【摘要】 被判终身监禁的贪贿罪犯，在死缓考验期内能否减刑仍需由立法机关作出立法解释，以便统一认识。对判处终身监禁的贪贿罪犯，在无期徒刑执行期间内既不能减刑、假释，也不能暂予监外执行。对发生在《刑法修正案(九)》之前的贪贿犯罪行为，不再适用死刑立即执行而适用终身监禁，并不违背《刑法》第12条关于溯及力的规定。

【全文】

《刑法修正案(九)》(以下简称《修九》)第44条第4款规定：“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”该立法条文是在《修九》(草案)第三次审议稿中新增的制度，并且在5天以后就获得全国人大常委会的通过。由于立法仓促，《修九》颁布后，不少学者对这一立法规定的合法性、合理性和正当性提出了质疑。{1}笔者认为，贪贿犯罪终身监禁条款与其他条文一样是经第十二届全国人大常委会第16次会议，以153票赞成、2票反对、4票弃权的绝对多数票表决通过的，法律一旦通过，它就是人民意志的体现。张明楷教授曾告诫：“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而应是裁判的准则……法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷。因此，发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。”{2}既然立法已规定了终身监禁制度，学界作过多的苛责于事无补，而应该对它作出合理的解释，并推动该制度得到严格执行。由于学界对终身监禁制度有很多批评，笔者曾对该制度是否得到严格执行表示忧虑。{3}令人欣慰的是，《修九》2015年11月1日施行至今，已有4名贪贿罪犯被判处终身监禁。[1]随着终身监禁刑的司法化，如何理解和严格执行这一制度，成为当前学界研究的重点。我国著名刑法学家张明楷教授也对如何理解和适用终身监禁刑给予了应有的关注和重视，《现代法学》2017年第3期发表了张明楷教授的《终身监禁的性质与适用》一文(以下简称“张文”)，对终身监禁制度进行了较为深入的探讨。但笔者对张文关于终身监禁适用中的若干观点持不同意见，特提出与张教授商榷，以期推动终身监禁制度的理论研究和严格依法适用。

一、被判终身监禁罪犯的减刑问题

(一)被判终身监禁的贪贿罪犯，在死缓考验期内能否减刑

关于被判终身监禁的贪贿罪犯，在死缓考验期内确有重大立功表现的，是否可依法减为25年有期徒刑？张文认为，被宣告终身监禁的罪犯，“在死缓执行期间有重大立功表现的，减为25年有期徒刑，丧失终身监禁的前提，即只需要执行25年有期徒刑即可。”{4}

笔者认为，被判终身监禁的贪贿罪犯在死缓考验期内能否减刑，立法规定与立法目的、立法原意存在一定的矛盾。

根据法解释学原理，字面解释是最基本、最重要的解释方法。离开字面含义，刑法解释就成了无源之水、无本之木。既然立法明确规定，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定“在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”，那么，如果贪贿罪犯在死缓执行的考验期内具有“重大立功”表现而减为有期徒刑25年的，自然就不能再适用终身监禁。就此而论，张文的观点是能够证成的。

综观张文的论述，其立论之基点在于其文第一部分：终身监禁的性质。在第一部分，张文详细地论证终身监禁并非中间刑罚、执行方式、死刑替代措施等，而是“不得减刑、假释”的同位语，其意图恰是在于模糊普通死缓与宣告终身监禁的死缓之间的区别，将宣告终身监禁的死缓划归于死缓之下，以便于后文的进一步论证。但在笔者看来，这种模糊化的处理并非对终身监禁的妥当理解，仍存在一定误区。因此，要准确适用终身监禁，关键在于从性质上明晰死缓与终身监禁之间的区别，将宣告终身监禁的死缓从死缓中“剥离”出来。对于二者之区分，笔者倾向于将其视为死刑的一种执行方式。因此，与其说宣告终身监禁的死缓从属于死缓，毋宁说两者处于并列关系。具体理由如下：

