获得对钓鱼岛的主权
如前文所述，二战结束至美日“琉球返还协定”期间，琉球的应然地位是“潜在托管地”，这一定性的根源和国际法依据在于《旧金山和约》。但即便琉球为“潜在托管地”，又可否推导出日本对钓鱼岛拥有主权呢？回顾《旧金山和约》第3条“琉球托管”起草过程，并没有对钓鱼岛归属做出倾向于中国或日本的规定。究其原因是美国意识到即使将琉球行政权“返还”给日本，也并不能因此损害中国的权利和主张。[77]例如，1947年3月19日“和约草案”中，被纳入日本领土的“琉球群岛”只包括“组成鹿儿岛县”(即大隅、吐噶喇和奄美等群岛)的岛屿，而非琉球群岛(1895年1月24日，日本政府通过“阁议”将中国的钓鱼岛划入琉球群岛即如今冲绳县管辖[78])。“和约草案”提到“日本的领土应限于1894年1月1日以前的领土”，而日本在1895年1月“阁议”前并未主张对钓鱼岛主权，这表明和约起草者并不认可日本对钓鱼岛拥有主权，[79]日本的领土范围中不包括钓鱼岛。这份“和约草案”还写明，“日本在此放弃归属于冲绳县的琉球群岛、大东岛的权利和权利要求”，[80]即日本应放弃琉球群岛的所有权利。即使真如日本主张的，钓鱼岛属于琉球，那么从该草案看，日本也理应放弃“属于冲绳县”的钓鱼岛的“权利和权利要求”。[81]因此，即使结合《旧金山和约》领土条款和琉球作为“潜在托管地”的地位，也无法推导出“钓鱼岛主权属于日本”的结论。
(二)琉球作为实然的军事占领地也不能使日本取得对钓鱼岛的主权
再看琉球地位的第二个维度——军事占领地，即使从二战后到“琉球返还”期间琉球是美国的占领地，美国又能否擅用行政命令扩大琉球地界至钓鱼岛，进而在美日“琉球返还”后使日本取得钓鱼岛的“施政权”呢？根据《旧金山和约》，美军二战后正式接管的琉球领土范围沿袭旧制。例如，美国民政府1952年2月29日颁布的“关于琉球民事管理的第68号条例”(简称“第68号条例”或《琉球政府章典》)[82]的地理范围中并不包括钓鱼岛。然而，此后美国民政府1953年12月25日颁布的“关于琉球列岛地理界线的第27号公告”[83](简称“第27号公告”)中，却列明了“琉球列岛地理界线”的六点地理坐标。[84]连接六点形成不规则梯形的琉球地域，钓鱼岛(北纬25°44.6'，东经123°28.4')、黄尾屿(北纬25°55.4'，东经123°40.9')[85]等正好在第一(北纬28°、东经124°40')至第二点(北纬24°、东经122°)所连成的界限边缘，成为琉球领域的一部分。
作为占领当局的美国以“第27号公告”的形式重新修改琉球的地理疆界，改变《旧金山和约》对战后东亚(包括琉球)领土范围的行为，是否符合军事占领法？美国民政府“第27号公告”不仅背弃盟国剥离日本领土的初衷，还擅自变更琉球地理疆界，与国际法尤其是军事占领法不符，原因如下：第一，从法律位阶看，作为宣示性行政公告的美国民政府“第27号公告”不具备对琉球实施行政管理的支柱性法律地位和效力。军事占领当局颁布的“公告”(proclamation)是宣示性(declaratory)而非构成性(constitutive)的法律文件。这类公告并非确立军事占领的法律支柱，仅为对占领方意图控制某占领地这一事实的反应，因此即使公告对占领区域做出扩张的宣示，占领当局也并不因此而取得超出占领军实际控制的区域。[86]如果美国民政府颁布的类似“公告”法律位阶足够高，美国国务院就不会急切地与国防部共同草拟关于琉球民事管理的行政命令条文，并最终促成1957年才由总统颁布的“第10713号行政命令”。
第二，“第27号公告”对盟军指定的琉球地理界限予以重大变更，违反了“军事占领不吞并领土也不影响被占领土主权”的军事占领法原则。首先，“军事占领不吞并领土也不影响被占领土的主权”是军事占领法的支柱性原则，这不仅被1949年《日内瓦第四公约》及其《第一议定书》[87]予以确认，而且在“巴勒斯坦被占领土隔离墙法律后果咨询案”[88]中得到国际法院的支持。其次，交战占领不应扩张至已从被占领土剥离的那些边远地域、边远岛屿就是最好的范例。二战结束后美国在冰岛和格陵兰的驻军和设立军事设施的行为，并不意味着这些边远地域(岛屿)属于二战后盟军管理的德国占领地的范围。[89]根据1946年盟军最高司令部旨在将“某些边远地域的政府和行政管理从日本分离”的“第677号指令”，“北纬30度以南”的琉球(南西)诸岛(含口之岛)、伊豆、南方、小笠原、硫磺群岛，以及含大东群岛、冲之鸟岛、南鸟岛、中之鸟岛在内的太平洋“边远岛屿”[90]都属于被剥离出日本领土的范围。从军事占领法看，1953年美国民政府“第27号公告”与“第677号指令”不符，客观上将不属于占领当局实际控制的“边远地域”包括钓鱼岛列屿纳入琉球民事管理的范围，违反了“军事占领不吞并领土也不影响被占领土的主权”原则。