首先，可以肯定的是，终身监禁不是在死缓考验期满后作出的，而是在判处死缓当时作出的。根据《修九》第44条第4款之规定，是否决定终身监禁的标准在于判处死缓之前的犯罪情节等情况，因此两者的适用标准有极大差异。再者终身监禁的法律后果是“不得减刑、假释”，与普通死缓具有明显的不同。在这种情况下，将二者等同视之并不妥当。张文中“现在的死缓包括同时宣告终身监禁的死缓与不同时宣告终身监禁的死缓”{5}的论断仍是在死缓的范畴下作出的，但死缓的理论范畴已难以囊括“宣告终身监禁的死缓”。

其次，张文赞同“终身监禁与限制减刑的法律性质完全相同”，但这一论断所推导出的论断却与现有理论相悖。针对限制减刑的性质，刑法学界和司法实务部门已达成共识，均认为死缓限制减刑制度是死刑的一种执行方式。{6}由此推之，终身监禁理应同样被视为死刑的一种执行方式。既然宣告终身监禁的死缓作为死刑的执行方式已与普通死缓泾渭分明，张文就死缓考验期内能够减刑的论断便存在着诸多问题。综观张文在这一部分中所作的论述，其立论之基点当属“终身监禁仍应适用《刑法》50条第1款规定”的论断，为佐证其观点，张文参照适用了限制减刑的相关做法。{7}但笔者认为，这一观点仍有待商榷。一是终身监禁与限制减刑的性质虽然相同，但其内容却大相径庭。后者仅对减刑加以限制，仍有减刑空间，而前者则完全关闭了减刑通道，因此就减刑这一问题而言不能完全类比适用。二是限制减刑与终身监禁均是作为与普通死缓并列的执行方式，在处理方式上应当与普通死缓有所区分。分而视之，根据《刑法》78条第2款之规定，不论死缓变更为何种情形(无期徒刑或是25年有期徒刑)，宣告限制减刑的死缓均有相应的处理方式且均符合其内在要求，因此限制减刑与《刑法》50条第1款并行不悖，可以全盘适用。但是，宣告终身监禁的死缓却并非如此：对于死缓变更为无期徒刑的，自不待言；但若死缓变更为25年有期徒刑，则完全脱离终身监禁的轨道，并没有相对应的处理方式，背离了该制度的内在要求。因此，实际上限制减刑与终身监禁貌合神离，不宜类比适用。简言之，宣告终身监禁的死缓虽然同样适用《刑法》50条第1款，但应当是有保留的适用，排除“如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑”的存在空间。三是假设宣告终身监禁的死缓能够全盘适用《刑法》第50条第1款，其很有可能出现如下情形：被宣告限制减刑的死缓犯与被宣告终身监禁的死缓犯均在死缓考验期间重大立功，分别减刑为25年有期徒刑后，前者不能少于20年，后者却无此限制，造成了终身监禁反而比限制减刑轻缓的后果，明显不妥当。四是终身监禁不是在死缓考验期满后，而是在判处死缓当时作出的。如果说贪贿罪犯在考验期内因有“重大立功”表现，而允许再减为25年有期徒刑，立法就应当明确是否适用终身监禁要在考验期满后视罪犯表现再作出决定，且需规定相应的法律后果，立法不会犯这种低级错误。

再次，脱离前述张文的观点，终身监禁是一种死刑替代措施，适用的对象是应当判处死刑立即执行的罪犯，而不是应当判处死缓的罪犯。对判处死刑立即执行的罪犯，只有在执行前有“重大立功”才会出现改判的问题，不可能存在执行后还有“重大立功”的问题。以此推论，法院作出的终身监禁决定生效执行后，也不应有再改判的问题。

最后，终身监禁是党的十八大后中央作出的反腐败重大决策之一。如果允许被判处终身监禁的死缓犯在考验期内因“重大立功”减刑，势必影响反腐败力度和广大民众对中央加大反腐败决策的期待。所以，从立法本意来看，对判处终身监禁的贪贿罪犯，即便在死缓执行期间有“重大立功”表现，也不能减为25年有期徒刑。在最高人民法院举行的“两高”2016年4月18日颁布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“两高《解释》”)的新闻发布会上，最高人民法院刑二庭裴显鼎庭长明确指出：“根据《刑法修正案(九)》的规定，终身监禁不适用刑法总则关于死缓二年缓期执行期间有重大立功表现减为二十五年有期徒刑的规定，也不适用于二年缓期执行期满依法减为无期徒刑后再减为有期徒刑的规定，即不受死缓二年缓期执行期间及执行期间届满减为无期徒刑后服刑表现的影响而减为有期徒刑。”{8}同日，最高人民法院沈德咏常务副院长在电视电话会议上强调，贪污受贿犯罪判处终身监禁的，不受总则条文的制约，就是说死缓期间即使有重大立功，也不能减为有期徒刑。最高人民法院刑二庭苗有水副庭长认为，“沈院长的讲话是合乎立法本意的，由于刑法修正案(九)明确规定‘终身监禁，不得减刑、假释’，因此即使在死缓二年期间有重大立功表现，也不得减为二十五年有期徒刑。”{9}

可见，被判处终身监禁的贪贿罪犯，在死缓考验期内不能减刑的观点更符合立法原意。由于对此存在较大争议，建议根据中央决策，尽快由立法机关作出立法解释，以便统一认识。

(二)对判处终身监禁的贪贿罪犯，在无期徒刑执行期间内能否减刑

《刑法》383条第4款规定，判处终身监禁的，不得减刑、假释。加之《刑法修正案(八)》对《刑法》81条第2款已修改为：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”到目前为止尚没有人主张“对判处终身监禁的罪犯，可以假释”的观点。但对终身监禁的罪犯，在无期徒刑执行期间能否减刑，则存在争议。张文认为，在无期徒刑执行期间可以再次减刑，“在《刑法》383条规定了终身监禁的情况下，我们应当给罪犯一点希望，亦即，只要他有重大立功表现，就可以再次减刑，不必终身服刑。”{10}笔者不同意张文的观点。理由是：

1.修正后的《刑法》383条第4款规定“终身监禁，不得减刑、假释”，就是对第78条减刑制度的排除，是第78条的例外规定，且是“应当减刑”的例外规定。对张文提出的三大理由：首先，在相关的司法解释也有类似的“应当……不得”的表述，[2]在文理方面并不存在疑问；其次，就协调性而言，也无需刻意追求与“不得假释”的协调；其三，在前文主张在死缓考验期间重大立功不能减刑的基础上，服刑期间减刑也无道理。

2.从法律后果来看，假设服刑期间重大立功之后便应当减刑，其法律后果便与限制减刑并无二致，甚至较其更为轻缓，在没有相应制度限制的情况下，这一处理结果显然不合理。《修九》所规定的判处终身监禁的罪犯不得减刑，就是《刑法》78条的例外规定，否则不符合法律解释的内在逻辑。

3.立法之所以设置终身监禁的立法缘由之一，就是“贪污受贿这类犯罪，有的犯罪分子利用过去拥有的权力、影响、金钱和社会关系，通过减刑、保外就医等途径，实际在狱内服刑期较短，严重妨碍了司法公正，社会反映强烈，在一定程度上影响了惩治这类犯罪的法律效果和社会效果。”{11}2015年11月5日在山东省济南市召开的全国法院重大职务犯罪案件审判工作会议上，最高人民法院沈德咏常务副院长指出，增设终身监禁“其基本出发点是为了有效解决死刑和自由刑的衔接问题，改变长期以来无期徒刑名不副实、执行不严的现象，有利于形成对严重腐败分子的法律震慑作用和保持依法严惩腐败犯罪的高压态势。”{12}如果对适用终身监禁的罪犯在服刑期间仍然可以适用减刑，将使终身监禁制度在一定意义上失去存在的价值，影响中央反腐败决策的贯彻落实，背离民意，违背立法精神。