1971年《琉球移交协议》沿用“第27号公告”的地理坐标作为琉球地理疆界(含钓鱼岛列屿)的法律依据，还被日本作为钓鱼岛“主权主张”的条约依据。然而，第“27号公告”作为占领区颁布的法律，不仅位阶较低，更违反国际法上的军事占领法，并不能构成日本主张钓鱼岛主权的法律依据。实际上，我国历史学者郑海麟考证，琉球民政府颁布管辖界限的参考依据仅为伊地知贞1877所著《冲绳志》中对琉球范围的界定。[91]无论《琉球政府章典》还是“第27号公告”都只标注地理界线，并未明确标注钓鱼岛及其附属岛屿。即使在“第27号公告”发布后很长时间内，日本也仅履行《旧金山和约》中的领土放弃条款。实际上，不仅1961年4月4日日本建设省国土地理院出版的《日本九州地方地理志》地图中没有标注钓鱼岛(标注“南西诸岛”)，[92]即使是美国占领琉球期间，日本政府也长期没有在钓鱼岛及其附属岛屿建立具有“管辖形迹”或领土意识的标志。[93]
(三)“剩余主权论”难以成为日本对钓鱼岛主张主权的国际法依据
《旧金山和约》第3条美国享有对琉球“行政权力”(power of administration)的表述，以及杜勒斯的“剩余主权论”，成为日本和西方学者眼中美日私相授受琉球的政治资产，甚至成为“琉球返还”时裹挟将钓鱼岛的“施政权”归日本的“理论依据”。[94]但不仅《旧金山和约》全文并未提及“剩余主权”或“主权”，“剩余主权”也只见于杜勒斯1951年9月4日在对日媾和会议的公开讲话。[95]美国将“剩余主权”用于琉球的原因与逻辑，可从杜勒斯的发言和外交档案中寻见端倪：第一，将“剩余主权”适用于战后琉球，是美国“领土不扩张原则”义务下的选择。《大西洋宪章》“领土不扩张原则”对美国有法律约束力，假如第3条只写明日本放弃琉球主权而不提由谁来处置，则存在美国对琉球取得主权的可能，这与美国所签署的《大西洋宪章》项下义务不符；[96]第二，将“剩余主权”适用于战后琉球，“符合”《联合国宪章》托管制度的规定。在对日媾和会议讲话中，杜勒斯鼓吹，“《联合国宪章》将托管制度延伸到那些第77条战后可能被剥离的敌国领土”，今后的托管协议“无疑将决定未来与日本有关的民众之未来民事地位”，同时“赋予管理当局执行《联合国宪章》第84条的可能”，即“管理当局应当有义务确保托管领土在维持国际和平与安全中的作用”;[97]第三，将“剩余主权”适用于战后琉球并非个案，国际社会已有类似实践。为回应军方“独家战略控制”琉球群岛的要求，[98]杜勒斯以同属于美国“战略控制”的太平洋日本前委任统治岛屿和巴拿马运河为例，主张“剩余主权公式”与“独家战略控制”的目的“完全兼容”。杜勒斯称，日本前委任统治的太平洋岛屿实行战后托管，最终主权属于美国、英国和法国；而巴拿马运河的最终主权归巴拿马。[99]
“剩余主权”(residual sovereignty)一词是否由杜勒斯“首创”仍有待考证，但英语文献中这一术语及与之相似或相近的概念，却并非二战后才出现。相关国际法典籍或著作，[100]或在涉及主权理论时顺带阐述，或是涉及二战后美国对琉球的领土安排时对“剩余主权”有所涉及。与“剩余主权”相似或相近的还有“主权暂停”(suspended sovereignty)、“主权搁置”(sovereignty in abeyance)、“分散主权”(distributed sovereignty)、“复归型主权”(reversionary sovereignty)、名义主权(nominal sovereignty)等概念。一战以来国际法理论中，与“剩余主权”最为相近的是“主权搁置”，而“复归的主权”则与“剩余主权”完全不同。学界明确提到适用“剩余主权”的国家实例，既有一战后的萨尔地区，又有二战后的琉球群岛。国际司法实践则见于国际常设法院“克利特与萨莫斯灯岛塔案”、1950年国际法院“西南非国际地位咨询案”和1962国际法院“西南非案”等案件。
国际争端解决机构如受理《旧金山和约》第3条“琉球托管”之“解释与执行”的争议，相关争议方(尤其是美国或日本)极可能启用杜勒斯“剩余主权论”作为法理依据。但无论将“剩余主权”用于解释《旧金山和约》还是战后琉球的领土安排，其中的国际法悖论却是美日都无法回避的重大缺陷：悖论一，按照美日逻辑，如果将“剩余主权”适用于琉球就意味着其主权应“归还”日本的话，将与《旧金山和约》的“目的与宗旨”不符。《旧金山和约》序言规定，日本表明缔约是为了“请求加入联合国及在一切情形下遵守《联合国宪章》之原则”。从“目的与宗旨”角度解释《旧金山和约》第3条涉琉球托管条款，势必指向《联合国宪章》第12和第13章关于托管制度的规定，即托管的宗旨是——增进托管领土“趋向自治或独立之逐渐发展”。[101]即使从“目的与宗旨”解释第3条，也只可能得出琉球主权归于琉球人民的结论，并不能推导出琉球主权“归还”日本的结论；悖论二，“剩余主权论”适用于琉球就等于琉球主权“归还”日本的话，将与《旧金山和约》第3条“(琉球)置于联合国托管制度之下”不兼容。第3条虽强调由美国作为唯一的琉球管理机构，但大前提是“置于联合国托管制度之下”。“琉球托管”条款并没有提及“主权”一词，不仅《旧金山和约》全文没有提及钓鱼岛，而且条约相关的地图文件也没有确切提到或体现对钓鱼岛的处理。[102]即便杜勒斯提出日本保留“剩余主权”时，也指出琉球居民的身份地位应按《联合国宪章》由托管协议来决定，还承认这种托管安排是依据《联合国宪章》第77条将琉球视作“作为二战的结果而将从敌国剥离的领土”。