4.最高人民法院2016年9月19日发布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》15条规定：“对被判处终身监禁的罪犯，在死刑缓期执行期满依法减为无期徒刑的裁定中，应当明确终身监禁，不得再减刑或者假释。”这一司法解释是符合立法原意的，应当严格遵守执行。

二、对于终身监禁的罪犯能否暂予监外执行的问题

关于宣告终身监禁的罪犯能否在服刑期间暂予监外执行？张文认为，应当允许暂予监外执行。理由是：其一，《刑事诉讼法》254条的规定是在《修九》通过前作出的，而且被宣告终身监禁的罪犯不能被认为是判处无期徒刑的罪犯。其二，《刑事诉讼法》254条并没有禁止性规定。其三，“将有严重疾病或者生活不能自理的罪犯关押在监狱，既不符合人道主义精神，也会给监狱增加不必要的负担。”{13}笔者认为，张文的观点难以成立。

首先，从立法精神看，被判终身监禁的罪犯不能暂予监外执行。1979年《刑事诉讼法》157条曾规定，被判处无期徒刑的罪犯可以暂予监外执行。1996年《刑事诉讼法》214条将暂予监外执行限制在“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯”。立法机关之所以作这样的修改，是因为“个别被判处无期徒刑或者有期徒刑的罪犯监外执行后，畏罪潜逃，有的又犯新罪，甚至对检举人、控告人和办案的司法人员、证人进行报复、威胁。这些情况说明，对那些被判处无期徒刑或较长刑期的有期徒刑具有一定社会危害性的犯罪分子，即使是有严重疾病也不宜适用暂予监外执行。”{14}可见，根据1996年《刑事诉讼法》的规定，被判处无期徒刑的罪犯是一概不能暂予监外执行的。2012年全国人大对1996年《刑事诉讼法》进行全面修改，修改后的第254条规定：“对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：(一)有严重疾病需要保外就医的；(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；(三)生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规定情形的，可以暂予监外执行。”根据这一新的规定，被判处无期徒刑的罪犯原则上仍然不能适用暂予监外执行，除非其是“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”。根据“举轻以明重”的法理，被判处无期徒刑都不得适用暂予监外执行，那被判处死缓后改为终身监禁的罪犯就更不应当适用暂予监外执行。虽然《刑事诉讼法》254条没有明确的禁止性规定，但其条文本身已昭示被判处无期徒刑以上的罪犯是不能暂予监外执行的。

其次，立法设置终身监禁的主旨之一，是为了防范贪贿罪犯“前门进后门出”。近年，刑罚执行领域的乱象使一批贪贿罪犯“逍遥法外”，也成为2013年我国开展刑罚执行专项治理的原因。如1996年，山东泰安市原市委书记胡建学因受贿罪被判处死缓，入狱后经5次减刑，刑期缩减为有期徒刑15年6个月，后胡建学因病被批准保外就医1年，此后连续7年续保；广东江门市原副市长林崇中因受贿罪被判10年有期徒刑，但在案件审理期间，其家属就四处公关看守所、医院等环节，结果宣判当日，林崇中就直接回家“保外就医”。2003年，被称为“三湘第一女巨贪”的湖南建工集团原副总经理蒋艳萍因受贿罪等罪名被判处死缓，9年后却变成了保外就医。{15}《修九》设立终身监禁就是为了从源头上封死贪贿罪犯“逍遥法外”的路子。按理，2013-2014年中央对刑罚执行进行专项治理后，刑罚执行领域已较为规范，尤其是职务犯罪刑罚的执行。但从实践看，刑罚执行问题仍然比较严峻。2015年全国检察机关监督纠正“减刑、假释、暂予监外执行”不当2万余人。{16}如果终身监禁的罪犯能够暂予监外执行，立法设想的源头治理目的就无法实现。

三、终身监禁的溯及力问题

《修九》是全国人大常委会于2015年8月29日通过并于2015年11月1日起施行的，而上述胡建学等人的贪贿犯罪行为均发生在2015年之前，他们的贪贿行为能否适用其涉案行为之后颁行的终身监禁新法？