[103]因此，将琉球从日本本土剥离是对琉球实施托管的前提，要在符合国际法的前提下实现琉球置于联合国托管制度之下，就必然不能由日本保留对琉球的主权；悖论三，从涉及“剩余主权”的国际法既有案例，无法推论出琉球应归还日本的结论。二战后，纵观1950年国际法院“西南非国际地位咨询案”、[104]1962国际法院“西南非案”[105]和英美等国涉及托管领土的国内案例，[106]基于委任统治或托管制度本身，委任统治地或托管地的领土主权不属于委任统治方或托管方，更不可能属于战败方。即便不论旧金山和会中排除盟军主要战胜国中国的做法是否合法，缔结和约后将已从战败国日本本土剥离的领土最终又交还战败国，美国对琉球的领土处理，在国际关系史和国际法史上均鲜有类似案例，也堪称世界领土争端个案中的异类。从这些悖论看，“剩余主权论”尚且不能使日本取得战后琉球的“主权”，更何谈日本对钓鱼岛的“主权”?
结论
1372年到1879年琉球不仅是国际法意义上的主权国家，也是与中国保持紧密和友好关系的藩属国。1879年日本以武力吞并琉球，遭到琉球人民的反抗，琉球的宗主国——中国也从未公开承认日本吞并琉球的合法性。[107]从1880年中日“琉球处分”到二战前后，由于海权意识淡漠等复杂原因，中国多次错失对琉球地位的话语权和战略机遇。时至今日，日本仍依据琉球隶属关系主张对钓鱼岛的“主权”。
二战后至1972年“琉球返还”期间琉球存在两个维度的领土地位：一方面，根据《旧金山和约》第3条，应然维度看琉球无疑是“潜在的托管地”，理应置于联合国托管制度之下；另一方面，从实然维度看，美国出于冷战的政治考虑最终放弃战略托管琉球的设想，甚至无视《旧金山和约》第3条“琉球托管”的应然安排，在没有联合国监督的情况下，设立美国民政府并对琉球实施军事占领。美国的行为违反了以下国际法：其一，军事占领琉球期间，美国滥用立法权侵害琉球人民的事件数不胜数，其中就包括擅自发布“第27号令”扩大琉球疆界范围至钓鱼岛，违反了军事占领法；其二，美国通过1971年《琉球移交协议》，将琉球一并裹挟钓鱼岛的施政权“返还”日本，这既不符合《联合国宪章》对托管领土的基本宗旨，也违反了《旧金山和约》项下美国对琉球实施托管的义务，更违反了二战后民族独立及人民自决的国际法基本原则。今后如发生《旧金山和约》第3条及战后琉球地位的论战，美日等国不会支持琉球地位的第一维度，但将会采取模棱两可的“占领”“行政管理”等第二维度的表述，并会由于军事占领法适用的可能性，避免提及琉球的“军事占领”。然而，“琉球地位未定”始于盟国将琉球从日本本土剥离的安排，无论从琉球二维领土地位中任一维度分析，或将日美“剩余主权论”用于解释《旧金山和约》或战后琉球的领土安排，都无法推导出钓鱼岛主权属于日本的结论。
【注释】 *上海交通大学凯原法学院海洋法治研究中心副研究员，法学博士。本文系国家社科基金青年项目“钓鱼岛争端视角下琉球法律地位问题研究”(13CFX123)和中国法学会部级法学研究课题“我国无人机海洋维权执法的国际法问题研究”(CLS (2017) C46)的阶段性成果。文章还受到国家社科基金2017年重点项目“海洋政治问题”(17AZD014)和中国海洋发展研究会2016年重点项目“日本海洋战略跟踪研究”(CAMAZD201611)的资助。
[1]钓鱼岛及其附属岛屿位于北纬25°40'-26°00'、东经123°20'-124°40'之间。我国大陆和台湾称其为钓鱼岛、钓鱼岛列屿、钓鱼台，日本称“尖阁列岛”或“尖阁诸岛”。如无特别说明，本文用“钓鱼岛”或“钓鱼岛列屿”指代钓鱼岛及其附属岛屿。
[2]《日本国与美利坚合众国关于琉球群岛及大东诸岛的协定》于1971年6月17日在华盛顿和日本同时以英文、日文签署，1972年生效，多被日美新闻报道和官方文件简称为“冲绳返还协定”，中国学界相关研究往往沿袭这一称谓。但该协定的标题没有用“冲绳”的地理名称，而采用“琉球”这一传统称谓，“reversion”(“回归”或“复归”)在协定中仅出现3次，并没有“返还”或“主权返还”的表述。鉴于该协定标题中使用“琉球”而非“冲绳”的称谓，不应效仿日美“冲绳返还协定”的称呼。因该协定多处强调美国将琉球群岛的行政、立法和司法权力移交(transfer)给日本，除非引用原作或尊重原出处的需要，本文将协定简称为《琉球移交协定》，以还原该协定的历史原貌和条约主要条款的原意。See Agreement between the United States of America and Japan Concerning the Ryukyu Islands and the Daito Islands, United States, 17 June, 1971，In Dept.of State, United States Treaties and Other International Agreements, Part I, Vol.23，U. S. Government Printing Office, 1973，pp.449-458.