对此，张文认为，终身监禁的规定不应具有溯及既往的效力。“由于《刑法修正案(九)》修改了贪污、受贿罪的法定刑，提高了死刑的适用标准，但同时增加了终身监禁的规定，所以，应当对***等罪犯适用修正后的法定刑，但不能适用终身监禁，这也可谓‘从旧兼从轻’，即在终身监禁适用方面从旧，在死刑适用方面从轻。总之，根据《刑法》12条的规定，对修正前的贪污受贿犯罪不应当适用终身监禁的规定。”{17}也就是说，既然***等罪犯适用了死缓，表明对其只能适用死缓，所以不能对其适用终身监禁，否则就违背刑法溯及力原则。

笔者不同意张文的观点。《修九》终身监禁的规定是否具有溯及力，关键在于比较新旧刑法规定的贪贿犯罪刑罚的轻重，而要比较两者的轻重，首先必须解决好适用终身监禁的对象问题。

根据修正后的《刑法》383条和第386条的规定，贪贿犯罪适用终身监禁的对象是应当判处死刑立即执行的罪犯，还是包括可以判处死刑缓期两年执行的罪犯？对于这一问题，学界有着不同的看法。第一种观点认为，“在对象上，终身监禁只适用于依照现行刑法应当判处死刑立即执行的犯罪分子。”{18}根据这一观点，终身监禁的适用对象必须是本应判处死刑立即执行的贪污受贿罪犯。第二种观点认为，以《修九》的施行时间为节点，对于《修九》施行之前实施的贪污受贿犯罪，只有原本应当判处死刑立即执行的，才可以适用终身监禁的无期徒刑；对于《修九》施行之后实施的贪污受贿犯罪，只要依法应当判处死刑缓期执行的，就可以适用终身监禁的无期徒刑。{19}

笔者认为第一种观点是正确的。从立法规定看，修正后的《刑法》383条第4款规定：“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”这里的“有第三项规定情形”，即指“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”2015年10月29日最高人民法院发布的《关于＜中华人民共和国刑法修正案(九)＞时间效力问题的解释》8条规定：“对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第383条第4款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第383条第4款的规定。”这一司法解释已十分明确，终身监禁只能适用于本该判处死刑立即执行的案件。

为了进一步把握立法原意，两高《解释》第4条第1款规定：“贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。”第2款规定：“符合前款规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。”很清楚，这里第1款规定的是死刑立即执行的适用条件，而第2款规定的是死缓的适用条件。第3款又强调，“符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”。上述司法解释的规定，“明确强调了该款的终身监禁不能适用于第2款的普通死缓案件，而只能适用于第1款本该判处死刑立即执行的案件。”{20}曾参与上述司法解释制定的同志指出：“终身监禁是介于一般死缓与死刑立即执行之间极为严厉的一种刑罚执行措施，其适用同样需要严格控制，主要适用于过去可能需要判处死刑立即执行、现在适用终身监禁同样可以做到罚当其罪的情形，要切实防止适用一般死缓即可做到罪刑相当的案件被不当升格为终身监禁。”{21}

由此可见，根据《修九》的规定，适用终身监禁的贪贿案件必须是那些不论是根据旧法还是新法，本来应当判处死刑立即执行的案件。如果原本只能判处死缓，或者根据旧法本应当判处死刑立即执行，但根据新法可以判处死缓的，都不能再适用终身监禁。

在明确了《修九》终身监禁的适用对象后，我们再来看贪贿犯罪的刑罚是轻了还是重了。

从宏观角度看，尽管2014年10月27日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上全国人大常委会法制工作委员会主任李适时所作的《关于＜中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)＞的说明》中指出：这次修改，“按照党的十八届三中全会对加强反腐败工作，完善惩治腐败法律规定的要求，加大惩处腐败犯罪力度”。但从立法结果看，“总体上并没有破除贪污受贿立法本来存在的结构性积弊，重新编织的贪污受贿刑事法网以及调整的惩治力度，不但没有提升刑法对贪污贿赂犯罪的规制能力，反而是‘名严实宽’，难以满足反腐败刑法供给的需要。”{22}虽然《修九》对原贪贿犯罪的刑罚作了一些修改，某些方面加大了惩治力度(如增设罚金刑)，但总体上对贪贿犯罪刑罚处罚的力度在减弱，尤其在死刑问题上表现得更加突出。

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央选择高压态势来加强反腐败工作，加之民意的影响，《修九》对贪贿犯罪保留了死刑。但与1997年《刑法》规定的死刑相比，现行的死刑条件更加严格。1997年《刑法》383条第1款第1项规定：“个人贪污数额在10万元以上的……情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”而修正后的《刑法》383条第1款第3项规定：“……数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”修改后的贪贿犯罪死刑适用，不仅摒弃了原来的绝对死刑的立法例，而且将死刑适用严格限制在“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”的犯罪情节上，新的规定不仅死刑适用条件更加严格，而且如上分析，立法机关实质上是把终身监禁作为死刑替代措施的。这就意味着刑法典中对贪贿犯罪虽有死刑的规定，但可能今后司法实践中事实上将不会有死刑立即执行的案例出现。由此观之，在死刑问题上，《修九》是明显轻于1997年《刑法》的。

当然，对于贪腐官员来说，终身监禁和死刑立即执行，哪个更严厉？因每个具体的个体对生与死的理解存在巨大差异，可能会有不同的答案。如张文认为，“终身刑与死刑一样，是一种极为残酷的刑罚，严重侵害了人的尊严。”{23}“从严酷性程度看，终身监禁限制犯罪人的终身自由，严厉性绝不逊于死刑，甚至比死刑更为严酷”。{24}笔者认为，对法律条文的理解要符合常理。“只要坚持以常识、常理、常情来指导我们制定、理解、适用法律，我们的法就能真正成为维护人民利益的法，成为民众因从内心认同而自觉遵守的法。”{25}《希腊神话》有一句名言：“我宁愿活着做长工，也不愿意死后统治整个阴间世界。”所以，“好死不如赖活”，才会成为广大民众的基本判断。偏离这种判断的都不是常识判断。承认这是常识判断，就不会得出死刑立即执行会重于终身监禁的结论。

赵秉志教授认为，对终身监禁条款的字面意义可以进行双重解析：“一方面若对于原本判处死缓的贪污受贿犯罪规定死缓二年期满后减为无期徒刑，不得再减刑和假释进而予以终身监禁，这在一定程度上是加重了对死缓犯的刑罚严厉性；但从另一方面看，若是对本来罪该判处死刑立即执行的特别严重的贪污受贿犯罪适用死缓并最终转化成终身监禁，又有宽大的精神。”{26}上述看法并不妥。如果原本只能判处死缓的贪贿犯罪，《修九》实施后只能适用死缓，并根据死缓期间的表现而作不同的处理，根本不应该判处终身监禁。所以，对《修九》规定的终身监禁条款只能作宽大精神的理解，而不能作刑罚更为严厉的理解。如果说终身监禁更为严厉，也是与一般意义上的死缓比较而言的。

有的学者认为，“我国贪污受贿犯罪虽然仍保留有死刑适用，但自2012年后已无死刑执行的案例出现。因此，根据修改前我国刑法有关死刑缓期执行及无期徒刑的规定并从其实际执行情况来看，此次‘终身监禁’的规定实质上是对贪污受贿犯罪刑罚严厉程度的提高。故此，依据‘从旧兼从轻’原则以及从有利于犯罪人的角度出发，对2015年11月1日前实施但尚未经过处理或者判决尚未确定的行为，‘终身监禁’的规定原则上不应具有溯及效力。”{27}张文也认为，“在《刑法修正案(九)》颁布之前的相当长时间，对于贪污、受贿罪就基本上没有判处死刑立即执行”。上述观点所表达的是：近几年已没有死刑立即执行的案件，所以死缓本来已是最重的刑罚了，进而得出判处终身监禁当然违背了溯及力原则的结论。司法实践表明：2012年以后，我国确已没有判处过死刑立即执行的案件，但据此不能证明死缓已是最重刑罚的结论。刑罚的轻重只能根据立法规定，而不能以实践中实际判处刑罚的情况得出。张文也认为，“‘处刑轻重’的比较对象，只能是刑法规定的法定刑以及相关量刑规定。”{28}从案件事实和犯罪情节来看，上述四个终身监禁的案件，不论是根据1997年《刑法》，还是根据《刑法修正案(九)》修订后的刑法，都是应当判处死刑立即执行的案件，而不是只能判处死缓。