[3]日本外务省：《“尖阁诸岛”问答(中译本)》，http://www.mofa.go.jp/region/asia-paci/senkaku/qa_1010.html, 2017年7月30日访问。
[4]刘丹：《琉球托管的国际法研究——兼论钓鱼岛的主权归属问题》，《太平洋学报》2012年第12期，第78页。
[5]参见徐勇：《琉球迷案》，《世界知识》2005年第15期，第63页；唐淳风：《中国应支持琉球独立运动》，《环球时报》2010年11月8日，第020版。
[6]刘丹：《论近世琉球的历史与国际法地位——兼议钓鱼岛主权归属》，《中国海洋法学评论》2016年第2期，第84-85页。
[7]参见杨仲揆：《中国•琉球•钓鱼岛》，友联研究所1972年版，第100-105页；石源华：《论战后琉球独立运动及琉球归属问题》，载第五次中华民国史国际学术讨论会2006年论文集，第290-291页；丘宏达：《关于中国领土的国际法问题论集》，台湾商务印书馆2004年版，第24页；陈荔彤：《琉球群岛主权归属——历史角度与国际法》，《东海大学法学研究》2005年第22期，第19-20页；汪晖：《琉球：战争记忆、社会运动与历史解释》，《开放时代》2009年第3期，第21页；陈龙腾：《战后台湾与琉球关系研究》，高雄复文图书出版社2012年版，第153-169页；安成日、李金波：《试论二战后日本在领土处理问题上的态度与美国托管冲绳(一)》，《大连大学学报》2013年第1期，第76-82页，等等。
[8]孔晨旭：《战后美国长期单独战略控制琉球群岛政策的形成》，《河北师范大学学报(哲学社会科学版)》2013年第4期，第101-105页。
[9]李明峻：《从国际法角度看琉球群岛主权归属》，《台湾国际研究季刊》2005年第2期，第63页。
[10]Robert D. Eldridge, The Origin of U. S Policy in the East China Sea Islands Dispute: Okinawa's Reversion and the Senkaku Islands, Routledge, 2014，pp.52-108.
[11]B. J. George, Jr.，“The United States in The Ryukyus: The Insular Cases Revived”，39 N. Y. U. L. Rev.785，787(1964).
[12]Robert D. Eldridge, The Origins of the Bilateral Okinawa Problem: Okinawa in Postwar US-Japan Relations:1945-1952，Routledge-Garland, 2001，p.20.
[13][澳]加文•麦考马克、[日]乘松聪子：《冲绳之怒：美日同盟下的抗争》，董亮译，社会科学文献出版社2012年版，第1页。
[14]Glenn Davis, John G. Roberts, An Occupation without Troops, Yeenbooks, 1996，pp.189-210.
[15]Nicholas Evan Sarantakes, Keystone: The American Occupation of Okinawa and U. S.-Japanese Relations, Texas A&M University Press, 2000，pp.24-40.
[16]参见！日"新崎盛晖：《冲绳现代史》，胡冬竹译，生活•读书•新知三联书店2005年版，第47、67页。
[17]胡德坤、沈亚楠：《对盟国的抵制与索取：战后日本初期的领土政策(1945-1951)》，《世界历史》2015年第1期，第40页。
[18]参见前引[4]，刘丹文，第80-81页；张郭：《美国外交档案中琉球群岛与中日岛屿领土分界北纬30°线问题研究》，《太平洋学报》2015年第11期，第85页。
[19]See Minutes of a Meeting of the Pacific War Council, FRUS, Diplomatic Papers, The Conference at Cairo and Tehran, 1943，United States Government Printing Office, Washington, 1961，pp.868-870.转引自前引[18]，张郭文，第85页。
[20]See United States Department of State/Foreign Relations of the United States Diplomatic Papers, Conference at Cario and Tehran, 1943，Government Printing Office, 1961，p.403.