所以，修正后的终身监禁有无溯及力，终身监禁的适用是轻了还是重了，关键在于“终身监禁”与什么作比较。在贪贿犯罪中，终身监禁必须与死刑立即执行相比较，而不能与普通的死缓相比较。可见，对发生在《修九》之前的贪贿犯罪行为，不再适用死刑立即执行而适用终身监禁，并不违背《刑法》12条的规定。

另外，针对张文提出的“新旧法综合适用”的论断，其合理性与否对终身监禁的溯及适用并无影响。实际上，张文“在终身监禁适用方面从旧，在死刑适用方面从轻”的结论是建立在终身监禁为死缓从属部分的基础上。由此展开，不难理解张文针对终身监禁与死缓在处理方式上的一分为二，在处理结果上的独辟蹊径。但正如前文所述，在笔者看来，并不宜将宣告终身监禁的死缓视为死缓的一种特殊情形，而应将其与死缓并列看待。换言之，宣告终身监禁的死缓内部并无终身监禁与死缓的区分，两者共为一体，不可随意切分。因此，本质上来看，此处并不存在两个对象的综合适用，而只有宣告终身监禁的缓刑一个对象。

综上所述，如果张明楷教授的观点得以成立，那么《修九》增设的终身监禁实质上已不是终身监禁，而是原本我国刑法意义上的无期徒刑。笔者揣摩，张教授之所以会提出上述观点，大概还基于以下法理依据：

第一，立法原意是不存在的。张文认为，“刑法一经制定与颁布，就是一种客观存在，与立法原意产生距离，人们应当根据客观存在本身去理解它、解释它，而不是按立法者当初的本意解释它。……刑法具有相对的稳定性，但它同时必须适应社会发展的需要，否则便没有生命力。然而，立法原意是制定刑法当时的意图，即使承认它的存在，它也不能随时发生变化，解释者不得永远按立法原意解释法条。”{29}张明楷教授对立法原意的存在始终持否定观点。笔者认为，从司法实务看，严格依法解释是法律解释的基本准则，法律解释的目标就在于探求法律文本本身的真实含义。在法律文本的用语不明确时，探求立法原意即立法者在制定法律时的意图和目的以及立法时赋予刑法条文的原初含义尤其必要。曾长期参与立法的同志认为，“立法原意是客观存在的，不是虚构的；是确定的，不是不可把握的，否则，何以有法律的统一理解、遵守和执行。”{30}2013年4月23日，全国人大常委会法制工作委员会《关于司法解释集中清理工作情况的报告》指出：制定司法解释“应当严格依照立法原意，不得同法律规定相抵触。法律有明确规定的，司法解释必须在法律规定的范围内进行，不得随意对法律规定作扩大或者限缩性解释；只有原则性规定的，必须符合立法原意和法律确定的原则；已经修改的，司法解释应当及时作出调整。司法解释之间应当协调衔接，不得互相矛盾；司法解释的制定程序和形式应当规范。”{31}2015年3月15日，第十二届全国人大三次会议上表决通过的修改后的《立法法》104条专门规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”立法原意在大多情况下，可以通过研究立法背景资料、不同部门法规范之间的关联以及法律条文本身语义等方法予以探明。所以，不能否定立法原意的存在。全国人大法律委员会2015年8月16日在《关于＜中华人民共和国刑法修正案(九)＞(草案二次审议稿)主要问题的修改情况的汇报》中关于终身监禁问题的说明，对于理解终身监禁的性质、终身监禁的适用对象等立法原意，具有非常重要的意义。何况《修九》实施不到两年，根本不存在张教授所担忧的“追求立法原意必然形成刑法的滞后性，从而影响刑法的生命力”的问题。

第二，解释刑法应当有利于被告人。从终身监禁几个适用问题的探讨来看，张教授是完全立足于从有利于被告人的角度解释刑法。根据张文的观点，终身监禁的刑法规定没有溯及力，被判终身监禁的贪贿罪犯，不仅在死缓考验期内可以减刑，而且在无期徒刑执行期间也可以减刑，甚至在服刑期间还可以暂予监外执行。这一结论显然都是有利于被告人的。解释刑法是否必须有利于被告人？我国刑法学界一直有不同看法。如曲新久教授认为，“当刑法规定出现歧义和模糊的时候，法官原则上应当按照有利于被告人的原则，作出狭义或者广义的理解”。{32}邱兴隆教授认为，实体意义上的有利于被告人，是指刑法本身存在疑问的时候，应该采取有利于被告人的原则。有利于被告人作为规制刑事司法的一条原则具有国家责任根据、人权保障根据、立法精神根据、刑罚目的根据和刑事政策根据。{33}对刑法中的有利于被告人原则，张教授曾持否定意见。张教授曾撰文指出，“存疑时有利于被告原则只是刑事诉讼法上的证据法则，只适用于对事实存在疑问的情形，而不适用于对法律疑问之澄清，对法律的严格解释并不意味着法律存在疑问时应当作有利于被告人的解释。”{34}但遗憾的是，在《终身监禁的性质与适用》一文中，张教授原来所持的立场和观点不见了，全文所体现的都是有利于被告人的精神。笔者赞同张教授曾经所持的观点，有利于被告人原则，是指在刑事诉讼认定案件事实存在模糊之处时，应作出有利于被告人的结论，这是刑事诉讼“无罪推定”、“疑罪从无”原则的体现。但该原则不是一项普遍适用的刑事司法原则，将该原则扩大适用至刑法领域是错误的。“在刑事司法实践中，对于许许多多有疑难争议的刑法规范的理解，当存在多种解释时，不能简单地选择有利于被告人的解释，而是应当根据刑事立法精神，寻求一个最恰当、合理的解释。”{35}张教授之所以在终身监禁问题上都作有利于被告人的解释，或许可能与他一直反对在立法中设置终身监禁刑有关。{36}

由于理论准备的不足和立法的仓促，终身监禁的出台确实给我国刑法领域的刑法平等、刑罚目的、刑罚执行以及刑罚结构的系统性、协调性等方面带来新的挑战和问题，终身监禁司法适用中也存在诸多亟待明确的难题和矛盾。今后如何完善和严格依法适用终身监禁制度，乃是理论界和实务界共同面临的重要任务。张明楷教授2017年9月5日在“法学研究方法”的讲座中特别强调：“一个学科和理论的发展，一定要有人从弱势着手，推翻以前的强势理论，使弱势理论成为强势理论，如此反复，理论才能不断向前。”鉴于此，本人特对张教授的观点提出商榷，谨供张教授及学界同仁批评指正。

【注释】 　作者简介：张兆松(1962-)，浙江金华人，男，浙江工业大学法学院教授，主要从事刑事法学、司法制度研究。王瑞剑(1994-)，男，北京师范大学刑事法律科学研究院2016级硕士研究生。

基金项目：本文系国家社科基金项目“贪污贿赂犯罪量刑规范化研究”(项目编号：16BFX078)的阶段性研究成果。

[1]全国人大环境与资源保护委员会原副主任委员白恩培、国家能源局煤炭司原副司长魏鹏远、黑龙江龙煤矿业控股集团有限责任公司物资供应分公司原副总经理于铁义和天津市政协原副主席、公安局原局长武长顺。

[2]如《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第307条第4款。

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【期刊名称】《山东警察学院学报》【期刊年份】 2018年 【期号】 1