[21]联合国托管理事会于1994年11月1日停止运作。
[22]《联合国宪章》第77条。
[23]！英"詹宁斯#瓦茨修订：《奥本海国际法》(第1卷，第1分册)，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1998年版，第191页。
[24]Trusteeship Agreement for the Former Japanese Mandated Islands, Approved at the 124 th Meeting of the Security Council on April 2，1947，U. N. Document S/318.
[25]Trusteeship of Strategic Areas, 21(1947)，Resolution of 2 April 1947，[S/318].
[26]See Article 1，2，Trusteeship of Strategic Areas, 21(1947)，Resolution of 2 April 1947，[S/318]; H. Duncan Hall, Mandates, Dependencies and Trusteeship, Kraus Reprint Co.，1972，p.367.
[27]Article 1，2，Trusteeship Agreement for the Former Japanese Mandated Islands, Approved at the 124 th Meeting of the Security Council on April 2，1947，U. N. Document S/318.
[28]Article 2(d)，San Francisco Peace Treaty (Sep 8，1951).
[29]1951年9月8日，包括日本在内的49个国家的代表在美国旧金山的战争纪念歌剧院签订《旧金山和约》。苏联、波兰及捷克斯洛伐克反对条约内容，拒绝在和约上签字；印度、缅甸及南斯拉夫则是受邀但没有出席；哥伦比亚、印尼及卢森堡代表虽然签署和约，但没有批准该和约。最后共有46个国家签署并批准《旧金山和约》。
[30]参见侯文富：《略论美菲交涉与〈旧金山对日和约〉中的“劳务赔偿”问题》，《日本学刊》1997年第4期，第77页；金明：《对日民间索赔中的〈中日联合声明〉与“旧金山和约框架”——兼评日本最高法院的两份判决》，《国际论坛》2008年第1期，第174页；孔繁宇：《从中国政府五次声明等外交文件看旧金山和约对华之法律效力》，《内蒙古社会科学(汉文版)》2009年第4期，第34页。
[31]胡德坤、韩永利：《〈旧金山和约〉与日本领土处置问题》，《现代国际关系》2012年第11期，第52-54页。
[32]肖爱华：《关于〈旧金山和约〉的效力》，《重庆科技学院学报(社会科学版)》2009年第8期，第64-65页。
[33]罗欢欣：《国际法上的琉球地位与钓鱼岛主权》，中国社会科学出版社2016年版，第116-129页。
[34]就《旧金山和约》是否具有“对一切”的义务或强行法的效力问题，参见刘丹：《雅尔塔条约体系在处理钓鱼岛争端上的国际法地位》，《太平洋学报》2014年第4期，第77-87页。
[35]前引[31]，胡德坤、韩永利文，第8-9页。
[36]《维也纳条约法公约》于1969年5月23日在维也纳签订，于1980年1月27日生效。我国于1997年9月3日交存加入书，公约于1997年10月3日对我国生效。
[37]《维也纳条约法公约》第35条“为第三国规定义务之条约”规定：“如条约当事国有意以条约之一项规定作为确立一项义务之方法，且该项义务经一第三国以书面明示接受，则该第三国即因此项规定而负有义务。”
[38]《维也纳条约法公约》第36条规定：“一、如条约当事国有意以条约之一项规定对一第三国或其所属一组国家或所有国家给予一项权利，而该第三国对此表示同意，则该第三国即因此项规定而享有该项权利。该第三国倘无相反之表示，应推定其表示同意，但条约另有规定者不在此限。二、依第一项行使权利之国家应遵守条约所规定或依照条约所确定之条件行使该项权利。”
[39]《中华人民共和国中央人民政府外交部部长周恩来关于美国及其仆从国家签订旧金山对日和约的声明》，载《人民日报》1951年9月19日。
[40]See Article 22，Treaty of Peace with Japan (with two declarations)，Signed at San Francisco, on 8 September 1951.
[41]《旧金山和约》第3条规定，“日本对于美国向联合国提出将北纬29°以南之南西诸岛(包括琉球群岛与大东群岛)、孀妇岩岛以南之南方诸岛(包括小笠原群岛、西之岛与琉璜列岛)及冲之鸟礁与南鸟岛置于联合国托管制度之下，而以美国为唯一管理当局之任何提议，将予同意。在提出此种建议，并对此种建议采取肯定措施以前，美国将有权对此等岛屿之领土及其居民，包括其领海，行使一切及任何行政、立法与司法权力”。
[42]现今“南西诸岛”范围涵盖日本九州岛西南部至台湾岛东北部之间的全部岛屿，由大隅诸岛、吐噶喇列岛、奄美诸岛、冲绳诸岛(包括庆良间诸岛)、大东诸岛和先岛诸岛(包括宫古列岛和八重山列岛)等6个岛群。19世纪60-80年代中日甲午战争前，日本发行的十余种琉球地图中虽使用大隅群岛、琉球群岛、吐噶喇群岛等总括性地域名称，但均没有用过“南西诸岛”。最早标注“南西诸岛”的是1877年英国出版的《中国东海沿海自香港至辽东湾海图》，但只包括冲绳群岛和先岛诸岛(不含钓鱼岛列屿)。参见鞠德源：《钓鱼岛正名——钓鱼岛列屿的历史主权及国际法渊源》，昆仑出版社2006年版，第66页。
[43]王海滨：《琉球名称的演变与冲绳问题的产生》，《日本学刊》2006年第2期，第30-33页。
[44]前引[42]，鞠德源书，第346-347页。
[45]刘少东：《日美冲绳问题起源研究(1942-1952)》，世界知识出版社2011年版，第32-44页。
[46]前引[45]，刘少东书，第187页。
[47]Robert D. Eldridge, The Return of the Amami Islands: The Reversion Movement and U. S.-Japan Relations, Lexington Books, 2004，pp.15-16.
[48]See The Joint Chiefs of Staff to the Secretary of State, FRUS, The Near East, South Asia, and Africa, the Far East, Vol. V.，1944，p.1201; Memorandum by Major General George V. Strong, Joint Post War Committee to the Joint Chiefs of Staff, to the Under Secretary of State (Grew)，FRUS, The British Commonwealth, the Far East, Vol. VI.，1945，p.499.
[49]！日"矢吹晋：《钓鱼岛冲突的起点：冲绳返还》，张小苑等译，社会科学文献出版社2016年版，第69页。
[50]参见前引[45]，刘少东书，第35页；万红军：《东亚国际秩序的变迁与琉球问题》，华中师范大学2013年硕士学位论文，第45-50页；[日]宫里政玄：《アメリカの对外政策决定过程》，三一书店1981年版，第185-186页。
[51]1950年10月20日，杜勒斯与台湾驻美“大使”顾维钧会谈时，交给顾维钧一份“七原则”纲要。11月20日，杜勒斯又把经过修改的“七原则”交给顾维钧，落款时间是1950年11月9日。参见“中华民国外交问题研究会”编：《旧金山和约与中日和约的关系》，载《中日外交史料丛编》(8)，“中华民国外交问题研究会”1966年版，第11页。
[52]See C.(57)137，No.31，Cabinet Memorandum by the Secretary of State for Foreign Affairs, 23 rd May, 1951，p.16(on file with the British National Archives, London).
[53]前引[33]，罗欢欣书，第128-129页。
[54]即日本外务省所称的“施政”。参见前引[3]，日本外务省文。
[55]前引[33]，罗欢欣书，第121页。
[56]梁洁：《论军事占领法律制度的产生、发展及当代挑战》，《西安政治学院学报》2015年第2期，第88页。
[57]李强：《军事占领制度研究》，法律出版社2014年版，第1-2页。
[58]See Raymond Robin, Des Occupations Militaries en Dehors des Occupation de Guerre, Carnegie, 1942，p.14; W. S. Holdsworth, “Martial Law Historically Considered”，18 Law Quarterly Review 117，122(1902).
[59]前引[57]，李强书，第16-17页。
[60]See Convention (IV) respecting the Laws and Customs of War on Land and Its Annex: Regulations concerning the Laws and Customs of War on Land, the Hague, 18 October 1907.《海牙规章》有38个缔约国，15个签署国。美国于1907年10月18日签署、1909年11月27日加入《海牙规章》。
[61]《海牙规章》中关于军事占领的规则被公认为反应了国际习惯法，这不仅得到二战后设立的纽伦堡军事法庭的认可，也被国际法院相关判例所确认。See Quincy Wright, “International Military Tribunal (Nuremberg)，Judgment and Sentences”，41 The American Journal of International Law 38，248-249(1947); Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion of 9 July 2004，I. C. J. Reports 2004，p.172，para.89; Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda)，Judgment of 19 December 2005，I. C. J. Reports 2005，p.70，para.217.
[62]《日内瓦第四公约》于1949年8月12日于日内瓦签订，公约有50多条涉及到军事占领。截至2017年1月，公约有196个缔约国。与此形成对照的是，截至2017年1月，联合国会员国共有193个。
[63]《第一附加议定书》虽有173个缔约方，但美国和以色列一直反对议定书的关键部分。美国于1977年12月12日签署《第一附加议定书》，但并未批准该议定书。该议定书第63、68、69、71条涉及军事占领，和1949年《日内瓦第四公约》相比，该附加议定书适用的普遍性相对较弱。See Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949，and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I)，8 June 1977，https://ihl-databases.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/IN-TRO/470，last visited on 20 July 2017.
[64]前引[57]，李强书，第41页。
[65]《海牙章程》第42条规定，“合法政府的权力实际上既已落入占领者手中，占领者应尽力采取一切措施，在可能范围内恢复和确保公共秩序和安全并除非万不得已，应尊重当地现行的法律。”。
[66]See The Hostage Trial (Trial of Wilhelm List and Others)，US Military Tribunal, Nuremberg, 1948，8 Law Reports of Trials of War Criminals 34，55-56(1949); Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of Congo v. Uganda)，Judgment of 19 December 2005，I. C. J. Reports 2005，p.59，para.173; Prosecutor v. M. Naletilic and Martinovic, I. C. T. Y. Judgment of Trial Chamber I, 31 March 2003，Case No. IT-98-34-T, para.217.
[67]See Section 355，FM 27-10，Department of the Army Field Manual: The Law of Land Warfare, Washington, DC, July 1956.
[68]例如，1931年九一八事变后，日本扶持伪满洲政权对中国东北的占领。参见前引[57]，李强书，第53页。
[69]Tristan Ferraro, “Determining the Beginning and End of An Occupation under International Humanitarian Law”，94 International Review of the Red Cross 133，138(2012).
[70]前引[57]，李强书，第57-59页。
[71]马克斯普朗克比较公法及国际法研究所主编：《国际公法百科全书》(第三专辑——使用武力、战争、中立、和约)，中山大学法学研究所国际法研究室译，陈致中等校，中山大学出版社1992年版，第72-75页。
[72]See Prosecutor v. Mladen Maletilic, aka national Humanko Martinovic, aka aw of La, I. C. T. Y Judgment of 31 March 2003，Case No. IT-98-34-T, para.217.
[73]See No.651，Memorandum by the Executive Secretary (Lay) to the National Security Council, FRUS, 1952-1954，China and Japan, Volume XIV, Part 2(in two parts)，United States Printing Office, 1985，p.1431，http://history.state.gov/historicaldocuments/frus1952-54v14p2/d651，last visited on 30 January 2017.
[74]“第10713号行政命令”规定，1957年6月5日，由时任总统艾森豪威尔总统颁布的“关于琉球民事管理的第10713号行政命令”。 See Executive Order 10713- Providing For Administration of the Ryukyu Islands, 5th June, 1957， http://www.taiwanbasic.com/key/ryukyu-exor.htm#nitem3，last visited on 30 July 2017.
[75]美国总统的行政命令有行政命令(executive order)、总统备忘录(presidential memorandum)、行政协议(executive agreement)等各类文件，此处所指的是狭义的总统“行政命令”即executive order。美国宪法第2条虽规定总统有“执行权”，但并未做出界定。对美国总统行政命令的相关研究，参见Erica Newland, “Execute Orders in Court”，124 The Yale Law Journal 1836，1836-2201(2015)；贾圣真：《总统立法——美国总统的“行政命令”初探》，《行政法学研究》2016年第6期，第129页；John Yoo, Executive Order Run Amok, The New York Times, 6 Feb, 2017。
[76]前引[3]，日本外务省文。
[77]Telegram, State Dep't File No. Pol 32-6 Senkaku Is, Taipei 2946，State Dep't Records, Record Group 59(June 17，1971)(on file with the U. S. National Archives and Records Administration in College Park, MD); see also Senkakus Dispute, State Dep't File No.Pol 32-6 Senkaku Is 051921，State Dep't Records, Record Group 59(Mar.27，1972)(on file with the U. S. National Archives and Records Administration in College Park, MD).
[78]郑海麟：《钓鱼岛列屿之历史与法理研究》(增订本)，明报出版社有限公司2011年版，第116页。
[79]See Seokwoo Lee, “The 1951 San Francisco Peace Treaty with Japan and The Territorial Disputes in East Asia”，11 Pac. Rim L. & Pol'y J.63，124(2002).
[80]Art.7，Memorandum to General MacArthur, Outline and Various Sections of Draft Treaty, State Dep't Decimal File No.740.0011 PW (PEACE)/3-2047，State Dep't Records, Record Group 59(Mar.3，1947).
[81]Seokwoo Lee, supra note [79]，p.125.
[82]“第68号条例”(CA Ordinance No.68)，英文为Provisions of the Government of the Ryukyu Islands，日语名称来源于美国民政府布令第68号，1952年3月13日公布，1952年4月1日生效。“第68号条例”的英文文本，参见“CA Ordinance Number.68”，http://www.spf.org/islandstudies/jp/wp/infolib/docs/01_ history030_ doc01.pdf, 2017年7月30日访问。
[83]See “Civil Administration Proclamation No.27，Geographical Boundaries of the Ryukyu Islands, United States Civil Administration of the Ryukyu Islands”，Office of the Deputy Governor APO 719，25 December 1953，http://ryukyu-okinawa.net/pages/archive/caproc27.html, last visited on 30 July 2017.
[84]这六点坐标是：第一点——以北纬28°、东经124°40'为起点；第二点——北纬24°、东经122°；第三点——北纬24°、东经133°；第四点——北纬27°、东经131°50'；第五点——北纬27°、东经128°18'；第六点——经北纬28°、东经128°18'，回到起点。See Article 1，supra note [83].
[85]《中华人民共和国政府关于钓鱼岛及其附属岛屿领海基线的声明》(2012年9月10日)，http://www.gov.cn/jrzg/2012-09/10/content_2221140.htm, 2017年7月30日访问。
[86]See Elbridge Colby, “Occupation under the Laws of War”，25 Columbia Law Review 904，904-910(1925).
[87]1949年《日内瓦第四公约》第47条规定：“本公约所赋予在占领地内之被保护人之各项利益，均不得因占领领土之结果引起该地制度或政府之变更，或因被占领地当局与占领国所订立之协定，或因占领国兼并占领地之全部或一部，而在任何情况下或依任何方式加以剥夺”。1977年《日内瓦第一议定书》第4条题为“冲突各方的法律地位”并相应规定：“各公约和本议定书的适用，以及这些文件所规定的协定的订立，均不应影响冲突各方的法律地位。领土的占领或各公约和本议定书的适用均不应影响有关领土的法律地位”。
[88]See Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion of 9 July 2004，I. C. J. Reports 2004，p.136，para.115.
[89]Dinstein Yoram, International Law of Belligerent Occupation, Cambridge University Press, 2009，pp.46-47.
[90]Article 3(b)，“Governmental and Administrative Separation of Certain Outlying Areas from Japan”，General Headquarters, Supreme Commander for the Allied Powers, SCAPIN-677(Jan 29，1946).
[91]《冲绳志》卷一《地理志》之“地理部”写道：“琉球诸岛所坐落于鹿尔岛之南洋中，在北纬24度至28度40分，东经122度50分至132度10分”。该书是在明治政府废藩置县后，日本准备吞并琉球时所作。这部类乎官方文献的著作所绘“冲绳岛全图”中并没有钓鱼岛及其附属岛屿。参见郑海麟：《钓鱼岛列屿之历史与法理研究》，中华书局2007年版，第132页。
[92]包霞琴、贺蔚：《中日关系中钓鱼岛问题的缘起》，《太平洋学报》2012年第12期，第23页。
[93]钓鱼岛实际并未纳入1895年1月14日日本内阁“阁议”的领土编制对象，即使甲午战争结束后，日本政府也未对钓鱼岛正式办理领有手续，直到1969年5月9日，才由石垣县树立界标。参见！日"村田忠禧：《从历史档案看钓鱼岛问题》，韦平和译，社会科学文献出版社2013年版，第201页。
[94]See Dumbaugh, Kerry, et al.，China's Maritime Territorial Claims: Implications for U. S. Interests, Congressional Research Service, 12 November 2001，p.21;Kimie Hara, “The San Francisco Peace Treaty and Frontier Problems in the Regional Order in East Asia:A Sixty Year Perspective”，10 The Asia Pacific Journal 1，1-3(2012).
[95]See Japan, San. Francisco, California, September 4-8，1951，Record of Proceedings (Department of State publication 4392，1951)，pp.84-86.
[96]See Memorandum by the Consultant to the Secretary (Dulles)，June 27，1951，FRUS, Asia and the Pacific, Vol. VI.，Part 1，1951，p.1153.
[97]Supra note [95]，pp.84-86.
[98]See Report by the Joint Strategic Survey Committee to the Joint Chiefs of Staff, FRUS, East Asia and the Pacific, Vol. VI.，1950，United States Government Printing Office, 1976，pp.1385-1392.
[99]Supra note [96]，p.1153.
[100]直接或间接提及“剩余主权”及其相似术语如“主权暂停”(suspended sovereignty)等的国际法中英文文献，参见Batty, “Can An Anarchy Be a State?”，28 American Journal of International Law 444，454(1934); Oda and Owada (eds.)，the Practice of Japan in International Law 1961-1972，University of Tokyo Press, 1982，pp.76-96; Yusuf, “Reflections on the Fragility of State Institutions in Africa”，2 African Yearbook of International Law ix, 3(1994); Schachter, “Sovereignty-Then and Now”，in R. St. J. Macdonard (ed.)，Essays in Honour of Wang Tieya, Martinus Nijhoff Publishers, 1994，pp.685-688; Alexandro Yannis, “The Concept of Suspended Sovereignty in International Law and Its Implications in International Politics”，13 Eur. J. Int. Law 1037，1037-1038(2002)；前引[23]，！英"詹宁斯•瓦茨书，第193-194页；！英"伊恩#布朗利：《国际公法原理》，曾令良等译，法律出版社2003年版，第125页；贾兵兵：《国际公法：和平时期的解释与适用》，清华大学出版社2015年版，第259-260页，等等。
[101]《联合国宪章》第76条第2款。
[102]前引[33]，罗欢欣书，第117页。
[103]Supra note [95]，pp.84-86.
[104]See International status of South-West Africa, Advisory Opinion, I. C. J. Reports 1950，p.131.
[105]See South West Africa, Second Phase, Judgment, I. C. J. Reports 1966，p.6，para.99，pp.50-58.
[106]英美等国涉及托管领土的案例中，也直接或间接的提到“潜在主权”。例如，美国“阿拉达纳斯诉霍根案”(1957)认为，托管领土“主要是在联合国的主权和管辖权之下”。参见前引[23]，！英"詹宁斯•瓦茨书，第203页，脚注443。
[107]前引[6]，刘丹文，第108页。
【期刊名称】《当代法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 4
